B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-4658/2023
Urteil vom 29. September 2025 Besetzung
Richter Sebastian Kempe (Vorsitz), Richterin Susanne Genner, Richterin Regula Schenker Senn, Richter Basil Cupa, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiberin Aisha Luisoni.
Parteien
A._______, vertreten durch Dr. iur. Stephanie Motz, Rechtsanwältin, Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Polizei (fedpol), Vorinstanz.
Gegenstand
Ausweisung und Einreiseverbot (Vollzugsentscheid); Verfügung des fedpol vom 25. Juli 2023.
F-4658/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein (...) geborener B._______ Staatsangehöriger, gelangte im November 1998 in die Schweiz und ersuchte um Asyl. Mit Ent- scheid vom 2. Dezember 2002 stellte das damalige Bundesamt für Flücht- linge (BFF, später Bundesamt für Migration [BFM], heute Staatssekretariat für Migration [SEM]) seine Flüchtlingseigenschaft fest und gewährte ihm Asyl. B. Er wurde am 11. November 2008 wegen Verdachts unter anderem auf Un- terstützung einer kriminellen Organisation verhaftet und befand sich bis zum 10. Dezember 2009 in Untersuchungshaft. C. Am 4. November 2009 aberkannte das BFM die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers und widerrief das Asyl wegen Angabe einer falschen Identität und unwahrer Tatsachen im Asylverfahren. Eine dagegen erho- bene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-7555/2009 vom 15. Oktober 2015 ab. D. Mit Urteil des Bundesstrafgerichts (BStGer) SK.2013.39 vom 2. Mai 2014 wurde er wegen Unterstützung einer kriminellen Organisation (Al-Qaïda) sowie mehrfacher Urkundenfälschung (im Zusammenhang mit dem Asyl- gesuch) zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Mo- naten verurteilt. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesge- richt mit Urteil 6B_81/2015 vom 27. Januar 2016 ab, soweit es darauf ein- trat. E. Am 8. August 2016 trat der Beschwerdeführer den Strafvollzug an und wurde im Oktober 2018 entlassen. F. Mit Verfügung vom 22. Januar 2018 wies ihn das Bundesamt für Polizei (fedpol) gestützt auf Art. 68 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) aus der Schweiz aus und verband die Ausweisung mit einem unbefristeten Einreiseverbot. Mit selbiger Verfügung wurde der Vollzug der Ausweisung in B._______ infolge Unzulässigkeit einstweilen aufgescho- ben und das Dossier zur Prüfung einer vorläufigen Aufnahme ans SEM
F-4658/2023 Seite 3 überwiesen. Die gegen die Ausweisungsverfügung beim Beschwerde- dienst des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) erho- bene Beschwerde wurde mit Entscheid vom 14. Juli 2020 abgewiesen und jener Entscheid nicht angefochten, womit die Ausweisung und das unbe- fristete Einreiseverbot in Rechtskraft erwuchsen. G. Das SEM erteilte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. Mai 2021 die vorläufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs. H. Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer am 9. Dezember 2022 (Schreiben falsch datiert auf den 9. November 2022) mit, dass die Gege- benheiten, welche 2018 zum vorübergehenden Aufschub des Auswei- sungsvollzugs wegen Unzulässigkeit geführt hätten, gegenwärtig überprüft würden, und gewährte ihm dazu das rechtliche Gehör. Der Beschwerde- führer nahm am 15. Februar 2023 Stellung. I. Mit Verfügung vom 7. März 2023 stellte das SEM fest, aufgrund des zwi- schenzeitlich per 1. Juni 2022 revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG sei die vorläu- fige Aufnahme des rechtskräftig ausgewiesenen Beschwerdeführers erlo- schen. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 12. April 2023 Be- schwerde beim Bundesverwaltungsgericht (vgl. hinten Bst. T). J. Mit Verfügung vom 25. Juli 2023 hob die Vorinstanz die Sistierung des Aus- weisungsvollzugs, welche sie am 22. Januar 2018 angeordnet hatte (vorne Bst. F), auf. Sie setzte dem Beschwerdeführer eine dreimonatige Frist für die Ausreise aus der Schweiz und aus dem Schengenraum an und beauf- tragte den Kanton C._______ mit dem Vollzug der Ausweisung. Einer all- fälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung. K. Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. August 2023 gelangte der Beschwerde- führer gegen den Entscheid vom 25. Juli 2023 an das Bundesverwaltungs- gericht und beantragte die Nichtigerklärung der angefochtenen Verfügung, eventualiter deren Aufhebung. Subeventualiter sei die Sache zur rechts- genüglichen Sachverhaltserstellung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sollte sich das Gericht in der Sache als nicht zuständig erachten, sei die
F-4658/2023 Seite 4 Sache an die zuständige Instanz zu überweisen. Das Verfahren sei auf- grund der grossen psychischen Belastung beschleunigt zu behandeln. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Für den Fall, dass die aufschiebende Wirkung nicht vor Ablauf der dreimonatigen Ausreisefrist wiederhergestellt werde, beantragte er im Sinne einer superprovisorischen Massnahme die Anwei- sung an die Vorinstanz und das kantonale Migrationsamt, von jeglichen Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen. Weiter ersuchte er um Gewäh- rung der unentgeltlichen Rechtspflege, um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um Einsetzung der rubrizierten Rechtsvertre- tung als unentgeltliche Rechtsbeiständin. L. Mit Zwischenverfügung vom 4. September 2023 setzte das Bundesverwal- tungsgericht den Vollzug der Ausweisung einstweilen bis zum Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde aus. M. Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom 22. September 2023 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gut, befreite den Beschwerdeführer von den Verfahrenskos- ten und setzte die rubrizierte Rechtsvertretung als amtliche Anwältin ein. N. Mit Vernehmlassung vom 6. November 2023 beantragte die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, die Abweisung des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie die Anordnung an die zuständigen kantonalen Behörden, die Ausweisung des Beschwer- deführers in B._______ zu vollziehen. O. Mit Replik vom 14. Februar 2024 hielt der Beschwerdeführer vollumfäng- lich an seinen Vorbringen fest und reichte weitere Unterlagen zu den Akten. Er beantragte zudem Einsicht in allfällige ihm bisher nicht bekannte Akten sowie jedenfalls in einen nicht näher bezeichneten Betreibungsregisteraus- zug. P. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Zwischenverfügung vom
F-4658/2023 Seite 5 21. Februar 2024 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und stellte den Abschluss des Schriftenwechsels fest. Q. Am 10. September 2024 reichte der Beschwerdeführer eine Beweismitte- leingabe ein und stellte erneut ein Akteneinsichtsgesuch betreffend den Betreibungsregisterauszug. Zudem ersuchte er um Korrektur seines Ge- burtsdatums im vorliegenden Verfahren. R. Am 13. September 2024 wurde sein Geburtsdatum im vorliegenden Ver- fahren entsprechend dem bei den Akten liegenden Zivilstandsregisteraus- zug vom 3. Mai 2024 angepasst. S. Das Bundesverwaltungsgericht stellte dem Beschwerdeführer am 26. Sep- tember 2024 antragsgemäss den Betreibungsregisterauszug vom 14. Au- gust 2023 zur Kenntnisnahme zu und wies ihn auf die in der Eingabe vom 10. September 2024 aufgelisteten, dem Gericht aber nicht zugestellten Beilagen 20–40 hin. T. Die gegen die Verfügung des SEM vom 7. März 2023 betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme erhobene Beschwerde (vorne Bst. I) hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil F-1970/2023 vom 14. Oktober 2024 gut, hob die angefochtene Verfügung wegen unzulässiger echter Rückwir- kung des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG auf und stellte fest, dass die vor- läufige Aufnahme des Beschwerdeführers nicht erloschen ist. U. Mit Eingabe vom 24. November 2024 nahm der Beschwerdeführer zum Betreibungsregisterauszug vom 14. August 2023 Stellung und reichte die ausstehenden Beilagen 20–40 zur Eingabe vom 10. September 2024 nach. V. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 24. November 2024 wurde der Vorinstanz am 4. Dezember 2024 zur Kenntnisnahme zugestellt. W. Die Vorinstanz stellte dem Bundesverwaltungsgericht am 7. Februar 2025 das Urteil des Bundesgerichts 2C_577/2025 vom 15. Januar 2025 zu und
