B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Cour III C-4138/2012

A r r ê t du 8 n o v e m b r e 2 0 1 3 Composition

Francesco Parrino (président du collège), Daniel Stufetti, Elena Avenati-Carpani, juges, Pascal Montavon, greffier.

Parties

Fondation de prévoyance en faveur du personnel d'X._______ SA, représentée par Maître Michel Dupuis, 1002 Lausanne, recourante,

contre

Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale, avenue de Tivoli 2, case postale 5047, 1002 Lausanne, autorité inférieure.

Objet

Prévoyance professionnelle (décision du 9 juillet 2012).

C-4138/2012 Page 2 Faits : A. La Fondation de prévoyance en faveur du personnel d'X._______ S.A. est une fondation de droit suisse, dont le siège est à Lausanne, inscrite au registre du commerce du canton de Vaud depuis 1985. Elle a pour but la prévoyance professionnelle en faveur du personnel de la fondatrice et des entreprises qui lui sont liées économiquement ou financièrement dans le cadre de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieilles- se, survivants et invalidité (LPP, pce 1 du bordereau du recours [ci-après br]). Jusqu'au 31 décembre 2011 elle a été assujettie à l'autorité de sur- veillance des fondations du canton de Vaud. A ce titre, elle s'est acquittée d'un émolument de surveillance pour l'année 2011 de 500.- francs calculé sur la base du bilan de l'exercice 2009 (cf. br pce 4d). Selon le rapport de révision pour l'année 2011 la fondation ne comptait qu'un assuré actif et aucun bénéficiaire de rente (br pce 8). B. Par une facture du 2 février 2012, l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (As-So), nouvelle autorité de surveillan- ce de la fondation LPP depuis le 1 er janvier 2012, notifia l'émolument de l'année 2012 d'un montant de 1'350.- francs établi sur la base de son tarif et du total du bilan 2010 de la fondation (br pce 4c). Contestée en temps utile quant à son montant jugé trop élevé, cette facture a été confirmée par décision de l'As-So du 9 juillet 2012. Dans celle-ci l'As-So établit sa compétence de nouvelle autorité de surveillance depuis le 1 er janvier 2012, fit valoir l'application de son tarif fondant un émolument annuel de 400.- à 20'000.- francs selon son barème détaillé et publié chaque année, établit à 1'350.- francs l'émolument 2012 sur le total du bilan de l'exercice 2010 de la fondation de 369'165.96 francs entrant dans la tranche 250'000-499'999.- francs. Elle précisa que l'émolument respectait le prin- cipe de la couverture des coûts, eu égard à la réforme structurelle de la LPP ayant imposé des tâches accrues et l'autofinancement des autorités de surveillance, lesquelles ne bénéficiaient plus d'un financement partiel des cantons. Elle indiqua qu'un mécanisme financier avait été mis en pla- ce apte à garantir le principe de la couverture des coûts par une adapta- tion automatique des émoluments, notamment pour le cas où son bénéfi- ce dépasserait le seuil toléré par la jurisprudence (cf. pce TAF 8 br pce 3).

C-4138/2012 Page 3 C. Contre cette décision la Fondation, représentée par Me M. Dupuis et alii, interjeta recours en date du 7 août 2012 auprès du Tribunal de céans. El- le conclut préalablement à l'admission de l'effet suspensif, principalement à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'il soit fixé un émolument qui ne soit pas supérieur à 300.- francs, subsidiairement que la décision soit annulée et la cause renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle dé- cision dans le sens des considérants du présent arrêt. Au fond elle fit va- loir qu'il n'y avait pas lieu pour l'émolument 2012 de se fonder sur son bi- lan de l'année 2010 mais sur celui de l'année 2011. Elle nota qu'en l'oc- currence sur cette base, vu le total du bilan pour 2011 de 170'000.- francs environ, l'émolument devait se monter à 1'050.- francs selon le barème applicable si tant est qu'il soit applicable au regard du grief relatif au res- pect du principe de la couverture des coûts. Elle releva à ce sujet que le passage d'un émolument de 300.- [recte: 500.-] francs pour 2011 à 1'350.- francs pour 2012 ne se justifiait pas et n'avait pas été motivé par l'As-So, que l'autorité n'avait donné aucune information permettant de connaître le coût global de l'activité de surveillance et que de ce fait l'au- torité ne pouvait être suivie dans son allégué de respect de la couverture des coûts. Elle indiqua de même que l'émolument violait le principe d'équivalence concrétisant celui de proportionnalité et de prohibition de l'arbitraire. A cette effet elle indiqua qu'elle était une petite fondation ne comptant qu'un assuré, qu'il n'y avait au plus qu'une vingtaine d'écritures comptables par année, que la charge de surveillance était très modeste pour ne pas dire insignifiante, qu'en l'occurrence l'émolument de 1'350.- francs pour 2012 était totalement disproportionné, établi forfaitairement en abstraction de l'activité concrète déployée contrairement à une obliga- tion de modulation au moins en partie tenant compte des particularités de l'entité surveillée (pce TAF 1). D. Invitée par décision incidente du 10 août 2012 à effectuer une avance sur les frais de procédure de 800.- francs. La Fondation recourante s'en ac- quitta dans le délai imparti (pces TAF 2-4). E. Par réponse au recours du 24 octobre 2012, l'As-So s'en remit au Tribu- nal de céans quant à la requête d'effet suspensif. Elle maintint les bases de calcul de son émolument 2012 fondé sur le bilan 2010 en application du principe pratique de la prise en compte du bilan de l'exercice N-2, le- quel était celui disponible au moment de la facturation de l'émolument de surveillance de l'année N. Elle défendit que l'émolument requis était

