B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-8170/2010
U r t e i l v o m 1 6 . S e p t e m b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Vito Valenti (Vorsitz), Richter Beat Weber und Richter Daniel Stufetti, Gerichtsschreiberin Madeleine Keel.
Parteien
A._______, Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel; Allgemeinverfügung vom 26. Oktober 2010.
C-8170/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Schreiben vom 14. Mai 2010 informierte das Bundesamt für Landwirt- schaft (BLW, im Folgenden auch: Vorinstanz) die A._______ (nachfol- gend: Beschwerdeführerin) unter Beilage einer Liste, dass es beabsichti- ge, neue ausländische Produkte auf die Liste der nicht bewilligungspflich- tigen Pflanzenschutzmittel (Parallelimport) zu setzen (vgl. B-act. 8). Auf diese Liste gesetzt werden sollten unter anderem die Produkte B., C. (beide zugelassen in Deutschland) und D._______ (zugelassen in Italien). B. Die Beschwerdeführerin nahm am 14. Juli 2010 (Vernehmlassungsbeila- ge [im Folgenden: VB] 6) Stellung und führte sinngemäss aus, die in Fra- ge stehenden Pflanzenschutzmittel dürften nicht auf die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel gesetzt werden, da die ge- setzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien, insbesondere bestehe für (...) 51% WG noch ein Patentschutz. C. Das BLW erliess am 26. Oktober 2010 gestützt auf Art. 32 der Verord- nung vom 18. Mai 2005 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutz- mitteln (PSMV, SR 916.161; in der ab 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 gültig gewesenen Fassung [AS 2007 6291]) eine Allgemeinverfügung, die gleichentags im Bundesblatt publiziert wurde (VB 9; BBl 2010 7042). Dar- in wurde die Aufnahme der Pflanzenschutzmittel (im Folgenden: PSM) B., D. und C._______ in die Liste von im Ausland zuge- lassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz bewilligten Pflanzen- schutzmitteln entsprechen, verfügt:
C-8170/2010 Seite 3 Ausländischer Bewilligungsinhaber: E._______ B._______ Schweizerische Zulassungsnummer: (...) Herkunftsland: Deutschland Ausländische Zulassungsnummer: (...) Ausländischer Bewilligungsinhaber: E._______ B._______ Schweizerische Zulassungsnummer: (...) Herkunftsland: Deutschland Ausländische Zulassungsnummer: (...) Ausländischer Bewilligungsinhaber: E._______ B._______ Schweizerische Zulassungsnummer: (...) Herkunftsland: Deutschland Ausländische Zulassungsnummer: (...) Ausländischer Bewilligungsinhaber: E._______ D._______ Schweizerische Zulassungsnummer: (...) Herkunftsland: Italien Ausländische Zulassungsnummer: (...) Ausländischer Bewilligungsinhaber: F._______ C._______ Schweizerische Zulassungsnummer: (...) Herkunftsland: Deutschland Ausländische Zulassungsnummer: (...) Ausländischer Bewilligungsinhaber: G._______
D. Die Vorinstanz stützte sich beim Erlass dieser Allgemeinverfügung auf das in der Schweiz unter der Zulassungsnummer W-5751 zugelassene Pflanzenschutzmittel H., dessen Bewilligungsinhaberin die Be- schwerdeführerin ist (vgl. B-act. 8, Punkt 2.1.3 und Pflanzenschutzmittel- verzeichnis des BLW, abrufbar unter www.psa.blw.admin.ch, Stand: 4. Februar 2013; zuletzt besucht am: 3. September 2013). E. Mit Eingabe vom 24. November 2010 erhob die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Allgemeinverfügung des BLW vom 26. Oktober 2010 und beantragte deren Aufhebung. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Anforderungen für die Aufnahme von B., D._______ und C._______ auf die Liste gemäss PSMV seien nicht erfüllt, insbesondere bestünden keine gleich-
C-8170/2010 Seite 4 wertigen Anforderungen, die agronomischen und umweltrelevanten Vor- aussetzungen für den Einsatz seien nicht mit jenen in der Schweiz ver- gleichbar. Das Referenzprodukt sei zudem noch patentgeschützt und die Beschwerdeführerin habe ihre Zustimmung für das Inverkehrbringen nie gegeben (Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1). F. Mit prozessleitender Verfügung vom 1. Dezember 2010 wurde die Be- schwerdeführerin – unter Hinweis auf die Säumnisfolgen – aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. 2); dieser Aufforderung wurde in der Folge fristgerecht nachgekommen. G. Nach bewilligter Fristerstreckung (B-act. 6 und 7) beantragte die Vorin- stanz in ihrer Vernehmlassung vom 25. März 2011 (B-act. 8) die Abwei- sung der Beschwerde. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausge- führt, die Voraussetzungen des Art. 32 Abs. 2 PSMV seien vorliegend er- füllt, insbesondere seien die Produkte im Ausland aufgrund gleichwertiger Anforderungen zugelassen worden und die agronomischen und umwelt- rechtlichen Voraussetzungen seien mit jenen in der Schweiz vergleichbar. Auch habe die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft gemacht, dass die in Deutschland und in Italien zugelassenen Produkte ohne Zustimmung der Patentinhaberin innerhalb des europäischen Wirtschaftsraumes in Ver- kehr gebracht worden wären. Dafür gäbe es auch keine Anhaltspunkte (B-act. 8, S. 5 f.). H. Nach einer gewährten Fristerstreckung (B-act. 10 und 11) replizierte die Beschwerdeführerin am 16. Juni 2011 (B-act. 12). Es wurde erneut aus- geführt, die Bedingungen von Art. 32 Abs. 2 Bst. b und e PSMV seien nicht erfüllt, insbesondere habe sie nie ihre Zustimmung zum Vertrieb der Produkte in Deutschland und Italien gegeben. Sie unterhalte zu den ent- sprechenden Firmen keinerlei geschäftlichen Beziehungen. I. Die Vorinstanz duplizierte mit Schreiben vom 19. August 2011 (B-act. 14) und hielt zu ihren Ausführungen in der Vernehmlassung vom 25. März 2011 (B-act. 8) ergänzend fest, der marginale Unterschied zwischen den Anwendungsvorschriften basiere auf dem bewussten Entscheid des BLW, die Anwendung der Graufäule bekämpfenden Produkte auf die Trauben-
C-8170/2010 Seite 5 zone zu beschränken, da so die Aufwandmenge markant reduziert wer- den könne (Punkt 3.1.1). Des Weiteren habe die Beschwerdeführerin kei- nen Beweis dafür erbracht, dass die im Ausland zugelassenen Handels- produkte ohne ihre Zustimmung in Verkehr gesetzt worden wären. Aus diesen Gründen sei die Beschwerde abzuweisen. J. Mit Verfügung vom 18. Juli 2013 (B-act. 16) wurde den Parteien seitens des Instruktionsrichters mitgeteilt, dass festgestellt worden sei, dass die Genehmigungen für die in der Allgemeinverfügung aufgeführten Pflan- zenschutzmittel B._______ und C._______ seit Ende 2011 abgelaufen seien. Aus diesem Grund scheine diesbezüglich ein aktuelles und prakti- sches Rechtsschutzinteresse zur Beurteilung der Beschwerde nicht mehr vorzuliegen und die Beschwerde werde diesbezüglich abzuschreiben sein. Bezüglich D._______ wurde die Beschwerdeführerin gebeten, dem Gericht mitzuteilen, ob sie die Beschwerde aufrecht erhalten wolle. Eben- so wurden Vorinstanz und Beschwerdeführerin aufgefordert, sich zur ge- planten Verfahrenserledigung und zur Kosten- und Parteientschädigungs- frage zu äussern. K. Die Vorinstanz nahm zur Verfahrenserledigung mit Schreiben vom 24. Juli 2013 (B-act. 17) Stellung und führte aus, sie sei mit der geplanten Verfah- renserledigung einverstanden. Betreffend die Verfahrenskosten und allfäl- lige Parteientschädigungen blieb sie dabei, dass diese der Beschwerde- führerin aufzuerlegen seien, da die hier angefochtene Allgemeinverfü- gung bis zu ihrem Wegfall vollumfänglich rechtmässig gewesen sei. L. Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen. M. Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
C-8170/2010 Seite 6 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an- fechtbaren Verfügungen gehören jene des BLW in Anwendung des Bun- desgesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft (LwG, SR 910.1) und dessen Ausführungsbestimmungen, zumal das BLW eine Dienststelle der Bundesverwaltung ist (Art. 33 Bst. d VGG in Verbindung mit Art. 166 Abs. 2 LwG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet betrifft, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG). 1.2 Angefochten ist die Allgemeinverfügung des BLW vom 26. Oktober 2010 (BBl 2010 7042), mit welcher die Aufnahme der Pflanzenschutzmit- tel B., D. und C._______ mit dem Wirkstoff (...) 51% in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel gemäss Art. 32 PSMV angeordnet wurde. Der Verwaltungsakt des BLW vom 26. Oktober 2010 ist als Allgemeinverfügung einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gleichzustellen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL- LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü- rich/St.Gallen 2010, Rz. 925; Urteil des Bundesgerichts 2A.99/2002 vom 13. September 2002 E. 1). Die Beschwerdeführerin hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in sei- nen Urteilen C-3952/2008 und C-3953/2008 (je vom 16. Dezember 2011, jeweils E. 1.3) und auch C-212/2011 vom 26. Juni 2013 E. 1.3 die Unter- schriftsberechtigung der vorliegend die Beschwerde unterzeichnenden I., Geschäftsbereichsleiter und Mitglied der Geschäftsleitung der A., und Dr. J., technischer Leiter der A. bejaht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom- men, ist durch die angefochtene Allgemeinverfügung als Inhaberin der Erstbewilligung für das Inverkehrbringen des Referenzproduktes H._______ und Vertreiberin dieses Pflanzenschutzmittels besonders be- rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Auf- hebung, so dass sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-599/2007 vom 16. Novem- ber 2007, E. 2.2; C-671/2007 vom 19. August 2008, E. 1.2; C-8602/2007 vom 29. Januar 2010, E. 1.3; je mit Hinweisen). Nachdem auch der ein-
C-8170/2010 Seite 7 geforderte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet wurde, sind sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt, und es ist auf die vorliegende Be- schwerde einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6743/2009 vom 3. Mai 2010 E. 1.5). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend ge- machten Argumente (Art. 62 Abs. 4 VwVG) noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde mit einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen, und es kann eine Beschwerde mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 133 II 249 E. 1.4; BVGE 2007/41 E. 2). Immerhin ist das Bundesverwaltungsgericht nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Be- hörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgetragen wurden und sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind oder anhand des festgestellten Sachverhalts nahe liegen (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a; Urteil des BGer 2C_388/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3545/2010 vom 17. Januar 2011 E. 1.2 mit Hinweisen). Soweit es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorin- stanzen über ein besseres Fachwissen verfügen, kann den Beschwerde- instanzen zugebilligt werden, nicht ohne Not von den Auffassungen der Vorinstanzen abzuweichen (BGE 130 II 449 E. 4.1). 3. Nachfolgend ist in einem ersten Schritt darzulegen, welche Rechtsnor- men im vorliegenden Fall in zeitlicher Hinsicht zur Anwendung gelangen. 3.1 Im Rahmen der am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Revision des LwG (AS 2007 6095) wurde Art. 160a LwG eingeführt, gemäss welchem Pflanzenschutzmittel, die im räumlichen Geltungsbereich des Ab- kommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
C-8170/2010 Seite 8 senschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Handel mit landwirtschaftlichen Erzeugnissen (SR 0.916.026.81) rechtmässig in Ver- kehr gebracht worden sind, auch in der Schweiz in Verkehr gebracht wer- den dürfen (Parallelimport), wobei der Bundesrat bei Gefährdung öffentli- cher Interessen die Einfuhr und das Inverkehrbringen beschränken oder untersagen kann. Im Zusammenhang mit der Einführung von Art. 160a LwG sind die Vor- schriften der PSMV über die Zulassung von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln durch Aufnahme in die Liste an die neuen gesetzli- chen Bestimmungen angepasst worden. So wurde insbesondere mit Wir- kung ab 1. Januar 2008 Art. 32 Abs. 2 Bst. c PSMV aufgehoben (Ände- rung der PSMV vom 21. November 2007, AS 2007 6291) und – im Rah- men der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen PSMV – aArt. 32 Abs. 2 PSMV neu in Art. 36 Abs. 2 Bst. a bis e normiert. Im Folgenden ist vorab zu prüfen, ob die ab 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 in Kraft gestandenen oder die ab 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen über den Parallelimport im vorliegenden Be- schwerdeverfahren anwendbar sind. 3.2 Gemäss Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist grund- sätzlich vom Rechtszustand auszugehen, wie er sich im Zeitpunkt des Er- lasses der angefochtenen Verfügung dargestellt hat – soweit nicht Über- gangsbestimmungen eine andere Regelung vorsehen (zu den allgemei- nen intertemporalrechtlichen Grundsätzen vgl. etwa BGE 125 II 591 E. 5e/aa mit Hinweisen), wobei das Problem der zeitlichen Geltung von Rechtserlassen im Allgemeinen weniger akut ist bei Ausführungsverord- nungen, welche definitionsgemäss keine einschneidenden Änderungen herbeiführen sollten, als bei Gesetzen im formellen Sinne (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_117/2010 vom 17. August 2010 E. 2.2). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich un- beachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die sofortige Anwendung des neuen Rechts. Das trifft vor allem dann zu, wenn Vor- schriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung er- heblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind, die auch in hängi- gen Beschwerdeverfahren zu beachten sind – wie dies insbesondere bei gewissen Vorschriften im Bereich des Gewässerschutz-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts der Fall ist (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.3, BGE 129 II 497 E. 5.3.2, BGE 127 II 306 E. 7, BGE 126 II 522 E. 3b mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