F-4658/2023 Seite 6 führte aus, im Zusammenhang mit dem vorliegenden Beschwerdeverfah- ren auf jenes Urteil aufmerksam machen zu wollen. X. Der Beschwerdeführer reichte mit Eingabe vom 25. September 2025 wei- tere Unterlagen zu den Akten und machte Ausführungen dazu.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 1.1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG. Als Vorinstan- zen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Dazu gehört – als dem EJPD unterstellte Dienststelle der Bundesverwaltung im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG – auch das fedpol, das mit der Anordnung des Vollzugs der rechtskräftigen Ausweisung des Beschwerdeführers eine Verfügung im er- wähnten Sinne und damit grundsätzlich ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. 1.1.2 Vorbehalten bleibt die gesetzliche Ausnahmebestimmung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG. Danach ist eine Beschwerde unzulässig gegen Verfü- gungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gericht- liche Beurteilung einräumt. Der Ausnahmekatalog in Art. 32 VGG, der sein Pendant in Art. 83 BGG findet, ist restriktiv auszulegen (vgl. BGE 137 I 371 E. 1.2 m.H.; BVGE 2023 VII/5 E. 4.2). Die Ausnahmebestimmung von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG bezieht sich auf die klassischen «actes de gou- vernement» des Bundesrats (BGE 132 II 342 E. 1; MARINO LEBER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], VwVG – Bundesgesetz über das Verwaltungs- verfahren Kommentar, 2. Aufl. 2019, N. 4 zu Art. 72 VwVG). Ihre Anwend- barkeit setzt eine ausschliesslich oder zumindest deutlich überwiegend po- litische Natur des fraglichen Entscheids voraus (BGE 142 II 313 E. 4.3; Ur- teil des BVGer F-1970/2023 vom 14. Oktober 2024 E. 1.1.2). 1.1.3 Eine Ausweisung stellt einen vom Ausnahmekatalog erfassten über- wiegend politischen Entscheid zum Schutz der inneren und äusseren Si- cherheit der Schweiz dar (BVGE 2023 VII/5 E. 4.4). Diese Qualifikation um- fasst auch den verfahrensgegenständlichen Vollzug der Ausweisung.
F-4658/2023 Seite 7 1.1.4 Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG schliesst die Beschwerde ans Bundesver- waltungsgericht gegen entsprechende Entscheide indes bloss im Grund- satz aus. Die Beschwerde steht im Sinne einer Gegenausnahme gleich- wohl offen, soweit das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beur- teilung einräumt. Ein solcher völkerrechtlicher Anspruch kann sich nament- lich aus der EMRK ergeben (LEBER, a.a.O., N. 11 zu Art. 72 VwVG). Gleich wie Art. 83 Bst. a BGG umschreibt Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG nicht, welche Instanz die gerichtliche Beurteilung vornehmen muss. Die Bestimmung verlangt keine Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht und lässt zu, dass das Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschen- rechte (EGMR) angesprochen ist. Für die Gegenausnahme von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG genügt es somit, dass das Völkerrecht in der Form der EMRK eine gerichtliche Beurteilung durch den Gerichtshof vorsieht (BGE 138 I 6 E. 1.3.2 ff. [betr. Art. 83 Bst. a BGG] analog; vgl. BVGE 2023 VII/5 E. 4.9; Urteil des BVGer F-1970/2023 vom 14. Oktober 2024 E. 1.1.4; vgl. FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Florence Aubry Girardin et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 3. Aufl. 2022, N. 27 ff. zu Art. 83 BGG; THOMAS HÄBERLI, in: Marcel Alexander Niggli et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Bun- desgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, N. 29 ff. zu Art. 83 BGG). Dies ist vorliegend der Fall, zumal der Beschwerdeführer mit vertretbaren Gründen eine Verletzung von Art. 3 und Art. 8 EMRK rügt (Rz. 33 ff. und 59 der Beschwerde vom 30. August 2023). 1.1.5 Der Ausschlussgrund von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG kommt daher nicht zur Anwendung und das Bundesverwaltungsgericht ist für die Be- handlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die rechtsmittelmässige Überprüfung der vorliegend angefochtenen Verfü- gung vom 25. Juli 2023 betreffend die Anordnung (Aufhebung der Sistie- rung) des Ausweisungsvollzugs erfolgt somit durch eine andere Instanz als die Überprüfung der Verfügung vom 22. Januar 2018, mit welcher die Aus- weisung und die Sistierung ihres Vollzugs angeordnet wurden (nämlich durch das BVGer anstelle des EJPD; vgl. vorne Bst. F). Diese Änderung des Instanzenzugs ist dem Umstand geschuldet, dass das Bundesverwal- tungsgericht seine Zuständigkeit im Sinne der vorstehenden E. 1.1.4 in der Zwischenzeit mittels Rechtsprechungsänderung anerkannt hat (BVGE 2023 VII/5). Sie beruht demnach auf besserer gerichtlicher Er- kenntnis und ist – auch aus Gründen der Rechtsgleichheit – hinzunehmen.
F-4658/2023 Seite 8 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu- treten (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Das vorliegende Urteil ergeht in Fünferbesetzung gemäss Art. 21 Abs. 2 VGG. 1.5 In der vorliegenden Angelegenheit entscheidet das Bundesverwal- tungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 4 BGG; Urteil des BGer 2C_227/2025 vom 4. August 2025 E. 3.1). 2. Mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern wie hier keine kantonale Behörde als Be- schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Be- gründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus an- deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent- scheids (vgl. BVGE 2020 VII/4 E. 2.2 m.H.). 3. 3.1 Im Sinne einer Standortbestimmung ist vorab festzuhalten, dass die Verfügung des SEM vom 7. März 2023 – mit welcher dieses festgestellt hatte, die vorläufige Aufnahme des seit 14. Juli 2020 rechtskräftig ausge- wiesenen Beschwerdeführers sei mit Inkrafttreten des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG per 1. Juni 2022 erloschen – vom Bundesverwaltungsgericht wegen unzulässiger echter Rückwirkung der genannten Bestimmung mit Urteil F-1970/2023 vom 14. Oktober 2024 aufgehoben wurde. Dabei hat das Gericht gleichsam festgestellt, dass die vorläufige Aufnahme des Be- schwerdeführers nicht erloschen ist. 3.2 An dieser rechtskräftigen Feststellung ändert auch nichts, was das Bundesgericht zwischenzeitlich in seinem durch die Vorinstanz referenzier- ten Urteil 2C_577/2024 vom 15. Januar 2025 (betreffend die Zulässigkeit
