VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS GRAUBÜNDEN A 14 28 4. Kammer bestehend aus Vizepräsident Priuli als Vorsitzender, Verwaltungsrichter Stecher und Präsident Meisser, Aktuar ad hoc Decurtins URTEIL vom 21. Oktober 2014 in der verwaltungsrechtlichen Streitsache A._____ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. HSG Hermann Just, Beschwerdeführerin gegen Gemeinde X._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Peder Cathomen, Beschwerdegegnerin betreffend Erstwohnungspflichtersatzabgabe (Ablehnung)
2 - 1.Am 3. Oktober 2011 unterbreitete die A._____ AG der Gemeinde X._____ (nachfolgend Gemeinde) ein Baugesuch zum Umbau des bestehenden Gebäudes auf der Parzelle 405 in O._____ in ein Mehrfamilienhaus mit einer neu geschaffenen Bruttogeschossfläche von 283.5 m 2 . In einem Begleitschreiben gleichen Datums wurde die 5.5-Zimmerwohnung im Erdgeschoss als Erstwohnung ausgewiesen und gleichzeitig ein Gesuch um Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung gestellt. 2.Am 15. Mai 2012 erteilte die Gemeinde der A._____ AG die nachgesuch- te Baubewilligung, welche auf Seite 3 unter Ziffer III/1.a) den Hinweis ent- hielt, dass die Bestimmungen der Bundesverfassung betreffend Zweit- wohnungen allenfalls zu Nutzungsbeschränkungen führen könnten. Das Gesuch um Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung in Geld wies der Gemeindevorstand fast zwei Jahre später mit Entscheid vom 15. April 2014 indes ab, da gemäss dem kommunalen Baugesetz bei Bauten mit einer Wohnung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen sei und dies bei Überbauungen mit nur einer Erstwohnung analog gelte. Zudem sei es seit Annahme der Zweitwohnungsinitiative nicht mehr möglich, Erstwohnungen durch eine Ersatzabgabe abzugelten. 3.Gegen diesen abschlägigen Entscheid erhob die A._____ AG (nachfol- gend Beschwerdeführerin) am 26. Mai 2014 Beschwerde an das Verwal- tungsgericht des Kantons Graubünden und beantragte, dass der ange- fochtene Entscheid aufzuheben und die Gemeinde anzuweisen sei, die Ersatzabgabe festzusetzen. Eventualiter sei die Gemeinde anzuweisen, das Gesuch gutzuheissen und die Ersatzabgabe festzusetzen. Begrün- dend führte sie aus, dass in der Baubewilligung vom 15. Mai 2012 trotz ih- rer ausdrücklichen und konkreten Anträge nur allgemein auf die Pflicht der Erstellung von Erstwohnungen hingewiesen worden sei. Zudem sei es nicht nachvollziehbar, dass Art. 68 Abs. 1 BG, wonach bei Bauten mit nur
3 - einer Wohnung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen sei, auch bei Überbauungen mit nur einer Erstwohnung zur Anwendung ge- langen solle. In Bezug auf die Bestimmungen der Bundesverfassung be- treffend die Zweitwohnungsinitiative führte die Beschwerdeführerin aus, dass diese der Abgeltung im vorliegenden Fall nicht entgegenstünden. Mit der Baubewilligung vom 15. Mai 2012 sei die Abgeltung im Grundsatz bewilligt worden, da für keine der Wohnungen eine Erstwohnungsver- pflichtung verfügt worden sei. Zudem sei gemäss Art. 88 BG seitens der Bauherrschaft lediglich eine Wahlerklärung abzugeben, welche im Ge- gensatz zu einem Gesuch keiner nachträglichen Bewilligung bedürfe. Damit sei die im Baugesuch als Erstwohnung ausgewiesene Wohnung als Zweitwohnung bewilligt worden und die Gemeinde deshalb anzuwei- sen, die entsprechende Ersatzabgabe zu verfügen. 