B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-6346/2011
U r t e i l v o m 1 7 . O k t o b e r 2 0 1 3 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richter Vito Valenti, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Susanna Gärtner.
Parteien
X._______, Deutschland, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Leistungsbegehren, Verfügung vom 21. Oktober 2011.
C-6346/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am (...) 1953 geborene, verheiratete, in seinem Heimatstaat wohn- hafte, deutsche Staatsangehörige X._______ (nachfolgend Versicherter), welcher nach Abschluss des Aufbaugymnasiums A._______ mit Reife- zeugnis (1967 bis 1973) und Teilabschluss eines Pädagogikstudiums am 4. Januar 1984 erfolgreich die Prüfung zum Pharmareferenten bestanden hat, war während 20 Jahren für die Firma B._______ tätig. Danach arbei- tete er vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Mai 2008 als Grenzgänger bei der C._______ GmbH in D._______ im Aussendienst. Nachdem im Jahr 2001 während eines Schwindelanfalles erstmals ein Hörsturz auftrat (IV- act. 11 – 8/9, 37.10 und 37.6 - 23/31), erlitt der Versicherte nach einer un- erwarteten Kündigung der Arbeitgeberin per 28. Februar 2008 einen Zu- sammenbruch mit einem weiteren akuten Hörsturz links, begleitet von ei- ner vestibulären Beteiligung und gefolgt von einer reaktiven Depression. Seit dem Hörsturz liegt eine Innenohrschwerhörigkeit mit Tinnitus links vor. Zudem besteht eine durchgehende protrahierte depressive Verstim- mung mit Zwangsgrübeln, schweren Schlafstörungen, innerer Unruhe, Antriebsverlust und Anhedonie (IV-act. 7 – 17/32, 23, 37.6 und 37.14). B. Der Versicherte steht seit 1998 in Behandlung bei seinem Hausarzt, Dr. med. E._______ (Facharzt Allgemeine Medizin) in F._______ DE. Seit dem 12. März 2008 erfolgt zusätzlich eine ambulante psychiatrische The- rapie bei Dr. med. G._______ (Facharzt für Psychiatrie) in H._______ DE (IV-act. 19). Von seinem Hausarzt wurde der Versicherte sodann an Dr. med. I._______ (Fachärztin HNO und Allergologie) in J._______ DE überwiesen, von welcher er seit dem 17. März 2008 behandelt wird (IV- act. 11). Weiter finden seit dem 3. Juli 2009 weitere Behandlungen durch Dr. med. K._______ (Facharzt für Neurologie) in F._______ DE statt (IV- act. 37.6 – 15/31). Vom 3. November 2009 bis zum 15. Dezember 2009 erfolgte zudem eine stationäre Rehabilitation in der verhaltenstherapeuti- schen Klinik L._______ in M._______ DE (IV-act. 23 und 37.20 – 12/12). C. Am 4. Dezember 2008 wurde der Versicherte durch die N._______ Versi- cherungs-Gesellschaft bei der IV-Stelle des Kantons D._______ (nachfol- gend IV-Stelle D) zur Früherfassung angemeldet (IV-act. 1). Nach ersten Abklärungen teilte die IV-Stelle D dem Versicherten mit, dass sie eine IV- Anmeldung als notwendig erachte (IV-act. 3). Diese reichte er in der Fol-
C-6346/2011 Seite 3 ge am 5. Januar 2009 ein (IV-act. 4, Eingang IV-Stelle D: 9. Januar 2009). Ebenfalls stellte er am 21. April 2009 bei der Deutschen Rentenversiche- rung einen Rentenantrag (IV-act. 37.16), worauf diese für den Versicher- ten am 27. Mai 2010 eine weitere IV-Anmeldung an die IV-Stelle für Ver- sicherte im Ausland (nachfolgend IVSTA oder Vorinstanz) einreichte. Die jeweiligen Durchführungsstellen trafen daraufhin Abklärungen zur Erhe- bung des medizinischen Sachverhaltes. D. Die Deutsche Rentenversicherung beauftragte Dr. med. O._______ (Fachärztin für Psychiatrie) in P._______ DE zur Erstellung eines psychi- atrischen