F-4658/2023 Seite 9 der gegen eine ausgewiesene vorläufig aufgenommene Person angeord- neten Ausschaffungshaft) festgehalten hat. In Erwägung 5.2 des genann- ten Entscheids wies es das Vorbringen des dortigen Beschwerdeführers, der Ausweisungsentscheid des fedpol sei nichtig, weil letzterem bei vorläu- fig aufgenommenen Personen offenkundig keine Befugnis zukomme, eine Ausweisung anzuordnen, unter Verweis auf Art. 83 Abs. 9 AIG zurück. Auf- grund dieser klaren Regelung sei eine Ausweisung ausdrücklich auch bei vorläufig aufgenommenen Personen möglich. Zur intertemporalrechtlichen Frage der Anwendbarkeit des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG auf eine bereits vor seinem Inkrafttreten erfolgte Ausweisung, welche das Bundesverwal- tungsgericht in der Sache F-1970/2023 beantwortet hat, äussert sich das Bundesgericht indes weder an dieser noch an anderer Stelle seines un- publizierten Urteils. 3.3 Als Ausgangspunkt der vorliegenden Prüfung der Zulässigkeit der an- gefochtenen Verfügung des fedpol vom 25. Juli 2023 betreffend Vollzug der Ausweisung des Beschwerdeführers ist nach dem Gesagten und mangels anderweitiger Anhaltspunkte für eine zwischenzeitliche Beendigung festzu- halten, dass dessen vorläufige Aufnahme nach wie vor Bestand hat. 3.4 Weiter ist klarzustellen, dass eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Eine solche fällt nach dem klaren Wortlaut von Art. 84 Abs. 2 AIG in die ausschliessliche Kompetenz des SEM. Die angefochtene Verfügung des fedpol lautet denn auch nicht auf Aufhebung der vorläufigen Aufnahme, sondern lediglich auf Vollzug der durch das fedpol selbst ver- fügten rechtskräftigen Ausweisung. 3.5 Der Anordnung des Ausweisungsvollzugs legt die Vorinstanz im We- sentlichen zwei Beurteilungen zugrunde: Sie geht zunächst auf allgemei- ner Ebene davon aus, den Vollzug einer durch sie verfügten Ausweisung anordnen zu dürfen, auch wenn die betroffene ausländische Person vor- läufig aufgenommen ist. Sodann kommt sie mit Blick auf die konkrete Situ- ation des Beschwerdeführers zum Schluss, dass im heutigen Zeitpunkt die 2018 im Rahmen des Ausweisungsentscheids festgestellte Unzulässigkeit des Vollzugs in B._______ nicht mehr gegeben sei und somit keine Hin- dernisse mehr vorlägen, die dem Vollzug der Ausweisung entgegenstehen würden. Zur Klärung, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung zu Recht den Vollzug der Ausweisung des Beschwerdeführers angeordnet hat, ist
F-4658/2023 Seite 10 folglich schrittweise vorzugehen: Vorab ist zu prüfen, ob eine bestehende vorläufige Aufnahme die Anordnung des Vollzugs der ihr zugrundeliegen- den rechtskräftigen Ausweisung ausschliesst. Sollte dies verneint werden, wäre in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob dem Vollzug der Ausweisung des Beschwerdeführers in B._______ im heutigen Zeitpunkt effektiv keine Vollzugshindernisse mehr entgegenstehen. 4. 4.1 Hinsichtlich ihrer Befugnis, trotz bestehender vorläufiger Aufnahme den Vollzug der zugrundeliegenden Ausweisung anzuordnen, führte die Vor- instanz in der angefochtenen Verfügung vom 25. Juli 2023 aus, ihre Zu- ständigkeit für den Ausweisungsvollzug begründe sich dadurch, dass der Entscheid über eine Ausweisung, das damit verbundene Einreiseverbot, das Ansetzen einer Ausreisefrist oder die sofortige Vollstreckung der Aus- weisung in ihrer Kompetenz lägen und diese Zuständigkeit auch für den «damit inhärenten» Entscheid über den Vollzug der Ausweisung gelte. Vor- liegend sei die am 22. Januar 2018 verfügte Ausweisung durch den (Rechtsmittel-) Entscheid des Beschwerdediensts des EJPD vom 14. Juli 2020 rechtskräftig geworden. Der Beschwerdedienst habe in diesem Ent- scheid ausdrücklich festgehalten, dass die Gegebenheiten regelmässig, in jedem Fall aber vor einem allfälligen Vollzug der Ausweisung, zu überprü- fen seien. Sie (die Vorinstanz) könne keinen Zuständigkeitskonflikt erbli- cken. Ihre Zuständigkeit ergebe sich aus dem Gesetz und die Sache dürfe nicht dem SEM überwiesen werden. 4.2 Dagegen bringt der Beschwerdeführer in der Beschwerde vom 30. Au- gust 2023 vor, die Vorinstanz verneine zu Unrecht einen positiven Kompe- tenzkonflikt mit dem SEM. Mit der angefochtenen Verfügung versuche sie, die vom SEM infolge Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs verfügte vorläufige Aufnahme aufzuheben und die ausschliessliche Kompetenz des SEM rechtswidrig und unzulässig zu umgehen. Die Ausweisung könne eben gerade nicht vollzogen werden. Das SEM habe in seiner Verfügung vom 19. Mai 2021 festgehalten, es werde die vorläufige Aufnahme perio- disch überprüfen, wie dies auch in Art. 84 Abs. 1 AIG vorgesehen sei. Die beiden Verfügungen stünden in klarem Konflikt, weshalb es sich um einen positiven Kompetenzkonflikt nach Art. 9 Abs. 1 VwVG handle. Aus dem Wortlaut von Art. 68 AIG und der Gesetzessystematik gehe klar hervor, dass die Vorinstanz keine Kompetenz für die Beurteilung der Zulässigkeit des Ausweisungsvollzugs habe. Die Ausweisung nach Art. 68 AIG sei im 10. Kapitel des AIG angesiedelt und die Erteilung und Aufhebung der vor- läufigen Aufnahme separat im 11. Kapitel. Letztere falle in die alleinige
F-4658/2023 Seite 11 Kompetenz des SEM. Auch Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über den Vollzug der Wegweisung und Ausweisung sowie der Landesverweisung von aus- ländischen Personen (VVWAL, SR 142.281) sehe die Aufhebung der vor- läufigen Aufnahme explizit nur durch das SEM vor. Die angefochtene Ver- fügung sei ohne die notwendige gesetzliche Grundlage erlassen worden und die Vorinstanz sei für die Aufhebung des Vollzugaufschubs nicht zu- ständig. 4.3 In der Vernehmlassung vom 6. November 2023 führte die Vorinstanz ergänzend zur angefochtenen Verfügung aus, eine Teilung der Zuständig- keit nach Art. 68 AIG, wie durch den Beschwerdeführer verlangt, sei weder im AIG noch in Art. 10 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 der Organi- sationsverordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vom 17. November 1999 (OV-EJPD; SR 172.213.1) vorgesehen. Der Ent- scheid über den Vollzug der Ausweisung liege in ihrer alleinigen Kompe- tenz. Ein Konflikt zwischen der Ausweisungsvollzugsverfügung und der Feststellungsverfügung des SEM betreffend Erlöschen der vorläufigen Auf- nahme (die mittlerweile durch das BVGer aufgehoben worden ist; vorne Bst. T sowie E. 3.1) liege nicht vor. Selbst wenn die vorläufige Auf- nahme nicht erloschen sein sollte, nehme eine Ausweisung eine Vorrang- stellung gegenüber einer Ersatzmassnahme wie der vorläufigen Aufnahme ein. Das Bundesgericht habe entschieden, dass das Asyl nicht zwingend widerrufen werden müsse, bevor über die Ausweisung eines Flüchtlings entschieden werde. Der Vollzug einer Ausweisung nach Art. 68 AIG sei selbst dann möglich, wenn ein Asylverfahren beim SEM hängig sei. Dies- falls seien gemäss BGE 139 II 65 E. 4-6 im Ausweisungsentscheid das Rückschiebungsverbot und die Einhaltung des Folterverbots durch das fedpol zu prüfen. Analog zu dieser Rechtsprechung müsse eine vorläufige Aufnahme vor dem Vollzug nicht rechtskräftig aufgehoben oder deren Er- löschen rechtskräftig festgestellt werden. Sie (die Vorinstanz) sei von Ge- setzes wegen ermächtigt, über alle Aspekte einer Ausweisung, inklusive deren Vollzug, zu entscheiden. 4.4 In der Replik vom 14. Februar 2024 macht der Beschwerdeführer er- gänzend zu seinen Beschwerdevorbringen geltend, dass nicht bestritten werde, dass jede Behörde, die eine Ausschaffung welcher Art auch immer in das Ausland vollziehe, aus verfassungs- und völkerrechtlicher Sicht das Refoulement-Verbot zu beachten habe. Die Vorinstanz bestreite auch nicht, dass sie die Ausweisung trotz fortbestehender vorläufiger Aufnahme zu vollziehen gedenke. Die Kompetenzfrage würde sich gar nicht erst stel- len, wenn die Vorinstanz beim SEM die Aufhebung der vorläufigen