4.In ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli 2014 beantragte die Gemeinde (nachfolgend Beschwerdegegnerin) die kostenfällige Abweisung der Be- schwerde. In der Baubewilligung sei weder festgelegt worden, welche Wohnung als Erstwohnung zu gelten habe, noch sei eine Ersatzabgabe festgesetzt worden. Durch die Bestimmungen von Art. 66 ff. BG zur För- derung der Erstwohnungen und Einschränkung des Zweitwohnungsbaus solle sichergestellt werden, dass in der Dorfzone nur mehr Einfamilien- häuser für Personen mit dauerndem Wohnsitz in der Gemeinde erstellt werden und dass in jeder Baute mindestes eine Wohnung ganzjährig be- wohnt werde. In diesem Sinne sei in Art. 84 BG die Ablösung durch Er- satzabgabe auf höchstens eine Wohnung pro Bau beschränkt und in Art. 68 BG einschränkend festgelegt worden, dass eine Abgeltung bei Bauten mit nur einer Wohnung nicht zulässig sei. Die gegenteilige Auffas- sung der Beschwerdeführerin widerspreche dem Gesetzeszweck, der Systematik sowie dem Gleichbehandlungsgebot. Während der Ersteller eines Einfamilienhauses seinen Erstwohnungsanteil nicht abgelten könne,
4 - soll es demjenigen, der zwei Wohnungen erstellt und eine davon als Zweitwohnung verkaufe, nicht möglich sein, die die andere Wohnung be- schlagende Erstwohnungsanteilsverpflichtung mittels Bezahlung einer Er- satzabgabe umgehen zu können. Hinzu komme, dass das Gesetz primär die Pflicht begründe, einen Teil Erstwohnungen zu erstellen. Erst wenn sichergestellt sei, dass pro Baute eine Erstwohnung verbleibe, könne für höchstens eine Wohnung die Erstwohnungsverpflichtung abgegolten werden. Des Weiteren sei es äusserst zweifelhaft, ob die Gemeinde nach der Annahme von Art. 75b BV über die Zweitwohnungen nunmehr auf die Durchsetzung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung verzichten dürfe. Je- denfalls habe sie in der Baubewilligung ausdrücklich auf die sich aus der Annahme der Zweitwohnungsinitiative möglicherweise ergebenden Nut- zungsbeschränkungen hingewiesen. 5.In ihrer Replik vom 25. August 2014 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen und Begründungen fest und bemängelte weiterhin die Interpre- tation der Beschwerdegegnerin von Art. 68 BG. Zudem stütze sich die Abgeltungsmöglichkeit entgegen der Auffassung der Beschwerdegegne- rin nicht auf Art. 75b BV, sondern auf eine kommunale Regelung. Auf- grund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehe fest, dass Zweit- wohnungen bis Ende 2012 hätten bewilligt werden dürfen. 6.In ihrer Duplik vom 17. September 2014 hielt auch die Beschwerdegegne- rin an ihren bisherigen Anträgen und Begründungen fest und präzisierte, dass für die Rechtmässigkeit ihres Entscheids der Zeitpunkt des Erlasses desselben, nämlich der 14. April 2014 massgebend sei. Zu diesem Zeit- punkt habe der geltende Art. 75b BV einer Erweiterung der Zweitwoh- nungsnutzung durch Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung entgegengestanden, da die Gemeinde einen Zweitwohnungsanteil von mehr als 20 % aufweise.
