9/21 Gebühren und Abgaben PVG 2014 147 Erstwohnungsverpflichtung. Abgeltung stellt immanente Erweiterung der Zweitwohnungsfläche dar und verstösst daher gegen die Zweitwohnungsinitiative. –Grundsätzliche Zulässigkeit der Abgeltung der Erst- wohnungsverpflichtung gemäss kommunalem Bauge- setz im konkreten Fall bejaht (E.2). –Der nach Annahme der Zweitwohnungsinitiative neu eingeführte Art. 75b BV steht dieser Abgeltung der Erst- wohnungsanteilsverpflichtung mittels Ersatzabgabe je- doch entgegen, da dies einer impliziten Bewilligung einer Zweitwohnungsnutzung gleichkommt (E.3a–c). –Art. 75b BV überlagert kommunales Recht, welches der neuen Verfassungsbestimmung entgegensteht (E.3d–f). Obbligo di residenza primaria. La compensazione è intrin- seca all’ampliamento della superficie per residenze se- condarie e quindi contraria all’iniziativa sulle residenze se- condarie. –Affermata nel caso concreto l’ammissibilità di principio della compensazione dell’obbligo di residenza primaria giusta la legge edilizia comunale (cons. 2). –Il nuovo art. 75b Cost., introdotto dopo l’accoglimento dell’iniziativa sulle residenze secondarie, non si concilia però con il pareggio dell’obbligo di una parte di resi- denza primaria tramite un contributo compensativo, giacché questo equivale ad ammettere implicitamente un’autorizzazione all’utilizzazione come residenza se- condaria (cons. 3a–c). –L’art. 75b Cost. prevale sul diritto comunale che contrav- viene alle nuove disposizioni costituzionali (cons. 3d–f). Erwägungen: 2.a) Zur Frage der Abgeltungsfähigkeit der Erstwoh- nungsanteilsverpflichtung gemäss dem kommunalen BG ist zu- nächst festzuhalten, dass sich das fragliche Grundstück am Rande der Dorfzone befindet. Gemäss Art. 66 Abs. 1 BG soll in dieser Zone der Erstwohnungsbau gefördert und der Zweitwohnungs- bau durch Festlegung von Erstwohnungsanteilen eingeschränkt werden. Dazu bestimmt Art. 68 Abs. 1 BG, dass wenn in der Dorf- zone neue Wohnungen erstellt oder – wie im vorliegenden Fall – bestehende Wohnungen erweitert oder Räumlichkeiten neu einer Wohnnutzung zugeführt werden, die Hälfte der neu geschaffenen 21
9/21 Gebühren und Abgaben PVG 2014 148 Geschossfläche ausschliesslich als Erstwohnung zu nutzen ist, wo- bei bei Bauten mit nur einer Wohnung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen ist. Für das vorliegend zu beurteilende Umbauprojekt mit einer neu geschaffenen Bruttogeschossfläche von 283,5 m 2 hat dies zur Konsequenz, dass aufgrund der erwähn- ten Erstwohnungspflicht mindestens die Hälfte dieser Fläche, nämlich 141,75 m 2 , als Erstwohnung zu nutzen ist. Dementspre- chend hat die Beschwerdeführerin in einem dem Baugesuch vom 3.Oktober 2011 beigelegten Schreiben die 5,5-Zimmer-Wohnung im Erdgeschoss mit einer Fläche von 142 m 2 als Erstwohnung aus- gewiesen (Art. 81 Abs. 1 BG). b)Zwischen den Parteien besteht nun aber Uneinigkeit hinsichtlich der Frage, ob die Verpflichtung, diese Wohnung als Erstwohnung zu nutzen, realiter zu erfüllen ist oder ob diese in Geld abgegolten werden kann. Art. 84 BG statuiert nämlich, dass in der Dorfzone pro Baute höchstens eine mit dem Erstwohnungs- anteil belegte Wohnung durch eine Ersatzabgabe abgegolten wer- den kann. In verfahrensmässiger Hinsicht sieht Art. 88 BG vor, dass die Grundeigentümer zusammen mit dem Baugesuch die Wahlerklärung bezüglich Realerfüllung der Erstwohnungsanteils- verpflichtung oder einer entsprechenden Ersatzabgabe abzuge- ben haben. Dies hat die Beschwerdeführerin