C-8170/2010 Seite 9 tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 322 ff., S. 69 ff.). Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn in diesen Bereichen eine Verschärfung des Gesetzes eingeführt wird (vgl. BGE 125 II 591 E. 5e/aa). Im Weiteren führte es zu nichts, eine Bewilligung oder deren Änderung aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf Gesuch hin oder von Amtes wegen zu erteilen bzw. zu verfügen wäre (s. BGE 127 II 306 E. 7c mit Hinweisen). 3.3 Bereits mit Blick auf die seit 1. Januar 2008 geltende Rechtslage fan- den sich im LwG keine Übergangsbestimmungen, welche die sofortige Anwendung der ab 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmungen in laufenden Beschwerdeverfahren vorsehen. So schrieb Art. 187 Abs. 1 LwG nur vor, dass aufgehobene Bestimmungen auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen noch anwendbar sind, mit Aus- nahme von Verfahrensvorschriften, und enthielt Art. 187c LwG als spezifi- sche Übergangsbestimmung zur Änderung des Gesetzes vom 22. Juni 2007 lediglich Vorschriften zur Verarbeitung und Kennzeichnung von Weinen des Jahrgangs 2007 und früherer Jahrgänge (Abs. 1) und zur Verarbeitung der Zuckerrübenernte 2008 (Abs. 2). Daran hat sich nach In-Kraft-Treten der neuen PSMV am 1. Juli 2011 nichts geändert. Auch finden sich weder in der von 1. Januar 2008 bis Ende Juni 2011 gül- tig gewesenen noch in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung der PSMV Übergangsbestimmungen, welche die sofortige Anwendung der neuen Bestimmungen in laufenden Beschwerdeverfahren vorsahen resp. vorsehen und im Zusammenhang mit der Einführung des Parallel- importes stehen (vgl. Art. 70 ff. PSMV in der von 1. August 2005 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung [ausser der Sach- überschrift von Art. 72 PSMV nicht geändert durch die Änderungen vom 21. November 2007 {in Kraft von 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2011}]; Art. 86 PSMV in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, welche zwingend für die Be- rücksichtigung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmun- gen der PSMV sprächen – bereits die am 1. Januar 2008 in Kraft getrete- nen Änderungen der PSMV dienten der Durchsetzung wirtschaftspoliti- scher Interessen, die – anders als polizeiliche Interessen – nicht nach ei- ner sofortigen Anwendung auch in hängigen Beschwerdeverfahren rufen (vgl. hierzu Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-8602/2007 vom 29. Januar 2010, E. 3.2.3). Daran hat die am 1. Juli 2011 in Kraft getrete- ne neue PSMV nichts geändert. Damit ist der vorliegende Rechtsstreit mit
C-8170/2010 Seite 10 Blick auf das Datum der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 26. Ok- tober 2010 im Lichte jener Fassung der PSMV zu prüfen, welche zwi- schen dem 1. Januar 2008 und dem 30. Juni 2011 in Kraft stand (AS 2007 6291 [Änderungen vom 21. November 2007; diese bezogen sich auf die vom 1. August 2005 bis 31. Dezember 2007 in Kraft gewese- ne Fassung [AS 2005 3035]). Im Sinne einer Ergänzung ist jedoch festzuhalten, dass auch die Anwen- dung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der PSMV am Ergebnis nichts zu ändern vermöchten (vgl. E. 7.6 hiernach). 4. 4.1 Die Beschwerdeführerin führte beschwerdeweise aus, die Vorinstanz habe die in der Eingabe vom 14. Juli 2010 geäusserten Argumente, wes- halb (...) 51% WG nicht auf die Liste gesetzt werden solle, ignoriert, wes- halb nun die Allgemeinverfügung angefochten werden müsse (B-act. 1, S. 4). Sollte die Beschwerdeführerin im Umstand, dass sich die Vorin- stanz vor Verfügungserlass nicht weiter zur Eingabe der Beschwerdefüh- rerin vom 14. Juli 2010 geäussert hatte, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt haben, ist Folgendes festzuhalten: 4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung. In diesem Sinne dient es einerseits der Sachabklärung, stellt andererseits aber auch ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir- kungsrecht beim Erlass von Verfügungen dar, welche in die Rechts- stellung des Einzelnen eingreifen (vgl. BGE 126 V 131 f., BGE 121 V 152). Zum verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden ist, gehören insbesondere Ga- rantien bezüglich Beweisverfahren, Akteneinsicht, Anhörungsrecht und Begründungspflicht der Behörden. Darin enthalten ist auch der Anspruch, dass die Behörde vorgelegte Beweismittel, die entscheidrelevant sein können, würdigt und in ihrem Entscheid berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). 4.3 Der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene, vorliegend anwendbare Art. 33 Abs. 2 PSMV (AS 2007 6291; Art. 37 Abs. 2 Bst. a und b in der seit 1. Juli 2011 in Kraft stehenden Fassung) stellte – soweit er den Bewil-
C-8170/2010 Seite 11 ligungsinhaberinnen das Recht auf vorgängige Stellungnahme zu Fragen des Patentschutzes einräumt – eine Konkretisierung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zwar mitgeteilt hatte, dass sie die Aufnahme der Produkte B., D. und C._______ in die Liste beabsichtige, sich jedoch vor Er- lass der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 26. Oktober 2010 zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Eingabe vom 14. Juli 2010 nicht geäussert hatte, fragt sich, ob dadurch der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden war resp. die Verletzung des Gehörsanspruch – welcher formeller Natur ist – ungeachtet der Erfolgsaussichten in der Sa- che selbst zur Aufhebung der angefochtenen Allgemeinverfügung vom 26. Oktober 2010 führt. Diese Fragen können vorliegend letztlich jedoch offen gelassen werden (anders im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-8602/2007 vom 29. Januar 2010, E. 2.). Dies aus folgenden Gründen: 4.4 Nach ständiger Rechtsprechung kann eine (nicht besonders schwer wiegende) Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdein- stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann – wobei die Heilung eines allfälligen Mangels die Ausnahme bleiben soll (BGE 133 I 201 E. 2.2, 127 V 438, 126 V 131 f.; VPB 68.133 E. 2.2, VPB 61.30 E. 3.1). Selbst bei einer schwer wiegen- den Verletzung des rechtlichen Gehörs ist dann von einer Rückweisung abzusehen, wenn und soweit diese zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse an einer möglichst beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein- baren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1, je mit weiteren Hinweisen; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Hei- lung, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 99 [1998] S. 114 f.). Da dem Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren die volle Kognition zukommt und diese ohne Zurückhaltung wahrgenommen wird (vgl. E. 2 hiervor), und weil die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Be- schwerde vom 24. November 2010 (B-act. 1) und ihrer Replik vom 16. Juni 2011 (B-act. 12) Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 25. März 2011 (B-act. 8) sowie der Duplik vom 19. August 2011 (B-act. 14) mit den Vorbringen der Beschwerdeführerin ausführlich auseinander gesetzt hat, könnte die – wenn überhaupt – nicht besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden Verfahren als geheilt gelten
C-8170/2010 Seite 12 resp. ausnahmsweise auf eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz verzichtet werden – umso mehr, als eine solche – selbst bei Vorliegen ei- ner schwer wiegenden Gehörsverletzung – ohnehin nur zu einem forma- listischen Leerlauf führen und das Verfahren verzögern würde. 5. Im Folgenden ist weiter der Inhalt der vorliegend zur Anwendung gelan- genden Rechtsnormen wiederzugeben. 5.1 Gemäss Art. 6 Bst. b des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen (ChemG, SR 813.1) in Verbindung mit Art. 160 LwG und Art. 4 PSMV bedarf das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln einer Zulassung. Ein Pflan- zenschutzmittel wird gemäss Art. 11 ChemG in Verbindung mit Art. 10 PSMV zugelassen, wenn es bei der vorgesehenen Verwendung insbe- sondere keine unannehmbaren Nebenwirkungen auf die Gesundheit des Menschen oder von Nutz- und Haustieren hat. 5.2 Die Zulassung kann nach Art. 5 PSMV namentlich aufgrund eines Be- willigungsverfahrens (3. Kapitel, 2. bis 5. Abschnitt PSMV) ergehen, oder aber – wie vorliegend – mittels Allgemeinverfügung durch die Aufnahme in die Liste von im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln, die in der Schweiz bewilligten Pflanzenschutzmitteln entsprechen (3. Kapitel, 8. Abschnitt PSMV). Daneben gibt es die besondere Zulassung zur Be- wältigung von Ausnahmesituationen (3. Kapitel, 7. Abschnitt PSMV). 5.3 Die Zulassung eines im Ausland zugelassenen Pflanzenschutzmittels durch Aufnahme in die Liste setzt gemäss Art. 32 Abs. 2 PSMV (in der ab
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Die Beschwerdeführerin macht geltend, die in der angefochtenen Allge- meinverfügung genannten Pflanzenschutzmittel dürften nicht in die Liste aufgenommen werden, da nicht alle Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 2 PSMV erfüllt seien. 7. In der Folge werden zunächst die Zulassungsanforderungen für D._______ geprüft. 7.1 Unter den Parteien unbestritten ist zunächst, dass in der Schweiz ein Pflanzenschutzmittel (PSM) bewilligt ist (H.), das gleichartige wertbestimmende Eigenschaften aufweist wie das neu aufzunehmende, womit Art. 32 Abs. 2 Bst. a PSMV erfüllt ist. 7.2 Auch ist vorliegend unbestritten, dass das fragliche PSM D. keine pathogenen oder gentechnisch veränderten Mikro- oder Makroor- ganismen sind oder solche enthält. Damit ist auch die Aufnahmevoraus- setzung gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. d PSMV erfüllt.
C-8170/2010 Seite 14 7.3 Bestritten wird seitens der Beschwerdeführerin jedoch beschwerde- weise (B-act. 1), dass Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV (die Voraussetzung der gleichwertigen Anforderungen und die agronomischen und umweltrele- vanten Voraussetzungen) erfüllt ist. Hinsichtlich der Anwendungen gebe es in der Hauptindikation Botrytis im Weinbau Unterschiede zu denjeni- gen in der Schweiz. Hier werde nur die Traubenzone behandelt, wobei das Produkt mit 0.125%, bzw. 1.5kg/ha (Basiswassermenge 1200 l/ha) angewendet werde. In Deutschland und Italien bedeute die Zulassung von 1.5 kg/ha, dass damit die ganze Laubwand (Basiswassermenge 1500-1600 l/ha) behandelt werde. Zudem sei D._______ in der Schweiz aus Gründen der Resistenzvermeidung nur einmal pro Saison zugelas- sen, in Deutschland und Italien jedoch seien zwei Behandlungen bewilligt, wodurch die agronomischen Voraussetzungen verschieden seien, womit Art. 32 der PSMV nicht erfüllt sei. In der Replik ergänzte die Beschwerde- führerin, dass wenn die Vorinstanz diese Unterschiede als "marginal bzw. nicht relevant" bezeichne, dem nicht zugestimmt werden könne, zu- mal diese in ihrer Antwort vom 18. Mai 2011 bezüglich eines Antrags der Beschwerdeführerin, das PSM K._______ auch auf die ganze Laubwand und nicht nur auf die Traubenzone anwenden zu dürfen, geantwortet ha- be, dies entspräche nicht der guten agronomischen Praxis, was im Aus- land aber so gehandhabt werde (B-act. 12, S. 6). Bezüglich des PSM D., welches in Italien zugelassen ist, ist nach ständiger Praxis davon auszugehen, dass die Anforderungen an die Zu- lassung von Pflanzenschutzmitteln in der Schweiz und in den Staaten der Europäischen Gemeinschaft wie Italien und Deutschland weitgehend identisch, zumindest aber – hinsichtlich des Schutzniveaus – gleichwertig sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-8602/2007 vom 29. Januar 2010 E. 4.1 und C-8463/2010 vom 20. Juni 2013 E. 6.2.2 so- wie ausführlich zur Vergleichbarkeit der agronomischen und umweltrele- vanten Voraussetzungen C-3952/2008 und C-3953/2008, je vom 16. De- zember 2011 E. 5.4; je mit Hinweisen). Es liegen auch in den Akten keine Hinweise dafür vor, dass sich die agronomischen und umweltrelevanten Bedingungen in Italien in relevanter Weise von den Schweizerischen Ver- hältnissen unterscheiden würden, sodass von der ständigen Praxis ab- zuweichen wäre. Daran ändern die nicht ganz identischen Anwendungs- vorschriften nichts: Der marginale Unterschied liegt einzig darin, dass das BLW bei der Festlegung der Anwendungsvorschriften von H. zur Überzeugung gelangt war, dass die Graufäule im Weinbau mit der Be- handlung durch H._______ in den genannten Anwendungen genügend wirksam bekämpfen könne, weil die Krankheit nur die Trauben und nicht
C-8170/2010 Seite 15 die Blätter befalle. Ein wesentlicher Unterschied bezüglich der zielgerich- teten Herstellung von pflanzlichen Erzeugnissen oder einzigartigen Um- weltfaktoren besteht hingegen nicht, sodass Art. 32 Abs. 2 Bst. b PSMV bezüglich des PSM D._______ erfüllt ist. 7.4 Weiter strittig ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren, ob die Vor- aussetzung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e PSMV (Patentschutz) bezüglich D._______ erfüllt ist. 7.4.1 Die Beschwerdeführerin führte in ihrer Beschwerde vom 24. November 2010 (B-act. 1, S. 4) aus, der Wirkstoff (...) stehe noch bis 25. November 2013 unter Patentschutz. Hingegen vermarkte die Firma das Produkt H._______ in verschiedenen EWR-Staaten (B-act. 12. S. 5). 7.4.2 Gemäss Ansicht der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin glaub- haft gemacht, dass das Referenzprodukt noch unter Patentschutz steht, indem sie auf das ergänzende Schutzzertifikat (ESZ) C00339418/01 für (...) verwiesen hat (VB 8), weshalb in Berücksichtigung der Ausführungen der Parteien feststeht, dass genügend glaubhaft gemacht wurde, dass für das in der Schweiz bewilligte Pflanzenschutzmittel H._______ noch ein Patentschutz besteht. 7.4.3 Bezüglich des in Italien und mittlerweile auch in Deutschland zuge- lassenen PSM D._______ hat die Beschwerdeführerin jedoch nicht glaubhaft machen können, dass dieses in Italien ohne Zustimmung der Patentinhaberin in Verkehr gebracht wurde. D._______ wird in Italien von der F._______ bzw. in Deutschland von der L._______ vertrieben. Beide Gesellschaften gehören dem gleichen Konzern an wie die Beschwerde- führerin (vgl. ...; zuletzt besucht am 3. September 2013). Es besteht also kein Grund anzunehmen, dass D._______ in Italien ohne Zustimmung der Patenteninhaberin in Verkehr gelangt ist. 7.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Voraussetzungen von Art. 32 Abs. 2 PSMV bezüglich D._______ erfüllt sind und die Verfügung der Vorinstanz diesbezüglich zu bestätigen ist. 7.6 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 3.3 hiervor), vermöchte auch die Anwen- dung der am 1. Juli 2011 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen der PSMV an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Dies aus folgenden Grün- den: Art. 36 Abs. 2 Bst. a, b, c und d PSMV in der ab 1. Juli 2011 gültigen Fassung entsprechen wortwörtlich Art. 32 Abs. 2 Bst. a, b, d und e PSMV in der bis Ende Juni 2011 gültig gewesenen Fassung. Hinsichtlich der
C-8170/2010 Seite 16 neuen Bestimmung von Art. 36 Abs. 2 Bst. e PSMV ergibt sich einerseits, dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren für das Refe- renzprodukt H._______ den in dieser Verordnungsbestimmung neu nor- mierten Berichtschutz für Versuchs- und Studienberichte nach Art. 46 PSMV nicht in Anspruch nehmen kann, da dieser Schutz erst mit dem In- krafttreten der neuen PSMV eingeführt wurde und entsprechende Ver- suchs- und Studienberichte nicht aktenkundig sind. Andererseits hat die Beschwerdeführerin auch nicht glaubhaft machen können, dass für den Berichtschutz nach Art. 46 PSMV (neu) das im Ausland zugelassene Pflanzenschutzmittel ohne Zustimmung einer ihrer ausländischen Vertre- terinnen oder Lieferantinnen in Verkehr gebracht wurde. 8. In der Folge ist zu prüfen, wie es sich mit der Zulassung der PSM B._______ und C._______ verhält. 8.1 Diese Pflanzenschutzmittel sind gemäss unwidersprochen gebliebe- nen Angaben auf der Homepage des deutschen Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit seit dem 31. Dezember 2011 in Deutschland nicht mehr zugelassen (vgl. www.bvl.bund.de > Pflanzenschutzmittel > zugelassene Pflanzenschutzmittel > Genehmi- gungen für den Parallelhandel [Exceldatei], Stand: 12. Juli 2013 > abge- laufene Genehmigungen, zuletzt besucht am 3. September 2013). 8.2 Es ist somit festzustellen, dass sich der Sachverhalt bezüglich der Zu- lassung der PSM B._______ und C._______ geändert hat, indem zwar im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung durch die Vorinstanz am 26. Ok- tober 2010 die entsprechenden PSM noch in Deutschland zugelassen waren und grundsätzlich für einen Parallelimport in die Schweiz geeignet waren, die Genehmigungen in Deutschland jedoch per 31. Dezember 2011 abgelaufen ist. 8.2.1 Im Allgemeinen ist zur Beschwerde nur berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG). Im Sinne dieser Bestimmung ist ein Inte- resse schutzwürdig, wenn die Beschwerdeführerin nicht bloss beim Ein- reichen der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfäl- lung ein aktuelles, praktisches Interesse an der Aufhebung oder der Än- derung der angefochtenen Verfügung hat (vgl. BGE 111 I b 56 E. 2a). Liegt das praktische Interesse im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung vor, fällt es aber im Verlaufe des Verfahrens dahin, so ist die Beschwerde als
C-8170/2010 Seite 17 gegenstandlos (erledigt) abzuschreiben (vgl. BGE 118 Ia 488 E. 1a; BGE 118 Ib 1 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 9C_502/2012 vom 11. Juli 2012 und 2C_10/2009 und 2C_25/2009 vom 5. Februar 2009 E. 2). 8.2.2 Aufgrund des Ablaufs der Zulassung für die beiden genannten Pflanzenschutzmittel am 31. Dezember 2011 in Deutschland ist die – mutmasslich – ursprünglich rechtmässige Allgemeinverfügung der Vorin- stanz vom 26. Oktober 2010 (vgl. dazu sogleich E. 10.2), d.h. der Be- schwerdegegenstand, hinfällig geworden. Demzufolge ist bezüglich B._______ und C._______ kein aktuelles und praktisches Rechtsschutz- interesse an einer materiellen Beurteilung der Beschwerde mehr gegeben und das Beschwerdeverfahren kann diesbezüglich als gegenstandslos abgeschrieben werden. Es liegt auch keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vor, welche allenfalls einen Verzicht auf das aktuelle Interesse und damit eine materielle Prüfung rechtfertigen würde (vgl. BGE 116 I a 363 f. und BGE 128 II 34 E. 1b m.H.). 9. 9.1 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen steht fest, dass sämtliche Voraussetzungen für die Aufnahme des Pflanzenschutzmittels D._______ in die Liste der nicht bewilligungspflichtigen Pflanzenschutzmittel erfüllt sind. Die angefochtene Allgemeinverfügung vom 26. Oktober 2010 er- weist sich demnach in Bezug auf D._______ als rechtmässig und ist zu bestätigen. 9.2 Bezüglich der Pflanzenschutzmittel B._______ und C._______ wird die Beschwerde in Folge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. 10. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 10.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Der Ausgang des vorliegenden Verfahrens entspricht in Bezug auf D._______ einem teilweisen Unterlie- gen der Beschwerdeführerin, weshalb sie diesbezüglich Verfahrenskos- ten zu tragen hat. 10.2 Betreffend die beiden anderen Pflanzenschutzmittel bestimmt Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 4 VwVG und Art. 72 BZP, dass bei diesem Verfahrensausgang (Gegenstandslosigkeit) über die Prozesskosten auf
C-8170/2010 Seite 18 Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes mit summari- scher Begründung zu entscheiden ist. Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen, wobei es bei einer knappen Beurtei- lung der Aktenlage sein Bewenden haben muss (vgl. Urteil des Bundes- gerichts 2C_237/2009 vom 28. September 2009 E. 3.1 mit Hinweisen). Auf dem Weg über den Kostenentscheid soll aber nicht ein materielles Urteil gefällt und unter Umständen der Entscheid in einer heiklen Rechts- frage präjudiziert werden. Lässt sich der mutmassliche Ausgang des Pro- zesses nicht ohne Weiteres feststellen, ist auf die allgemeinen, prozess- rechtlichen Kriterien zurückzugreifen. Danach wird in erster Linie jene Partei kosten- und entschädigungspflichtig, welche das gegenstandlos gewordene Verfahren veranlasst hat oder bei welcher die Gründe einge- treten sind, die dazu geführt haben, dass der Prozess gegenstandslos geworden ist (BGE 125 V 373 E. 2a und BGE 118 Ia 488 E. 4a). Bezüglich B._______ und C._______ lässt sich der mutmassliche Pro- zessausgang ohne weiteres ermitteln. In parallelen Verfahren, die auch die Beschwerdeführerin betrafen, wurden die Allgemeinverfügungen der Vorinstanz betreffend Aufnahme in die Liste der nicht bewilligungspflichti- gen Pflanzschutzmittel (vgl. dazu, unter anderem, die Urteile des Bun- desverwaltungsgerichts C-3952/2008 und C-3953/2008 vom 16. Dezember 2011, C-8463/2010 und C-8461/2010 vom 20. Juni 2013 sowie C-121/2011 vom 26. Juni 2013) bestätigt/geschützt und die Be- schwerden abgewiesen. Die Rechts- und Sachlage des hier in Frage ste- henden Verfahrens unterscheidet sich weder grundlegend noch bedeu- tend von den oben genannten parallelen Fällen. Mit anderen Worten be- trifft die Beschwerde auch im konkreten Fall die Auslegung/Anwendung von Art. 32 Abs. 2 PSMV in der Version vom 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2011 bzw. ab 1. Juli 2011 neu Art. 36 Abs. 2 PSMV (insbesondere den Bst. e). Die Beschwerde wäre demnach mutmasslich abzuweisen gewe- sen. 10.3 Der Beschwerdeführerin werden deshalb die (reduzierten) Kosten des Verfahrens von Fr. 2'000.- auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- wird mit den Verfahrenskosten verrechnet und die Differenz von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurückerstattet.
C-8170/2010 Seite 19 10.4 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Als Bundesbehörde hat die Vorinstanz jedoch kei- nen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE), wobei die Voraussetzungen einer Ausnahme im konkreten Fall nicht erfüllt sind (BGE 126 V 143 E. 4b). Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin kann – entspre- chend dem Verfahrensausgang und da sie auch keine notwendigen und unverhältnismässig hohen Kosten geltend gemacht hat resp. deren Dar- legung gelungen wäre – ebenfalls keine Parteientschädigung zugespro- chen werden (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 und 4 VGKE).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
C-8170/2010 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird bezüglich des Pflanzenschutzmittels D._______ abgewiesen. 2. 2.1 Die Allgemeinverfügung vom 26. Oktober 2010 betreffend die Pflan- zenschutzmittel B._______ und C._______ ist im Sinne der Erwägung 8.2 hinfällig geworden. 2.2 Demzufolge wird das Beschwerdeverfahren bezüglich der Pflanzen- schutzmittel B._______ und C._______ als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 3. Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- ver- rechnet. Der Restbetrag von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular und Eingabe der Vorinstanz vom 24. Juli 2013) – die Vorinstanz (Ref-Nr.; Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung (Einschreiben) Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Vito Valenti Madeleine Keel
C-8170/2010 Seite 21 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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