B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung III C-7993/2015

Urteil vom 28. November 2016 Besetzung

Richter Vito Valenti (Einzelrichter), Gerichtsschreiberin Madeleine Keel.

Parteien

Spital A._______, vertreten durch lic. iur. Michael Fretz, Rechtsanwalt, Beschwerdeführerin,

gegen

Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (HSM Beschlussorgan), Speichergasse 6, Postfach 684, 3000 Bern, vertreten durch lic. iur. Andrea Gysin, Advokatin, Vorinstanz.

Gegenstand

Zuordnungsbeschluss des HSM-Beschlussorgans im Bereich der komplexen Neurochirurgie und Neuroradiologie vom 22. Oktober 2015 (publiziert im Bundesblatt am 10. November 2015).

C-7993/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Beschlussorgan der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspe- zialisierte Medizin (nachfolgend: HSM-Beschlussorgan) beschloss am 22. Oktober 2015, gestützt auf Art. 39 Abs. 2 bis KVG (SR 832.10) und Art. 3 Abs. 3-5 der Interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Me- dizin vom 14. März 2008 (IVHSM), die komplexe Neurochirurgie und Neu- roradiologie der hochspezialisierten Medizin (HSM) zuzuordnen. Der aus- gewählte Bereich umfasst die funktionelle Neurochirurgie, die prächirurgi- sche Epilepsiediagnostik (Phase II), die Behandlung von vaskulären Er- krankungen des zentralen Nervensystems (ZNS) ohne die komplexen vaskulären Anomalien, die Behandlung von komplexen vaskulären Anoma- lien des zentralen Nervensystems (ZNS) und die Behandlung von seltenen Rückenmarkstumoren. Laut Rechtsmittelbelehrung kann der Beschluss in- nert 30 Tagen ab Datum der Publikation im Bundesblatt beim Bundesver- waltungsgericht angefochten werden. Die Publikation im Bundesblatt er- folgte am 10. November 2015 (BBl 2015 7755; act. 1 Beilage 1). B. Die Beschwerdeführerin hat mit Datum vom 9. Dezember 2015 Be- schwerde erhoben und folgende Rechtsbegehren gestellt (act. 1): „1. Der Beschluss des HSM-Beschlussorgans vom 22. Oktober 2015 über die Zuordnung der komplexen Neurochirurgie und Neuroradiologie zur hoch- spezialisierten Medizin (HSM) sei bezüglich der Zuordnung der Bereiche „Behandlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems (ZNS) ohne die komplexen vaskulären Anomalien“ und „Behandlung von komplexen vaskulären Anomalien des zentralen Nervensystems (ZNS)“ als separate Bereiche zur hochspezialisierten Medizin aufzuheben. 2. Das HSM-Beschlussorgan sei vom Bundesverwaltungsgericht anzuwei- sen, die beiden Bereiche „Behandlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems (ZNS) ohne die komplexen vaskulären Anoma- lien“ und „Behandlung von komplexen vaskulären Anomalien des zentra- len Nervensystems (ZNS)“ als einen einzigen Bereich der HSM zuzuwei- sen. Eventuell sei die Zuweisung der beiden Bereiche zur HSM als ein einziger Bereich vom Bundesverwaltungsgericht selber vorzunehmen. 3. Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen.“ Die Beschwerdeführerin macht namentlich geltend, dass sie die Voraus- setzungen der Beschwerdelegitimation (Art. 48 Abs. 1 VwVG) erfülle und dass das Vernehmlassungsverfahren in vielerlei Hinsicht irreführend und