Fachgutachtens. Aus dem entsprechenden Gutachten vom 16. April 2010 (IV-act. 37.6, Seiten 20 - 29) ergeben sich folgende Diag- nosen: rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Epi- sode (ICD-10: F33.1), sonstige phobische Störung (ICD-10: F40.8) und Tinnitus aurium (ICD-10: H93.1). Als Nebendiagnosen werden eine Hör- minderung links (ICD-10: H91.9), Z. n. mehrfachen Hörstürzen (ICD-10: H91.2) sowie Verdacht auf Polyneuropathie (ICD-10: G62.9) genannt. Die Gutachterin hielt fest, es bestehe insbesondere bezüglich der Depressi- on, des Tinnitus und der Angststörung eine deutliche Chronifizierungsten- denz und eine erheblich eingeschränkte berufliche Leistungsfähigkeit. Die Hörminderung wirke sich zudem leistungsbeeinträchtigend aus. In seinem Beruf als Pharmareferent sei der Versicherte nicht mehr einsetzbar, je- doch könne er - unter Beachtung des negativen Leistungsbildes (u.a. kein Erfordernis eines erhöhten Konzentrations-, Reaktions-, Umstellungs- und Anpassungsvermögens) - leichte bis mittelschwere Arbeiten während 6 Stunden und mehr ausüben. D.a Mit Rentenbescheid vom 28. Juni 2010 sprach die Deutsche Renten- versicherung dem Versicherten eine Rente wegen teilweiser Erwerbsmin- derung mit Wirkung ab 1. April 2009 zu (IV-act. 37.16), wogegen dieser Widerspruch erhob (IV-act. 37.2). D.b Am 17. Januar 2011 erfolgte im Auftrag der Deutschen Rentenversi- cherung eine erneute psychiatrische Begutachtung durch Dr. med. Q._______ (Facharzt für Neurologie, Psychiatrie und Psychotherapie). Im Gutachten vom 18. Januar 2011 (IV-act. 37.6 – Seiten 1-13/31) hielt die- ser fest, es bestehe in der angestammten Tätigkeit nach wie vor keine Arbeitsfähigkeit. Aufgrund der Konzentrationsstörungen, des verminder- ten Energieniveaus und der Antriebsstörung sei der Versicherte nicht ge- nügend belastbar, um eine Tätigkeit von 6 Stunden oder mehr auszu-
C-6346/2011 Seite 4 üben. Ab 1. Februar 2008 bestehe aus seiner Sicht eine Reduktion des Leistungsvermögens auf 3 bis unter 6 Stunden für leichte Tätigkeiten oh- ne Verantwortungsübernahme, ohne Zeitstress und Wechselschicht. Er nannte folgende Diagnosen: anhaltende mittelschwer ausgeprägte De- pression bei rezidivierender depressiver Störung (ICD-10: F33.1), Ago- raphobie (ICD-10: F40.0), Hörminderung links (ICD-10: H90.4) sowie Tin- nitus aurium links (ICD-10: H93.1). E. Der Regionale Ärztliche Dienst Rhone (RAD), Dr. med. R._______ (Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie), nahm am 28. Januar 2011 eine medizinische Beurteilung vor (IV-act. 37.6 – Seiten 17-19/31), wobei er sich in erster Linie auf das psychiatrische Gutachten von Dr. med. O._______ abstützte (vgl. vorne Sachverhalt D.). Seiner Stellungnahme zufolge ist dem Versicherten die angestammte Tätigkeit als Pharmarefe- rent im Aussendienst ab dem 28. Februar 2008 nicht mehr zumutbar, während in angepassten Tätigkeiten (leicht, kein erhöhter Publikumsver- kehr, kein erhöhter Lärmpegel) ab demselben Datum eine Arbeitsunfähig- keit von 30 % besteht. E.a Die IVSTA ermittelte daraufhin unter Berücksichtigung eines leidens- bedingten Abzugs von 20 % einen Invaliditätsgrad von 70,54 % und stell- te dem Versicherten mit Vorbescheid vom 4. März 2011 (IV-act. 33 - Seite 2) die Ausrichtung einer ganzen Rente ab 1. Oktober 2009 in Aussicht. Nachdem der Versicherte den Vorbescheid der IV-Stelle D zukommen liess, setzte diese die IVSTA mit Schreiben vom 4. Februar 2011 (IV-act. 34) darüber in Kenntnis, dass bei ihr ebenfalls ein IV-Anmeldeverfahren pendent