B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-8459/2010
U r t e i l v o m 2 0 . J u n i 2 0 1 3 Besetzung
Richter Beat Weber (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Susanne Flückiger.
Parteien
A._______ AG, Schweiz, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Vorinstanz.
Gegenstand
Aufnahme von B._______ [...] g/l und C._______ [...] g/l in die Liste der nichtbewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmit- tel; Allgemeinverfügung des BLW vom 9. November 2010.
C-8459/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 teilte das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW, im Folgenden: Vorinstanz) der A._______ AG unter Beilage einer Liste mit, sie beabsichtige, neue ausländische Produkte auf die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel (Parallelimport) zu set- zen. Auf diese Liste gesetzt werden solle unter anderem das Produkt «D._______ B._______ & C.-I» (B-act. 8.1-1 f., 8.1-5). Die A. AG nahm am 14. Juli 2010 aufforderungsgemäss Stellung und führte im Wesentlichen aus, das in Frage stehende Pflanzenschutz- mittel dürfe nicht auf die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzen- schutzmittel gesetzt werden, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien, im Wesentlichen stehe das Produkt mit dem Wirkstoff B._______ noch unter Patentschutz (act. 1.2 S. 6). B. Am 9. November 2010 erliess die Vorinstanz gestützt auf Art. 32 der Ver- ordnung vom 18. Mai 2005 über das Inverkehrbringen von Pflanzen- schutzmitteln (PSMV, SR 916.161; in der ab 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 gültig gewesenen Fassung [AS 2007 6291; vgl. AS 2010 2331]) eine Allgemeinverfügung, die sie gleichentags im Bundesblatt publizierte (BBl 2010 [...] f.; B-act. 1.1). In der Allgemeinverfügung wurde die Aufnahme des Pflanzenschutzmittels (im Folgenden auch: PSM) «D._______ B._______ & C._______-I» in die Liste von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmit- teln entsprechen (Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutz- mittel; im Folgenden: Liste), verfügt:
C-8459/2010 Seite 3 Die Vorinstanz stützte sich beim Erlass dieser Allgemeinverfügung auf das in der Schweiz zugelassene Pflanzenschutzmittel «E._______ SC» (Referenzprodukt; B-act. 8.4-17 ff.). C. Am 8. Dezember 2010 erhob die A._______ AG (nachfolgend Beschwer- deführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Verwaltungsbeschwerde ge- gen die Allgemeinverfügung vom 9. November 2010 betreffend B._______ [...] g/l und C._______ [...] g/l und beantragte deren Aufhe- bung. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass für den Wirkstoff B._______ im in Frage stehenden Produkt ein Patentschutz bestehe, welcher noch bis 13. Juni 2014 wirksam sei (B-act. 1.3). Ein weiteres Pa- tent betreffe den Wirkstoff C._______ (Patentschutz bis 16. September 2025, B-act. 8.9-43). Zudem habe sie der Firma D._______ nie die Zu- stimmung zum Vertrieb des Produkts «D._______ B._______ & C._______-I» (PI [...]) gegeben. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufnahme dieses Handelsprodukts seien deshalb nicht erfüllt, wes- halb das Produkt nicht in die Liste gesetzt werden dürfe (B-act. 1).
Ergänzend führte sie aus, der Patentschutz für B._______ gelte natürlich auch für die Wirkstoffkombination B._______ [...]% & H._______ [...]% WG ([wasserdispergierbares Granulat], vgl. Allgemeinverfügung über die Aufnahme eines Pflanzenschutzmittels in die Liste der bewilligungspflich- tigen Pflanzenschutzmittel vom 9. November 2010 betreffend das Han- delsprodukt «D._______ H._______ & B._______», BBl 2010 [...] f., B-act. 1.5). Sie verzichte indes aus ökonomischen Gründen auf eine Be- schwerdeführung gegen diese Verfügung.