C-4138/2012 Page 4 conforme aux principes de couverture des coûts et d'équivalence. Elle souligna la légalité d'un tarif n'excluant pas une certaine schématisation dans la mesure où il répondait à des critères objectifs et s'abstenait de créer des différences qui ne seraient pas justifiées par des motifs perti- nents. Elle releva qu'en l'occurrence le bilan de la fondation était un critè- re objectif adéquat dans la mesure où il influait sur l'ampleur de l'activité de surveillance et indiqua de plus que, parmi les critères pertinents pour évaluer l'adéquation d'un émolument avec le principe d'équivalence, la capacité financière du contribuable était l'un des plus importants. Elle fit remarquer que l'émolument litigieux représentait moins de 0.4% du total du bilan 2010, qu'il n'était dès lors pas anormalement onéreux. Enfin elle indiqua tenir à disposition du Tribunal de céans les documents permettant de prouver ses allégations s'agissant du respect du principe de la couver- ture des coûts (pce TAF 8). F. Par réplique du 29 novembre 2012 la Fondation maintint ses conclusions. Elle maintint le caractère arbitraire de la prise en compte du bilan N-2 al- léguant que rien ne justifiait la prise en compte de ce bilan et non celui de l'année N-1. Elle releva qu'en l'occurrence sur la base de l'année N-1 l'émolument se monterait à 1'050.- francs. S'agissant du grief de la viola- tion du principe de la couverture des coûts, la Fondation releva que l'au- torité intimée persistait à se retrancher derrière un tarif sans en donner les fondements. S'agissant de la violation du principe d'équivalence, elle souligna que la seule base du bilan des institutions placées sous sa sur- veillance ne pouvait en aucun cas constituer à lui seul un critère vérita- blement adéquat, qu'en l'occurrence d'autres critères de pondération de- vaient intervenir, tels le nombre d'heures effectivement prestées qui est à la base d'une application saine du principe d'équivalence. Elle rappela que l'émolument était passé de 300.- [recte: 500.-] francs à 1'350.- francs de l'année 2011 à l'année 2012 (pce TAF 10). Par duplique du 9 janvier 2013 l'As-So releva que la facture de l'émolu- ment de surveillance 2012 était du 2 février 2012 et que les comptes de l'exercice 2011 étaient datés du 24 juillet 2012, qu'en l'occurrence le sys- tème de taxation N-2 répondait à un critère de pragmatisme. Elle indiqua que le critère du total du bilan d'une fondation pour l'émolument était ob- jectif et adéquat et appliqué par la grande majorité des autres autorités de surveillance des fondations. Enfin elle indiqua que l'amplitude d'une aug- mentation d'émolument n'était pas un critère pour remettre en question un nouveau barème d'émoluments (pce TAF 12).

C-4138/2012 Page 5 G. Par acte du 15 février 2013 la Fondation contesta le caractère objectif adéquat de la seule prise en compte du bilan pour déterminer l'émolu- ment de surveillance sans pondération par le temps effectivement consa- cré. Par ailleurs, elle fit quelques remarques quant au montant jugé adé- quat par elle de l'émolument de haute surveillance de 300.80 francs pour l'année 2012 (facture du 21 janvier 2013 pour l'année 2012) qui, selon el- le, dénotait le caractère manifestement exagéré du montant réclamé pré- cédemment et revu à la baisse en conformité du principe d'équivalence (pce TAF 14).

Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions – non réalisées en l'espèce – prévues à l’art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ce Tribunal, en vertu de l’art. 31 LTAF, connaît des re- cours contre les décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 dé- cembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'autorité inférieure concernant les institutions de prévoyance professionnelle peuvent être contestées devant le Tribunal de céans con- formément à l'art. 33 let. i LTAF en combinaison avec l'art. 74 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40). 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3 La qualité pour agir selon l'art. 48 al. 1 PA appartient à quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. Le recourant doit être touché directement, et non de manière indirecte ou médiate (ATF 135 I 43 consid. 1.4, ATF 135 II 145 consid. 6.2). La recou- rante a manifestement qualité pour agir. 1.4 Déposés dans les formes et délai prévus par les art. 50 et 52 al. 1 PA et l'avance de frais requise ayant été payée dans le délai imparti, le re- cours est recevable.