C-7993/2015 Seite 3 unvollständig gewesen sei und den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ver- letzt habe. Zum Anfechtungsobjekt führt die Beschwerdeführerin aus, die im ange- fochtenen Beschluss vom HSM-Beschlussorgan vorgenommene Untertei- lung der beiden Bereiche „Behandlung von vaskulären Erkrankungen des zentralen Nervensystems (ZNS) ohne die komplexen vaskulären Anoma- lien“ und „Behandlung von komplexen vaskulären Anomalien des zentralen Nervensystems (ZNS)“ sei willkürlich erfolgt. C. Der mit Zwischenverfügung vom 7. Januar 2016 auf CHF 5‘000.- festge- setzte Kostenvorschuss (act. 4) ging am 22. Januar 2016 bei der Gerichts- kasse ein (act. 6). D. Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters (act. 9) liess die Vor- instanz, vertreten durch Advokatin Andrea Gysin, ihre Stellungnahme zur Eintretensfrage vom 4. Mai 2016 einreichen (act. 10). Sie beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, da es sich beim Zuordnungsbe- schluss um einen nicht anfechtbaren politischen Beschluss handle. Aus der Tatsache, dass der angefochtene Beschluss mit einer Rechtsmittelbeleh- rung versehen worden sei, könne die Beschwerdeführerin nichts ableiten. Entscheidend für die Qualifikation eines Aktes als Verfügung sei allein, ob die Strukturmerkmale einer Verfügung vorlägen oder nicht. Da weder die Adressaten des Beschlusses bestimmt seien noch dadurch Rechte oder Pflichten eines Spitals geregelt würden, könne keine Verfügung vorliegen. Der Zuordnungsbeschluss definiere lediglich den Bereich der HSM. Dieser Planungsschritt sei vergleichbar mit dem Versorgungsbericht beziehungs- weise mit der Zuordnung von Leistungen zu den Spitalplanungs-Leistungs- gruppen (SPLG) im Rahmen der kantonalen Spitalplanung. Anfechtbar seien erst die gestützt auf die Planung erlassenen Zuteilungsbeschlüsse. Im Übrigen wäre auch die Beschwerdelegitimation zu verneinen, weil die Beschwerdeführerin vom Zuordnungsbeschluss nicht besonders berührt sei und dadurch keinen unmittelbaren Nachteil erleide. E. Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 3. Juni 2016 zu den Ein- tretensvoraussetzungen beziehungsweise zu den Ausführungen der Vor- instanz Stellung (act. 12). Insbesondere hielt sie fest, dass es dem politi- schen Willen der Mitglieder der Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi-

C-7993/2015 Seite 4 rektorinnen und -direktoren, welche die IVHSM vereinbart haben, entspre- che, dass die Beschlüsse der Vorinstanz gerade auch betreffend Zuord- nung von Bereichen zur HSM der Überprüfung durch das Bundesverwal- tungsgericht unterliegen. Die Haltung der Vorinstanz – die beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten – sei deshalb nicht nur widersprüch- lich zum angefochtenen Beschluss, welchem sie eine Rechtsmittelbeleh- rung beifügte, sondern auch zur IVHSM. F. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Streitig und (von Amtes wegen) zu prüfen ist, ob ein beim Bundesverwal- tungsgericht anfechtbarer Akt vorliegt. 1.1. Gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans im Sinne von Art. 39 Abs. 2 bis KVG (SR 832.10) kann beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde nach Art. 53 Abs. 1 KVG geführt werden (BVGE 2012/9 E. 1). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor- schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. 1.1.1. Nach Art. 39 Abs. 2 bis KVG beschliessen die Kantone im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Pla- nung (Satz 1). Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach, so legt der Bundesrat fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kanto- nalen Spitallisten aufzuführen sind (Satz 2). Zur Umsetzung dieser bun- desrechtlichen Vorgabe verabschiedete die Schweizerische Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) am 14. März 2008 die Interkantonale Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM), die – nachdem alle Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist (vgl. < http://www.gdk-cds.ch > Themen > Hoch- spezialisierte Medizin, besucht am 11.08.2016). Gemäss Art. 3 Abs. 3 IVHSM bestimmt das HSM-Beschlussorgan die Bereiche der hochspezia- lisierten Medizin, die einer schweizweiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsentscheide. Hierzu erstellt es eine Liste der