denn auch getan und in ihrem Schreiben vom 3. Oktober 2011 darum ersucht, die auf die als Erstwohnung deklarierte 5,5-Zimmer-Wohnung fallende Erst- wohnungsanteilsverpflichtung im Sinne von Art. 84 BG finanziell abzugelten. c)Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, dass sich aus dem Baugesetz entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Einschränkung ergebe, wonach die Leistung der Ersatzabgabe nicht möglich sein solle, wenn im ent- sprechenden Objekt lediglich eine Wohnung der Erstwohnungsan- teilsverpflichtung unterliege. Zudem sei in der Baubewilligung keine konkrete Anordnung enthalten gewesen, dass eine der neu erstellten Wohnungen als Erstwohnung zu nutzen sei. Bis zum Er- lass des angefochtenen Entscheids, beinahe zwei Jahre später, habe sie deshalb davon ausgehen dürfen, dass sie die Erstwoh- nungsanteilsverpflichtung abgelten könne. Dies umso mehr, als Art. 88 BG nicht die Einreichung eines Gesuchs, über welches die Gemeinde anschliessend zu befinden habe, sondern die Abgabe einer verbindlichen Wahlerklärung vorsehe. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Vor- gabe von Art. 68 Abs. 1 BG, wonach bei Bauten mit nur einer Woh-
9/21 Gebühren und Abgaben PVG 2014 149 nung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen sei, auch im Falle von Überbauungen mit nur einer Erstwohnung zur An- wendung gelange. Angesichts des Zwecks der Bestimmungen über die Förderung von Erstwohnungen in der Dorfzone sei näm- lich klar, dass in jedem Gebäude mindestens eine Wohnung als Erstwohnung genutzt werden müsse. d)Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin er- gibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 68 und Art. 84 BG in der Tat keine Einschränkung, wonach eine Abgeltung mittels Ersatz- abgabe nicht möglich ist, wenn in einem Gebäude lediglich eine Wohnung der Erstwohnungsverpflichtung unterliegt. Auch wenn die Ausführungen zu Sinn und Zweck der Bestimmungen zur För- derung der Erstwohnungen und Einschränkungen des Zweitwoh- nungsbaus durchaus nachvollziehbar erscheinen, so lässt sich die Interpretation der Beschwerdegegnerin weder dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen entnehmen noch sind die entspre- chenden Absichten des Gesetzgebers dokumentiert resp. nachge- wiesen. Folglich ist diese Argumentationslinie der Beschwerde- gegnerin nicht geeignet, das umstrittene Abgeltungsgesuch abzuweisen. Damit hätte das kommunale Baugesetz – für sich al- leine betrachtet – der finanziellen Abgeltung der Erstwohnungs- anteilsverpflichtung durch die Beschwerdeführerin, welche korrekt vorgegangen ist und zusammen mit dem Baugesuch eine Erst- wohnung bezeichnet sowie eine Wahlerklärung zugunsten der Er- satzabgabe abgegeben hat, nicht entgegengestanden. e)An dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich die Be- schwerdeführerin nicht darauf berufen kann, dass die Baubewilli- gung betreffend Erstwohnungspflicht und Ersatzabgabe keine konkreten Anordnungen enthalten habe und die im Baugesuch als Erstwohnung ausgewiesene Wohnung dadurch rechtskräftig als Zweitwohnung bewilligt worden sei. Zwar handelt es sich vom Wortlaut her tatsächlich um eine Wahlerklärung und nicht um ein Gesuch, doch von der Konzeption her obliegt es dennoch der Ge- meinde, die Voraussetzungen zu prüfen und gegebenenfalls die Ersatzabgabe aufgrund der approximativen Baukosten zu veranla- gen (Art. 88 Abs. 1 und 2 BG). Vor Bezahlung der provisorisch ver- anlagten Ersatzabgabe hätte die Beschwerdeführerin mit den Um- bauarbeiten denn auch gar nicht beginnen dürfen (Art. 88 Abs. 2 BG). Auf der anderen Seite ist aber auch die Beschwerdegegnerin, welche die Wahlerklärung im Rahmen der Baubewilligung mit kei- nem Wort erwähnt und erst zwei Jahre später einen entsprechen- den Entscheid gefällt hat, nicht im Sinne des Gesetzes vorgegan-
9/21 Gebühren und Abgaben PVG 2014 150 gen. Da diese Verhaltensweisen im vorliegenden Verfahren jedoch nicht beanstandet werden und angesichts der nachfolgenden Aus- führungen im Hinblick auf die Abgeltungsfähigkeit der Erstwoh- nungsanteilsverpflichtung nicht relevant sind, ist darauf nicht näher einzugehen. 3. a) Nachdem festgestellt wurde, dass das kommunale Baugesetz einer Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung mittels Ersatzabgabe im vorliegenden Fall nicht entgegenstehen würde, ist im Folgenden die Frage zu klären, ob allenfalls der neu in die BV aufgenommene Art. 75b betreffend Zweitwohnungen eine Entlassung aus der Erstwohnungsanteilsverpflichtung verun- möglicht. b)Am 11. März 2012 haben das Schweizer Stimmvolk und die Stände die Initiative «Schluss mit uferlosem Bau von Zweit- wohnungen» angenommen. Gemäss dem daraufhin eingeführten Art. 75b BV ist der Bau von Zweitwohnungen in Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20% seither verboten. Das Bundesgericht hat mit Urteil 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013 E.10.1 entschieden, dass der «harte Kern» des neuen Art. 75b, nämlich die Festsetzung einer absoluten Begrenzung von Zweitwohnun- gen auf 20% des Gesamtwohnungsbestandes und der Wohnfläche jeder Gemeinde, nach Annahme der Initiative sofort anwendbar war (vgl. hierzu Urteil des Verwaltungsgerichts R 13 152 vom 26. November 2013 E.4a). Mit Annahme der sog. Zweitwohnungs- initiative wurde mit Art. 197 Ziff. 9 BV auch eine Übergangs- bestimmung eingeführt, wonach Baubewilligungen für Zweit- wohnungen, welche zwischen dem 1. Januar 2013 und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, nich- tig sind. Um die dringendsten Fragen bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung zu klären, hat der Bundesrat auf den
9/21 Gebühren und Abgaben PVG 2014 151 Sinne von Art. 3 Abs. 3 oder Art. 4 lit. b ZwVO vor noch gilt die frag- liche Wohnung, die erst am 15. Mai 2012 bewilligt und anschlies- send erstellt wurde, als am 11. März 2012 bereits bestehend (Art. 3 Abs. 1 ZwVO). d)Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die zur Diskussion stehende Erstwohnungsverpflichtung nicht auf Art. 75b BV, sondern auf dem kommunalen Baugesetz basiere, ist ihre Argumentation unbehelflich. Die sich in der Tat aus dem kom- munalen Recht ergebende Ersatzabgabe, welche früher als Steue- rungsinstrument sehr wohl ihre Berechtigung hatte, wurde durch die Zweitwohnungsinitiative und die ZwVO nämlich überlagert und spielt mittlerweile insofern nur noch eine untergeordnete Rolle, als Zweitwohnungen nur noch in sehr begrenzten Ausnah- mefällen bewilligt werden dürfen (vgl. dazu die ZwVO sowie zur Überlagerung des kommunalen Rechts M ÖSCHING , Fiskalische Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, in: Juslet- ter vom 1. Dezember 2014, Rz. 59, sowie R ÜTSCHE , Bemerkungen der Redaktion zu den Urteilen des Bundesgerichts 2C_1076/2012 und 2C_1088/2012, in: ZBl 2014/9 S. 426 ff., S. 438). Soweit sich die Beschwerdeführerin demgegenüber auf den Standpunkt stellt, dass ihr die Zweitwohnungsnutzung der fraglichen Wohnung mangels Verfügung einer Erstwohnungsverpflichtung bereits am 15. Mai 2012 im Grundsatz bewilligt worden sei und dass bis Ende 2012 noch Bewilligungen für Zweitwohnungen hätten erteilt wer- den dürfen, ist ihr im Grundsatz zuzustimmen. Dazu ist zwar fest- zuhalten, dass der gemäss vorstehend zitierter Rechtsprechung unmittelbar anwendbare Art. 75b BV schon zu jenem Zeitpunkt – zwei Monate nach Annahme der Initiative – seine Wirkungen ent- faltet hat. Der Argumentation der Beschwerdeführerin ist aber in- soweit zuzustimmen, als Baubewilligungen, welche zwischen An- nahme der Initiative am 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 erteilt wurden, nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013, E.11.6). Dies würde bedeuten, dass eine Bewilligung der Zweit- wohnungsnutzung am 15. Mai 2012 mangels erfolgter Anfechtung in Rechtskraft erwachsen wäre und die Abgeltung der Erstwoh- nungsanteilsverpflichtung gestützt auf das kommunale Baugesetz deshalb zu gewähren wäre (vgl. vorstehend E.2c). e)Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin wur- de ihr im Rahmen der Baubewilligung vom 15. Mai 2012 jedoch ge- rade keine Zweitwohnungsnutzung bewilligt (vgl. dazu vorstehend E.2e). Die damalige Baubewilligung nimmt nämlich keinen Bezug
9/21 Gebühren und Abgaben PVG 2014 152 auf das Abgeltungsgesuch und enthält unter Ziffer III/1.a) gar den Hinweis, dass die Bestimmungen der Bundesverfassung betref- fend Zweitwohnungen – namentlich Art. 75b und Art. 197 BV – al- lenfalls zu Nutzungsbeschränkungen führen könnten. Der (ableh- nende) Entscheid bezüglich der beantragten Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung erging erst am 15. April 2014 und damit zu einem Zeitpunkt, zu welchem Baubewilligungen und Entscheide, welche gegen den neuen Verfassungsartikel verstos- sen, nichtig waren (vgl. Art. 8 Abs. 2 ZwVO sowie Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV). Da gemäss bundesgerichtlicher Praxis die Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten mangels einer anderslautenden über- gangsrechtlichen Regelung grundsätzlich nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Ergehens zu beurteilen ist (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 1C_646/2012 vom 22. Mai 2013, E.11.1, mit weiteren Hin- weisen), hatte sich die Beschwerdegegnerin beim Erlass des an- gefochtenen Entscheids am 15. April 2014 folglich nach der seit dem 1. Januar 2013 geltenden Rechtslage zu richten, wonach Bau- bewilligungen und Entscheide, welche gegen die neue Verfas- sungsbestimmung von Art. 75b verstossen, nichtig sind. f)Folglich hätte die Beschwerdegegnerin gegen die neue Verfassungsbestimmung von Art. 75b verstossen, wenn sie die be- antragte Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung mit immanenter Erweiterung der Zweitwohnungsfläche im angefoch- tenen Entscheid zugelassen hätte. Damit hat sie der Beschwerde- führerin die finanzielle Abgeltung der Erstwohnungsanteils- verpflichtung, welche gemäss dem kommunalen Baugesetz im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig gewesen wäre, zu Recht nicht gewährt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb nicht zu be- anstanden, was zur Abweisung der vorliegenden Beschwerde führt. A 14 28Urteil vom 21. Oktober 2014 Die dagegen an das Bundesgericht erhobene Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde mit Urteil vom 1. April 2015 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (1C_52/2015).