sei. Die IVSTA erkannte daraufhin, dass die IV-Stelle D zur Vor- nahme der Abklärungen zuständig gewesen wäre, da der Versicherte Grenzgänger war. Mit Schreiben vom 14. April 2011 teilte sie ihr dies mit und übermittelte ihr das Dossier zur weiteren Bearbeitung (IV-act. 36). F. Die IV-Stelle D erliess am 17. Juni 2011 einen neuen Vorbescheid (IV-act. 39), welcher denjenigen der IVSTA vom 4. März 2011 ersetzte. Sie legte im neuen Vorbescheid die Einschätzung der Auswirkungen der gesund- heitlichen Einschränkungen auf die Leistungsfähigkeit dar, wonach der Versicherte in seiner angestammten Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig sei, in einer adaptierten Tätigkeit jedoch eine Arbeitsfähigkeit von 70 % be- stehe. Bei einem Valideneinkommen von Fr. 116'383.- und einem Invali- deneinkommen von Fr. 42'867.- pro Jahr resultiere ein Invaliditätsgrad
C-6346/2011 Seite 5 von 63 %, womit Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bestehe. Ein lei- densbedingter Abzug sei nicht gerechtfertigt, da mit der Reduktion des Arbeitspensums und dem beim Invalideneinkommen berücksichtigten tiefstmöglichen Durchschnitt von Hilfsarbeiterlöhnen die leidensbedingten Einschränkungen sowie die verminderte Belastbarkeit und Leistungsfä- higkeit bereits berücksichtigt seien. Der Anspruchsbeginn sei auf den
C-6346/2011 Seite 6 H. Hiergegen erhob der Versicherte (nachfolgend Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 19. November 2011 beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde (act. 1) und beantragte die Zusprache einer ganzen Invaliden- rente ab 1. Juli 2009. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen vor, bei einer strengen Auslegung des von den Ärzten beschriebenen negativen Leistungsbildes falle nahezu jede Ersatztätigkeit weg. Es sei ihm deshalb
C-6346/2011 Seite 7 Stunden. Werde nun seine mittlere Arbeitsfähigkeit von 4,5 Stunden ins Verhältnis zu einem normalen Arbeitstag von 8 Stunden gesetzt, so erge- be sich eine Arbeitsfähigkeit von lediglich ca. 56 % und nicht wie vom RAD berechnet 70 %. Die beruflichen Qualifikationen aus der vor 30 Jah- ren abgeschlossenen Ausbildung seien zudem längst überholt und wür- den bei keiner Bewerbung positiv bewertet werden. Im administrativen Bereich könne er keine Fähigkeiten oder Erfahrungen nachweisen. Unter diesen Umständen und den erheblichen Einschränkungen sei es unmög- lich, eine geeignete Arbeit zu finden, weshalb ein leidensbedingter Abzug angezeigt sei. Die IV-Stelle D gehe sodann mit keinem Wort auf den Vor- bescheid der IVSTA vom 4. März 2011 ein. Es könne nicht sein, dass zwei gleichwertige Dienststellen zu so unterschiedlichen Bewertungen kämen und daraus für den Antragsteller gravierende Nachteile entstün- den. L. Die IVSTA verzichtete mit Duplik vom 22. März 2012 (act. 8) erneut auf einen Antrag und eine Stellungnahme und reichte stattdessen die Stel- lungnahme der IV-Stelle D zur Replik vom 20. März 2012 ein. Darin führte die IV-Stelle D im Wesentlichen aus, dass sich die Zeiträume, auf welche sich die Gutachten von Dr. med. O._______ und Dr. med. Q._______ be- ziehen, überschneiden würden. Der Ansicht des Beschwerdeführers, das zweite Gutachten würde das erste ersetzen, könne daher nicht gefolgt werden. Der RAD liege mit seiner Einschätzung einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in adaptierten Tätigkeiten im Durchschnitt der beiden Gutachten. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes sei sodann nicht aus- gewiesen. Bezüglich des leidensbedingten Abzugs führte die IV-Stelle D ergänzend aus, auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt würden dem Be- schwerdeführer ausreichend Stellen mit einfachen und repetitiven Tätig- keiten offenstehen, welche keine Vorkenntnisse voraussetzen würden. Seine gute allgemeine Ausbildung wiege seine leidensbedingten Ein- schränkungen auf und er habe dadurch gegenüber weniger gut ausgebil- deten Personen einen Lohnvorteil. Ein Abzug könne lediglich in Anbet- racht des noch zumutbaren Teilzeitpensums gerechtfertigt sein, jedoch maximal in der Höhe von 10 %. Dadurch resultiere ein Invaliditätsgrad von 67 %, welcher ebenfalls nicht zum Bezug einer ganzen Rente, son- dern lediglich einer Dreiviertelsrente berechtige. Der Entscheid der IV- Stelle D sei daher im Ergebnis korrekt.
C-6346/2011 Seite 8 M. Mit Verfügung vom 29. März 2012 (act. 9) wurde der Schriftenwechsel geschlossen. N. Mit Zwischenverfügung vom 12. September 2013 (act. 14) gab der In- struktionsrichter dem Beschwerdeführer Gelegenheit zum Rückzug der Beschwerde, da er beabsichtige, die angefochtene Verfügung aufzuhe- ben und die Sache an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung des Sach- verhalts zurückzuweisen. Nachdem der Beschwerdeführer innert der vor- gegebenen Frist keine Stellungnahme eingereicht hat, gilt die Beschwer- de als aufrecht erhalten. O. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Er- wägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 19. November 2011, mit wel- cher die Verfügung der Vorinstanz vom 21. Oktober 2011 angefochten wird. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Be- schwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E.1 mit Hinweisen). 1.3 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We- sentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundes- gesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
C-6346/2011 Seite 9 (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs- rechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. dbis VwVG]). Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die ein- zelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 des Bun- desgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversiche- rung anwendbar (Art. 1a-26bis und 28-70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrens- regeln Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.5 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom- men; er ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung bzw. Änderung. Er ist da- her zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art. 59 ATSG). 1.6 Nachdem die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht einge- reicht (vgl. Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der einver- langte Kostenvorschuss bezahlt wurde, sind sämtliche Prozessvoraus- setzungen erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. Nachfolgend ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfah- ren zur Anwendung gelangen. 2.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss- brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Un- angemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 2.2 Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungs- und Verwaltungsge- richtsbeschwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht und die Versicherungsträger und Sozialversicherungsrichter haben von sich aus und ohne Bindung an die Parteibegehren für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (Art. 43 Abs. 1 ATSG).