C-7993/2015 Seite 5 Bereiche der hochspezialisierten Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftragten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungsentscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM hält zudem fest, dass die Vereinba- rungskantone ihre Zuständigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen. Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung ei- nes HSM-Bereiches und seiner Zuteilung an HSM-Zentren gelten abwei- chende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechenden Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Gemäss Art. 12 Abs. 1 IVHSM kann gegen Beschlüsse betreffend Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde nach Art. 53 KVG geführt werden. 1.1.2. Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsauf- träge zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), liegt ein Spitallistenbe- schluss im Sinne von Art. 39 Abs. 2 bis KVG vor. Beim Zuteilungsentscheid handelt es sich wie bei den kantonalen Spitallisten im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG um ein Rechtsinstitut sui generis, welches sowohl Ele- mente einer Verfügung als auch solche eines Rechtssatzes enthält (grund- legend BVGE 2013/45 E. 1.1; 2012/9 E. 3). Für die Bestimmung des An- fechtungsgegenstandes zentral ist, dass eine Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügungen besteht (BVGE 2012/9 E. 3.2.6). 1.1.3. Hier ist jedoch nicht ein Zuteilungsentscheid angefochten, sondern ein Entscheid über die Zuordnung eines Bereichs (vorliegend der komple- xen Neurochirurgie und Neuroradiologie) zur hochspezialisierten Medizin. Der Zuordnungsentscheid unterscheidet sich funktionell und hinsichtlich seiner Rechtsnatur vom Zuteilungsentscheid. Mit dem Zuordnungsent- scheid wird – wie das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2013/46 erkannt hat – nicht individuell-konkret über Leistungsaufträge entschieden, son- dern in generell-abstrakter Weise definiert, welche Bereiche zur HSM ge- hören. Der Zuordnungsentscheid bildet die Voraussetzung und die Aus- gangslage für die Zuteilung der Leistungsaufträge (BVGE 2013/46 E. 1.1.2; vgl. auch C-2251/2015 E. 2.4). 1.2. Fest steht, dass Zuordnungsentscheide nicht beim Bundesgericht an- gefochten werden können und die Streitsache grundsätzlich in den Zustän- digkeitsbereich des Bundesverwaltungsgerichts fällt (vgl. C-2251/2015 E. 2.4 und 2.5; Urteile BGer 9C_251/2015 vom 12. Mai 2015 und 9C_252/2015 vom 12. Mai 2015).

C-7993/2015 Seite 6 1.3. Im Grundsatzurteil C-2251/2015 vom 9. Juni 2016 kam das Bundes- verwaltungsgericht aufgrund einer Auslegung der IVHSM zum Schluss, die Vertragsparteien der IVHSM seien bereits von einem zweistufigen Verfah- ren (zuerst Zuordnung, dann Zuteilung) ausgegangen und hätten nur ge- gen Zuteilungsbeschlüsse eine Beschwerde nach Art. 53 KVG zulassen wollen (C-2251/2015 E. 3.3). Dass die IVHSM kein Rechtsmittel (an das Bundesverwaltungsgericht) gegen Zuordnungsbeschlüsse vorsehe, sei system- und bundesrechtskonform, denn Zuordnungsbeschlüsse seien ge- nerell-abstrakter Natur. Eine abstrakte Normenkontrolle durch das Bundes- verwaltungsgericht habe der Gesetzgeber jedoch nicht vorgesehen (E. 3.3 – 5.3). 1.4. Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim Zuordnungsbeschluss handle es sich um eine Verfügung bzw. eine Allgemeinverfügung. 1.4.1. Nach Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten (Bst. a); Feststellung des Bestehens, Nichtbeste- hens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (Bst. b); Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein solches Begehren (Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative, einseitige, individuell- konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungs- recht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1; 139 V 143 E. 1.2). Zu den Erlassen (Rechtssätzen) zählen Anordnungen generell-abstrakter Natur, die für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen gelten und eine unbestimmte Vielheit von Tatbeständen regeln, ohne Rücksicht auf einen bestimmten Einzelfall oder auf eine einzelne Person, d.h. die letztlich All- gemeinverbindlichkeit beanspruchen (BGE 139 V 72 E. 2.2.1; 135 II 38 E. 4.3 mit Hinweisen). Ein Rechtssatz begründet Rechte oder Pflichten der Parteien oder regelt die Organisation, Zuständigkeit oder die Aufgaben von Behörden oder das Verfahren (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 340; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 101 Rz. 6 ff.). Zu den Rechtssätzen gehören auch die interkantonalen Erlasse, interkantonale rechtsetzende Verträge unter Einschluss der Konkordate sowie Erlasse in- terkantonaler Organe (vgl. Urteil des BGer 2C_561/2007 vom 6. November 2008 E. 1.1 mit Hinweisen). Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-

C-7993/2015 Seite 7 chung ist überdies auch bei einer Kombination von Elementen einer Verfü- gung mit normativen Bestimmungen in einem Text der ganze Text als "texte normatif" zu qualifizieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_330/2013 vom 10. September 2013 E. 3.4.5 mit Hinweisen [insbesondere BGE 139 II 384 E. 2.3; zum Ganzen: C-2251/2015 E. 4.2). Als Allgemeinverfügungen gelten Anordnungen, die nicht individuell-kon- kret, sondern generell-konkret sind, d.h. zwar einen spezifischen Sachver- halt regeln, aber eine unbestimmte Zahl von Adressaten betreffen (BGE 134 II 272 E. 3.2; 126 II 300 E. 1a; 125 I 313 E. 2a; Urteil des BGer 2C_585/2009 vom 31. März 2010 E. 2.2). Die Allgemeinverfügung ist dem- entsprechend eine Rechtsform zwischen Rechtssatz und Verfügung. Wie die Verfügung regelt sie einen konkreten Fall, jedoch richtet sie sich im Unterschied zu dieser an einen grösseren, individuell nicht bestimmten Ad- ressatenkreis, wobei dieser offen (unbestimmt) oder geschlossen (be- stimmbar) sein kann (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 935). Allge- meinverfügungen werden in Bezug auf ihre Anfechtbarkeit aber nur dann wie Verfügungen behandelt, wenn sie ohne konkretisierende Anordnung einer Behörde angewendet und vollzogen werden können (BGE 139 V 143 E. 1.2; 139 V 72 E. 3.1.1; 134 II 272 E. 3.2; C-2251/2015 E. 4.4 m.w.H.). Als Sammelverfügungen werden zum Teil Allgemeinverfügungen mit ge- schlossenem Adressatenkreis bezeichnet (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öf- fentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, S. 105). Der Begriff der Sammel- verfügung wird in Lehre und Rechtsprechung jedoch kaum verwendet. 1.4.2. Im Urteil C-2251/2015 hat das Bundesverwaltungsgericht erwogen, nach seiner bisherigen Rechtsprechung unterscheide sich der Zuord- nungsbeschluss funktionell und hinsichtlich seiner Rechtsnatur vom Zutei- lungsentscheid. Während mit dem Zuteilungsentscheid über individuell- konkrete Leistungsaufträge an einzelne Spitäler entschieden werde, defi- niere die Zuordnung zur HSM als Voraussetzung für den Zuteilungsent- scheid in generell-abstrakter Weise diejenigen Bereiche, die zur HSM ge- hörten (mit Hinweis auf BVGE 2013/45 E. 1.1.2 und 2013/46 E. 1.1.2). Un- ter diesem Aspekt gleiche das Verfahren einem Rechtsetzungsverfahren (mit Hinweis auf das Urteil BVGer C-4154/2011 vom 5. Dezember 2013 E. 6.2.2.1). Die kantonale Spitalliste werde denn auch erst durch den Zu- teilungsentscheid des HSM-Beschlussorgans aufgehoben und nicht schon bei einer Zuordnung eines Bereichs zur hochspezialisierten Medizin (vgl. Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Der Zuordnungsbeschluss begründe sodann keine Rechte und Pflichten von Privaten (Leistungserbringern, Versicherten bzw. Ärzten), sondern definiere – generell-abstrakt und nicht generell-konkret –

C-7993/2015 Seite 8 die Bereiche der HSM, die der Planungshoheit der einzelnen Kantone ent- zogen würden (C-2251/2015 E. 4.5). 1.4.3. Diese Begründung, weshalb der Zuordnungsbeschluss nicht als All- gemeinverfügung zu qualifizieren ist, trifft auch für die Verneinung einer In- dividual-Verfügung zu. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil C-4154/2011 (E. 6.2.2.1) festgestellt hat, betrifft die Zuordnung zur HSM eine unbestimmte Anzahl Spitäler in der ganzen Schweiz, welche potentiell Leistungen im Bereich, welcher der HSM zugeordnet wird, erbringen könn- ten (sowie weitere interessierte Kreise), mithin nicht nur die Spitäler, die aktuell über einen Leistungsauftrag im betreffenden Bereich verfügen. Ent- scheidend ist aber, dass keine Rechte oder Pflichten von Spitälern verbind- lich und erzwingbar geordnet werden; der Zuordnungsbeschluss ist nicht auf Rechtswirkungen ausgerichtet. Ob er allenfalls auch gewisse rechtliche Konsequenzen hat, ist nicht massgebend (vgl. HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 867). Der kantonale Leistungsauftrag im Bereich der komple- xen Neurochirurgie und Neuroradiologie wird der Beschwerdeführerin durch den Zuordnungsbeschluss (noch) nicht entzogen. Dass dies später mit dem Zuteilungsentscheid erfolgen wird, vermag die Verfügungsqualität des Zuordnungsbeschlusses nicht zu begründen. 1.4.4. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Konsequenzen (bei der Leistungserteilung könne ein be- troffenes Spital sich nicht mehr gegen eine mangelhafte Zuordnung und die in der Zuordnung vorgenommene Unterteilung in verschiedene Leis- tungsaufträge wehren) grundsätzlich in gleicher Weise eintreten, wenn auf kantonaler Ebene ein neues Spitalplanungsverfahren eröffnet wird. Die Kantone haben gemäss Art. 39 KVG und den Planungskriterien nach Art. 58a ff. KVV den Bedarf zu ermitteln, die Leistungserbringer auszuwäh- len und den ermittelten Bedarf mittels Leistungsaufträgen zu sichern. Sie sind zur periodischen Überprüfung ihrer Planung verpflichtet (Art. 58a Abs. 2 KVV). Ob beziehungsweise welche Leistungsaufträge einem Spital erteilt werden, kann bei Eröffnung eines Spitalplanungsverfahrens noch nicht feststehen, was – zusätzlich zu einem nicht unerheblichen Aufwand – ohne Zweifel zu Unsicherheiten bei den sich bewerbenden Leistungser- bringern führt. Da aber nicht die Spitalplanung als solche, sondern erst der auf dieser Planung beruhende Spitallistenbeschluss (bzw. die Verfügung, welche das die Beschwerde führende Klinik betreffende Rechtsverhältnis regelt [BVGE 2012/9 E. 3.3]) anfechtbar ist (vgl. RKUV 2001 KV 183 [nur elektronische Publikation] E. 1.1.1 mit Hinweis; GEBHARD EUGSTER, in: So- ziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, E. Krankenversicherung, Rz. 864), könnte ein bisher zugelassener Leistungserbringer auch nicht gegen die Eröffnung

C-7993/2015 Seite 9 eines kantonalen Spitalplanungsverfahrens (bzw. gegen einzelne Schritte im Rahmen des Spitalplanungsverfahrens) Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht erheben. 1.4.5. Der Zuordnungsentscheid bildet die Voraussetzung und die Aus- gangslage für die Zuteilung der Leistungsaufträge. Bei der Definition einer bestimmten Behandlung als HSM handelt es sich um einen ersten (wesent- lichen) Schritt für die gesamtschweizerische Planung im Sinne von Art. 39 Abs. 2 bis KVG beziehungsweise die Erstellung der gemeinsamen Spital- liste, die mit der Zuteilung an die Leistungserbringer ihren Abschluss findet (vgl. Urteil des BVGer C-2251/2015 E. 2.4). Zuordnungsbeschlüsse fallen daher – wie andere Entscheide im Rahmen der Spitalplanung – nicht in den Anwendungsbereich von Art. 53 Abs. 1 KVG (vgl. auch Urteil des BVGer C-1465/2016 vom 26. September 2016 E. 1.4.5). 1.5. Die IVHSM weist unmittelbar rechtsetzenden Charakter auf (BVGE 2014/4 E. 3.2.2.2), weshalb sie nicht nach den Regeln für privatrechtliche Verträge, sondern nach denjenigen für (kantonale) Erlasse auszulegen ist. Bei der verfassungskonformen Auslegung der IVHSM ist namentlich zu be- rücksichtigen, dass der in Art. 49 Abs. 1 BV verankerte Grundsatz der dero- gatorischen Kraft des Bundesrechts auch für interkantonales Recht gilt. Art. 48 Abs. 3 BV hält nochmals ausdrücklich fest, dass Verträge zwischen Kantonen dem Recht und den Interessen des Bundes (sowie den Rechten anderer Kantone) nicht zuwiderlaufen dürfen (vgl. auch WALDMANN/SCHNY- DER VON WARTENSEE, a.a.O. Rz. 39 und 43 f.). Der Grundsatz des Vor- rangs von Bundesrecht nach Art. 49 Abs. 1 BV schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht ab- schliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 137 I 31 E. 4.1). Hält eine kantonale oder interkantonale Bestimmung lediglich deklaratorisch fest, was sich bereits aus dem Bundesrecht ergibt, liegt keine Normenkollision im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV vor, selbst wenn das Bundesrecht das be- treffende Sachgebiet abschliessend regelt. Ob Wiederholungen von Bun- desrecht im kantonalen (oder interkantonalen) Recht, z.B. aus Gründen der besseren Verständlichkeit, als Kompetenzkonflikte und als im Sinne von Art. 49 Abs. 1 BV dem Bundesrecht entgegenstehend zu qualifizieren sind, ist umstritten (vgl. ALEXANDER RUCH, in: Die schweizerische Bundes- verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 49 Rz. 15 mit Hinwei- sen). Aus der in Art. 3 und Art. 49 Abs. 1 BV zum Ausdruck kommenden