Aufforderungsgemäss ging am 4. Januar 2011 beim Bundesverwaltungs- gericht ein Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- ein (B-act. 4). D. Mit Vernehmlassung vom 14. April 2011 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer- deführerin (act. 8). Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass das in Deutschland zugelassene Handelsprodukt «D._______ B._______ & C.-I» (Parallelimportnummer [PI] [...]) dem in der Schweiz zuge- lassenen bewilligten Referenzprodukt «E. SC» der Beschwerde- führerin entspreche. Das von der Beschwerdeführerin vorgelegte Europä- ische Patent (EP) für I._______ (Patentinhaberin: A._______ Aktienge- lellschaft, D-Z._______) sei am 13. Juni 2009 wegen Ablaufs der gesetz-
C-8459/2010 Seite 4 lichen Schutzfrist gelöscht worden. Für B._______ gelte jedoch das Er- gänzende Schutzzertifikat (ESZ) maximal noch bis 13. Juni 2014. Das weiter geltend gemachte Europäische Patent für [...] enthaltend C._______ gelte noch maximal bis am 16. September 2025. Die Be- schwerdeführerin mache damit glaubhaft, dass für die Referenzprodukte noch gewisse Patentschutzrechte bestehen würden, sie erbringe indes keinen Beweis dafür, dass das in Deutschland zugelassene Handelspro- dukt «D._______ B._______ & C.-I» ohne Zustimmung der Pa- tentinhaberin innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sei. Da auch die anderen Zulassungsvoraussetzungen erfüllt seien, habe das BLW die Aufnahme des in Frage stehenden Pro- dukts zu Recht verfügt. E. In ihrer Replik vom 1. Juni 2011 hielt die Beschwerdeführerin im Wesent- lichen an ihrer Beschwerde mit der Begründung, das in Frage stehende Referenzprodukt stehe noch unter Patentschutz und die Firma D. habe das in Frage stehende Produkt ohne Zustimmung der ESZ-Inhaberin A._______ Aktiengesellschaft, D-Z.__, bzw. A._____ AG, D-Y., in Verkehr gebracht, fest. Die Beschwerdeführerin habe bezüglich C., B._______ und dem Produkt B._______ & C._______ («E._______ SC») keinerlei Beziehungen mit der genannten Firma. Sie könne daher eine – nicht existierende Bewilligung – nicht be- legen. Allerdings vermarkte die A._______ AG ihr Produkt «E._______ SC» (B._______ [...] g/l & C._______ [...] g/l SC) natürlich in verschiedenen EWR-Staaten.
Sie führte weiter aus, Reimporteure müssten z.B. der deutschen Behörde nachweisen, dass die Produkte "identisch" mit den in Deutschland ver- markteten Originalpräparaten seien. Dann bekämen sie hierfür eine PI- Nummer. Es habe sich indes gezeigt, dass von solchen Reimporteuren ein A._______ Originalprodukt aus dem EWR vorgelegt worden sei, unter der dafür erteilten PI-Nummer, aber ein Produkt mit anderer Herkunft ver- trieben worden sei. Sie wies weiter darauf hin, dass sie bei Testkäufen teilweise Originalprodukte, Parallelimportprodukte und illegale Produkte und Empfehlungen erhalten habe. Im Übrigen sei bei keinem der einge- kauften Parallelimportprodukte die obligatorische Packungsbeilage mit den Informationen zur Anwendung in der Schweiz beigelegt gewesen. Es sei "unendlich" schwierig, solche Parallelimportprodukte, mögliche Fäl- schungen, zu überprüfen.
C-8459/2010 Seite 5 F. Mit Duplik vom 8. Juli 2011 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest (B-act. 12) und äusserte sich ausführlich zur gesetzlichen Beweislastver- teilung im Rahmen der Zulassung von Parallelimporten von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln.
Zum vorliegend zu beurteilenden Fall führte sie aus, die Beschwerdefüh- rerin habe keine Beweise dafür erbracht, dass das in Deutschland zuge- lassene Produkt «D._______ B._______ & C.-I» (PI [...]) ohne Zustimmung der ESZ-Inhaberin innerhalb des Europäischen Wirtschafts- raums in Verkehr gebracht worden sei. Sie habe auch keine objektiven Anhaltspunkte substantiiert dafür vorgebracht, die einen Zweifel an der Zustimmung der ESZ-Inhaberin wecken und die Vermutung des recht- mässigen Inverkehrbringens umstossen könnten. Sie habe im Gegenteil bestätigt, dass das in der Schweiz zugelassene PSM «E. SC» in verschiedenen Staaten des europäischen Wirtschaftsraums mit Zustim- mung der Patentinhaberin in Verkehr gebracht worden sei und werde. Mangels Beweisen bzw. substantiierter und konkreter anderer Hinweise müsse davon ausgegangen werden, dass die ESZ-Inhaberin dem Inver- kehrbringen des genannten Produkts zugestimmt habe.
Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin bezüglich der Gefahr, dass unter der PI-Nummer ein nicht zugelassenes Produkt eingeführt werde, führte die Vorinstanz aus, dass diese Gefahr bei der Einführung von Pflanzenschutzmitteln immer bestehe. Sie verwies diesbezüglich auf die Pflicht der Kantone zur Marktüberwachung und die für das Inverkehrbrin- gen von rechtswidrigen PSM im Landwirtschaftsgesetz vorgesehenen Straftatbestände. G. Mit Verfügung vom 13. Juli 2011 übermittelte das Bundesverwaltungsge- richt die Duplik der Beschwerdeführerin zur Kenntnis und räumte ihr die Gelegenheit zur Triplik ein (B-act. 13). Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen. Am 10. Oktober 2011 schloss der Instruktionsrich- ter den Schriftenwechsel ab (B-act. 14). H. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
C-8459/2010 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an- fechtbaren Verfügungen gehören jene des BLW in Anwendung des Bun- desgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG, SR 910.1) und dessen Ausführungsbestimmungen, zumal das BLW eine Dienststelle der Bundesverwaltung ist (Art. 33 Bst. d VGG in Verbindung mit Art. 166 Abs. 2 LwG). Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. 1.2 Angefochten ist die Allgemeinverfügung des BLW vom 9. November 2010, mit welcher die Aufnahme des deutschen Pflanzenschutzmittels «D._______ B._______ & C.-I» SC (PI [...]) mit den Wirkstoffen B. ([...] g/l) und C._______ ([...] g/l) in die Liste der nicht bewilli- gungspflichtigen Pflanzenschutzmittel gemäss Art. 32 PSMV angeordnet wurde. Der Verwaltungsakt des BLW vom 9. November 2010 ist als All- gemeinverfügung einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gleichzustellen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All- gemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 925, BGE 125 I 313 E. 2b mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichts 2A.99/2002 vom 13. September 2002 E. 1). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat fristgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seinen Urteilen C-3952/2008 und C-3953/2008 (je vom 16. Dezember 2011, jeweils E. 1.3) die Unterschriftsberechtigung der vorliegend die Beschwerde un- terzeichnenden F., Geschäftsbereichsleiter [...] und Mitglied der Geschäftsleitung der A. AG, und Dr. G., technischer Lei- ter der A. AG, bejaht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Allgemein- verfügung als Inhaberin der Erstbewilligung für das Inverkehrbringen des Referenzprodukts «E._______ SC» und als Vertreiberin dieses Pflanzen- schutzmittels besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Allgemeinverfügung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. z.B. Ur- teil des BVGer C-599/2007 vom 16. November 2007, E. 2.2; mit Hinwei- sen). Nachdem auch der eingeforderte Kostenvorschuss fristgerecht ge-
C-8459/2010 Seite 7 leistet wurde, sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, weshalb auf die vorliegende Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6743/2009 vom 3. Mai 2010 E. 1.5). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend ge- machten Argumente (Art. 62 Abs. 4 VwVG) noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4; BVGE 2007/41 E. 2). Immerhin ist das Bundesverwaltungsgericht nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Be- hörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgetragen wurden und sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind oder anhand des festgestellten Sachverhalts nahe liegen (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a; Urteil des Bundesgerichts 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3545/2010 vom 17. Januar 2011 E. 1.2 mit Hinweisen). Soweit es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanzen über ein besseres Fachwissen verfügen, kann den Beschwerdeinstanzen zugebilligt werden, nicht ohne Not von den Auffassungen der Vorinstanzen abzuweichen (BGE 130 II 449 E. 4.1). 3. Nachfolgend ist in einem ersten Schritt darzulegen, welche Rechtsnor- men im vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht zur Anwendung gelangen. 3.1 Im Rahmen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des LwG (AS 2007 6095) wurde Art. 160a LwG eingeführt, wonach Pflanzen- schutzmittel, die im räumlichen Geltungsbereich des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Er- zeugnissen (SR 0.916.026.81) rechtmässig in Verkehr gebracht worden
C-8459/2010 Seite 8 sind, auch in der Schweiz in Verkehr gebracht werden dürfen (Parallelim- port), wobei der Bundesrat bei Gefährdung öffentlicher Interessen die Ein- fuhr und das Inverkehrbringen beschränken oder untersagen kann.