C-4138/2012 Page 6 2. 2.1 Le Tribunal administratif fédéral examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pouvoir de cognition. Le recourant peut invoquer selon l'art. 49 PA non seulement le grief de violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que celui de la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, mais aussi l'inopportunité de la décision prise. Il en découle que le Tribunal de céans n'a pas seulement à déterminer si la décision de l'administration respecte le droit, mais également si elle constitue une solution adéquate eu égard aux faits (ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n° 2.1 ss; JÉ- RÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, Bâle 2013, n° 95, 153, 189). Par ailleurs, le Tribunal administratif fédéral n'est en aucun cas lié par les motifs invoqués à l'appui du recours (art. 62 al. 4 PA). Il peut s'écarter des considérants juridiques de la décision attaquée aussi bien que des arguments des parties. 2.2 Le Tribunal exerce son pouvoir d'examen avec une certaine retenue en tenant compte de celui de l'autorité inférieure dans les deux situations suivantes: d'une part lorsqu'il s'agit de trancher de pures questions d'ap- préciation et d'autre part lorsqu'il s'agit de tenir compte de circonstances de faits spéciales, notamment locales, fonctionnelles, techniques ou éco- nomiques, que l'autorité inférieure est, vu sa compétence propre ou sa proximité avec l'objet du litige, mieux à même de poser et d'apprécier (ATF 132 II 257 consid. 3.2; ATAF 2011/32 consid. 5.6.4, ATAF 2010/39 consid. 4.1.1). Dans ces deux situations le Tribunal ne substituera pas sans raison suffisante sa propre appréciation à l'appréciation ou à la compétence technique de l'autorité administrative (ATF 136 V 351 consid. 5.1.2; CANDRIAN, op. cit., n° 189). 3. En principe, les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits sous réserve de dis- positions particulières de droit transitoire (ATF 136 V 24 consid. 4.3, ATF 130 V 445). En outre, en matière de prévoyance professionnelle, le Tri- bunal de céans apprécie la légalité des décisions attaquées d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue. 3.1 Au 1 er janvier 2012 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions de la LPP dites de la réforme structurelle de la prévoyance professionnel- le (RO 2011 3393), lesquelles ont imposé des autorités de surveillance

C-4138/2012 Page 7 LPP autonomes cantonales ou régionales (art. 61 LPP) dès le 1 er janvier 2012 et ont donné la base légale à la Commission de haute surveillance en matière de prévoyance professionnelle (art. 64 LPP), également auto- nome. Le postulat d'indépendance et d'autonomie des autorités de sur- veillance s'applique entre autres modalités sur le plan financier (Message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 concernant la révision de la loi fédéra- le sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [Réforme structurelle] in: FF 2007 5381 ss, 5401, 5415) de sorte que les autorités de surveillance cantonales et régionales doivent percevoir des institutions surveillées des émoluments pour leurs prestations (art. 62a al. 3 LPP) couvrant leurs charges de surveillance, vu le postulat d'indépen- dance et autonomie financière, et que la Commission de haute surveil- lance sur les autorités de surveillance doit percevoir d'elles des émolu- ments couvrant ses charges (art. 64c LPP), lesquels peuvent être transfé- rés aux institutions de prévoyance qu'elles surveillent (FF 2007 5401). 3.2 3.2.1 Les autorités cantonales et régionales de surveillance LPP sont in- dépendantes dans le mode d'établissement et calculs des contributions causales, in casu des émoluments perçus des institutions de prévoyance. Elles sont toutefois tenues d'observer les règles jurisprudentielles appli- cables aux émoluments. D'une part, le montant de la contribution requise doit être selon le principe d'équivalence en rapport avec la valeur objecti- ve de la prestation fournie et, d'autre part, le produit global des contribu- tions ne doit pas dépasser, ou seulement de très peu, selon le principe de la couverture des frais, l'ensemble des coûts engendrés par la subdivision concernée de l'administration, in casu de l'établissement autonome voulu tel par le législateur, ce qui n'exclut pas un certain schématisme, voire des émoluments forfaitaires, fondés sur la vraisemblance et l'expérience courante, et la prise en compte dans une mesure appropriée de provi- sions, d'amortissements et de réserves (ATF 135 I 130, consid. 7.2, ATF 132 I 371 consid. 2.1, ATF 126 I 180 consid. 3a, ATF 124 I 11 consid. 6c; arrêt du Tribunal fédéral 2P.87/2006 du 14 février 2007, consid. 3.5; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Zurich 2011, n° 254 s.; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal- tungsrecht, 6 ème éd., Zurich 2010, n° 2636 ss; PIERRE MOOR / ALEXANDRE FLÜCKIGER / VINCENT MARTENET, Droit administratif I, 3 ème éd., Berne 2012, p. 705 s.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit administratif, 2 ème éd., Bâle 2013, n° 1179).