C-7993/2015 Seite 10 bundesstaatlichen Normenhierarchie fliesst eine Pflicht zur bundesrechts- konformen Auslegung des interkantonalen Rechts (BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 49 Rz. 16 i.V.m. Rz. 10). 1.5.1. Art. 12 Abs. 1 IVHSM sieht vor, dass gegen Beschlüsse betreffend Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste (nach Art. 3 Abs. 3 und 4 IVHSM) Beschwerde nach Art. 53 KVG erhoben werden kann. Welche Rechtsakte beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar sind, wird durch das Bundes- recht geregelt (vgl. Art. 191a Abs. 2 BV; Art. 1 ff. VGG). Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfü- gungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor- liegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wo- bei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kantonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vor- gesehen ist. Unabhängig von ihrer Rechtsnatur sind zudem die in Art. 53 Abs. 1 KVG aufgeführten Beschlüsse von Kantonsregierungen beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar. Allerdings enthält Art. 53 Abs. 1 KVG eine nur unvollständige Liste der anfechtbaren Beschlüsse, wie die Recht- sprechung verschiedentlich festgestellt hat (vgl. BVGE 2012/9 E. 1.2.3.2 f. mit Hinweisen; BVGE 2013/7 E. 1.2). Insbesondere bei Spitallistenbe- schlüssen nach Art. 39 KVG ist zu beachten, dass auch nicht von der Kan- tonsregierung erlassene Beschlüsse anfechtbar sind, sofern gemäss kan- tonaler Zuständigkeitsordnung beziehungsweise kraft kantonalrechtlicher Übertragung der Entscheidzuständigkeit nicht die Kantonsregierung, son- dern eine andere kantonale oder – wie im Bereich der HSM – eine inter- kantonale Behörde für den Beschluss zuständig ist (BVGE 2012/9 E. 1.2.3.2; 2013/45 E. 2.2). Vor diesem Hintergrund erscheint ohne Weite- res nachvollziehbar, dass in der IVHSM nochmal verdeutlicht werden sollte, dass es sich bei der Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste um einen Beschluss im Sinne von Art. 53 Abs. 1 KVG handelt. Wie bereits in BVGE 2012/9 festgestellt, sollte Art. 12 Abs. 1 IVHSM nicht eine bundesrechtlich nicht vorgesehene Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts begrün- den (BVGE 2012/9 E. 1.2.3). 1.5.2. Im Urteil C-2251/2015 hat das Bundesverwaltungsgericht insbeson- dere gestützt auf den Wortlaut von Art. 12 IVHSM und die Materialien er- kannt, dass sich die in Art. 12 Abs. 1 IVHSM vorgesehene Beschwerde- möglichkeit nur auf Zuteilungsbeschlüsse beziehungsweise nicht auf Zu- ordnungsentscheide bezieht (vgl. Urteil des BVGer C-2251/2015 vom 9. Juni 2016 E. 3.3.3). Weiter stellte es fest, dass diese Regelung system-

C-7993/2015 Seite 11 und bundesrechtskonform ist (vgl. Urteil des BVGer C-2251/2015 vom 9. Juni 2016 E. 3.4-5.3). Da der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 IVHSM einer bundesrechtskonformen Auslegung nicht entgegensteht, ist von diesem Auslegungsergebnis auszugehen. Ob Art. 12 Abs. 1 IVHSM auch in dem Sinne interpretiert werden könnte, dass sowohl Zuteilungs- als auch Zu- ordnungsbeschlüsse anfechtbar wären, ist nicht entscheidend, denn die IVHSM könnte keinen Rechtsmittelweg an das Bundesverwaltungsgericht öffnen, der bundesrechtlich nicht vorgesehen oder zumindest geboten (be- treffend Art. 29a BV [Rechtsweggarantie] vgl. auch Urteil des BVGer C- 2251/2015 E. 5.2) ist (vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer C- 1465/2016 vom 26. September 2016 E. 1.5.5 mit Hinweisen, wonach Art. 53 KVG i.V.m. Art. 83 Bst. r BGG den Rechtsmittelweg gegenüber kan- tonalen Spitallistenbeschlüssen abschliessend regelt und die Kantone nicht zusätzlich ein Rechtsmittel an ein kantonales Gericht vorsehen kön- nen). 1.6. Aber auch eine analoge Anwendung der Legitimationsgrundsätze, wie sie gemäss Bundesgerichtsgesetz für die abstrakte Normenkontrolle gel- ten, würde nicht zur Bejahung der Legitimation führen, wie anschliessend zu zeigen sein wird (vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer C-2251/2016 vom 9. Juni 2016 E. 5.4 mit Hinweisen, insbesondere BGE 139 II 328 E. 4.5 und Urteile des BGer 2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3, 2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 4.3 und 4 und 2C_348/2011 E. 3.2 mit Hinweisen). 1.6.1. Die Beschwerdeberechtigung zur Anfechtung von Erlassen (Art. 82 Bst. b BGG) richtet sich nach Art. 89 BGG. Es wird darin der Besonderheit von Erlassen Rechnung getragen, dass sie keinen konkreten Einzelfall re- geln, sondern eine unbestimmte Vielzahl von (künftigen) Sachverhalten. Deshalb wird die Legitimation zur Anfechtung – anders als bei der Anfech- tung einer Verfügung – nicht an das Erfordernis eines aktuellen Rechts- schutzinteresses geknüpft, sondern es genügt ein virtuelles Interesse, d.h. dass der Beschwerdeführer von der angefochtenen Regelung früher oder später einmal mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit unmittelbar betroffen sein muss (BGE 136 I 17 E. 2.1; 135 II 243 E. 1.2; 133 I 206 E. 2.1). Wie sich aus dieser Formulierung ergibt, besteht die Abweichung von der Legi- timationsordnung bei Verfügungen nur darin, dass die Betroffenheit nicht aktuell schon vorliegen muss. In Bezug auf die Intensität der verlangten (aktuellen bzw. virtuellen) Betroffenheit besteht indessen kein Unterschied zwischen Erlassen und Verfügungen: In beiden Fällen genügt ein rein tat- sächliches Interesse (BGE 136 I 17 E. 2.1; 133 I 286 E. 2.2), das jedoch die verlangte Intensität aufweisen muss. Sind z.B. Konkurrenten zur An-

C-7993/2015 Seite 12 fechtung einer Verfügung nicht legitimiert, weil sie aktuell nicht im verlang- ten Ausmass berührt sind, so sind sie auch zur Anfechtung eines Erlasses nicht legitimiert, wenn sie im gleichen Ausmass virtuell berührt sind (vgl. BGE 131 I 198 E. 2). Gemäss Art. 89 Abs. 1 Bst. b und c BGG kann also eine abstrakte Normenkontrolle verlangen, wer durch den Erlass unmittel- bar betroffen und aktuell oder virtuell besonders berührt ist (BGE 136 I 49 E. 2.1). Als unzulässig betrachtet das Bundesgericht Erlassanfechtungsbe- schwerden, welche im Interesse der Allgemeinheit oder der richtigen Ge- setzesanwendung geführt werden (BGE 136 I 49 E. 2.1). Dies käme einer unzulässigen Popularbeschwerde gleich. 1.6.2. In BGE 138 II 398 und mit Hinweis auf BGE 130 V 560 E. 3.5 hat das Bundesgericht die Beschwerdelegitimation eines Mitglieds des Verwal- tungsrates eines Leistungserbringers im Hinblick auf eine generell-ab- strakte Normenkontrolle verneint und festgehalten, dass einer Drittperson ein unmittelbarer Nachteil entstehen müsse (nicht publizierte E. 1.2.3, vgl. Urteil des BGer 2C_796/2011 vom 10. Juli 2012; vgl. auch BGE 135 II 145 E. 6 und Urteile des BVGer C-426/2012 und C-452/2012 E. 1.4.2). Gemäss der zitierten Rechtsprechung ist auch bei einer generell-abstrak- ten Normenkontrolle u. a. ein unmittelbarer Nachteil durch die Beschwer- deführerin darzulegen (vgl. dazu insbesondere auch die Urteile des BVGer C-1570/2016 und C-1575/2016 vom 31. März 2016). 1.6.3. Soweit die Beschwerdeführerin im konkreten Fall vorbringt, die Zu- ordnung habe für die Spitäler unmittelbare rechtliche Wirkungen, kann die- sem Argument nicht gefolgt werden. Insbesondere werden ihr durch den Zuordnungsbeschluss weder Rechte noch Pflichten auferlegt, noch zeitigt der vorgenommene Zuordnungsbeschluss unmittelbare Vorwirkungen auf die spätere Zuteilung. Die Zuordnung definiert gerade nicht, welche Be- handlungen von welchen Spitälern in Zukunft erbracht werden können; da- für ist das Zuteilungsverfahren vorgesehen, welches sich dem Zuord- nungsbeschluss anschliesst und in dessen Verlauf sich erst ergeben wird, welche Spitäler besonders geeignet sind, die Behandlungen zu Lasten der Obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu erbringen. Dementspre- chend gelten abweichende kantonale Spitallistenzulassungen der Kantone auch erst durch die Zuteilung eines HSM-Bereichs an beauftragte Zentren als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass bei der HSM die Chance, bei der Zuteilung berücksichtigt zu werden, für die Beschwerdeführerin allenfalls kleiner sein könnte als bei einer entsprechenden kantonalen Planung. Den Nachweis des Bestehens eines unmittelbaren Nachteils konnte die Beschwerdeführerin demzufolge nicht erbringen und es ist auch ansonsten keine direkte Betroffenheit der

C-7993/2015 Seite 13 Beschwerdeführerin ersichtlich. Mit anderen Worten berührt die Zuordnung ihre Rechtsstellung nicht direkt. Die Legitimation der Beschwerdeführerin zur Erhebung einer Beschwerde gegen den Zuordnungsbeschluss wäre also höchstens im Interesse der Allgemeinheit oder der richtigen Gesetzes- anwendung zu erblicken, was aber auf eine gemäss Rechtsprechung un- zulässige Popularbeschwerde hinauslaufen würde (Urteil des BVGer C- 2251/2016 vom 9. Juni 2016 E. 5.4.3. mit Hinweis). 1.6.4. Die Beschwerdelegitimation wäre demzufolge auch dann zu vernei- nen, wenn das Bundesverwaltungsgericht von Gesetzes wegen zur ab- strakten Normenkontrolle befugt wäre. 1.6.5. Vollständigkeitshalber ist noch hinzuzufügen, dass mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 KVG die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschrei- tung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden kann. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt die zuständige Behörde über einen erheblichen Ermessensspiel- raum (Urteile BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 1.5, C-401/2012 vom 28. Januar 2014 E. 3.2, C-6088/2011 vom 6. Mai 2014 E. 2.5.3.2 und C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 6 E. 2.4.1 mit Hinweisen). Die unrichtige Anwendung von kantonalem oder interkantonalem Recht stellt hingegen keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit Be- schwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen oder des Willkürverbotes (Art. 9 BV), vorliegt (vgl. BVGE 2010/51 E. 3.2; 2C_399/2012 E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal- tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweg- garantie von Art. 29a BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a Rz. 14; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundes- verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es

C-7993/2015 Seite 14 sich bei der auch hier anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundes- gesetzliche Ausnahme von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich vorbehalten ist. 1.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Zuordnungsbeschlüsse des HSM-Beschlussorgans nicht beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden können. 2. Zu befinden bleibt abschliessend über die Verfahrenskosten und eine all- fällige Parteientschädigung. 2.1. Die Verfahrenskosten sind vorliegend auf CHF 2‘000.- festzusetzen (vgl. auch Urteile des BVGer C-1465/2016 vom 26. September 2016 E. 2 , insbesondere 2.1.3, und C-2251/2015 vom 9. Juni 2016 E. 8.1) und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun- gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Be- trag wird dem Kostenvorschuss von CHF 5'000.- entnommen. Der Restbe- trag von CHF 3'000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. 2.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver- hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). 2.3. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun- desgericht ist unzulässig (vgl. E. 1.2 mit Hinweisen; Art. 83 Bst. r BGG; BGE 141 V 361). Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.

(Dispositiv folgt auf der nächsten Seite)

C-7993/2015 Seite 15 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 2'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der Betrag wird dem Kostenvorschuss von CHF 5'000.- entnom- men. Der Restbetrag von CHF 3'000.- wird der Beschwerdeführerin zu- rückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Formular Zahl- adresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ...; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Gesundheit (Einschreiben)

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Vito Valenti Madeleine Keel

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