Im Zusammenhang mit der Einführung von Art. 160a LwG sind die Vor- schriften der PSMV über die Zulassung von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln durch Aufnahme in die Liste an die neuen gesetzli- chen Bestimmungen angepasst worden. So wurde insbesondere mit Wir- kung ab 1. Januar 2008 Art. 32 Abs. 2 Bst. c PSMV aufgehoben (Ände- rung der PSMV vom 21. November 2007, AS 2007 6291) und – im Rah- men der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen PSMV – aArt. 32 Abs. 2 PSMV neu in Art. 36 Abs. 2 Bst. a bis e normiert.
Im Folgenden ist vorab zu prüfen, ob die ab 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 in Kraft gestandenen oder die am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen über den Parallelimport im vorliegenden Be- schwerdeverfahren anwendbar sind. 3.2 Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist grund- sätzlich vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich im Zeitpunkt des Er- lasses der angefochtenen Verfügung (hier: 9. November 2010) dargestellt hat – soweit nicht Übergangsbestimmungen eine andere Regelung vorse- hen (zu den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen vgl. etwa BGE 125 II 591 E. 5e/aa mit Hinweisen), wobei das Problem der zeitli- chen Geltung von Rechtserlassen im Allgemeinen weniger akut ist bei Ausführungsverordnungen, welche definitionsgemäss keine einschnei- denden Änderungen herbeiführen sollten, als bei Gesetzen im formellen Sinne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_117/2010 vom 17. August 2010 E. 2.2). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsände- rungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprä- chen für die sofortige Anwendung des neuen Rechts. Das trifft vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind, die auch in hängigen Beschwerdeverfahren zu beachten sind – wie dies insbesondere bei gewissen Vorschriften im Bereich des Gewässer- schutz-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts der Fall ist (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.3, BGE 129 II 497 E. 5.3.2, je mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 322 ff., S. 69 ff.). Dies ist zum Bei- spiel dann der Fall, wenn in diesen Bereichen eine Verschärfung des Ge- setzes eingeführt wird (vgl. BGE 125 II 591 E. 5e/aa). Im Weiteren führte
C-8459/2010 Seite 9 es zu nichts, eine Bewilligung oder deren Änderung aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf Ge- such hin oder von Amtes wegen zu erteilen bzw. zu verfügen wäre (siehe BGE 127 II 306 E. 7c mit Hinweisen). 3.3 Bereits mit Blick auf die seit 1. Januar 2008 geltende Rechtslage fan- den sich im LwG keine Übergangsbestimmungen, welche die sofortige Anwendung der ab 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen in laufenden Beschwerdeverfahren vorsehen. So schrieb Art. 187 Abs. 1 LwG nur vor, dass aufgehobene Bestimmungen auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen noch anwendbar sind, mit Aus- nahme von Verfahrensvorschriften, und enthielt Art. 187c LwG als spezifi- sche Übergangsbestimmung zur Änderung des Gesetzes vom 22. Juni 2007 lediglich Vorschriften zur Verarbeitung und Kennzeichnung von Weinen des Jahrgangs 2007 und früherer Jahrgänge (Abs. 1) und zur Verarbeitung der Zuckerrübenernte 2008 (Abs. 2). Daran hat sich nach In-Kraft-Treten der neuen PSMV am 1. Juli 2011 nichts geändert.
Auch finden sich weder in der von 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 gül- tig gewesenen noch in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung der PSMV Übergangsbestimmungen, welche die sofortige Anwendung der neuen Bestimmungen in laufenden Beschwerdeverfahren vorsahen resp. vorsehen und im Zusammenhang mit der Einführung des Parallel- importes stehen (vgl. Art. 70 ff. PSMV in der von 1. August 2005 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung [ausser der Sach- überschrift von Art. 72 PSMV nicht geändert durch die Änderungen vom 21. November 2007 {in Kraft von 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2011}]; Art. 86 PSMV in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung).
Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, welche zwingend für die Be- rücksichtigung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmun- gen der PSMV sprächen – bereits die am 1. Januar 2008 in Kraft getrete- nen Änderungen der PSMV dienten der Durchsetzung wirtschaftspoliti- scher Interessen, die – anders als polizeiliche Interessen – nicht nach einer sofortigen Anwendung auch in hängigen Beschwerdeverfahren rufen (vgl. hierzu Entscheid des BVGer C-8602/2007 vom 29. Januar 2010, E. 3.2.3). Daran hat die am 1. Juli 2011 in Kraft getretene neue PSMV nichts geändert. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit mit Blick auf das Datum der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 9. November 2010 im Lichte jener Fassung der PSMV zu prüfen, welche zwischen dem
C-8459/2010 Seite 10 derungen vom 21. November 2007; diese bezogen sich auf die vom
4.1 Die Beschwerdeführerin führt beschwerdeweise aus, die Vorinstanz habe die in der Eingabe vom 14. Juli 2010 geäusserten Argumente, wes- halb «D._______ B._______ & C.-I» nicht auf die Liste gesetzt werden solle, ignoriert, weshalb nun die Allgemeinverfügung angefochten werden müsse (B-act. 1). Sollte die Beschwerdeführerin im Umstand, dass sich die Vorinstanz vor Verfügungserlass nicht weiter zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 14. Juli 2010 geäussert hat, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt haben, ist Folgendes festzuhalten: 4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs- recht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121 V 152). Zum ver- fassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, gehören insbesondere Garantien bezüglich Be- weisverfahren, Akteneinsicht, Anhörungsrecht und Begründungspflicht der Behörden. Darin enthalten ist auch der Anspruch, dass die Behörde vorgelegte Beweismittel, die entscheidrelevant sein können, würdigt und in ihrem Entscheid berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). 4.3 Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare Art. 33 Abs. 2 PSMV (AS 2007 6291; vgl. auch Art. 37 Abs. 2 Bst. a und b in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung) stellte – soweit er den Bewilligungsinhaberinnen das Recht auf vorgängige Stellungnahme zu Fragen des Patentschutzes einräumt – eine Konkretisierung des An- spruchs auf rechtliches Gehör dar. Indem die Vorinstanz der Beschwerde- führerin zwar mitgeteilt hatte, dass sie die Aufnahme des Produkts «D. B._______ & C._______-I» PI [...] in die Liste beabsichtige,
C-8459/2010 Seite 11 sich jedoch vor Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 9. November 2010 zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Ein- gabe vom 14. Juli 2010 nicht geäussert hatte, fragt sich, ob dadurch der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden war bzw. die Verletzung des Gehörsanspruchs – welcher formeller Natur ist – ungeachtet der Er- folgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 9. November 2010 führt. Diese Fragen können jedoch letztlich offen gelassen werden (anders: Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-8602/2007 vom 29. Januar 2010, E. 2.). Dies aus folgen- den Gründen: 4.4 Nach ständiger Rechtsprechung kann eine (nicht besonders schwer wiegende) Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdein- stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann – wobei die Heilung eines allfälligen Mangels die Ausnahme bleiben soll (BGE 133 I 201 E. 2.2, 127 V 431 E. 3d/aa, 126 V 130 E. 2). Selbst bei einer schwer wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs ist dann von einer Rückweisung abzusehen, wenn und soweit diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge- rungen führen würde, die mit dem Interesse an einer möglichst beförderli- chen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung, in: Schweizerisches Zent- ralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 99 [1998] S. 114 f.).
Da dem Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren die volle Kognition zukommt und diese ohne Zurückhaltung wahrgenommen wird (vgl. E. 2.2 hiervor), und weil die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Beschwerde vom 8. Dezember 2010 (B-act. 1) sowie ihrer Replik vom
C-8459/2010 Seite 12 5. Im Folgenden werden die vorliegend zur Anwendung gelangenden Rechtsnormen wiedergegeben: 5.1 Gemäss Art. 6 Bst. b des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (ChemG, SR 813.1) in Verbindung mit Art. 160 LwG und Art. 4 PSMV bedarf das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln einer Zulassung. Ein Pflan- zenschutzmittel wird gemäss Art. 11 ChemG in Verbindung mit Art. 10 PSMV zugelassen, wenn es bei der vorgesehenen Verwendung insbe- sondere keine unannehmbaren Nebenwirkungen auf die Gesundheit des Menschen oder von Nutz- und Haustieren hat. 5.2 Die Zulassung kann nach Art. 5 PSMV namentlich aufgrund eines Be- willigungsverfahrens (3. Kapitel, 2. bis 5. Abschnitt PSMV) ergehen, oder aber – wie vorliegend – mittels Allgemeinverfügung durch die Aufnahme in die Liste von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmitteln entsprechen (3. Kapitel, 8. Abschnitt PSMV). Daneben gibt es die besondere Zulassung zur Be- wältigung von Ausnahmesituationen (3. Kapitel, 7. Abschnitt PSMV). 5.3 Die Zulassung eines im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmittels durch Aufnahme in die Liste setzt gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV (in der ab
C-8459/2010 Seite 13
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das in der angefochtenen Allge- meinverfügung genannte deutsche Pflanzenschutzmittel dürfe nicht in die Liste aufgenommen werden, da nicht alle Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 2 PSMV erfüllt seien.