F-4658/2023 Seite 12 Aufnahme beantragt hätte. Diese wäre durch das SEM aufzuheben und die Ausweisung könne vollzogen werden, wenn das SEM den Vollzug als zu- lässig beurteile. Eine Aufteilung von Zuständigkeiten zwischen zwei Behör- den sei nichts Besonderes. Art. 10 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 OV-EJPD sei keine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine Kompe- tenz der Vorinstanz im Bereich der vorläufigen Aufnahme oder des Auswei- sungsvollzugs. Der Vollzug der Ausweisung sei in Art. 1 VVWAL explizit als Kompetenz der Kantone geregelt, wobei das SEM diese unterstütze. Die Kompetenz für die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme in Ausweisungs- fällen komme gemäss Art. 26 Abs. 3 VVWAL dem SEM zu. Der Verweis der Vorinstanz auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Vollzug der Ausweisung bei Asyl und Flüchtlingseigenschaft sei unbehilflich, da ge- setzlich explizit in Art. 64 Abs. 1 Bst. d AsylG vorgesehen sei, dass die Aus- weisung dem Asyl und der Flüchtlingseigenschaft vorgehe und das Asyl mit dem Vollzug der Ausweisung erlösche, weswegen das Asyl davor nicht se- parat widerrufen werden müsse. Das menschen- und verfassungsrechtli- che Refoulement-Verbot aus Art. 3 EMRK, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschli- che oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und Art. 25 Abs. 3 BV kenne keine Ausnahmen, auch nicht im Fall von Terroris- ten. Bei bestehender vorläufiger Aufnahme wegen Unzulässigkeit könne die Ausweisung eben nicht vollzogen werden. Art. 84 Abs. 3 AIG sehe aus- drücklich vor, dass die Vorinstanz beim SEM die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beantragen könne, wenn diese wegen Unzumutbarkeit oder Un- möglichkeit verfügt worden sei und Gründe nach Art. 83 Abs. 7 AIG vorlä- gen. Dadurch habe der Gesetzgeber explizit festgehalten, dass eine be- stehende vorläufige Aufnahme nicht einfach durch die Vorinstanz übergan- gen werden könne, sondern das SEM die Beendigung zu beurteilen habe. Eine Ausweisung (gemeint wohl: ein Ausweisungsvollzug) trotz fortbeste- hender vorläufiger Aufnahme wegen Unzulässigkeit entbehre jeglicher ge- setzlicher Grundlage. 5. 5.1 Das Bundesverwaltungsgericht hält zunächst fest, dass eine Behörde, die eine Massnahme verfügt, grundsätzlich auch befugt ist, Anordnungen über den Vollzug dieser Massnahme zu treffen. Namentlich kann sie den sofortigen Vollzug anordnen, den Vollzug befristet aufschieben oder unbe- fristet sistieren. Sie kann den Vollzug vom Eintritt einer Suspensivbedin- gung oder die Fortdauer seiner Sistierung vom Eintritt einer Resolutivbe- dingung abhängig machen. Eine bestehende Sistierung kann sie aufheben
F-4658/2023 Seite 13 und wiederum den Vollzug per sofort oder innert anzusetzender Frist an- ordnen. Dieser Grundsatz gilt, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht. 5.2 Auf den ersten Blick ist der Vorinstanz daher zuzustimmen, dass sie als Behörde, welche die Ausweisung des Beschwerdeführers verfügt und deren Vollzug sistiert hat, auch befugt sein müsste, die Sistierung zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufzuheben und den Vollzug der Ausweisung anzuordnen. 5.3 Zu prüfen bleibt, ob die bestehende vorläufige Aufnahme des Be- schwerdeführers daran etwas ändert. 5.4 5.4.1 Die vorläufige Aufnahme ist als Institut des Ausländerrechts im 11. Kapitel des AIG (Art. 83–88a AIG) geregelt. Vom Gesetzgeber wurde sie nicht als eigenständiger ausländerrechtlicher Aufenthaltsstatus ausge- staltet, sondern als temporäre Ersatzmassnahme für den nicht durchführ- baren Vollzug einer Entfernungsmassnahme, mithin als negativ konstruier- ter Rechtsstatus (vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. e AsylG). Sie tritt neben die rechtskräftige Aus- oder Wegweisung und berührt deren Bestand nicht, sondern setzt ihn voraus (BGE 137 II 305 E. 3.1; PETER BOLZLI, in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N. 3 f. zu Art. 83 AIG). 5.4.2 Nach Art. 83 Abs. 1 AIG verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme, wenn der Vollzug einer Wegweisung (bzw. «einer Weg- oder Ausweisung» gemäss der bis zum 31. Mai 2022 und somit bei Erteilung der vorläufigen Aufnahme an den Beschwerdeführer am 19. Mai 2021 geltenden Fassung; vgl. hinten E. 5.7) nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar ist. Die genannten Vollzugshindernisse werden in Art. 83 Abs. 2–4 AIG je einzeln definiert. Das vorliegend interessierende Vollzugshindernis der Unzulässigkeit ist gemäss Art. 83 Abs. 3 AIG gegeben, wenn völkerrechtliche Verpflichtun- gen der Schweiz einer Weiterreise der ausländischen Person in den Hei- mat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Angesprochen sind damit in erster Linie die menschenrechtlichen Rückschiebungsver- bote, welche sich insbesondere aus Art. 3 EMRK, Art. 3 FoK und Art. 7 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politi- sche Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) ergeben und jede Person davor schützen, in einen Staat ausreisen zu müssen, in dem für sie eine konkrete
F-4658/2023 Seite 14 Gefahr («real risk») bestünde, Folter oder unmenschlicher oder erniedri- gender Behandlung oder Bestrafung ausgesetzt zu werden oder zur Wei- terreise in einen entsprechenden Staat gezwungen zu werden (vgl. Urteil des EGMR Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008, Grosse Kammer 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.; BGE 135 II 110 E. 2.2.2; BVGE 2012/31 E. 7.2; BLUM/CARONI/PLOZZA, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. Aufl. 2024 N. 18 ff. zu Art. 83 AIG). Die menschenrechtlichen Refoulement-Verbote gelten absolut, na- mentlich auch ungeachtet einer allfälligen Flüchtlingseigenschaft (vgl. Art. 33 Ziff. 2 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flüchtlingskonvention, FK, SR 0.142.30]; Art. 5 Abs. 1 AsylG) und sind kei- ner Einschränkung zugänglich (zum Ganzen BLUM/CARONI/PLOZZA, a.a.O., N. 19 zu Art. 83; UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ERRASS, Migrations- recht in a nutshell, 2. Aufl. 2024, S. 182). 5.4.3 Wird anstelle des Vollzugs einer rechtskräftigen Entfernungsmass- nahme ersatzweise die vorläufige Aufnahme angeordnet, bleibt die materi- elle Verpflichtung zur Ausreise bestehen. Es wird jedoch einstweilen auf deren Vollzug verzichtet und die Anwesenheit der ausländischen Person geduldet, bis das festgestellte Vollzugshindernis (vorstehend E. 5.4.2) und damit der Grund für die fehlende Durchführbarkeit des Vollzugs nicht mehr gegeben ist (BLUM/CARONI/PLOZZA, a.a.O., N. 2 zu Art. 83 AIG). Entspre- chend hat eine vorläufige Aufnahme keine zeitlich beschränkte Gültigkeits- dauer (ANNE KÜHLER/NINA HADORN, in: Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. Aufl. 2024, N. 13 zu Art. 41 AIG). Stattdessen sieht Art. 84 Abs. 1 AIG vor, dass das SEM periodisch über- prüft, ob die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme noch gegeben sind. Das heisst, es hat zu prüfen, ob das die vorläufige Aufnahme begrün- dende Vollzughindernis gemäss Art. 83 Abs. 2, 3 oder 4 AIG nach wie vor andauert und, falls nein, ob allenfalls ein anderes dieser Hindernisse vor- liegt (vgl. Art. 26 Abs. 2 VVWAL). Ist kein gesetzliches Vollzugshindernis mehr gegeben, hebt das SEM nach Art. 84 Abs. 2 AIG die vorläufige Auf- nahme auf und ordnet den Vollzug der Wegweisung an (bzw. «der Weg- oder Ausweisung» gemäss der bis zum 31. Mai 2022 geltenden Fassung; vgl. wiederum hinten E. 5.7). Dabei legt es die zeitlichen Vollzugsmodalitä- ten fest, setzt also eine angemessene Ausreisefrist an, sofern nicht der so- fortige Vollzug der Weg- oder Ausweisung angeordnet wird (Art. 26 Abs. 3 VVWAL; zum Ganzen NINA BLUM/MONIKA PLOZZA, in: Martina Caroni/Da- niela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG], 2. Aufl.
F-4658/2023 Seite 15 2024, N. 6-12 zu Art. 84 AIG; MARTINA CARONI, Gutachten betreffend Be- endigung der vorläufigen Aufnahme vom 15. Juni 2020, S. 4 ff. [abrufbar unter https://zenodo.org/records/8020666; zuletzt besucht am 29. Septem- ber 2025] S. 8, 13 und 20). Als weitere Varianten der Beendigung einer vorläufigen Aufnahme kennt das Gesetz die Aufhebung aufgrund eines zwischenzeitlich eingetretenen Ausschlussgrundes (Art. 84 Abs. 2 i.V.m. Art. 83 Abs. 7 AIG) sowie das Er- löschen von Gesetzes wegen infolge Landesverweisung oder Ausweisung (Art. 83 Abs. 9 AIG) beziehungsweise infolge Erhalts einer Aufenthaltsbe- willigung, unbewilligten Auslandaufenthalts oder definitiver Ausreise (Art. 84 Abs. 4 AIG). Nachdem jedoch die Ausschlussgründe von Art. 83 Abs. 7 AIG explizit nur für die vorläufige Aufnahme aufgrund Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit gelten, die rechtskräftige Ausweisung des Beschwer- deführers bei Inkrafttreten der per 1. Juni 2022 in Art. 83 Abs. 9 AIG einge- fügten Erlöschensfolge einer Ausweisung bereits erfolgt war (vgl. vorne E. 3.1) und keiner der Erlöschenstatbestände von Art. 84 Abs. 4 AIG vor- liegt (vgl. Art. 26a VVWAL; hinten E. 6.2), erübrigen sich weiteren Ausfüh- rungen zu den genannten Beendigungsvarianten. 5.4.4 Zuständig für die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme ist das SEM (Art. 83 Abs. 1 AIG, Art. 16 VVWAL; vgl. BLUM/CARONI/PLOZZA, a.a.O., N. 3 und 55 zu Art. 83 AIG; SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, Handbuch zum Migrationsrecht, 4. Aufl. 2020, S. 402; BOLZLI, a.a.O., N. 5 zu Art. 83 AIG). Gleiches gilt nach dem klaren Wortlaut des diesbezüglichen Gesetzes- und Verordnungsrechts für die periodische Überprüfung der vorläufigen Auf- nahme, ihre allenfalls daraus folgende Aufhebung und die an eine Aufhe- bung anschliessende Anordnung des Vollzugs der zugrundeliegenden rechtskräftigen Entfernungsmassnahme (Art. 84 Abs. 2 AIG, Art. 26 Abs. 2 und 3 VVWAL). Welche Behörde diese Entfernungsmassnahme angeord- net hat, spielt dabei keine Rolle. Letzteres ergibt sich umso klarer aus der vorangehenden Fassung von Art. 84 Abs. 2 AIG (AS 2007 5465, gültig ge- wesen bis zum 31. Mai 2022), welche noch explizit vorsah, dass das SEM nach allfälliger Aufhebung der vorläufigen Aufnahme den Vollzug der (vom fedpol verfügten) Ausweisung anordnet. (Zur Streichung dieser Passage in Anpassung an den revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG siehe hinten E. 5.7). 5.5 Nach dem Gesagten besteht für Personen mit rechtskräftiger Entfer- nungsmassnahme, deren Vollzug ein Hindernis nach Art. 83 Abs. 2–4 AIG entgegensteht, ein gesetzliches Regelwerk, das in Art. 83 Abs. 6 ff. und Art. 84 ff. AIG niedergelegt ist und durch die Bestimmungen der VVWAL
F-4658/2023 Seite 16 (Art. 16 ff.) konkretisiert wird. Diese Regeln kommen zur Anwendung, wenn und sobald das SEM nach Art. 83 Abs. 1 AIG eine vorläufige Aufnahme an- ordnet. Sie umfassen namentlich auch den Vollzug der zugrundeliegenden rechtskräftigen Entfernungsmassnahme. Die diesbezüglichen Bestimmun- gen in Art. 84 Abs. 2 AIG und Art. 26 Abs. 2 und 3 VVWAL stellen klar, dass ein allfälliger Massnahmenvollzug an die Aufhebung der vorläufigen Auf- nahme anschliesst (und nicht umgekehrt). Zudem halten sie fest, dass die Vollzugsanordnung – gleich wie die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme, auf welche sie folgt – durch das SEM zu ergehen hat. 5.6 Die gesetzliche Regelung von Art. 84 Abs. 2 AIG geht dem Grundsatz, wonach jene Behörde, welche eine Massnahme verfügt hat, auch die An- ordnungen hinsichtlich des Vollzugs dieser Massnahme trifft, vor (vgl. vorne E. 5.2). Ab dem Zeitpunkt, da eine Person vorläufig aufgenom- men wurde, kommt Art. 84 Abs. 2 AIG (und Art. 26 Abs. 2 und 3 VVWAL) zur Anwendung, wonach der Vollzug der der vorläufigen Aufnahme zugrun- deliegenden Entfernungsmassnahme durch das SEM angeordnet wird, wenn dieses die vorläufige Aufnahme aufhebt. Hierbei bleibt es, solange die vorläufige Aufnahme nicht von Gesetzes wegen erlischt (Art. 83 Abs. 9 AIG, Art. 84 Abs. 4 AIG). Eine bestehende vorläufige Aufnahme schliesst den Vollzug der ihr zugrundeliegenden rechtskräftigen Entfernungsmass- nahme somit aus. Folglich ist vorliegend die grundsätzliche Befugnis der Vorinstanz, Anord- nungen hinsichtlich des Vollzugs der im Jahr 2018 durch sie angeordneten Ausweisung des Beschwerdeführers zu treffen und namentlich die damals durch sie verfügte Vollzugssistierung wieder aufzuheben (vorne E. 5.2), mit der Anordnung der vorläufigen Aufnahme durch das SEM im Jahr 2021 hinter die gesetzliche Regelung von Art. 84 Abs. 2 AIG und Art. 26 Abs. 2 und 3 VVWAL zurückgetreten. Dass die Vorinstanz anfänglich den Vollzug der Ausweisung aufgeschoben hat, um die Erteilung einer vorläufigen Auf- nahme durch das SEM prüfen zu lassen, ändert daran nichts. Nachdem die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers bislang nicht erloschen ist (vorne E. 5.4.3 am Schluss), sondern weiterhin besteht, ist die vo- rinstanzliche Vollzugsanordnungsbefugnis auch nicht wieder aufgelebt. Es ist demnach am SEM, den Massnahmenvollzug anzuordnen, wenn und falls es die vorläufige Aufnahme im Rahmen der ihm obliegenden periodi- schen Überprüfung aufhebt (vgl. auch hinten E. 8.1).
F-4658/2023 Seite 17 5.7 Am Gesagten ändert nichts, dass in der aktuell gültigen Fassung von Art. 84 Abs. 2 AIG betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme und den Vollzug der zugrundeliegenden Entfernungsmassnahme bloss noch von «Wegweisung» und nicht mehr von «Weg- oder Ausweisung» die Rede ist (vgl. die vorangehende, bis zum 31. Mai 2022 gültig gewesene Fassung jener Norm; AS 2007 5465). Dies ist dem Umstand geschuldet, dass der Gesetzgeber mit der Revision von Art. 83 Abs. 9 AIG dafür ge- sorgt hat, dass eine Ausweisung neu der Anordnung einer vorläufigen Auf- nahme entgegensteht und eine bestehende vorläufige Aufnahme erlö- schen lässt. Gleichzeitig wurde der Begriff «Ausweisung» aus den Wort- lauten von Art. 83 Abs. 1 AIG betreffend die Anordnung und Art. 84 Abs. 2 AIG betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme gestrichen. Eben- falls gestrichen wurden die Verweise auf ausgewiesene Personen in Art. 83 Abs. 5 AIG betreffend sichere Drittstaaten und Art. 83 Abs. 7 AIG betref- fend Ausschlussgründe. Die Streichung in Art. 84 Abs. 2 AIG erfolgte ge- mäss Botschaft des Bundesrats deshalb, weil mit dem revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG «neu die vorläufige Aufnahme ab Rechtskraft einer Ausweisung nicht mehr verfügt werden oder erlöschen soll», sodass sie «nicht mehr aufgehoben werden» muss (Botschaft zum Bundesgesetz über polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus vom 22. Mai 2019 [BBI 2019 4751, 4811]; auch zu den analog begründeten Streichungen in Art. 83 Abs. 1, 5 und 7 AIG). Mithin handelt es sich um eine Folgeänderung aufgrund der Neufassung von Art. 83 Abs. 9 AIG. Es versteht sich von selbst, dass sich für Konstellationen wie die Vorliegende – in denen die vorläufige Aufnahme einer ausgewiesenen Person weiterhin Bestand hat, weil die neurechtliche Erlöschensregelung von Art. 83 Abs. 9 AIG noch nicht zur Anwendung gelangt – aus der in Anpassung an die neue Rechts- lage erfolgten Streichung nichts ableiten lässt. Entsprechend wurde denn auch die Ausführungsbestimmung von Art. 26 Abs. 3 VVWAL noch nicht angepasst, sondern spricht weiterhin vom Vollzug der «Weg- oder Auswei- sung» nach Aufhebung der vorläufigen Aufnahme. Mit anderen Worten ist für das vorliegende Nebeneinanderbestehen von Ausweisung und vorläu- figer Aufnahme auf Art. 84 aAbs. 2 AIG abzustellen – d.h. auf die Fassung, die galt, bis ein solches Nebeneinander mit Inkrafttreten des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG per 1. Juni 2022 für zukünftige Fälle ausgeschlossen wurde. 5.8 Im Ergebnis ist somit festzuhalten, dass eine bestehende vorläufige Aufnahme, wie sie beim Beschwerdeführer vorliegt, die Anordnung des Vollzugs der zugrundeliegenden Ausweisung durch die Vorinstanz aus- schliesst, obgleich diese die Ausweisung verfügt und dannzumal deren
F-4658/2023 Seite 18 Vollzug sistiert hat. Nach der gesetzlichen Regelung von Art. 84 Abs. 2 AIG und Art. 26 Abs. 2 und 3 VVWAL wird bei bestehender vorläufiger Auf- nahme der Vollzug der zugrundeliegenden Entfernungsmassnahme durch das SEM angeordnet – und dies nur und erst dann, wenn das SEM die vorläufige Aufnahme aufhebt. Der Auffassung der Vorinstanz, weil eine Ausweisung gegenüber einer vor- läufigen Aufnahme als vorrangig zu betrachten sei, übersteuere ihre Voll- zugskompetenz für Ausweisungen (dazu vorne E. 5.1 f.) diejenige des SEM bei vorläufiger Aufnahme, kann angesichts der klaren gesetzlichen Regelung von Art. 84 Abs. 2 AIG von vornherein nicht gefolgt werden. An- zumerken bleibt in diesem Zusammenhang, dass Art. 68 AIG betreffend die Ausweisung und Art. 84 Abs. 2 AIG betreffend die Aufhebung einer vorläu- figen Aufnahme im Zuge der Einführung des AuG zusammen legiferiert und per 1. Januar 2008 in Kraft gesetzt wurden (AS 2007 5437 ff.), sodass keine Rede davon sein kann, der Gesetzgeber habe den Vollzug einer Aus- weisung bei bestehender vorläufiger Aufnahme anders regeln wollen, als er dies mit der damaligen Fassung von Art. 84 Abs. 2 AIG explizit getan hat. 6. 6.1 Die vorstehende, primär auf dem Wortlaut und der Systematik des Ge- setzes fussende Beurteilung bestätigt sich bei materieller Betrachtung der dargelegten gesetzlichen Regelungen betreffend die Anordnung und Auf- hebung einer vorläufigen Aufnahme. So ist die vorläufige Aufnahme anzu- ordnen, wenn sich der Vollzug einer rechtskräftigen Entfernungsmass- nahme als unmöglich, unzulässig oder unzumutbar erweist. Sie ist unbe- fristet gültig, im Rahmen der durch das SEM vorzunehmenden periodi- schen Überprüfung jedoch aufzuheben, wenn ihre Voraussetzungen nicht mehr vorliegen (Art. 84 Abs. 1 und 2 AIG). Da für die vorliegend interessie- rende vorläufige Aufnahme infolge Unzulässigkeit keine Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AIG gelten, ist hier das Nichtmehrvorliegen der Voraus- setzungen für ihre Anordnung gleichzusetzen mit dem Wegfall des damals festgestellten Vollzugshindernisses – nämlich der völkerrechtlichen Unzu- lässigkeit des Vollzugs im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AIG. Einer bestehenden vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit ist mithin die behördliche Feststellung inhärent, dass «völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen» (Art. 83 Abs. 3 AIG) – und zwar weiterhin, ansonsten die vorläufige Aufnahme nach Art. 84 Abs. 1 und 2 AIG aufgehoben worden wäre. Mit anderen Worten ist aufgrund der
F-4658/2023 Seite 19 Regelungen von Art. 83 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 84 Abs. 1 und 2 AIG das Bestehen einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit gleichbedeutend mit der fortdauernden völkerrechtlichen Unzulässigkeit ei- nes Vollzugs der ihr zugrundeliegenden Entfernungsmassnahme (vgl. BLUM/CARONI/PLOZZA, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 83 AIG; SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, a.a.O., S. 177; BOLZLI, a.a.O., N. 3 zu Art. 84 AIG). Vor die- sem Hintergrund erhellt, dass bei bestehender (weil nicht von Gesetzes wegen erloschener) vorläufiger Aufnahme eine Vollzugsanordnung ohne deren vorgängige Aufhebung nicht in Betracht kommt. Dass der Gesetz- und Verordnungsgeber die Anordnung des Vollzugs der zugrundeliegen- den Entfernungsmassnahme mit der Aufhebung der vorläufigen Aufnahme durch das hierfür zuständige SEM verknüpft hat (Art. 84 Abs. 2 AIG, Art. 26 Abs. 3 VVWAL; vorne E. 5.4.3), erscheint somit unter materiellen Gesichts- punkten kohärent. 6.2 Könnte trotz bestehender vorläufiger Aufnahme eine andere Behörde als das für die periodische Überprüfung und allfällige Aufhebung der vor- läufigen Aufnahme zuständige SEM den Vollzug der zugrundeliegenden Entfernungsmassnahme anordnen (namentlich diejenige, welche die Ent- fernungsmassnahme verfügt hat), führte dies nach dem Gesagten denn auch zu zwei sich widersprechenden gültigen Rechtserkenntnissen, was mit Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit nicht angeht. So träte im Fall des Beschwerdeführers die angefochtene vorinstanzliche Verfügung, wo- nach der Vollzug seiner Ausweisung in B._______ heute nicht mehr als völkerrechtlich unzulässig im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AIG zu beurteilen ist, neben dessen vorläufige Aufnahme gestützt auf Art. 83 Abs. 3 AIG, aus de- ren Fortbestand hervorgeht, dass ein Vollzug der zugrundeliegenden Aus- weisung weiterhin gegen völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz verstossen würde. Dieser Widerspruch würde im Übrigen auch mit dem Vollzug der Entfer- nungsmassnahme, mithin der Ausreise der betroffenen ausländischen Per- son, nicht aufgelöst. Zwar erlischt nach Art. 84 Abs. 4 AIG die vorläufige Aufnahme unter anderem auch mit der definitiven Ausreise aus der Schweiz. Jedoch besteht die in der Ausführungsbestimmung von Art. 26a VVWAL enthaltene beispielhafte Aufzählung von Tatbeständen, die eine definitive Ausreise im Gesetzessinn darstellen, ausschliesslich aus freiwil- ligen Handlungen der betroffenen Person (Einreichung eines Asylgesuchs in einem anderen Staat; Rückkehr in den Heimat- oder Herkunftsstaat ohne Rückreisevisum oder Pass für eine ausländische Person; Verbleib im Hei- mat- oder Herkunftsstaat über die Gültigkeitsdauer des Rückreisevisums
F-4658/2023 Seite 20 oder Passes für eine ausländische Person hinaus; Abmeldung und Aus- reise) oder Ereignissen, die eine freiwillige Handlung der betroffenen Per- son voraussetzen (Erhalt einer Aufenthaltsregelung in einem anderen Staat). Nur eine freiwillige Abkehr von der Schweiz würde denn auch den Schluss rechtfertigen, die vorläufig aufgenommene Person benötige deren Schutz nicht mehr (vgl. Urteil des BVGer D-6253/2017 vom 3. Mai 2019 E. 8.2 m.w.H.; NINA BLUM/MONIKA PLOZZA, a.a.O., N. 21 zu Art. 84 AIG; BOLZLI, a.a.O., N. 8 zu Art. 84 AIG; CARONI, Gutachten betreffend Beendi- gung der vorläufigen Aufnahme, a.a.O., S. 9). Eine erzwungene Ausreise, wie sie mit dem Vollzug einer Entfernungsmassnahme einhergeht, lässt sich demnach nicht unter den Erlöschensgrund der definitiven Ausreise nach Art. 84 Abs. 4 AIG subsumieren. Selbst wenn dem so wäre, also eine erzwungene Ausreise aus der Schweiz zum Erlöschen der vorläufigen Auf- nahme führte, bliebe indes die Anordnung des Vollzugs bei bestehender vorläufiger Aufnahme aus den vorstehend dargelegten Gründen (E. 5.5 ff., 6.1) unzulässig. 6.3 Bekräftigt wird die vorstehende Beurteilung, wonach eine bestehende vorläufige Aufnahme die Anordnung des Vollzugs der ihr zugrundeliegen- den rechtskräftigen Ausweisung ausschliesst, ferner auch durch die per
F-4658/2023 Seite 21 7. 7.1 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern, dass das Bundesgericht in BGE 139 II 65 E. 4.4, sowie dem darauffolgenden Urteil 2C_712/2016 vom 6. September 2016, E. 1.2, unter Verweis auf die gesetzliche Regelung von (Art. 65 und) Art. 64 Abs. 1 Bst. d AsylG festgehalten hat, dass der Asylstatus einer ausländischen Person nicht zwingend widerrufen werden muss, bevor über ihre Weg- oder Ausweisung entschieden wird. Gemäss Art. 64 Abs. 1 Bst. d AsylG erlischt das Asyl in der Schweiz, wenn die Weg- oder Ausweisung vollzogen worden ist. Dass die Vorinstanz als zuständige Behörde den Vollzug einer Ausweisung trotz bestehenden Asyls anordnen kann, ergibt sich damit aus einer klaren gesetzlichen Grundlage (vgl. dazu ANDREAS ZÜND/ARTHUR BRUNNER, in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.], Handbuch Ausländerrecht, 3. Aufl. 2022, Rz. 10.29 und 14.127; CONSTANTIN HRUSCHKA, in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Kom- mentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N. 3 zu Art. 65 AsylG). Ähnliches gilt hinsichtlich der Anordnung des Ausweisungsvollzugs gegenüber ausländi- schen Personen mit einer Niederlassungs-, Aufenthalts- oder Kurzaufent- haltsbewilligung. Diese erlöschen gemäss Art. 61 Abs. 1 Bst. d AIG bereits mit der Ausweisung, das heisst deren rechtskräftiger Anordnung (dazu ZÜND/BRUNNER, a.a.O., Rz. 10.22 ff.; UEBERSAX/PETRY/HRUSCHKA/FREI/ ERRASS, a.a.O., S. 158 und 194). Für den hier in Frage stehenden Ausweisungsvollzug gegenüber einer Per- son mit vorläufiger Aufnahme hingegen fehlte es an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage, bis am 1. Juni 2022 der revidierte, auf die zuvor ergangene rechtskräftige Ausweisung des Beschwerdeführers nicht an- wendbare Art. 83 Abs. 9 AIG in Kraft trat, wonach eine Ausweisung die vor- läufige Aufnahme erlöschen lässt (vorne E. 3.1). Die vorangehende, bis zum 31. Mai 2022 gültig gewesene Fassung jener Norm (AS 2016 2329, AS 2021 565, AS 2022 300) sah das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme lediglich bei einer rechtskräftigen Landesverweisung vor, wobei das Bun- desverwaltungsgericht das Vorliegen einer echten Gesetzeslücke ver- neinte (Urteile des BVGer F-5260/2019 vom 3. März 2021 E. 4.2; F-518/2019 vom 2. Februar 2021 E. 5.2.2). Dem von der Vorinstanz vertretenen Analogieschluss, wonach gleich der klaren gesetzlichen Regelung für den Asylstatus auch die vorläufige Auf- nahme den Vollzug einer Ausweisung zulasse, kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden, da es ohne die auf die Ausweisung des
F-4658/2023 Seite 22 Beschwerdeführers noch nicht anwendbare Neuregelung von Art. 83 Abs. 9 AIG sowohl an einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage als auch an einer zu füllenden echten Gesetzeslücke fehlt beziehungsweise fehlte. 7.2 Was sodann das von der Vorinstanz im Rahmen des Schriftenwechsels referenzierte Bundesgerichtsurteil 2C_577/2024 vom 15. Januar 2025 an- geht, bestätigt dieses – wie bereits dargelegt (vorne E. 3.2) – unter Verweis auf Art. 83 Abs. 9 AIG die grundsätzliche Befugnis des fedpol, gegenüber vorläufig aufgenommenen Personen eine Ausweisung anzuordnen. Es ver- wirft damit die vom dortigen Beschwerdeführer erhobene Rüge, der der angefochtenen Ausschaffungshaft zugrunde liegende Ausweisungsent- scheid sei nichtig (E. 5.2 des genannten Urteils). Zum vorliegend verfah- rensgegenständlichen Vollzug einer Ausweisung bei bestehender vorläufi- ger Aufnahme ist dem Urteil indes nichts zu entnehmen. Vielmehr stellt das Bundesgericht in E. 6.4 klar, dass die Rechtmässigkeit der Aufhebung des Aufschubs der Ausweisung nicht Gegenstand seines Urteils bildet. Inwie- weit die Vorinstanz daraus etwas für ihren Standpunkt abzuleiten ver- möchte, sie könne trotz bestehender vorläufiger Aufnahme den Vollzug der zugrundliegenden Ausweisung verfügen, ist somit – und mangels entspre- chender Ausführungen in der vorinstanzlichen Eingabe vom 7. Februar 2025 (vorne Bst. W) – nicht ersichtlich. 7.3 Daran, dass die bestehende vorläufige Aufnahme des Beschwerdefüh- rers eine Anordnung des Vollzugs der zugrundeliegenden Ausweisung durch die Vorinstanz ausschliesst, ändert auch der vorinstanzliche Verweis auf den Entscheid des im ursprünglichen Ausweisungsverfahren als Rechtsmittelinstanz befassten Beschwerdediensts des EJPD vom 14. Juli 2020 nichts. Dieser hielt zwar in Ziffer 26 fest, dass das fedpol die Gege- benheiten – unter Einbezug der Fachexpertise des SEM hinsichtlich der Zulässigkeit eines Ausweisungsvollzugs – regelmässig einer Neubeurtei- lung zu unterziehen habe. Allerdings war der Beschwerdeführer im Zeit- punkt des EJPD-Entscheids noch nicht vorläufig aufgenommen, weshalb sich daraus von vornherein nichts über die seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme durch das SEM am 19. Mai 2021 bestehende Rechtslage er- schliesst. 7.4 Schliesslich führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aus, ihre (durch eine bestehende vorläufige Aufnahme unberührte) Zuständig- keit für den Vollzug einer Ausweisung begründe sich dadurch, dass neben dem Entscheid über die Ausweisung und das damit verbundene
F-4658/2023 Seite 23 Einreiseverbot auch die Ansetzung einer Ausreisefrist oder die sofortige Vollstreckung der Ausweisung in ihrer Kompetenz lägen. Soweit die Vor- instanz damit etwas aus Art. 68 Abs. 4 AIG ableitet – wonach die Auswei- sung sofort vollstreckbar ist, wenn die betroffene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet – ist der guten Ordnung halber klarzustellen, dass jene Bestimmung, gleich wie Art. 68 Abs. 2 AIG betreffend die Ansetzung einer Ausreisefrist, bloss die Modalitäten des Ausweisungsvollzugs beschlägt. Sie kommt mithin im Fall einer Vollzugsanordnung zum Tragen, sagt jedoch nichts darüber aus, ob beziehungsweise unter welchen Umständen und durch welche Behörde der Vollzug angeordnet werden kann. Entsprechend findet sich die Mög- lichkeit des sofortigen Ausweisungsvollzugs denn auch nicht nur in Art. 68 Abs. 4 AIG, sondern auch in Art. 26 Abs. 3 VVWAL. Dort ist für den vorlie- gend relevanten Fall einer bestehenden vorläufigen Aufnahme festgehal- ten, dass (nach deren Aufhebung gemäss Art. 26 Abs. 2 VVWAL) das SEM eine angemessene Ausreisefrist ansetzt, sofern nicht der sofortige Vollzug der Weg- oder Ausweisung angeordnet wird. Ordnet die im Einzelfall zu- ständige Behörde die sofortige Vollstreckbarkeit im Sinne von Art. 68 Abs. 4 AIG an, bedeutet dies lediglich, dass keine Ausreisefrist im Sinne von Art. 68 Abs. 2 AIG gewährt wird (vgl. dazu auch Art. 64d Abs. 2 Bst. a AIG betreffend die Modalitäten eines Wegweisungsvollzugs; ZÜND/BRUN- NER, a.a.O., Rz. 10.126). 7.5 Zusammenfassend vermögen die relevanten vorinstanzlichen Vorbrin- gen an der Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine beste- hende vorläufige Aufnahme die Anordnung des Vollzugs der zugrundelie- genden Ausweisung ausschliesst (vorne E. 5.8, 6.4), nichts zu ändern. 8. 8.1 Nach dem Gesagten schliesst die bestehende vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers die Anordnung des Vollzugs der ihr zugrundelie- genden rechtskräftigen Ausweisung aus. Mit der Anordnung der vorläufi- gen Aufnahme durch das SEM im Jahr 2021 ist die grundsätzliche Befugnis der Vorinstanz zur Anordnung des Vollzugs der zugrundeliegenden Aus- weisung, den sie im Rahmen der 2018 erlassenen Ausweisungsverfügung sistiert hat, hinter die gesetzliche Regelung von Art. 84 Abs. 2 AIG und Art. 26 Abs. 2 und 3 VVWAL zurückgetreten. Nach Art. 84 Abs. 1 und 2 AIG obliegt es dem SEM, periodisch zu überprü- fen, ob beim Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die vorläufige
F-4658/2023 Seite 24 Aufnahme noch gegeben sind – d.h., ob sich dessen Ausweisungsvollzug in B._______ im aktuellen Zeitpunkt weiterhin als völkerrechtlich unzuläs- sig im Sinne von Art. 83 Abs. 3 AIG erweist (vgl. vorne E. 6.1). Kommt das SEM – wie in der vorliegend angefochtenen Verfügung das fedpol – zum Schluss, dass dies nicht mehr der Fall ist, muss es die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers aufheben. Hebt das SEM die vorläufige Aufnahme auf, hat es nach Massgabe von Art. 84 aAbs. 2 AIG (in der auf das vorlie- gende Nebeneinander von Ausweisung und vorläufiger Aufnahme an- wendbaren Fassung bis zum 31. Mai 2022) gleichsam den Vollzug der Aus- weisung des Beschwerdeführers anzuordnen (vgl. zum Ganzen vorne E. 5.6 und 5.7). Anzumerken bleibt, dass auch das bundesverwaltungsge- richtliche Urteil F-1970/2023 vom 14. Oktober 2023, mit welchem rechts- kräftig festgestellt wurde, dass die vorläufige Aufnahme des Beschwerde- führers mangels rückwirkender Anwendbarkeit des revidierten Art. 83 Abs. 9 AIG nicht erloschen ist, offensichtlich nichts an der gesetzlichen Ver- pflichtung des SEM ändert, diese periodisch zu überprüfen und gegebe- nenfalls aufzuheben. 8.2 Die angefochtene Verfügung verletzt somit Bundesrecht (Art. 49 VwVG). Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und es erüb- rigt sich, auf die weiteren Beschwerdevorbringen einzugehen. Namentlich kann offen bleiben, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass dem Vollzug der Ausweisung des Beschwerdeführers in B._______ heute keine gesetzlichen Vollzugshindernisse mehr entgegenstehen. 9. 9.1 Zu klären bleibt, ob die angefochtene Verfügung aufzuheben oder nich- tig zu erklären ist. Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden jederzeit von Amtes wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2; 138 II 501 E. 3.1; Urteile des BGer 8C_533/2020 vom 25. November 2020 E. 7.2; 8C_7/2020 vom 3. November 2020 E. 6.2.3.2). 9.2 Fehlerhafte Entscheide sind nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, er sich als of- fensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicher- heit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. In- haltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nich- tigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab die funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrens-
F-4658/2023 Seite 25 fehler in Betracht (BGE 147 IV 93 E. 1.4.4; 145 III 436 E. 4; 144 IV 362 E. 1.4.3; 139 II 243 E. 11.2). 9.3 Zwar käme vorderhand die fehlende Befugnis der Vorinstanz zum Er- lass der angefochtenen Ausweisungsvollzugsverfügung als Nichtigkeits- grund in Betracht. Jedoch ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass dieser Mangel weder offensichtlich noch leicht erkennbar war. Damit erübrigen sich Ausführungen zur Schwere des Mangels und zur Rechtssi- cherheit und es ist nicht von einer Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung auszugehen, sondern diese ist lediglich aufzuheben. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 10.2 Als obsiegende Partei hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anrecht auf eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Grundlage für die Bemes- sung der Parteientschädigung bilden die gesetzlichen Bemessungsfakto- ren (Art. 10-13 VGKE) und die Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 10. September 2024 (Akten im Beschwerdeverfahren [BVGer-act.] 16). Darin werden Vertretungskosten in Gesamthöhe von Fr. 9’330.– (39.35 Stunden à Fr. 220.– zuzüglich Fr. 6.– Barauslagen und zuzüglich Fr. 667.– Mehrwertsteuer) ausgewiesen. Mit Blick auf den beträchtlichen Aktenumfang, die Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen und die Dichte der eingereichten Beschwerde erscheinen der ausgewiesene Auf- wand und die dafür in Rechnung gestellten Vertretungskosten von Fr. 9’330.– angemessen. (Dispositiv nächste Seite)
F-4658/2023 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung auf- gehoben. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung von Fr. 9’330.– zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, die Vorinstanz, die kantonale Migrationsbehörde und das Generalsekretariat des Eidgenössischen Jus- tiz- und Polizeidepartements (EJPD).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Sebastian Kempe Aisha Luisoni
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