C-4138/2012 Page 8 3.2.2 S'agissant de la Commission de haute surveillance, l'art. 64c al. 1 LPP dispose que ses coûts de fonctionnement et ceux de son secrétariat sont couverts par a. une taxe annuelle de surveillance et b. des émolu- ments pour les décisions et les prestations. L'al. 2 let. a énonce que la taxe annuelle de surveillance est perçue auprès des autorités de surveil- lance, en fonction du nombre d'institutions de prévoyance surveillées et du nombre d'assurés. L'al. 3 précise que le Conseil fédéral détermine les coûts de surveillance imputables, règle les modalités de calcul et fixe le tarif des émoluments. En application de l'art. 7 al. 1 de l'ordonnance des 10 et 22 juin 2011 sur la surveillance dans la prévoyance professionnelle (OPP 1, RS 831.435.1), la taxe annuelle de surveillance due par les auto- rités de surveillance s'élève à: a. 300.- francs par institution de prévoyan- ce surveillée et b. 80 centimes par assuré de l'institution de prévoyance surveillée. En l'espèce la facture d'émolument 2012 de 300.80 francs à laquelle se réfère la recourante dans son écriture du 15 février 2013 est la facture re- lative à la haute surveillance, laquelle s'ajoute pour la même année à la facture de surveillance du 2 février 2012 de l'As-So pour l'année 2012. 4. L'institution de prévoyance recourante est une fondation au sens des art. 80 ss du Code civil (CC, RS 210) dont le but est la prévoyance profes- sionnelle dans le cadre de la LPP, soumise à la surveillance de l'autorité de surveillance des institutions de la prévoyance professionnelle détermi- née par son siège (art. 61 LPP). En l'occurrence, vu l'adhésion du canton de Vaud au Concordat du 23 février 2011 sur la création et l'exploitation de l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (C-AS-SO), l'As-So est l'autorité de surveillance de la fondation recouran- te, laquelle autorité relève de la surveillance de la Commission de haute surveillance (art. 64 LPP). 5. 5.1 Dans la présente cause la recourante fait valoir que l'émolument de surveillance requis par l'AS-So pour l'année 2012 de 1'350.- francs, outre de se fonder à tort sur la base du bilan 2010 et non 2011, violerait les principes à la base de la perception des émoluments, compte tenu du fait qu'elle est une petite fondation de prévoyance dont la surveillance ne re- querrait qu'une activité minime si ce n'est insignifiante vu une vingtaine d'écritures comptables par année. A l'appui de son recours elle invoqua en particulier la violation manifeste par l'As-So du principe de la couvertu-

C-4138/2012 Page 9 re des coûts et du principe d'équivalence. Elle se référa à ce titre aux émoluments antérieurs de surveillance perçus jusqu'en 2011 par l'autorité de surveillance LPP du canton de Vaud sensiblement plus bas et argua que la seule prise en compte du total du bilan comme base d'établisse- ment de l'émolument n'était pas objectivement adéquate. 5.2 De son côté l'As-So défendit le bien-fondé de l'émolument perçu en faisant valoir que celui-ci avait été établi conformément à sa réglementa- tion et à sa pratique de prendre en compte le bilan de l'année N-2 pour des raisons pragmatiques, qu'en l'occurrence son barème respectait les principes de la couverture des frais et d'équivalence. De fait les émoluments requis pour 2012 par l'As-So se sont fondés sur l'art. 7 al. 2 let. g C-AS-SO et l'art. 11 let. a du règlement du 10 novembre 2011 sur la surveillance LPP et des fondations (RLPPF) complété du ba- rème 2012 des émoluments de l'As-So approuvé par son conseil d'admi- nistration le même jour. Ce barème est divisé en quatre sections: I. [Emo- luments] Pour toutes les fondations, II. Institutions de prévoyance, III. Fondations classiques, IV. Dispense d'émoluments. Aux termes de cette dernière section, "Par décision, l'autorité de surveillance LPP et des fon- dations peut dispenser une fondation de payer tout ou partie des émolu- ments". Le point II.a) établit en référence à un barème en annexe l'émo- lument annuel de surveillance "en fonction du total du bilan" et prend pour base la "fortune" de l'institution, à savoir, ce qui doit être compris selon cette dénomination, ses actifs propres (fonds libres) et la fortune liée de prévoyance au bilan. En l'espèce le barème 2012 est constitué de 43 paliers dont les 41 pre- miers établissent des émoluments différenciés pour des fortunes jusqu'à 999'999'999.- francs, puis schématiques pour les paliers suivants. Du ba- rème, il appert des coûts de surveillance sensiblement moindres pour les fondations classiques par rapport à ceux des institutions de prévoyance. fortune fortune tarif tarif paliers minimum maximum classiques prévoyance 1 0 29'999 100 450 3 100'000 249'999 340 1'050 4 250'000 499'999 460 1'350 7 1'000'000 1'299'999 820 2'250 13 3'000'000 3'499'999 1'540 4'050 21 10'000'000 12'499'999 2'500 6'450 33 100'000'000 199'999'999 3'940 10'050

C-4138/2012 Page 10 41 900'000'000 999'999'999 4'900 12'450 42 1'000'000'000 3'999'999'999 5'020 12'750 43 4'000'000'000 5'140 13'050

Le barème 2012 ci-dessus (en extrait) ne fait pas de différences de tarifs entre les institutions de prévoyance du régime obligatoire, surobligatoire et les institutions enveloppantes. C'est sur cette base que l'émolument dû par la fondation recourante s'est monté pour 2012, vu le bilan au 31 dé- cembre 2010 de 369'165.96 francs pris en compte, à 1'350 francs. Il sied de relever que le barème 2013 (en extrait ci-après) établit des diffé- rences de tarifs entre les institutions de prévoyance professionnelles se- lon leur régime, abaisse quelque peu les émoluments de 10-30%, selon le régime d'institution enregistrée ou non, et ajoute 12 nouveaux paliers sans sensiblement augmenter le tarif des derniers paliers comme suit: fortune fortune tarif Tarif PP Tarif PP paliers minimum Maximum Classique non enregistr. enregistr. 1 0 29'999 100 350 450 3 100'000 249'999 300 750 950 4 250'000 499'999 400 950 1'200 7 1'000'000 1'299'999 700 1'550 1'950 13 3'000'000 3'499'999 1'300 2'750 3'450 21 10'000'000 12'499'999 2'100 4'350 5'450 33 100'000'000 149'999'999 3'300 6'750 8'450 41 500'000'000 549'999'999 4'100 8'350 10'450 51 1'000'000'000 1'999'999'999 5'100 10'350 12'950 54 4'000'000'000 4'999'999'999 5'400 10'950 13'700 55 5'000'000'000 5'500 11'150 13'950

Certaines autorités de surveillance ont édicté à l'instar de l'As-So un tarif des émoluments par paliers, lequel, comme le barème de l'As-So, n'inclut pas l'émolument de haute surveillance qui fait l'objet d'une taxation sépa- rée. A titre de comparaison on relèvera que si la fondation recourante avait été assujettie à la surveillance de l'autorité du canton de Genève, l'émolument aurait été pour 2012 de 700.- francs, et aurait été de 1'300.- francs auprès de l'autorité de surveillance bernoise. Pour la même presta- tion de surveillance, l'émolument aurait été de 1'000.- francs auprès de l'autorité de surveillance de Soleure et de 1'300.- francs auprès de l'auto- rité de surveillance de Bâle-Ville et -Campagne (tarifs consultables sur les

C-4138/2012 Page 11 sites internet des autorités de surveillance arrêtés en 2012). Ces tarifs ne prévoient pas de distinction entre institutions enregistrées ou non enregis- trées. Par comparaison les émoluments de l'As-So, pour une entité com- me la recourante, font partie des émoluments les plus élevés et sur la ba- se des seuls barèmes précités les fondations "sans difficultés comptables et actuarielles de contrôle", à l'instar de la recourante, ne seraient pas mises au bénéfice d'un émolument spécial moins élevé que celui prévu par les barèmes. 6. 6.1 Les contributions causales, outre d'être soumises dans leur globalité au principe de la couverture des frais, sont en particulier soumises au principe de l'équivalence (supra consid. 3.2.1). Ce principe concrétise ceux de proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (art. 5 al. 2, art. 8 et 9 Cst.). Il s'ensuit que le montant de chaque contribution doit corres- pondre à la valeur objective de la prestation fournie à un contribuable par- ticulier, à un demandeur de services au sens large. Autrement dit, il doit y avoir rapport d'équivalence individuelle entre l'émolument et la prestation et l'émolument doit rester raisonnable (cf. ATF 135 I 130 consid. 2, ATF 128 I 46 consid. 4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, op. cit., n° 2641 s.; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 706; ZEN-RUFFINEN, op. cit., n° 1181). En matière d'émoluments, s'il existe une valeur de marché, l'autori- té publique peut s'y référer, c'est par exemple le cas en matière de loca- tion de salles mais aussi en matière de prestations juridiques ou fiscales standardisées. La détermination du montant de l'émolument doit par ail- leurs tenir compte de l'avantage économique particulier dont bénéficie le demandeur de services et doit être en relation avec la plus-value qu'il lui procure (MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, loc. cit.). En d'autres termes, la comptabilisation de prestations inexistantes dans le cadre d'un émolu- ment forfaitaire ne saurait être admise de la part d'une autorité comme d'un prestataire de l'économie privée, si effectivement le temps forfaitai- rement comptabilisé n'a pas été utilisé en un cas donné, compte tenu d'un état de fait objectivement différent de celui pris en compte pour l'éta- blissement d'une grille tarifaire. L'autorité appliquant une grille tarifaire se doit de vérifier en application du principe d'égalité dans la loi, respective- ment dans la grille tarifaire, si l'émolument déterminé par les critères re- tenus de la grille peut être validé ou si, compte tenu des circonstances, il y a lieu de tenir compte de distinctions apparues subséquemment qui n'ont pas été prises en considération dans la grille tarifaire. La section IV du RLPPF de l'As-So permet cette adaptation de la grille tarifaire.