Nachfolgend sind demnach die kumulativ anwendbaren Zulassungsan- forderungen von Art. 32 Abs. 2 PSMV zu prüfen und ist zu klären, ob die Vorinstanz das in Frage stehende PSM «D._______ B._______ & C.-I» zu Recht auf die Liste gesetzt hat. 6.1 Mit der Vorinstanz ist unter Bezugnahme auf Art. 32 Abs. 2 Bst. a PSMV) festzustellen, dass das in Frage stehende PSM «D. B._______ & C.-I» in Deutschland in der im Internet aufgeschal- teten Liste der erteilten Verkehrsfähigkeitsbescheinigungen für Parallel- importmittel des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsi- cherheit (BVL) unter der Zulassungsnummer: PI [...] aufgeführt ist (vgl. http://www.bvl.bund.de/DE/04_Pflanzenschutzmittel/01_Auf- gaben/02_ZulassungPSM/01_ZugelPSM/psm_ZugelPSM_node.html, ge- nehmigungen_parallelhandel.xls, zuletzt besucht am 20. Juni 2013). Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Weiter bestreitet die Beschwerdeführerin auch nicht, dass das Handelsprodukt «D. B._______ & C.-I» dem in der Schweiz bewilligten Pflanzen- schutzmittel «E. SC» entspricht. Die Voraussetzungen gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. a PSMV sind damit erfüllt.
C-8459/2010 Seite 14 6.2 Ebensowenig bestreitet die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Vorinstanz, wonach das Handelsprodukt «D._______ B._______ & C._______-I» in Deutschland aufgrund gleichwertiger Anforderungen zu- gelassen worden sei und die agronomischen und umweltrelevanten Vor- aussetzungen für seinen Einsatz mit jenem für die Schweiz vergleichbar seien, sowie die Verweise auf die ständige Praxis und Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln in der Schweiz und in den Staaten der Europäischen Gemeinschaft, wonach davon auszugehen sei, dass die Zulassung weitgehend identisch, zumin- dest aber – hinsichtlich des Schutzniveaus – gleichwertig seien (B-act. 8 Ziff. 3.2.2 mit Hinweisen auf die Richtlinie 91/414/EWG [ABl. 1991 L 230, 1; und Weitere] sowie Urteil C-8602/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Januar 2010 E. 4.1).
Da sich vorliegend keine Hinweise dafür ergeben, dass die agronomi- schen und umweltrelevanten Bedingungen in Deutschland sich in rele- vanter Weise von den Schweizer Verhältnissen unterscheiden würden, und auch die Beschwerdeführerin diesbezüglich nichts Gegensätzliches vorbringt, sind ebenfalls die Aufnahmevoraussetzungen nach Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV erfüllt. 6.3 Von den Parteien im Weiteren nicht bestritten wird, dass das fragliche PSM «D._______ B._______ & C.-I» weder ein pathogener oder gentechnisch veränderter Mikro- oder Makroorganismus ist noch einen solchen enthält. Damit ist auch die Aufnahmevoraussetzung ge- mäss Art. 32 Abs. 2 Bst. d PSMV erfüllt. 6.4 Somit bleibt die Prüfung, ob die Aufnahmevoraussetzungen gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV erfüllt sind, was die Beschwerdeführerin be- streitet. 6.4.1 Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli 2010 bezüglich des Produkts B. [...] g/l & C._______ [...] g/l (E._______ SC) aus, dieses Produkt stehe noch unter Patentschutz und die A._______ AG oder andere Vertreiber des Produkts hätten der Firma D._______ nie das Einverständnis für die Vermarktung von «D._______ B._______ & C.-I» in Deutschland gegeben (B-act. 1.2 S. 6). In der Beschwerde wiederholte sie ihre Ausführungen betreffend den Pa- tentschutz des Wirkstoffs B. und reichte die entsprechenden Auszüge des Europäischen Patentregisters (EP [...], B-act. 1.4) bzw. das vorliegend noch gültige Ergänzende Schutzzertifikat (ESZ) für B._______