C-6346/2011 Seite 10 2.3 Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EU), weshalb vorliegend das Abkom- men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied- staaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), ins- besondere dessen Anhang II betreffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Aus- schusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Ab- kommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; AS 2012 2345). Vorliegend ist jedoch auf die bis 31. März 2012 gültig gewesene Fassung (vgl. AS 2002 1527, AS 2006 979 und 995, AS 2006 5851, AS 2009 2411 und 2421) abzustellen, wonach die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende Rechtsakte (oder gleichwertige Vorschriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abschnitt A An- hang II des FZA): die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) zur Anwendung der Systeme der so- zialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Famili- enangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219, AS 2009 4831]; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die in- nerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845] nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als Mitgliedstaat im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 haben die unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in ei- nem Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates. 2.4 Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten fest-
C-6346/2011 Seite 11 gelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verord- nung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwi- schen Deutschland und der Schweiz nicht der Fall ist. Gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 (SR 831.109.268.11) hat der Träger eines Mit- gliedstaates aber bei der Bemessung des Invaliditätsgrades die von den Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Be- richte sowie Auskünfte der Verwaltung zu berücksichtigen, soweit sie rechtsgenüglich ins Verfahren eingebracht werden (vgl. Art. 32 VwVG). Jeder Träger behält jedoch die Möglichkeit, die antragstellende Person durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl untersuchen zu lassen. Ei- ne Pflicht zur Durchführung einer solchen Untersuchung besteht aller- dings nicht. 2.5 Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren gemein- schaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen vor- sehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens – unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität – sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invali- denrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 253 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der An- spruch des Beschwerdeführers auf eine Rente der Invalidenversicherung aus-schliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins- besondere nach dem IVG sowie der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11). 2.5.1 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeit- licher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelun- gen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, 131 V 11 E. 1), ist der Leistungsanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prü- fen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). 2.5.2 Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vor- schriften Anwendung, die bei Eintritt des Versicherungsfalles, spätestens jedoch bei Erlass der Verfügung vom 21. Oktober 2011 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits aus-
C-6346/2011 Seite 12 ser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls frü- her entstandenen Rentenanspruchs von Belang sind (das IVG ab dem
Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 21. Oktober 2011 (IV-act. 43), mit welcher die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Dreiviertelrente der schweizerischen Invalidenversicherung ab 1. Juli 2009 zugesprochen hat. 3.1 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Ein- tritt der Invalidität während mindestens drei Jahren Beiträge geleistet ha- ben (Art. 36 Abs. 1 IVG). Der Beschwerdeführer hat Beiträge während insgesamt 27 Monaten (d.h. mehr als einem Jahr) geleistet (IV-act. 37.16 – 4/14). Ausserdem ist den Akten im Zeitraum von Juni 1970 bis April 2009 eine geleistete Bei- tragszeit von 358 Monaten in Deutschland zu entnehmen (IV-act. 37.23). Der Beschwerdeführer erfüllt demnach die Voraussetzung von drei Bei- tragsjahren gemäss Art. 36 Abs. 1 IVG i.V.m. Rz. 2023 Abs. 1 Satz 2
C-6346/2011 Seite 13 KSVI (Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung), da ihm die deutschen Beitragszeiten anzurechnen sind. 3.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden verursach- te und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Der Invali- ditätsbegriff enthält damit zwei Elemente: ein medizinisches (Gesund- heitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirt- schaftliches im weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Ein- schränkung der Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich; vgl. zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8 Rz. 7). 3.3 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperli- chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil- weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geis- tigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche- nen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 3.4 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen ge- ben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 aIVG, Art. 28 Abs. 2 IVG). 3.5 Die IV-Stelle prüft die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Art. 43 Abs. 1 ATSG, Art. 57 Abs. 3 IVG). Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Un-
C-6346/2011 Seite 14 terlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die ver- sicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Aus- künfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Ar- beitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). 3.6 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medizi- nischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Be- weisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Gleichwohl erachtet es die Rechtsprechung mit dem Grundsatz der freien Beweis- würdigung als vereinbar, Richtlinien für die Beweiswürdigung in Bezug auf bestimmte Formen medizinischer Berichte und Gutachten aufzustel- len (vgl. hierzu BGE 125 V 352 E. 3b; AHI 2001 S. 114 E. 3b; Urteil des BGer I 128/98 vom 24. Januar 2000 E. 3b). So ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten externer Spezialärzte, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und Untersuchungen so- wie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, bei der Beweiswürdi- gung volle Beweiskraft zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (BGE 125 V 353 E. 3b/bb, mit weiteren Hinweisen). Berichte der behandelnden Ärzte schliesslich sind aufgrund deren auftragsrechtlicher Vertrauensstellung zum Patienten mit Vorbehalt zu würdigen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc). Dies gilt für den allgemein praktizierenden Hausarzt wie auch für den behan- delnden Spezialarzt (Urteil des BGer I 655/05 vom 20. März 2006 E. 5.4 mit Hinweisen; vgl. aber Urteil des BGer 9C_24/2008 vom 27. Mai 2008 E. 2.3.2). 3.7 Auch die Stellungnahmen des RAD müssen den allgemeinen beweis- rechtlichen Anforderungen an einen ärztlichen Bericht genügen. Nimmt der RAD selber keine Untersuchung vor, hat er zunächst zu überprüfen, ob die medizinischen Akten ein vollständiges Bild über Anamnese, Verlauf und gegenwärtigen Status ergeben (vgl. zu den Anforderungen an einen Aktenbericht Urteil BGer 8C_653/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 5.2, Ur- teil BGer I 1094/06 vom 14. November 2007 E. 3.1.1) bzw. ob ein von ihm angefordertes Gutachten den Anforderungen der Rechtsprechung ent-
C-6346/2011 Seite 15 spricht und die im konkreten Fall erforderlichen Untersuchungen vorge- nommen und dokumentiert wurden. 4. 4.1 Gemäss Art. 40 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (IVV, SR 831.201) ist bei Grenzgängern die IV- Stelle, in deren Tätigkeitsgebiet der Grenzgänger eine Erwerbstätigkeit ausübt, zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig. Dies gilt auch für ehemalige Grenzgänger, sofern sie bei der Anmeldung ihren ordentlichen Wohnsitz noch in der benachbarten Grenzzone haben und der Gesundheitsschaden auf die Zeit ihrer Tätigkeit als Grenzgänger zu- rückgeht. Die Verfügungen werden von der IVSTA erlassen. 4.2 Der Beschwerdeführer war zuletzt als Grenzgänger im Kanton D._______ erwerbstätig und lebte, namentlich auch im Zeitpunkt der An- meldung, in Denzlingen in Deutschland, wo er heute noch lebt. Er macht einen Gesundheitsschaden geltend, der auf den Zeitpunkt seiner Tätigkeit als Grenzgänger zurückgeht. Unter diesen Umständen war die IV-Stelle D für die Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig und wurde die angefochtene Verfügung vom 21. Oktober 2011 zu Recht von der IVSTA erlassen. 4.3 Der Beschwerdeführer rügt zwar, er habe seitens der IVSTA und der IV-Stelle D zwei unterschiedliche Vorbescheide erhalten. Dies ist wohl darauf zurückzuführen, dass anfänglich beide IV-Stellen unabhängig von- einander eine Anmeldung entgegen nahmen und diese prüften (vgl. vorne Sachverhalt E). Da aber wie erwähnt die IV-Stelle D zur Entgegennahme und Prüfung der Anmeldung zuständig war, hat diese korrekterweise am 17. Juni 2011 einen Vorbescheid erlassen, welcher denjenigen der IVSTA vom 4. März 2011 ersetzte. Diesem hat die IVSTA, nachdem sie in Kenntnis von der Abklärung der IV-Stelle D gesetzt wurde, denn auch entsprochen. Insoweit lässt sich das Vorbescheidverfahren somit nicht beanstanden. 5. Der Beschwerdeführer beanstandet mit Replik vom 10. Februar 2012 (act. 6), nebst den mit der Beschwerde erhobenen Einwänden gegen die Invaliditätsgradberechnung, auch die medizinische Beurteilung der Leis- tungsfähigkeit, welche vorab zu prüfen ist.
C-6346/2011 Seite 16 5.1 Die Vorinstanz stützte sich beim Erlass der angefochtenen Verfügung in erster Linie auf eine Stellungnahme ihres ärztlichen Dienstes, Dr. med. R., vom 28. Januar 2011, dessen Einschätzung auf dem psychi- atrischen Gutachten von Dr. med. O. vom 16. April 2010 (IV-act. 37.6 – Seiten 21-29/31) beruht. 5.1.1 Aus der RAD-Stellungnahme sowie dem genannten Gutachten, welches von der Deutschen Rentenversicherung in Auftrag gegeben wur- de, ergibt sich, dass in der angestammten Tätigkeit als Pharmareferent im Aussendienst seit dem 28. Februar 2008 keine Arbeitsfähigkeit mehr be- steht. Dieser Auffassung ist auch Dr. med. Q._______ gemäss seinem psychiatrischen Gutachten vom 18. Januar 2011 (IV-act. 37.6 – Seiten 1- 13/31). 5.1.2 Während die Ausübung von Tätigkeiten, welche den gesundheitli- chen Beeinträchtigungen angepasst sind, im Gutachten von Dr. med. O._______ für 6 Stunden und mehr als zumutbar erachtet wird, be- schränkt sich diese gemäss Dr. med. Q._______ auf lediglich 3 bis unter 6 Stunden. Der RAD-Arzt kam in seiner Stellungnahme vom 28. Januar 2011 (IV-act. 37.6 – Seiten 17-19/31) zum Schluss, es bestehe seit dem 28. Februar 2008 für angepasste Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 30 %. 5.2 Die IVSTA erachtete den Beschwerdeführer in der Folge als zu 70 % arbeitsfähig in adaptierten Tätigkeiten. Dem schloss sich auch die IV- Stelle D an und verzichtete auf weitere medizinische Abklärungen (Ein- trag vom 26. Mai 2011 im Protokoll der IV-Stelle D, S. 6). Der Beschwer- deführer macht demgegenüber geltend, sein Gesundheitszustand habe sich seit der ersten Begutachtung verschlechtert, weshalb einzig auf das Gutachten von Dr. med. Q._______ abzustellen sei. Dieses sei neueren Datums und ersetze demzufolge dasjenige von Dr. med. O.. Ent- sprechend sei lediglich von einer Arbeitsfähigkeit von 56 % auszugehen (vgl. Sachverhalt K. hiervon). Auf die replicando vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers äusserte sich die IV-Stelle D dahingehend, dass der RAD Rhone mit seiner Einschätzung einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in adaptierten Tätigkeiten im Durchschnitt der beiden Gutachten liege. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, richtete der RAD seine Beurtei- lung jedoch ausschliesslich nach den Gutachtensergebnissen von Dr. med. O., ohne Kenntnis von dem zweiten Gutachten von Dr. med. Q._______ zu haben.
C-6346/2011 Seite 17 5.3 Auf RAD-Stellungnahmen kann dann abgestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen an ein ärztliches Gutach- ten genügen (vgl. E. 3.7 hiervon). Im Hinblick auf den Abschluss eines Versicherungsfalles ist ein RAD-Arzt beauftragt, eine auf den gesamten medizinischen Akten beruhende zusammenfassende Stellungnahme zu erstatten (vgl. URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invaliden- versicherung, Bern 2010, S. 337). Aus den vorinstanzlichen Akten ergeht, dass das psychiatrische Gutachten von Dr. med. Q._______ in der Stel- lungnahme des RAD Rhone unberücksichtigt blieb, während in Bezug auf das Gutachten von Dr. med. O._______ eine detaillierte Auseinanderset- zung erfolgte. Es ist damit erstellt, dass das Gutachten von Dr. med. Q._______ vom 18. Januar 2011 dem RAD beim Verfassen der Stellung- nahme vom 28. Januar 2011, welche als Schlussbericht des RAD Rhone bezeichnet wird, nicht vorgelegen hat. Auch eine spätere Würdigung durch den ärztlichen Dienst wurde offenkundig nicht vorgenommen, denn abgesehen von einem Eintrag vom 28. April 2011 der IV-Stelle D im Fall- protokoll mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse wurde auf das Gut- achten in den vorliegenden Akten keinerlei Bezug genommen. 5.4 Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass sich sowohl die IVSTA als verfügende Behörde als auch die für die Abklärungen zuständige IV-Stelle D vollumfänglich auf den Schlussbericht des RAD Rhone vom 28. Januar 2011 gestützt haben, obschon in diesem ein sich in den Akten befinden- des fachärztliches Gutachten unberücksichtigt blieb und die RAD- Stellungnahme demzufolge nicht auf den gesamten medizinischen Akten beruht. Der RAD-Stellungnahme mangelt es somit an Beweiskraft, wes- halb ohne die Vornahme weiterer medizinischer Abklärungen nicht auf sie abgestellt werden kann. Das Dossier wäre dem RAD nach Eingang des Gutachtens von Dr. med. Q._______ erneut vorzulegen gewesen, sodass eine abschliessende Stellungnahme beruhend auf der gesamten medizi- nischen Aktenlage hätte erstellt werden können. Dies wäre auch deshalb erforderlich gewesen, da sich divergierende gutachterliche Einschätzun- gen der Arbeitsfähigkeit gegenüberstehen. Um darlegen zu können, wes- halb ein Gutachten dem anderen vorzuziehen ist respektive eine Ein- schätzung im Vergleich zu einer anderen als nachvollziehbarer scheint, sind die Gründe für die unterschiedliche Beurteilung abzuklären und ge- geneinander abzuwägen, wozu sich allenfalls Ergänzungsfragen an die Gutachter aufdrängen. Nachdem diese Abklärungen unterblieben sind, liegt eine Verletzung der Abklärungspflicht und damit des Untersuchungs- grundsatzes vor.
C-6346/2011 Seite 18 6. 6.1 Zusammenfassend erweisen sich die medizinischen Abklärungen, auf welche die Vorinstanz die angefochtene Verfügung stützt, in Anbetracht der fehlenden Würdigung des Gutachtens von Dr. med. Q._______ sowie aufgrund des ungeklärten Widerspruchs zwischen den gutachterlichen Beurteilungen als unvollständig. Gestützt auf die im Verwaltungsverfahren getroffenen Abklärungen ist die Beurteilung der erwerblichen Auswirkun- gen der gesundheitlichen Einschränkungen und somit des Leistungsan- spruchs des Beschwerdeführers daher nicht möglich. 6.2 Die Rechtsmittelinstanz kann die Sache an die IV-Stelle zurückwei- sen, sofern dies allein in der notwendigen Erhebung einer bisher voll- ständig ungeklärten Frage begründet ist oder wenn lediglich eine Klarstel- lung, Präzisierung oder Ergänzung von gutachterlichen Ausführungen er- forderlich ist (BGE 137 V 210, E. 4.4.1.4). Vorliegend hat die Vorinstanz bzw. die IV-Stelle D es unterlassen, eine neue RAD-Stellungnahme in Be- rücksichtigung des Gutachtens von Dr. med. Q._______ einzuholen. Wei- ter erfolgten keine Abklärungen bezüglich der divergierenden gutachterli- chen Beurteilungen. Bei diesem Ausgang können die vom Beschwerde- führer gegen den von der Vorinstanz vorgenommenen Einkommensver- gleich erhobenen Rügen vorerst offen gelassen werden. Die IV-Stelle D wird diese Aspekte daher noch abzuklären und die Vorinstanz hernach neu zu verfügen haben. Die Sache ist entsprechend unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten der unterlie- genden Partei aufzuerlegen. Die Rückweisung der Sache an die Verwal- tung zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung gilt im Sozialversiche- rungsrecht praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde führenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6; BGE 137 V 210 E. 7.1; KIESER, a.a.O., Art. 61 N 117). Der unterliegenden Vorinstanz werden keine Verfahrens- kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.2 Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- (act. 5) ist dem Be- schwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihm bekannt zu gebendes Konto zurückzuerstatten.
C-6346/2011 Seite 19 7.3 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Da dem obsiegenden Beschwerdeführer, welcher nicht anwaltlich vertreten ist, keine verhältnismässig hohen Kosten entstanden sind, ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge- richt [VGKE, SR 173.320.2]).
(Es folgt das Urteilsdispositiv)
C-6346/2011 Seite 20 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die Verfügung vom 21. Oktober 2011 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zu- rückgewiesen wird, damit diese nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen neu über den Rentenanspruch entscheide. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der bereits geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 500.- nach Ein- tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben mit Rückschein; Beilage: For- mular Zahladresse) – die Vorinstanz (Ref-Nr. ______; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Susanna Gärtner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
C-6346/2011 Seite 21 sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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