C-4138/2012 Page 12 Le Tribunal fédéral relève qu'une loi viole le principe de l'égalité de trai- tement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des cir- constances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de ma- nière différente (ATF 134 I 23 consid. 9.1; ZEN-RUFFINEN, op. cit. n° 283). Ce principe s'applique aux dispositions réglementaires (ANDREAS AUER / GEORGIO MALINVERNI / MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse II, 3 ème éd. 2013, n° 1036; p. ex. ATF 128 V 217 consid. 4c) et tarifaires, qui par nature sont de type réglementaire. 6.2 Comme l'a relevé l'As-So à l'appui de sa détermination, il sied de re- lever que l'augmentation massive d'un émolument, calculé sur de nouvel- les bases objectives, en raison par exemple d'un nouveau critère d'auto- financement voulu par le législateur ou en raison de critères simplement plus adéquats tenant au mieux compte du temps consacré en référence dans une certaine mesure avec les honoraires et tarifs de l'économie pri- vée, ne permet pas de s'opposer à l'émolument en question (arrêt du Tri- bunal de céans C-2405/2006 consid. 5.7 du 29 octobre 2007 relatif à un émolument annuel de surveillance LPP ayant passé de 3'500.- à 100'000.- francs) sous réserve, cas échéant, d'une éventuelle adaptation de l'émolument dans le temps si des motifs objectifs militent pour une tel- le solution en raison de nécessaires mesures d'adaptation de la capacité contributive des personnes concernées. 7. La recourante à l'appui de son recours fait valoir une violation du principe de la couverture des coûts, la prise en compte erronée du bilan de l'exer- cice 2010 pour le calcul de l'émolument 2012 et la violation du principe d'équivalence en ne se fondant que sur le critère du bilan pour établir l'émolument annuel de surveillance. 7.1 En l'espèce le tarif de l'As-So a été établi pour l'année 2012 sur la ba- se de son budget provisionnel d'exploitation pour cette même année fon- dé nécessairement sur l'expérience passée de l'autorité de surveillance vaudoise, voire des autorités cantonales de surveillance précédemment actives qui ont cessé leurs activités continuées par l'As-So. Comme le prévoit l'art. 27 C-As-So, un mécanisme d'ajustement des émoluments in- tervient automatiquement en cas de perte dépassant 5% du total des émoluments encaissés ou que le bénéfice représente plus de 10% du to- tal des émoluments encaissés sur deux années au moins. Il appert du

C-4138/2012 Page 13 nouveau tarif 2013 que des ajustements à la baisse sont déjà intervenus après une année d'exploitation (et non après deux années au moins), ce qui dénote que les émoluments 2012 ont été vraisemblablement établis à un niveau sensiblement trop élevé. En soi il n'est cependant pas possible pour l'instant de se déterminer sur le principe d'une violation éventuelle du principe de la couverture des coûts, l'autorité ayant à trouver son équi- libre financier et ses tarifs sont assez semblables à ceux d'autres autori- tés de surveillance. On relèvera à cet égard que les autorités de surveil- lance bernoise et des deux Bâle ont, pour une fondation de prévoyance ayant un bilan correspondant à celui de la fondation recourante, établi un émolument semblable à quelques dizaines de francs près (Fr. 1'300.-), mais que les émoluments des autorités genevoise (Fr. 700.-) et soleuroi- se (Fr. 1'000.-) sont réellement bien inférieurs. Le Tribunal de céans ne peut en l'occurrence retenir le grief de violation du principe de la couver- ture des coûts, ces écarts restent admissibles au vu de la marge d'appré- ciation de ces autorités dans le cadre de leurs recherches actuelles d'un équilibre financier. 7.2 7.2.1 Dans son recours, la fondation conteste le bien-fondé de la prise en compte du bilan de l'année N-2 comme base pour le calcul de l'émolu- ment de surveillance de l'année N. L'autorité inférieure justifie l'utilisation du bilan N-2 pour des raisons pragmatiques faisant valoir que la factura- tion en février pour l'année de surveillance ne permet de prendre pour base que le bilan N-2 du fait que le bilan de l'année précédente n'est re- mis à l'autorité qu'ultérieurement à la date de facturation. En l'espèce les comptes de l'année 2011 ont été signés à la date du 24 juillet 2012 et donc remis à l'autorité de surveillance forcément ultérieurement. Sur cette constatation, l'émolument de l'année 2012, facturé en février 2012, ne pouvait qu'être établi sur la base du bilan 2010. Ni le C-As-So, ni le ba- rème n'indique l'année du bilan qui doit être pris en compte pour le calcul de l'émolument de surveillance. Dans sa pratique l'As-So prend en comp- te le bilan de l'année N-2 pour les motifs évoqués. Il sied de relever que l'ancienne autorité de surveillance du canton de Vaud prenait également en compte le bilan de l'année N-2, qu'en l'occurrence l'émolument de sur- veillance de l'année 2011 pour la recourante a été calculé sur la base du bilan 2009 et qu'il se justifiait, du moins sur le plan de la continuité, de prendre en compte le bilan 2010 pour l'année 2012. Certes le bilan 2011 eut donné lieu à un émolument plus bas, mais ce bilan sera pris en comp- te pour l'année 2013 de sorte qu'il n'y a en pratique que report d'une an- née de la base de calcul de l'émolument dû.