C-8459/2010 Seite 15 nach (C [...], gültig bis 13. Juni 2014, B-act. 1.3). Ergänzend führte sie aus, ein weiteres Patent betreffe den Wirkstoff C._______ (EP [...]). Sie wiederholte weiter, dass sie der Firma D._______ nie die Zustimmung zum Vertrieb des in Frage stehenden Produkts gegeben habe und er- gänzte, die A._______ AG liefere der D._______ weder Wirkstoff noch fertig formuliertes Produkt. In der Replik führte sie aus, sie habe bezüg- lich C., B. und dem Produkt B._______ & C._______ («E._______ SC») keinerlei Beziehungen mit der Firma D._______ und dieser Firma nie die Zustimmung dafür gegeben, die Produkte der Be- schwerdeführerin zu vermarkten. Sie könne daher eine – nicht existieren- de Bewilligung – nicht belegen. Auf der anderen Seite vermarkte die A._______ AG natürlich ihr Produkt «E._______ SC» (B._______ [...] g/l & C._______ [...] g/l SC) selber in verschiedenen EWR-Staaten. 6.4.2 Die Vorinstanz führte in der Vernehmlassung und der Duplik aus, die Beschwerdeführerin als Bewilligungsinhaberin des in der Schweiz bewilligten PSM (Referenzprodukt) mache zwar die Tatsache glaubhaft, dass dieses noch patentgeschützt sei. Sie erbringe aber keinen Beweis dafür, dass das in Deutschland zugelassene – in Frage stehende – PSM «D._______ B._______ & C._______-I» ohne ihre Zustimmung in Ver- kehr gebracht worden sei. Darüber hinaus lägen auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür vor, die Zweifel an der Zustimmung der Patentinha- berin am Inverkehrbringen des genannten Produkts wecken würden. Duplikweise ergänzte sie, die Regelung in Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV se- he die Mitwirkungspflicht des Bewilligungsinhabers eines patentgeschütz- ten Produkts vor, weil dieser mit dem Patentinhaber, welcher seinen Sitz oft im Ausland habe, in vertraglicher Beziehung stehe und von diesem ohne Weiteres die Beweismittel für illegales Inverkehrbringen seines Pro- duktes erhalten könne. Der Vorinstanz sei es indes aufgrund des Territo- rialprinzips nicht möglich, diese Beweise zu beschaffen. Ein weiterer Grund dafür, dass kein Beweis für die Zustimmung des Patentinhabers erforderlich sei, liege auch darin, dass dieses Zustimmungserfordernis den Parallelimport nahezu verunmöglichen würde und auch die Importeu- re, welche ein im Ausland zugelassenes und sich auf dem dortigen Markt befindliches Produkt einführen wollten, kaum die Möglichkeit hätten, die Zustimmung des Patentinhabers zu beweisen. Aus diesen Gründen habe der Verordnungsgeber der Bewilligungsinhaberin eine abgeschwächte Beweisführungs- und Beweislast auferlegt, dass das im Ausland zugelas- sene PSM ohne Zustimmung des Patentinhabers nach Art. 27b LwG in Verkehr gebracht worden sei. Die Beweisführungslast trage die Bewilli- gungsinhaberin aber auch, da sie zivilrechtlich eine Patentrechtsverlet-
C-8459/2010 Seite 16 zung geltend mache. Es sei sachlich deshalb konsequent, dass die Vor- instanz im Zulassungsverfahren – quasi durch die Hintertür – nicht mit der zugegebenermassen schwierigen Beweisführung für die Patentrechtsver- letzung belastet werde. 6.4.3 In Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin in genügendem Mass glaubhaft macht, dass für das in der Schweiz bewilligte Pflanzenschutzmittel «E._______ SC» (Referenzprodukt) noch ein Patentschutz besteht.