5 - Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften so- wie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfol- genden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung:
7 - c)Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, dass sich aus dem Baugesetz entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin keine Ein- schränkung ergebe, wonach die Leistung der Ersatzabgabe nicht möglich sein solle, wenn im entsprechenden Objekt lediglich eine Wohnung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung unterliege. Zudem sei in der Baubewil- ligung keine konkrete Anordnung enthalten gewesen, dass eine der neu erstellten Wohnungen als Erstwohnung zu nutzen sei. Bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids beinahe zwei Jahre später habe sie deshalb davon ausgehen dürfen, dass sie die Erstwohnungsanteilsverpflichtung abgelten könne. Dies umso mehr, als Art. 88 BG nicht die Einreichung ei- nes Gesuchs, über welches die Gemeinde anschliessend zu befinden ha- be, sondern die Abgabe einer verbindlichen Wahlerklärung vorsehe. Demgegenüber stellt sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass die Vorgabe von Art. 68 Abs. 1 BG, wonach bei Bauten mit nur einer Wohnung die ganze Wohnfläche als Erstwohnung zu nutzen ist, auch im Falle von Überbauungen mit nur einer Erstwohnung zur Anwendung ge- lange. Angesichts des Zwecks der Bestimmungen über die Förderung von Erstwohnungen in der Dorfzone sei nämlich klar, dass in jedem Gebäude mindestens eine Wohnung als Erstwohnung genutzt werden müsse. d)Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 68 und Art. 84 BG in der Tat keine Einschrän- kung, wonach eine Abgeltung mittels Ersatzabgabe nicht möglich ist, wenn in einem Gebäude lediglich eine Wohnung der Erstwohnungsver- pflichtung unterliegt. Auch wenn die Ausführungen zu Sinn und Zweck der Bestimmungen zur Förderung der Erstwohnungen und Einschränkungen des Zweitwohnungsbaus durchaus nachvollziehbar erscheinen, so lässt sich die Interpretation der Beschwerdegegnerin weder dem Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen entnehmen noch sind die entsprechenden Absichten des Gesetzgebers dokumentiert resp. nachgewiesen. Folglich
8 - ist diese Argumentationslinie der Beschwerdegegnerin nicht geeignet, das umstrittene Abgeltungsgesuch abzuweisen. Damit hätte das kommunale Baugesetz – für sich alleine betrachtet – der finanziellen Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung durch die Beschwerdeführerin, welche korrekt vorgegangen ist und zusammen mit dem Baugesuch eine Erst- wohnung bezeichnet sowie eine Wahlerklärung zugunsten der Ersatzab- gabe abgegeben hat, nicht entgegengestanden. e)An dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin nicht darauf berufen kann, dass die Baubewilligung betreffend Erstwohnungs- pflicht und Ersatzabgabe keine konkreten Anordnungen enthalten habe und die im Baugesuch als Erstwohnung ausgewiesene Wohnung dadurch rechtskräftig als Zweitwohnung bewilligt worden sei. Zwar handelt es sich vom Wortlaut her tatsächlich um eine Wahlerklärung und nicht um ein Gesuch, doch von der Konzeption her obliegt es dennoch der Gemeinde, die Voraussetzungen zu prüfen und gegebenenfalls die Ersatzabgabe aufgrund der approximativen Baukosten zu veranlagen (Art. 88 Abs. 1 und 2 BG). Vor Bezahlung der provisorisch veranlagten Ersatzabgabe hätte die Beschwerdeführerin mit den Umbauarbeiten denn auch gar nicht beginnen dürfen (Art. 88 Abs. 2 BG). Auf der anderen Seite ist aber auch die Beschwerdegegnerin, welche die Wahlerklärung im Rahmen der Bau- bewilligung mit keinem Wort erwähnt und erst zwei Jahre später einen entsprechenden Entscheid gefällt hat, nicht im Sinne des Gesetzes vor- gegangen. Da diese Verhaltensweisen im vorliegenden Verfahren jedoch nicht beanstandet werden und angesichts der nachfolgenden Ausführun- gen im Hinblick auf die Abgeltungsfähigkeit der Erstwohnungsanteilsver- pflichtung nicht relevant sind, ist darauf nicht näher einzugehen.
10 - teil in der Gemeinde über 20 % liegt (vgl. Anhang zur ZwVO) und mit der Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung im vorliegenden Fall un- bestrittenermassen eine Zweitwohnungsnutzung beabsichtigt wird. Zu- dem liegen weder Ausnahmetatbestände im Sinne von Art. 3 Abs. 3 oder Art. 4 lit. b ZwVO vor noch gilt die fragliche Wohnung, die erst am 15. Mai 2012 bewilligt und anschliessend erstellt wurde, als am 11. März 2012 be- reits bestehend (Art. 3 Abs. 1 ZwVO). d)Soweit sich die Beschwerdeführerin darauf beruft, dass die zur Diskussi- on stehende Erstwohnungsverpflichtung nicht auf Art. 75b BV, sondern auf dem kommunalen Baugesetz basiere, ist ihre Argumentation unbehel- flich. Die sich in der Tat aus dem kommunalen Recht ergebende Ersatz- abgabe, welche früher als Steuerungsinstrument sehr wohl ihre Berechti- gung hatte, wurden durch die Zweitwohnungsinitiative und die ZwVO nämlich überlagert und spielt mittlerweile insofern nur noch eine unterge- ordnete Rolle, als Zweitwohnungen nur noch in sehr begrenzten Aus- nahmefällen bewilligt werden dürfen (vgl. dazu die ZwVO sowie zur Über- lagerung des kommunalen Rechts MÖSCHING, Fisikalische Massnahmen zur Beschränkung von Zweitwohnungen, in: Jusletter vom 1. Dezember 2014 Rz. 59 sowie RÜTSCHE, Bemerkungen der Redaktion zu den Urteilen des Bundesgerichts 2C_1076/2012 und 2C_1088/2012, in: ZBl 2014/9 S. 426 ff., S. 438). Soweit sich die Beschwerdeführerin demgegenüber auf den Standpunkt stellt, dass ihr die Zweitwohnungsnutzung der fragli- chen Wohnung mangels Verfügung einer Erstwohnungsverpflichtung be- reits am 15. Mai 2012 im Grundsatz bewilligt worden sei und dass bis En- de 2012 noch Bewilligungen für Zweitwohnungen hätten erteilt werden dürfen, ist ihr im Grundsatz zuzustimmen. Dazu ist zwar festzuhalten, dass der gemäss vorstehend zitierter Rechtsprechung unmittelbar an- wendbare Art. 75b BV schon zu jenem Zeitpunkt – zwei Monate nach An- nahme der Initiative – seine Wirkungen entfaltet hat. Der Argumentation
11 - der Beschwerdeführerin ist aber insoweit zuzustimmen, als Baubewilli- gungen, welche zwischen Annahme der Initiative am 11. März 2012 und dem 31. Dezember 2012 erteilt wurden, nicht nichtig, sondern lediglich anfechtbar waren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_646/2012 vom
12 - und Entscheide, welche gegen die neue Verfassungsbestimmung von Art. 75b verstossen, nichtig sind. f)Folglich hätte die Beschwerdegegnerin gegen die neue Verfassungsbe- stimmung von Art. 75b verstossen, wenn sie die beantragte Abgeltung der Erstwohnungsanteilsverpflichtung mit immanenter Erweiterung der Zweit- wohnungsfläche im angefochtenen Entscheid zugelassen hätte. Damit hat sie der Beschwerdeführerin die finanzielle Abgeltung der Erstwohnungs- anteilsverpflichtung, welche gemäss dem kommunalen Baugesetz im vor- liegenden Fall grundsätzlich zulässig gewesen wäre, zu Recht nicht ge- währt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der vorliegenden Beschwerde führt. 4.Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 3‘000.-- gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zulasten der Beschwer- deführerin. Eine Parteientschädigung wird der obsiegenden Beschwerde- gegnerin nicht zugesprochen, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wir- kungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG). Demnach erkennt das Gericht: 1.Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.Die Gerichtskosten, bestehend
aus einer Staatsgebühr vonFr.3‘000.--
und den Kanzleiauslagen vonFr.266.-- zusammenFr.3'266.--
13 - gehen zulasten der A._____ AG und sind innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Entscheids an die Finanzverwaltung des Kantons Graubünden, Chur, zu bezahlen. 3.[Rechtsmittelbelehrung] 4.[Mitteilungen] Die an das Bundesgericht erhobene Beschwerde wurde mit Verfügung vom 1. April 2015 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (1C_52/2015).