C-4138/2012 Page 14 7.2.2 Sous l'angle par analogie des réquisits en matière fiscale, domaine pour lequel la légalité constitue un droit constitutionnel indépendant invo- cable séparément (TANQUEREL, op. cit., n° 248, 482; ZEN-RUFFINEN, op. cit., n° 1174), et pouvant dans une moindre mesure être également invo- qué en matière d'émoluments, l'émolument de l'année 2012 ne pourrait être établi théoriquement in casu que sur la base du bilan établi la même année en fin de période fiscale, correspondant à la fin de l'exercice com- mercial, en application d'une disposition légale prévoyant expressément la prise en compte du bilan établi au cours de l'année N pour l'imposition de l'année N (cf. s'agissant de l'impôt sur le capital prélevé des person- nes morales l'art. 31 al. 4 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID, RS 642.14] conformément à l'art. 127 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., 101]). Cette exigence de principe en matière de contributions publiques (cf. ATF 135 I 130 consid. 7.3) ne s'applique toutefois pas aussi rigoureusement en matière de contributions causales sous réserve du critère de l'égalité de traitement (TANQUEREL, op. cit., n° 486; ZEN-RUFFINEN, op. cit., n° 1179). Pour les contributions causales le sujet, l'objet et les bases de calcul sont suffi- sants pour autant que le citoyen soit en mesure de contrôler la légalité de la taxe sur la base de principes constitutionnels tels celui de la couverture des coûts et celui d'équivalence (ATF 118 Ia 320 consid. 3b) et une lon- gue pratique, en quelque sorte coutumière, peut également être suscep- tible de pallier dans un certain sens le défaut de base légale formelle (ATF 130 I 113 consid. 2.4; ATF 125 I 173 consid. 9e; MOOR/FLÜCKIGER/ MARTENET, op. cit., p. 706). 7.2.3 En l'espèce, il convient donc de valider la prise en compte du bilan de l'exercice N-2 comme base de calcul de l'émolument de l'année N. Il est relevé que ce mode de faire, justifié par l'AS-So par des motifs prati- ques, non contraires au droit, ne fait que de reporter comme base de cal- cul sur l'année N+2 le bilan d'une année N et ce sans violation du principe d'égalité de traitement vu que toutes les institutions de prévoyance sou- mises à l'As-So se voient appliquer ce mode de calcul. Le grief de base erronée de calcul de l'émolument doit donc être rejeté. 7.3 7.3.1 Dans son recours la fondation fait valoir la violation du principe d'équivalence et dans ce cadre le caractère non adéquat de la seule prise en compte du bilan de l'exercice déterminant pour le calcul de l'émolu- ment.