Was die gesetzliche Zusatzbedingung der umgekehrten Beweisführungs- last bzw. Glaubhaftmachung betrifft, wonach die Bewilligungsinhaberin glaubhaft darzulegen hat, dass das im Ausland zugelassene PSM ohne Zustimmung der Patentinhaberin nach Art. 27b LwG (i.V.m. Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV) in Verkehr gebracht worden sei, ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin einzig geltend macht, sie könne eine "Nichtbewilli- gung" nicht beweisen, da eine solche eben gerade nicht existiere. Im Üb- rigen behauptet sie, sie habe bezüglich des in Frage stehenden Produkts keinerlei Beziehungen zur Firma D.. Belege dafür, dass sie selbst als Vertreiberin des zugelassenen Referenzprodukts – oder die A. Aktiengesellschaft, Z., als Patentinhaberin – sich ge- gen die Aufnahme des in Frage stehenden Handelsprodukts der Firma D. in die deutsche "Liste der erteilten Genehmigungen und Ver- kehrsfähigkeitsbescheinigungen für den Parallelhandel" und die Vergabe einer PI-Nummer gewehrt hätte (beispielsweise Schriftenwechsel mit der zuständigen deutschen Behörde) oder die – implizit im Allgemeinen be- hauptete – Patentverletzung (vgl. act. 10 S. 4 letzter Absatz und S. 5) be- kämpft hätte, hat sie nicht eingereicht (vgl. diesbezüglich bereits das Schreiben der Vorinstanz vom 14. Mai 2010, B-act. 8.1-1, letzter Absatz). Demnach gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, glaubhaft darzulegen, dass das im Ausland zugelassene Produkt «D._______ B._______ & C.-I» ohne die Zustimmung der Patentinhaberin A. Akti- engesellschaft, Z._______, in Deutschland in Verkehr gebracht wurde, weshalb die Beschwerdeführerin die Folgen der Beweislosigkeit – bzw. vorliegend die Folgen der ungenügenden Glaubhaftmachung – trägt (vgl. Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). 6.4.4 Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass auch die Aufnahme- voraussetzung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV erfüllt ist.
C-8459/2010 Seite 17 6.5 Soweit die Beschwerdeführerin replikweise im Allgemeinen vorbringt, die Schweiz dürfe sich bei diesen Parallelimportprodukten nicht auf die Entscheide und Kontrolle der ausländischen Behörden verlassen, da unter den im Ausland zugelassenen Parallelimportprodukten und den mit- tels Testkäufen erworbenen Produkten – soweit der Beschwerdeführerin überhaupt solche Produkte verkauft würden – teilweise die bewilligten Originalprodukte, teilweise Parallelimportprodukte und teilweise illegale Produkte und falsche Empfehlungen zur Anwendung der PSM in Verkehr geliefert worden seien, verkennt sie, dass im vorliegend in Frage stehen- den Zulassungsverfahren gemäss Art. 33 PSMV nur die Voraussetzungen gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV zu prüfen sind (siehe oben E. 3.1 und 3.3, wonach die vorliegend anwendbare Regelung der PSMV [in Kraft seit
Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 3.3), vermöchte auch die Anwendung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der PSMV an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dies aus folgenden Gründen:
C-8459/2010 Seite 18 Art. 36 Abs. 2 Bst. a, b, c und d PSMV in der ab 1. Juli 2011 gültigen Fas- sung entsprechen wortwörtlich Art. 32 Abs. 2 Bst. a, b, d und e PSMV in der bis Ende Juni 2011 gültig gewesenen Fassung. Hinsichtlich der neuen Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 Bst. e PSMV ergibt sich einerseits, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren für das Referenzpro- dukt «E._______ SC» – welches mit Verfügung vom 10. November 2009 (Ersatz der Verfügung vom 21. November 2003, Erstgesuch vom 8. Januar 2003; vgl. B-act. 8.4-17 – 20) zugelassen wurde – den in dieser Verordnungsbestimmung neu normierten Berichtschutz für Versuchs- und Studienberichte nicht in Anspruch nehmen kann, da dieser Schutz erst mit dem Inkrafttreten der neuen PSMV eingeführt wurde und entspre- chende Versuchs- und Studienberichte nicht aktenkundig sind. Anderer- seits hat die Beschwerdeführerin auch nicht glaubhaft machen können, dass für den Berichtschutz nach Art. 46 PSMV (neu) das im Ausland zugelassene Pflanzenschutzmittel ohne Zustimmung einer ihrer ausländi- schen Vertreterinnen oder Lieferantinnen in Verkehr gebracht wurde (siehe hievor E. 6.4.3). 8. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 8.1 Gemäss dem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind ge- mäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'500.- festgelegt und sind mit dem ge- leisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen. 8.2 Weder die obsiegende Vorinstanz noch die unterliegende Beschwer- deführerin haben einen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
C-8459/2010 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Beat Weber Susanne Flückiger
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: