B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-3535/2011 {T0/2}
U r t e i l v o m 3 0 . A u g u s t 2 0 1 3 Besetzung
Richter Daniel Stufetti (Vorsitz), Richterin Madeleine Hirsig-Vouilloz, Richter Beat Weber, Gerichtsschreiberin Susanna Gärtner.
Parteien
X._______, Deutschland, vertreten durch Etienne Petitpierre, Rechtsanwalt, Gerber- gasse 1, 4001 Basel, Beschwerdeführerin,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz. Gegenstand
Invalidenversicherung, Abweisung des Leistungsbegehrens (Verfügung vom 5. Mai 2011).
C-3535/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Die am (...) 1963 geborene, deutsche Staatsangehörige X._______ (nachfolgend Versicherte) war als Grenzgängerin mit Wohnsitz in A._______ DE von April 1990 bis Ende Juni 2007 als Intensivkranken- schwester für das Universitäts-Kinderspital B._______ in der Schweiz tä- tig (IV-act. 2 und 5). In dieser Zeit leistete sie obligatorische Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (IV-act. 5). Anschliessend wechselte sie zur C._______ GmbH in D._______ DE, wo sie vom 1. Juli 2007 bis zum 30. Januar 2009 tätig war (IV-act. 13 und 43). Nach Heben eines Kindes erlitt die Versicherte ein von akuten Cervicalgien mit Ausstrahlung ins linke Schultergelenk und den linken Arm begleitetes Hebetrauma, aufgrund dessen sie sich ab Februar 2009 krankschreiben liess und am 2. März 2009 bei der Deut- schen Rentenversicherung anmeldete (IV-act. 13, 32 und 37). B. Vom 8. August 2009 bis zum 4. September 2009 erfolgte eine Rehabilita- tion in der Reha-Klinik E._______ DE. Nach Therapieabschluss bestan- den weiterhin Beschwerden und es konnte keine Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit erreicht werden (IV-act. 37). Die behandelnde Hausärztin, Dr. med. F._______ (Fachärztin für Allgemeine Medizin), ver- anlasste daraufhin eine radiologische Untersuchung, welche folgende Be- funde ergab: cervikale Spinalkanalstenose C3/4 bis C5/6 (ICD-10 M48.02G), chronisches therapieresistentes HWS-Syndrom (ICD-10 M47.92G), chronische Schmerzpatientin (ICD-10 R52.2G), Arthrose Schultereckgelenk links (ICD-10 M41.9-LG), ventrale geringe Spondylose HWK, Bandscheibendegeneration mit anulärer Protrusion C3/4 bis C6/7 sowie knöcherne Einengung der Neuroforamina rechtsseitig C3/4 und beidseits C4/5, C5/6 und C6/7 (Untersuchungsbericht von G._______ [Fachärztin für Radiologie] vom 23. September 2009 [IV-act. 39] sowie Arztbericht der Gemeinschaftspraxis Dres. med. H._______ und I._______ [Fachärzte für Orthopädie] vom 4. März 2010 [IV-act. 41]). C. Am 9. März 2010 erfolgte im Auftrag der Krankenkasse eine sozialmedi- zinische Kurzbegutachtung durch Dr. med. J._______ (Facharzttitel nicht eruierbar), Beratungs- und Begutachtungszentrum K._______ in D._______ DE (Gutachten vom 9. März 2010, IV-act. 43). Die Begutach- tung ergab folgende Diagnosen: Cervicobrachialgie links bei kernspinto-
C-3535/2011 Seite 3 mografisch gesicherter degenerativer Veränderung C4 bis 7 mit absoluter Spinalkanalstenose und Neuroforamenstenose, dauerhafte Funktionsein- schränkung und Belastungsschmerz (ICD-10 M53.1), Periarthritis humero scapularis mit leichter Schultergelenksarthrose links, funktionseinschrän- kend, Belastungsschmerz (ICD-10 M75.4), Adipositas, medikamentös eingestellter Hypertonus, Allergie mit gelegentlicher Asthmakomponente sowie eine abgeklungene Depression. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit er- achtete der Gutachter die Versicherte in ihrer angestammten Tätigkeit als Intensivkinderkrankenschwester als nicht mehr einsatzfähig und belast- bar. Eine leichte, gelegentlich mittelschwere Tätigkeit in der Ebene unter Vermeidung von schwerem Heben und Tragen, WS-Zwangspositionen, Überkopfarbeit, Vibrationsbelastungen sowie Vermeidung von Kälte, Näs- se und Zugluft sei jedoch vollschichtig zumutbar. D. Die Deutsche Rentenversicherung liess am 27. Oktober 2010 ebenfalls eine Begutachtung durchführen (Gutachten vom 29. Oktober 2010, IV- act. 47). Die Gutachterin, Dr. med. L._______ (Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie), hielt fest, es seien der Versicherten seit dem 25. Mai 2010 keine Tätigkeiten von materiellem Wert mehr zumutbar. In einem Jahr seien die Möglichkeiten einer beruflichen Integration zu klären. Aus dem Gutachten ergibt sich nebst den bereits bekannten Diagnosen auch diejenige einer Anpassungsstörung (ICD-10 F43.2). D.a Die Deutsche Rentenversicherung sprach der Versicherten in der Folge am 30. November 2010 für den Zeitraum vom 1. August 2009 bis zum 31. März 2012 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung zu (IV- act. 21 bis 32). In der Rentenverfügung wurde darauf hingewiesen, dass der Rentenanspruch zeitlich begrenzt sei, da die volle Erwerbsminderung nicht ausschliesslich auf ihrem Gesundheitszustand, sondern auch auf den Verhältnissen des Arbeitsmarktes beruhe. E. Am 27. Mai 2010 reichte die Versicherte über die Deutsche Rentenversi- cherung bei der IV-Stelle für Versicherte im Ausland (nachfolgend IVSTA oder Vorinstanz) eine Anmeldung zum Bezug von Leistungen der schwei- zerischen Invalidenversicherung ein (IV-act. 1). Dem im Abklärungsver- fahren eingereichten Arbeitgeberfragebogen vom 15. Oktober 2010 (IV- act. 13) entnahm die IVSTA, dass die Versicherte ihre angestammte Tä- tigkeit als Kinderkrankenschwester nicht vollzeitlich ausgeübt hat, wes- halb sie eine Haushaltsabklärung einleitete. Gestützt auf den Haushalts-
C-3535/2011 Seite 4 fragebogen vom 5. Januar 2011 (IV-act. 16 und 33), die Stellungnahmen des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), Dr. med. M._______ (Fach- arzt FMH für Allgemeine Innere Medizin), vom 2. Februar 2011 und 16. Februar 2011 (IV-act. 52 und 54) sowie die ärztlichen Gutachten der deutschen Ärzte, Dr. med. J._______ und Dr. med. L._______, vom 9. März 2010 und 29. Oktober 2010 (IV-act. 43 und 47) ermittelte die IVSTA in Anwendung der gemischten Methode einen Invaliditätsgrad von 11 %. Mit Vorbescheid vom 24. März 2011 stellte sie der Versicherten da- her eine Abweisung des Rentengesuchs in Aussicht (IV-act. 59). E.a Gegen den Vorbescheid vom 24. März 2011 erhob die Versicherte am 27. April 2011 Einwand (IV-act. 63) und machte geltend, es gebe in ihrer gesundheitlichen Situation keine Erwerbstätigkeit, der sie nachgehen könne. Ihr Gesundheitszustand habe sich dermassen verschlimmert, dass sie inzwischen nicht mehr in der Lage sei, den Haushalt zu versor- gen und eine vom Sozialamt finanzierte Haushaltshilfe in Anspruch neh- men müsse. E.b Am 5. Mai 2011 erliess die IVSTA eine Verfügung, mit welcher sie das Rentengesuch - wie angekündigt - aufgrund eines ermittelten Invaliditäts- grades von 11 % abwies. Bezüglich der von der Versicherten erhobenen Einwände führte sie aus, dass sie diese zur Kenntnis genommen habe und zum Schluss gekommen sei, dass sich dadurch an der Richtigkeit des Vorbescheides nichts ändere. Die Verfügung wurde der Versicherten gemäss Mitteilung der Schweizerischen Post am 25. Mai 2011 zugestellt (IV-act. 73). F. Hiergegen liess die Versicherte (nachfolgend Beschwerdeführerin) mit Eingaben vom 22. Juni 2011 und 7. Juli 2011 beim Bundesverwaltungs- gericht Beschwerde erheben (act. 1 und 3) und die Zusprache einer gan- zen Invalidenrente ab dem 26. Januar 2010 beantragen. Zudem liess sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsver- beiständung durch Rechtsanwalt Etienne Petitpierre ersuchen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, der RAD weiche in seiner Stellungnahme vom 2. Februar 2011 erheblich von den Gutachten der deutschen Ärzte ab, ohne dies zu begründen. So erachte er die Be- schwerdeführerin im erlernten Beruf als zu 70 % arbeitsunfähig, während die deutschen Gutachter keine Arbeitsfähigkeit mehr attestierten. Zudem
C-3535/2011 Seite 5 sei der RAD-Arzt der Auffassung, dass in einer angepassten Tätigkeit ei- ne volle Arbeitsfähigkeit bestehe, obwohl Dr. med. L._______ in ihrem Gutachten darlege, dass eine – innert 6 Monaten nicht zu erwartende - wesentliche Besserung erfolgen müsse, damit eine angepasste Tätigkeit künftig möglich sei. Zwischenzeitlich habe sich der Gesundheitszustand noch verschlechtert, weshalb bereits eine Verlängerung der deutschen Rente in Vorbereitung sei. Zur Erlangung einer Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit seien berufliche Massnahmen erforderlich, welche gegenwärtig aufgrund des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführe- rin jedoch nicht durchführbar seien. G. Die Vorinstanz stellte in ihrer Vernehmlassung vom 11. November 2011 (act. 8) Antrag auf Beschwerdeabweisung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, für die Invaliditätsbemessung seien allein die schwei- zerischen Rechtsnormen massgebend und es bestehe keine Bindung an die Beurteilung ausländischer Versicherungsträger. Der RAD-Arzt habe des Weiteren klar begründet, weshalb er in seiner Einschätzung vom psychiatrischen Gutachten vom 27. Oktober 2010 abgewichen sei. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens habe sie zusätzlich die Meinung ei- nes Psychiaters des ärztlichen Dienstes eingeholt, welcher in seinem Be- richt vom 2. November 2011 (IV-act. 75) die Einschätzung des erstbeur- teilenden RAD-Arztes vollumfänglich bestätige. H. Die Beschwerdeführerin liess sich am 3. Januar 2012 replicando verneh- men (act. 11). Hauptsächlich liess sie geltend machen, die Beurteilung des RAD beruhe lediglich auf Akten. Die Vorinstanz habe einzig eine Haushaltsabklärung vorgenommen, aus welcher sich jedoch ergebe, dass in einer leichten administrativen Tätigkeit keine Arbeitsfähigkeit vor- liege. Die Vorinstanz übersehe zudem, dass die Beschwerdeführerin nicht über die erforderlichen beruflichen Qualifikationen verfüge. Dies zeige deutlich, dass sie eine Tätigkeit als Büroangestellte nicht ausführen kön- ne, weshalb das von der Vorinstanz angenommene Invalideneinkommen zu hoch sei. Weiter sei ein leidensbedingter Abzug von mindestens 20 % vorzunehmen. H.a Mit der Replik reichte der Rechtsvertreter nebst Dokumenten zur wirtschaftlichen Situation der Beschwerdeführerin auch einen radiologi- schen Bericht der Klinik N._______ DE vom 31. August 2011 ein. Aus
C-3535/2011 Seite 6 diesem ergibt sich der Befund eines 3,5 cm grossen teils regressiv ver- änderten Akustikusneurinoms rechts. I. Mit Duplik vom 15. Februar 2012 (act. 14) hielt die Vorinstanz unter Ver- weis auf ihre Vernehmlassung vom 11. November 2011 an ihrem Abwei- sungsantrag fest. J. Mit Zwischenverfügung vom 27. Februar 2012 (act. 15) wurde das Ge- such der Beschwerdeführerin um Gewährung des Rechts auf unentgeltli- che Rechtspflege gutgeheissen und diese von der Bezahlung des Kos- tenvorschusses befreit. Der Rechtsanwalt Etienne Petitpierre wurde zum unentgeltlichen Rechtsbeistand ernannt. Mit selbiger Verfügung wurde zudem der Schriftenwechsel geschlossen. K. Am 7. Juni 2012 stellte der Rechtsvertreter bei der Vorinstanz ein Revisi- onsgesuch (act. 16 und 18), wobei er nebst dem Revisionsfragebogen vom 29. Mai 2012 diverse medizinische Unterlagen der Klinik O._______ DE und der Klinik P._______ in D._______ DE für den Zeitraum von No- vember 2011 bis Juni 2012 sowie eine ärztliche Stellungnahme von Dr. med. Q._______ (Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, DE) zuhanden des Amtsgerichts R._______ in D._______ DE vom 15. Januar 2012 und einen radiologischen Bericht von Dr. med. S._______ (Facharzt für Radiologie und Neuroradiologie, DE) vom 2. Juli 2012 einreichte. K.a Nachdem die Vorinstanz die vom Rechtsvertreter neu eingereichten Arztberichte dem Bundesverwaltungsgericht zu Orientierung zukommen liess, wurde sie von diesem um Einreichung einer Vernehmlassung er- sucht. Nach Einholen zweier RAD-Stellungnahmen vom 10. Juli 2012 und 24. Juli 2012 äusserte sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 20. August 2012 (act. 18) dahingehend, dass das am 31. August 2011 di- agnostizierte und am 9. September 2011 operativ entfernte Akustikusneu- rinom zu einer signifikanten Verschlechterung der Arbeitsfähigkeit geführt habe. Die Beschwerdeführerin leide noch immer an erheblichen neurolo- gischen Störungen. Bezüglich der Zeit vor August 2011 fehle es gemäss den Feststellungen des RAD jedoch an eindeutigen und gesicherten An- gaben, was den Zeitpunkt des Beginns der Symptomatik und des Einflus- ses auf die Arbeitsfähigkeit betreffe. Da der IV-Stelle bis zum Datum des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 5. Mai 2011 von einer ent-
C-3535/2011 Seite 7 sprechenden Symptomatik nichts bekannt gegeben worden sei, schliesse der RAD aus, dass bis zu diesem Zeitpunkt bereits ein Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bestanden haben könnte. Sie halte daher an ihrem An- trag der Beschwerdeabweisung fest. K.b Die Beschwerdeführerin liess am 19. September 2012 durch ihren Rechtsvertreter zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung nehmen (act. 20) und ausführen, es sei den Arztberichten vom September 2011 zu entnehmen, dass die mit dem Akustikusneurinom zusammenhängenden Beschwerden, insbesondere die bestehenden Schwindelattacken, damals bereits seit ungefähr sechs Monaten bestanden hätten. Es ergebe sich daher klar, dass bereits zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung eine gesundheitliche Verschlechterung eingetreten sei, welche sich entsprechend auch auf die Arbeitsfähigkeit ausgewirkt habe. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Er- wägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Zu beurteilen ist die Beschwerde vom 22. Juni 2011, mit welcher die Verfügung der Vorinstanz vom 5. Mai 2011 angefochten wird. 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Be- schwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E.1 mit Hinweisen). 1.3 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We- sentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32), des Bundesge-
C-3535/2011 Seite 8 setzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021 [vgl. auch Art. 37 VGG]) sowie des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1 [vgl. auch Art. 3 Bst. dbis VwVG]). Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich gere- gelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 des Bundesgeset- zes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung an- wendbar (Art. 1a-26 bis und 28-70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln diejenigen Verfahrensregeln Anwendung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung in Kraft stehen (BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.5 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen; sie ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Anfechtung bzw. Änderung. Sie ist da- her zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG und Art. 59 ATSG). 1.6 Nachdem die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht einge- reicht wurde (vgl. Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG), ergibt sich zu- sammenfassend, dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 2.2 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss- brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Un- angemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 2.3 Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (EU), weshalb vorliegend das Abkom- men vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen- schaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitglied- staaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681), ins-
C-3535/2011 Seite 9 besondere dessen Anhang II betreffend Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, anzuwenden ist (Art. 80a IVG). Anhang II des FZA betreffend die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit wurde per 1. April 2012 geändert (Beschluss Nr. 1/2012 des Gemischten Aus- schusses vom 31. März 2012 zur Ersetzung des Anhangs II dieses Ab- kommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit; AS 2012 2345). Vorliegend ist jedoch auf die bis 31. März 2012 gültig gewesene Fassung (vgl. AS 2002 1527, AS 2006 979 und 995, AS 2006 5851, AS 2009 2411 und 2421) abzustellen, wonach die Vertragsparteien untereinander insbesondere folgende Rechtsakte (oder gleichwertige Vorschriften) anwenden (Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abschnitt A An- hang II des FZA): die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831.109.268.1) zur Anwendung der Systeme der so- zialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Famili- enangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2004 121 [vgl. auch AS 2008 4219, AS 2009 4831]; nachfolgend: Verordnung Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die in- nerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (AS 2005 3909 [vgl. auch AS 2009 621, AS 2009 4845] nachfolgend: Verordnung Nr. 574/72). Im Rahmen des FZA ist auch die Schweiz als Mitgliedstaat im Sinne dieser Koordinierungsverordnungen zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 Anhang II des FZA). Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 haben die unter den persönlichen Anwendungsbereich der Verordnung fallenden, in ei- nem Mitgliedstaat wohnenden Personen aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten wie die Staatsangehörigen dieses Staates. 2.4 Gemäss Art. 40 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71 ist die vom Träger eines Mitgliedstaates getroffene Entscheidung über die Invalidität eines Antragstellers für den Träger eines anderen betroffenen Staates nur dann verbindlich, wenn die in den Rechtsvorschriften dieser Staaten fest- gelegten Tatbestandsmerkmale der Invalidität in Anhang V dieser Verord- nung als übereinstimmend anerkannt sind, was für das Verhältnis zwi- schen Deutschland und der Schweiz nicht der Fall ist. Gemäss Art. 40 der Verordnung Nr. 574/72 (SR 831.109.268.11) hat der Träger eines Mit- gliedstaates aber bei der Bemessung des Invaliditätsgrades die von den
C-3535/2011 Seite 10 Trägern der anderen Staaten erhaltenen ärztlichen Unterlagen und Be- richte sowie Auskünfte der Verwaltung zu berücksichtigen, soweit sie rechtsgenüglich ins Verfahren eingebracht werden (vgl. Art. 32 VwVG). Jeder Träger behält jedoch die Möglichkeit, die antragstellende Person durch einen Arzt oder eine Ärztin seiner Wahl untersuchen zu lassen. Ei- ne Pflicht zur Durchführung einer solchen Untersuchung besteht aller- dings nicht. 2.5 Soweit das FZA bzw. die auf dieser Grundlage anwendbaren gemein- schaftsrechtlichen Rechtsakte keine abweichenden Bestimmungen vor- sehen, richtet sich die Ausgestaltung des Verfahrens – unter Vorbehalt der beiden Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität – sowie die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invali- denrente grundsätzlich nach der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE 130 V 253 E. 2.4). Entsprechend bestimmt sich vorliegend der An- spruch der Beschwerdeführerin auf eine Rente der Invalidenversicherung aus-schliesslich nach dem innerstaatlichen schweizerischen Recht, ins- besondere nach dem IVG sowie der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201), dem ATSG sowie der Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des So- zialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11). 2.6 Nach ständiger Rechtsprechung stellt das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeit- punkt des Erlasses der streitigen Verfügung (vorliegend: 5. Mai 2011) eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; BGE 129 V 1 E. 1.2 mit Hinweis). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen grundsätzlich Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfü- gung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b mit Hinweis). 2.6.1 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeit- licher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelun- gen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, 131 V 11 E. 1), ist der Leistungsanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prü- fen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
C-3535/2011 Seite 11 2.6.2 Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vor- schriften Anwendung, die bei Eintritt des Versicherungsfalles, spätestens jedoch bei Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschriften, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber für die Beurteilung eines allenfalls früher entstandenen Rentenanspruchs von Belang sind (das IVG ab dem 1. Ja- nuar 2004 in der Fassung vom 21. März 2003 [AS 2003 3837; 4. IV- Revision] und ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Oktober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in den entsprechenden Fassungen der 4. und 5. IV-Revision [AS 2003 3859 und 2007 5155]). Im Folgenden wird – ohne anderslautende Hinweise – jeweils auf diese Fas- sung Bezug genommen. Noch keine Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmepaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]). 2.6.3 Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine sub- stanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, sodass die zur altrechtlichen Regelung ergange- ne Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil des Bundesge- richts 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu normiert wurde dagegen der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der – sofern die entspre- chenden Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind – gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der Fassung der 5. IV-Revision) frühestens sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. 3. 3.1 Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 5. Mai 2011 (IV-act. 64), mit welcher die Vorinstanz das Rentengesuch der Beschwerdeführerin vom 27. Mai 2010 aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 11 % ab- wies. Es stellt sich daher die Frage und ist nachfolgend zu prüfen, ob es zutrifft, dass die Voraussetzungen für die Zusprache einer Invalidenrente vorliegend nicht erfüllt sind. 3.2 Anspruch auf eine ordentliche Rente haben Versicherte, die bei Ein- tritt der Invalidität während mindestens drei Jahren Beiträge geleistet ha- ben (Art. 36 Abs. 1 IVG).
C-3535/2011 Seite 12 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin die Voraussetzung der Mindest- beitragsdauer unbestrittenermassen erfüllt (IV-act. 5). 3.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1 IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden verursach- te und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung verbleibende länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt resp. der Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Der Invali- ditätsbegriff enthält damit zwei Elemente: ein medizinisches (Gesund- heitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirt- schaftliches im weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Ein- schränkung der Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich; vgl. zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 8, Rz. 7). 3.4 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperli- chen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil- weise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geis- tigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgegliche- nen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG). 3.5 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Ein- kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchfüh- rung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmass- nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits- marktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Bezie- hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). 3.5.1 Nach aArt. 28 Abs. 2 ter IVG (seit 1. Januar 2008: Art. 28a Abs. 3 IVG) wird bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die
C-3535/2011 Seite 13 unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit gestützt auf einen Betätigungsvergleich ermittelt (aArt. 28 Abs. 2 bis IVG bzw. seit 1. Januar 2008 Art. 28a Abs. 2 IVG). In diesem Fal- le sind der Anteil der Erwerbstätigkeit beziehungsweise der unentgeltli- chen Mitarbeit im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (sog. gemischte Methode; BGE 125 V 146 E. 2a; ZAK 1992 S. 128 E. 1b). Die bisherige Rechtsprechung zur Anwendung dieser Methode er- fährt durch das In-Kraft-Treten des ATSG und durch die 4. IV-Revision keine Änderung (BGE 130 V 393, statt vieler: Entscheid des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts (EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht) vom 6. Dezember 2006, I 329/06, E. 2.2). 3.6 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig ge- wesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von min- destens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Inva- liditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Hier- an hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 2008 geltenden Fassung). Laut Art. 28 Abs. 1ter IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab 2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abwei- chende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme, wie sie seit dem
C-3535/2011 Seite 14 ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be- züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). 3.8 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un- tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei- lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me- dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Ex- perten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grund- sätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeich- nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be- richt oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a). 4. 4.1 Aus den vorliegenden medizinischen Akten ergeht, dass die gesund- heitlichen Beschwerden, welche zur IV-Anmeldung der Beschwerdeführe- rin bei der IVSTA führten und bis zum Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 im Zentrum der Abklärungen standen, orthopädischer, rheumatolo- gischer und psychiatrischer Natur waren. Gemäss den Abklärungen der Vorinstanz bewirkten die bis zum 5. Mai 2011 bekannten Leiden keine In- validität von mindestens 40 %, was von der Beschwerdeführerin bestrit- ten wird (vgl. unten E. 5). Während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde von den deutschen Ärzten jedoch ein neues Leiden neurologischer Art diagnostiziert. Die Beschwerdeführerin litt unter wiederkehrenden Schwindelattacken, Gesichtsfeldausfällen und Koordinationsstörungen des rechten Beines und stellte sich daher am 24. August 2011 in der Klinik P., Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, in D. DE vor (ärztlicher Bericht vom 24. August 2011, act. 18). Die nachfolgende radiologische Untersuchung vom 31. August 2011 ergab den Befund eines Akustikusneurinoms im Bereich des Klein- hirnbrückenwinkels rechts mit konsekutiver Kompression des vierten Ventrikels, deutlicher Kompression des Hirnstammes und beginnendem Hydrocephalus occlusus (vgl. Sachverhalt H.a und K. hiervon). Die Ent- fernung des Tumors am 9. September 2011 verlief an sich erfolgreich,
C-3535/2011 Seite 15 postoperativ traten aber eine deutliche Fazialisparese rechts (ICD-10 G83.9RG), eine inkomplette Hemiparese rechts (ICD-10 G81.9G) sowie eine komplexe Okulomotorusstörung mit dem Sehen von Doppelbildern und unvollständigem Lidschluss rechts ein (vgl. Arztbericht der Klinik P., Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, vom 28. Septem- ber 2011 sowie radiologischer Bericht von Dr. med. S. vom 2. Juli 2012, act. 18). Aufgrund der Verschlechterung des Gesundheitszustan- des stellte die Beschwerdeführerin am 7. Juni 2012 ein Revisionsgesuch bei der Vorinstanz. 4.2 Im Rahmen der darauffolgenden vorinstanzlichen Abklärungen äus- serte sich der RAD in den Stellungnahmen vom 10. Juli 2012 und 24. Juli 2012 (act. 18) dahingehend, dass aufgrund der neurologischen Be- schwerden ab dem 24. August 2011 (Datum des ersten Untersuchungs- berichts der Klinik P._______) eine Arbeitsunfähigkeit von 70 % in jegli- chen erwerblichen Tätigkeiten und von 57 % im häuslichen Aufgabenbe- reich bestehe. Demgegenüber liess die Beschwerdeführerin geltend ma- chen, die mit dem Akustikusneurinom in Zusammenhang stehenden Be- schwerden hätten gemäss den Arztberichten vom September 2011 be- reits seit ungefähr sechs Monaten bestanden. Eine gesundheitliche Ver- schlechterung mit der Folge einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit sei demnach bereits anfangs 2011 und somit vor Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 eingetreten. Es sei unerheblich, zu welchem Zeitpunkt die Ärzte erstmals eine Diagnose gestellt hätten (vgl. Sachverhalt K.b hier- von). 4.3 Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Entscheide eingetreten sind, sollen im Nor- malfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 130 V 138 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b mit Hinweis). Hingegen sind Tatsachen, die sich erst später verwirklichen, insoweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand in engem Sachzusammenhang stehen und geeig- net sind, die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beein- flussen (BGE 116 V 80 E. 6b; ZAK 1989 S. 111 E. 3b mit Hinweisen). 4.4 Die während des Beschwerdeverfahrens eingereichten medizinischen Dokumente, welche das Akustikusneurinom und die damit zusammen- hängenden Beschwerden betreffen, wurden nach Erlass der angefochte- nen Verfügung erstellt und wären im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher grundsätzlich nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 2.6 hiervon). Nach- dem von der Beschwerdeführerin nun aber vorgebracht wird, dass die
C-3535/2011 Seite 16 neurologischen Beschwerden bereits vor dem 5. Mai 2011 bestanden hät- ten, ist nachfolgend zu prüfen, ob die nach Verfügungserlass erstellten Dokumente mit der Rentenabweisung in engem Zusammenhang stehen und einen Einfluss auf die Beurteilung im Zeitpunkt der Verfügung vom 5. Mai 2011 haben könnten, womit sie dennoch im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen wären. 4.5 Vorab ist festzustellen, dass gemäss den vorinstanzlichen Akten be- reits vor Erlass der angefochtenen Verfügung Beschwerden aufgetreten sind, von welchen nicht ausgeschlossen werden kann, dass sie sympto- matisch mit dem Akustikusneurinom in Verbindung standen. So werden im neurologisch-psychiatrischen Gutachten von Dr. med. L._______ vom 29. Oktober 2010 (IV-act. 47) Koordinationsstörungen mit Fallneigung sowie ein früherer Hörsturz rechts erwähnt, welcher zu einer seither be- stehenden Anakusis rechts führte (S. 9 des Gutachtens). In den formular- ärztlichen Berichten zuhanden der Deutschen Rentenversicherung wer- den zudem Schwindelgefühle erwähnt (IV-act. 37, S. 76). Ob diese Be- schwerden indessen durch das Akustikusneurinom verursacht wurden, ist nach dem im Sozialversicherungsrecht geltenden Beweisgrad der über- wiegenden Wahrscheinlichkeit nicht erwiesen. Vor allem aber waren sie der Vorinstanz im Zeitpunkt der Verfügung bereits bekannt, flossen ent- sprechend in deren Beurteilung ein und stellen somit keine erst später entdeckten Tatsachen dar. 4.6 Die im Untersuchungsbericht der Klinik P._______ vom 24. August 2011 erhobene Anamnese beruht im Weiteren einzig auf den Angaben der Beschwerdeführerin. Für die der Untersuchung vorangehenden sechs Monate, in welchen die beschriebenen Beschwerden bereits bestanden haben sollen, liegen keine medizinischen Berichte vor, welche Aufschluss über deren Bestehen und Auswirkungen geben würden. Aus den Akten ergibt sich zudem, dass sie sich im Januar 2011 und Februar 2011 bei der Vorinstanz mehrfach telefonisch nach dem Stand des Verfahrens erkun- digte (IV-act. 49 bis 51). Sie erwähnte jedoch weder anlässlich dieser Te- lefonate noch in dem am 27. April 2011 erhobenen Einwand neurologi- sche Beschwerden. Hätten diese die Beschwerdeführerin damals schon deutlich in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt, wäre es naheliegend gewesen, die Vorinstanz darüber in Kenntnis zu setzen. Demnach ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass diese Be- schwerden erst nach Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 markante Einschränkungen in der Arbeitsfähigkeit i.S. der RAD-Stellungnahmen vom 10. und 24. Juli 2012 zur Folge hatten.
C-3535/2011 Seite 17 4.7 Des Weiteren zeigten sich vor der Operation bei einer Untersuchung in der Klinik P., Neurologie, Neurochirurgie und Psychiatrie, am 5. September 2011 mit Ausnahme der Anakusis rechts keine neurologi- schen Auffälligkeiten (act. 18). Insbesondere die vom RAD als sich invali- disierend auswirkend erachteten neurologischen Störungen wie die Fa- zialisparese, die inkomplette Hemiparese und die Okulomotorusstörung mit Diplopie und unvollständigem Lidschluss rechts traten erst postopera- tiv und demnach nicht bereits in den vorangehenden sechs Monaten auf (vgl. RAD-Stellungnahme vom 10. Juli 2012, S. 2, act. 18). 4.8 Die Fragen, ob die neuen medizinischen Unterlagen in engem Zu- sammenhang mit der Rentenabweisung stehen und einen Einfluss auf die Beurteilung im Zeitpunkt des Verfügungserlasses haben, ist nach dem Gesagten zu verneinen, weshalb sie im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren nicht zu berücksichtigen sind. Für die Zeit ab Datum der Verfügung vom 5. Mai 2011 wird die Vorinstanz – wie von ihr bereits in der Vernehm- lassung vom 20. August 2012 (act. 18) anerkannt – im Rahmen eines Revisionsverfahrens mittels einer neuen Verfügung darüber zu befinden haben, inwiefern sich die mit dem Akustikusneurinom zusammenhängen- den neurologischen Beschwerden invalidisierend auswirken. 5. 5.1 Die Vorinstanz gelangte gestützt auf die medizinischen Akten und die Stellungnahmen ihres ärztlichen Dienstes zum Ergebnis, dass die Be- schwerdeführerin seit dem 26. Januar 2009 in ihrer angestammten Tätig- keit zu 70 % arbeitsunfähig sei, in adaptierten Tätigkeiten jedoch eine vol- le Arbeitsfähigkeit bestehe. Im Haushalt liege eine Leistungseinschrän- kung von 18 % vor (IV-act. 54). Diese Einschätzung wird von der Be- schwerdeführerin bestritten und eine ganze Invalidenrente ab dem 26. Januar 2010 beantragt. In der Begründung wird insbesondere auf das neurologisch-psychiatrische Gutachten der deutschen Ärztin, Dr. med. L., vom 29. Oktober 2010 verwiesen (IV-act. 47), wonach vom 25. Mai 2010 bis zum 30. Oktober 2011 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für jegliche Tätigkeiten gegeben war. Beschwerdeweise wird gel- tend gemacht, der RAD weiche in seiner Beurteilung ohne Begründung von den deutschen ärztlichen Gutachten ab. Ferner sei die Wiedererlan- gung einer Arbeitsfähigkeit nur mittels beruflicher Massnahmen möglich, welche gegenwärtig jedoch nicht zumutbar seien.
C-3535/2011 Seite 18 5.2 5.2.1 Bezüglich der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit in Tätigkeiten, wel- che den gesundheitlichen Beschwerden angepasst sind, ist festzustellen, dass der deutsche Arzt Dr. med. J._______ die Beschwerdeführerin in seinem Gutachten vom 9. März 2010 (IV-act. 43) in einer angepassten Tätigkeit als voll leistungsfähig erachtete (vgl. Sachverhalt C. hiervon). Der RAD gelangte zum selben Ergebnis einer uneingeschränkten Arbeits- fähigkeit in adaptierten Tätigkeiten. Im neurologisch-psychiatrischen Gut- achten vom 29. Oktober 2010 führt Dr. med. L._______ demgegenüber jedoch aus, aufgrund der kognitiven Einschränkungen sei eine Umschu- lung oder Einarbeitung in neue Arbeitsbedingungen nicht zumutbar. Bei den von ihr im Laufe der Begutachtung festgestellten kognitiven Ein- schränkungen handelt es sich um eine Beeinträchtigung der Konzentrati- ons- und Umstellfähigkeit (vgl. S. 8 des Gutachtens). 5.2.2 Dieser Begründung einer vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit folgte der RAD nicht. Dr. med. M._______ führte dazu aus, gemäss den von Dr. med. L._______ beschriebenen Symptomen stehe eine relevante neuropsychologische Einschränkung ausser Frage. Sowohl in der be- schriebenen Schmerzsymptomatik als auch in der Einschränkung des lin- ken Armes seien keine psychischen Beschwerden zu erblicken und die Frage einer somatoformen Schmerzstörung stelle sich vorliegend nicht. Seiner Meinung nach bestehe in diesem Fall eine Divergenz zwischen der Gewichtung der subjektiven Schmerzen und den objektiven Befun- den. Im Gutachten seien keine psychischen Leiden mit Krankheitswert enthalten, welche Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten, sondern es ste- he die Schmerzsymptomatik im Vordergrund. Auch nach der RAD-Stellungnahme von Dr. med. T._______ (Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie) vom 2. November 2011 (IV-act. 75) reichen die Symptome des psychopathologischen Status nicht aus, um eine Invalidisierung zu bewirken. Eine Anpassungsstörung (ICD-10 F43.2) sei gemäss den ICD-Kriterien limitiert auf eine Dauer von drei oder sechs Monaten (je nach Klassifizierung) und liege damit unter dem IV- rechtlichen Zeitrahmen von mindestens einem Jahr. Weiter sei lediglich die Aufmerksamkeit eingeschränkt. Aus psychiatrischer Sicht bestätige er deshalb die Einschätzung von Dr. med. M.. 5.2.3 Auch Dr. med. L. geht in ihrem Gutachten offenbar nicht davon aus, dass psychische Beschwerden im Vordergrund stehen. So
C-3535/2011 Seite 19 führte sie auf Seite 9 aus: "Die psychogenen Anteile der vorliegenden Symptomatik sind m.E. jedoch noch als sekundär zu bewerten." Die Aus- übung einer angepassten Tätigkeit war aus ihrer Sicht aufgrund der kog- nitiven Einschränkungen nicht möglich (S. 10 des Gutachtens). Diese von ihr festgestellten Einschränkungen in Form einer Verminderung der Kon- zentrations- und Umstellfähigkeit erfasste sie jedoch nicht im neurologi- schen, sondern im psychiatrischen Befund - nebst einer situativ bedrück- ten Stimmungslage und inhaltlichen Einengung auf die Schmerzsympto- matik. Weitere kognitive Einschränkungen ergeben sich aus dem Gutach- ten nicht. Zu den konkreten Auswirkungen der Verminderung der Kon- zentrations- und Umstellungsfähigkeit auf die Leistungsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit äussert sich Dr. med. L._______ indessen nicht nä- her. Entsprechend kann nicht nachvollzogen werden, inwiefern sich da- durch eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit auch für angepasste Tätig- keiten für den Zeitraum vom 25. Mai 2010 bis zum 30. Oktober 2011 be- gründen liesse. Desgleichen mangelt es der Schlussfolgerung, eine Er- werbsunfähigkeitsberentung für die Dauer von einem Jahr sei unumgäng- lich, da eine wesentliche Besserung in den nächsten sechs Monaten nicht zu erwarten sei, an Nachvollziehbarkeit (vgl. S. 10 des Gutachtens). 5.2.4 Nachdem somit keine Faktoren ersichtlich sind, welche die Be- schwerdeführerin in der Zeit vor Erlass der Verfügung vom 5. Mai 2011 in der Ausübung einer adaptierten Tätigkeit massgeblich eingeschränkt ha- ben könnten, ist gestützt auf die obigen Ausführungen zusammenfassend festzuhalten, dass die Darlegungen der RAD-Ärzte sowie des deutschen Gutachters, Dr. med. J., im Gesamtergebnis mehr zu überzeu- gen vermögen, als die gutachterliche Beurteilung durch Dr. med. L.. Entsprechend ist die Verfügung der Vorinstanz dahingehend zu bestätigen, dass bis zum 5. Mai 2011 keine Reduktion der Arbeitsfä- higkeit in einer angepassten Tätigkeit vorlag. 5.3 Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren vor, zur Erlangung einer erneuten Arbeitsfähigkeit seien berufliche Massnahmen erforderlich, wel- che ihr indessen gegenwärtig aufgrund der gesundheitlichen Situation nicht zumutbar seien. Nachdem jedoch von einer vollen Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten auszugehen ist, kann auch die Zumutbarkeit auf die gesundheitlichen Einschränkungen abgestimmter beruflicher Mass- nahmen vorausgesetzt werden. Im Übrigen ist die Notwendigkeit der Durchführung beruflicher Massnahmen nicht bei allen vorliegend mögli- chen adaptierten Tätigkeiten gegeben.
C-3535/2011 Seite 20 5.4 Zur Rüge der Beschwerdeführerin, der RAD-Arzt, Dr. med. M., begründe nicht, weshalb er in Abweichung zu den Gutachten von Dr. med. J. und Dr. med. L._______ nicht eine vollumfängli- che Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Kinderkranken- schwester, sondern lediglich eine solche von 70 % anerkenne, erübrigen sich Weiterungen, nachdem die Ermittlung des Invaliditätsgrades vorlie- gend nicht auf der Arbeitsfähigkeit in der angestammten, sondern in einer adaptierten Tätigkeit und im häuslichen Aufgabenbereich beruht und es sich demnach nicht um ein anspruchsrelevantes Kriterium handelt. 5.5 Gemäss Beurteilung des RAD besteht seit dem 26. Januar 2009 eine Einschränkung im Haushalt von insgesamt 18 % (IV-act. 54). Hierbei stützte er sich auf den von der Beschwerdeführerin ausgefüllten Haus- haltsfragebogen vom 5. Januar 2011 (IV-act. 33) und berücksichtigte für einzelne Bereiche die Mithilfe des bei ihr lebenden Sohnes (z.B. beim Staubsaugen, Fensterreinigen und Einkaufen). Den Angaben im Haus- haltsfragebogen zufolge sind insbesondere Bügel- und Flickarbeiten schmerzbedingt nicht mehr möglich. Am 13. April 2011 bewilligte ihr das Bezirksamt R._______ von D._______ DE eine Hilfe für einzelne für den Lebensunterhalt erforderliche Tätigkeiten sowie die jährliche Reinigung der Fenster (IV-act. 65). 5.5.1 Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, dass die Bewilligung der Haushaltshilfe Zweifel an der dienstärztlichen Beurteilung einer Ein- schränkung von nur 18 % aufkommen lasse. Die Tatsache allein, dass in Deutschland eine Haushaltshilfe bewilligt wurde, vermag die Einschät- zung des RAD indessen noch nicht zu entkräften. Nach der bundesge- richtlichen Rechtsprechung kann von Familienmitgliedern eine den übli- chen Umfang übersteigende Mithilfe erwartet werden, was bei der Ermitt- lung der Einschränkungen der versicherten Person angemessen zu be- rücksichtigen ist und sich im Prozentwert entsprechend niederschlägt (vgl. BGE 130 V 97, E. 3.3.3). Wie die Beschwerdeführerin sodann zu Recht ausführen lässt, beträgt die Gewichtung zwischen Berufs- und Haushaltsanteil im Einkommensvergleich 90,909 % zu 9,091 % (Ein- kommensvergleich vom 24. März 2011, IV-act. 58). Dies ist nicht zu be- anstanden, nachdem sich dem Arbeitgeberfragebogen vom 15. Oktober 2010 (IV-act. 13) entnehmen lässt, dass die betriebsübliche Wochenar- beitszeit bei vollzeiterwerbstätigen Intensivkinderkrankenschwestern 38,5 Stunden betrug, diejenige der Beschwerdeführerin hingegen 35 Stunden. Selbst bei einer Leistungseinschränkung im Haushalt von 100 % würde somit ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von
C-3535/2011 Seite 21 18,18 % resultieren (35 x 10 % + [{38,5 – 35} x 100 %] : 38,5). In Anbet- racht des Verhältnisses der Tätigkeitsbereiche im Einkommensvergleich kann eine weitere Prüfung bezüglich der von der Vorinstanz ermittelten Einschränkung im Haushalt von 18 % unterbleiben. 6. Hinsichtlich der Bemessung der Invalidität ergibt sich Folgendes: 6.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Ein- kommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchfüh- rung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmass- nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeits- marktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Bezie- hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen). Der Ein- kommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst ge- nau ermittelt und einander gegenüber gestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemei- ne Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1). Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massge- bend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grund- lage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Ver- gleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 E. 4). 6.2 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesun- de tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange- passten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt wor- den wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit er- stellt sein (BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hinweisen). 6.3 Die Vorinstanz hat in ihrem Einkommensvergleich vom 17. März 2011 (IV-act. 56) zur Ermittlung des Valideneinkommens korrekterweise als
C-3535/2011 Seite 22 Grundlage die Angaben der letzten Arbeitgeberin in D._______ DE (Fra- gebogen für Arbeitgeber vom 15. Oktober 2010, IV-act. 13), wonach die Beschwerdeführerin im Jahr 2009 als Kinderkrankenschwester ein Ein- kommen von monatlich brutto EUR 2'000.- erzielte, herangezogen. 6.4 6.4.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbsein- kommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumut- bare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so sind nach der Recht- sprechung Tabellenlöhne heranzuziehen (vgl. das Urteil des BGer U 75/03 vom 12. Oktober 2006) oder allenfalls die Zahlen der Dokumen- tation über Arbeitsplätze (DAP; vgl. BGE 129 V 472 E. 4.2.1, BGE 126 V 75 E. 3.b). Von dem mittels Tabellen ermittelten Invalideneinkommen kann sodann ein Abzug von maximal 25 % vorgenommen werden, wenn der Versicherte voraussichtlich infolge seiner leidensbedingten Ein- schränkung, seines Alters, seiner Herkunft, der geleisteten Dienstjahre, des Beschäftigungsgrades und dem Umstand, dass er eine gänzlich neue Arbeit antreten muss, nicht das Lohnniveau einer gesunden Person am gleichen Arbeitsplatz erreichen dürfte (sog. leidensbedingter Abzug; BGE 126 V 75 E. 5a). 6.4.2 Die Beschwerdeführerin hat nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit keine zumutbare Verweisungstätigkeit auf- genommen, weshalb grundsätzlich auf statistische Lohntabellen für die Ermittlung des Invalideneinkommens abgestellt werden kann. Die Vorin- stanz klärte gestützt auf das Bulletin für Arbeitsstatistiken des Internatio- nalen Büros für Arbeit (Resultate von Oktober 2007 bis 2008) das monat- liche Einkommen in Deutschland für Büroangestellte in der öffentlichen Administration ab, was einen Wert von EUR 2'622.- ergab. Zugunsten der Beschwerdeführerin setzte sie jedoch das im erlernten Beruf erzielte Ein- kommen von monatlich EUR 2'000.- in den Einkommensvergleich ein und zog davon noch einen leidensbedingten Abzug von 10 % ab, womit ein Invalideneinkommen von EUR 1'800.- verblieb (IV-act. 56). 6.4.3 Gegen das Vorgehen der Vorinstanz liess die Beschwerdeführerin vorbringen, dass ihr die nötigen Qualifikationen für eine administrative Tä- tigkeit fehlen würden, weshalb sie eine Tätigkeit als Büroangestellte nicht
C-3535/2011 Seite 23 ausführen könne (vgl. Sachverhalt H. hiervon). Bei Zutreffen dieses Ein- wands würde sich die Frage stellen, ob das vorab ermittelte Invalidenein- kommen von EUR 2'622.- pro Monat jenseits ihrer Verdienstmöglichkeiten liegt und sie ausserdem in Ausübung einer adaptierten Tätigkeit, welche nicht dem administrativen Bereich zuzuordnen ist, allenfalls ein geringe- res Einkommen erzielen würde als die effektiv berücksichtigten EUR 2'000.-, womit sich die vorinstanzliche Ermittlung des Invalidenein- kommens als unzutreffend erweisen würde. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die Hauptschule abgeschlossen und die mittlere Reife erreicht hat; anschliessend war sie ein Jahr als Hauswirt- schaftshilfe tätig und absolvierte dann eine Ausbildung zur Kinderkran- kenschwester (IV-act. 47). Demzufolge scheint sie nicht über eine Ausbil- dung im Administrationsbereich zu verfügen; jedoch ergibt sich aus der Verdienststrukturerhebung in D._______ DE für das Jahr 2010 (Statistik D._______ DE, Statistischer Bericht, Bruttomonatsverdienste im Oktober 2010 nach Ausbildungsstand) für Frauen mit Volks-, Haupt- oder Realab- schluss ohne Berufsausbildung ein durchschnittliches monatliches Ein- kommen von EUR 2'042.- (Jahr 2009: rund EUR 2'034.-). Für Frauen mit Abitur ohne Berufsausbildung beträgt das durchschnittliche Einkommen EUR 2'521.- (Jahr 2009: rund EUR 2'511.-). Entsprechend ist nicht zu be- anstanden, wenn die Vorinstanz ein Einkommen von EUR 2'000.- als In- valideneinkommen berücksichtigt hat. 6.4.4 Im Weiteren lässt die Beschwerdeführerin geltend machen, es sei aufgrund ihres Alters und der erheblichen körperlichen Einschränkungen ein leidensbedingter Abzug von 20 % statt 10 % zu gewähren. Dazu ist anzumerken, dass die Höhe des leidensbedingten Abzuges nur im Hin- blick auf Ermessensüberschreitung oder –missbrauch als Formen rechts- fehlerhafter (Art. 95 lit. a BGG) Ermessensbetätigung gerügt werden kann (BGE 132 V 393 E. 3.3 S. 399). Der von der Vorinstanz bestimmte Abzug von 10 % erscheint weder als willkürlich noch als unverhältnismässig. Im Jahr 2009 (massgeblicher Zeitpunkt für den Einkommensvergleich) war die Beschwerdeführerin (geb. 1963) 46jährig. Dieses Alter fällt mit Blick auf den massgeblichen ausgeglichenen Arbeitsmarkt nicht ins Gewicht; so verneinte das Bundesgericht einen diesbezüglichen Abzug im Fall ei- nes 53-jährigen Versicherten (BGE 126 V 75 E. 5a/cc S. 79). Sodann er- geben sich weder aus den Ausführungen in Beschwerde und Replik noch aus den vorinstanzlichen Akten Anhaltspunkte, welche dafür sprechen würden, dass die gesundheitlichen Einschränkungen vorliegend zu einem höheren leidensbedingten Abzug als 10 % führten. Nachdem sogar bei einem Maximalabzug von 25 % kein rentenbegründender Invaliditätsgrad
C-3535/2011 Seite 24 resultieren würde (35 x 25 % + [{38,5 – 35} x 18 %] : 38,5 = 24.36), ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz einen Leidensabzug von 10 % gewährt hat, was ein Invalideneinkommen von EUR 1'800.- ergibt (EUR 2'000.- - EUR 200.-). 6.5 Aus der Gegenüberstellung eines hypothetischen Valideneinkommens von EUR 2'000.- pro Monat und eines hypothetischen Invalideneinkom- mens von monatlich EUR 1'800.- resultiert bei einer Leistungseinschrän- kung im Haushalt von 18 % ein Invaliditätsgrad von rund 10,73 % (35 x 10 % + [{38,5 – 35} x 18 %] : 38,5). Entsprechend besteht kein Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die angefochtene Verfü- gung der Vorinstanz vom 5. Mai 2011 aufgrund der vorstehenden Erwä- gungen im Ergebnis als rechtens erweist, weshalb die dagegen erhobene Beschwerde vom 22. Juni 2011 als unbegründet abzuweisen ist. 8. 8.1 Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteientschädigung. 8.2 Gemäss Art. 69 Abs. 1 bis in Verbindung mit Art. 69 Abs. 2 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Ver- weigerung von IV-Leistungen vor dem Bundesverwaltungsgericht kosten- pflichtig. Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind ge- mäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent- schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Als unterliegende Partei hat die Beschwerdeführerin dem- nach grundsätzlich die Verfahrenskosten zu tragen. Aufgrund der Gut- heissung der unentgeltlichen Prozessführung ist auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten. 8.3 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einen Anspruch auf eine Entschädigung aus der Gerichtskasse. Im vorliegenden Verfahren wurde ein Honorar von insgesamt Fr. 3'655.05 geltend gemacht (Honorarnoten vom 20. Septem- ber 2012 über Fr. 564.40, act. 20, sowie vom 3. Januar 2012 über Fr. 3'090.65, act. 11). Dieses Honorar ist unter Berücksichtigung des ge- botenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache
C-3535/2011 Seite 25 und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens als ge- rechtfertigt zu erachten. Da die der ausländischen Beschwerdeführerin erbrachte, anwaltliche Dienstleistung jedoch keiner Mehrwertsteuerpflicht unterliegt (Art. 1 Abs. 2 Bst. a und Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Mehrwertsteuer vom 12. Juni 2009 [Mehrwertsteuergesetz, SR 641.20]), ist die Entschädigung exklusive Mehrwertsteuer von Fr. 270.75 (Fr. 41.80 + Fr. 228.95) zuzusprechen. Die Parteientschädi- gung beträgt demnach rund Fr. 3'385.- (Fr. 3'655.05 – Fr. 270.75) inkl. Auslagen. Diese Entschädigung ist aus der Gerichtskasse zu leisten. Gelangt die Beschwerdeführerin später zu hinreichenden Mitteln, so ist sie verpflich- tet, dem Bundesverwaltungsgericht Honorar und Kosten des Rechtsan- waltes zu vergüten (Art. 65 Abs. 4 VwVG). 8.4 Die Vorinstanz als obsiegende Partei hat keinen Anspruch auf eine Entschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-3535/2011 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. In Gutheissung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsan- walt Etienne Petitpierre zu Lasten der Gerichtskasse eine Parteientschä- digung von Fr. 3'385.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zugespro- chen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr.______) – das Bundesamt für Sozialversicherungen
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Daniel Stufetti Susanna Gärtner
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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