C-4138/2012 Page 15 7.3.2 En l'espèce, selon son tarif 2012, l'As-So distingue les fondations classiques des fondations de prévoyance professionnelle et applique aux deux types de fondations précitées un émolument distinct (nettement plus bas pour les fondations classiques) déterminé par le total du bilan. Le tarif 2013, qui n'est pas concerné par le recours, distingue de plus entre les fondations professionnelles celles qui sont enregistrées dans le registre de la prévoyance professionnelle au sens de la LPP et celles qui ne le sont pas offrant une couverture hors champ de la LPP, les dernières étant soumises à un émolument un peu plus bas. S'il est indéniable que le total du bilan est un critère important pour calculer l'émolument de surveillan- ce, comme le prévoit par principe l'art. 24 al. 3 C-As-So, dans le sens qu'il est raisonnable qu'un barème prévoit un émolument en relation avec l'im- portance économique de l'entité sous surveillance, selon le principe géné- ral de la capacité contributive (voir sous cet angle l'ATF 130 III 225 consid. 2.3 qui énonce que pour les émoluments judiciaires la valeur liti- gieuse joue un rôle déterminant), il est également patent qu'une fondation comptant un nombre élevé d'assurés de tous âge et de rentiers percevant une rente de vieillesse, de survivant ou d'invalidité génère des contrôles de comptes et actuariels autrement plus compliqués qu'une fondation comptant un seul assuré. Par ailleurs, le Tribunal de céans a déjà recon- nu qu'une fondation de prévoyance épargne pure sans couverture de ris- que génère des contrôles comptables très limités sans commune mesure avec les contrôles nécessités par une fondation de prévoyance couvrant des risques (cf. arrêt du Tribunal de céans C-4150/2012 du 28 octobre 2013). 7.3.3 Dès lors il est nécessaire qu'un tarif type puisse être modulé selon des critères multiples objectifs si le barème applicable est établi selon les critères d'une fondation type et qu'in casu une fondation donnée ne cor- respond manifestement pas aux critères retenus de la fondation prise en compte pour le barème. L'art. 24 C-As-So, outre de prévoir que dans cer- tains cas particuliers les émoluments peuvent être réduits on non perçus (al. 1), dispose qu'il peut être tenu compte de la structure des entités de prévoyance ainsi que du nombre d'assurés qui y sont affiliés. En d'autres termes la prise en compte de critères connexes au total du bilan, avec en référence pour l'autorité de surveillance le nombre d'heures consacrées aux opérations de contrôle, est nécessaire à la bonne et saine application d'un barème tarifaire pouvant au besoin être modulé. Le barème de l'au- torité inférieure, appliqué en l'espèce, aboutit à un émolument trop élevé si l'on tient compte du fait que la fondation recourante n'a qu'un assuré.

C-4138/2012 Page 16 Vu ce qui précède le recours doit être admis et la décision du 9 juillet 2012 annulée. En l'espèce, le montant de 1'350 francs perçu à titre d'émolument annuel de surveillance 2012 viole le principe d'équivalence applicable aux émoluments. Etant donné qu'il n'appartient pas au Tribunal de céans de fixer l'émolument, compte tenu de la retenue dont il doit faire preuve (cf. consid. 2.2 ci-dessus), la cause doit être renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens des considérants. 8. Dans ses écritures la recourante a requis l'effet suspensif. L'autorité inti- mée, qui n'a pas retiré l'effet suspensif, s'en est remis à justice à ce sujet. Il sied de relever que de toute façon un recours a effet suspensif lorsque la décision porte sur une prestation pécuniaire (art. 55 al. 2 PA) car il n'existe aucun intérêt public à une exécution immédiate (PIERRE MOOR / ETIENNE POLTIER, Droit administratif I, 3 ème éd., Berne 2011, p. 814). Par ailleurs un arrêt au fond rend en principe sans objet la demande de resti- tution de l'effet suspensif (cf. arrêt du Tribunal fédéral 8C_254/2011 du 7 juillet 2011 consid. 2; ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEU- BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Bâle 2008, n° 91). La demande de restitution de l'effet suspensif est dès lors sans objet. 9. 9.1 En vertu de l'art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont mis à la charge de la partie qui succombe. Toutefois, aucun frais de procédure ne peut être mis à la charge d'une autorité inférieure. En l'occurrence, vu l'is- sue de la procédure, il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais de 800.- francs est remboursée à la recourante. 9.2 En application des art. 64 PA et 7 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal adminis- tratif fédéral (FITAF; RS 173.320.2) il est alloué à la partie ayant obtenu en tout ou partie gain de cause une indemnité pour les frais indispensa- bles et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. En l'espèce, le travail accompli par le mandataire de la recourante justifie l'octroi d'une indemnité de dépens de 2'000.- francs (y compris TVA) à charge de l'intimée.

C-4138/2012 Page 17 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est admis et la décision du 9 juillet 2012 est annulée. La cau- se est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision au sens du consid. 7.3. 2. La demande de restitution de l'effet suspensif est sans objet. 3. Il n'est pas perçu de frais de procédure et l'avance de frais de 800.- francs est remboursée à la recourante. 4. La recourante ayant eu partiellement gain de cause il lui est alloué une indemnité de dépens de 2'000.- francs à charge de l'autorité intimée. 5. Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (N° de réf. _; Acte judiciaire) – à l'Office fédéral des assurances sociales à Berne (Recommandé) – à la Commission de haute surveillance en matière de prévoyance professionnelle à Berne (Recommandé)

Les voies de droit figurent sur la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Francesco Parrino Pascal Montavon

C-4138/2012 Page 18 Indication des voies de droit : Pour autant que les conditions au sens des art. 82 ss, 90 ss et 100 ss de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) soient remplies, la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition :