B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-2816/2014
Urteil vom 12. Februar 2016 Besetzung
Richter Christoph Rohrer (Vorsitz), Richter Daniel Stufetti, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Susanne Fankhauser.
Parteien
A._______, vertreten durch lic. iur. Massimo Aliotta, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenversicherung, Rentenrevision (Verfügung vom 17. April 2014).
C-2816/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1965 geborene, spanische Staatsangehörige A._______ war ab 1987 (mit Unterbrüchen) in der Schweiz als Maurer / Bauhilfsarbeiter erwerbstä- tig und entrichtete Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV; IV-act. 35). A.a Am 4. März 1993 erlitt er bei einem Arbeitsunfall eine Kontusion der Wirbelsäule sowie der Ober- und Unterschenkel. Die schweizerische Un- fallversicherung (Suva) erbrachte – als zuständiger Unfallversicherer – die gesetzlichen Leistungen. Die IV-Stelle des Kantons Zürich (nachfolgend: IV-Stelle ZH) wies ein erstes Leistungsbegehren des Versicherten vom 10. April 1995 mit Verfügung vom 13. August 1996 ab. Diese wurde mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 12. März 1999 bestätigt (IV-act. 31 S. 20 ff.). Auf ein zweites Leistungsbegehren vom 24. Mai 2000 trat die IV-Stelle ZH zunächst nicht ein (Verfügung vom 26. Juli 2000). Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversi- cherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 6. Mai 2002 gut und wies die IV-Stelle ZH an, auf die Neuanmeldung einzutreten (IV-act. 31). A.b Nach Vornahme erwerblicher und medizinischer Abklärungen ermit- telte die IV-Stelle ZH für die Perioden vom 5. Januar 2001 bis 30. Juni 2001 einen Invaliditätsgrad von 50%, vom 1. Oktober 2002 bis 30. April 2003 einen Invaliditätsgrad von 60%. Ab 9. Januar 2003 sei die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit nicht mehr eingeschränkt; der Inva- liditätsgrad betrage 9% (IV-act. 55-56). Mit Verfügungen vom 14. April 2004 sprach die IV-Stelle ZH dem Versicherten für die Zeit vom 5. Januar 2001 bis 30. Juni 2001 sowie 1. Oktober 2002 bis 30. April 2003 eine halbe IV-Rente (sowie akzessorisch eine Kinderrente für den 1996 geborenen Sohn) zu (IV-act. 77). Der Versicherte liess am 6. Mai 2004 Einsprache er- heben und eine unbefristete Rente beantragen (IV-act. 78). In der Folge holte die IV-Stelle ZH das neurologische Gutachten von Dr. B., Facharzt für Neurologie, vom 28. Februar 2005 (IV-act. 108) sowie das psychiatrische Gutachten von Dr. C., Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 11. Juli 2005 ein (IV-act. 116) und hiess die Ein- sprache gut (IV-act. 124). Mit Verfügungen vom 3. Mai 2006 sprach die IV- Stelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Mai 2003 – bei einem Invalidi- tätsgrad von 55% – eine halbe IV-Rente zu (IV-act. 128 und 129).
C-2816/2014 Seite 3 A.c Mit Eingabe vom 13. Dezember 2006 liess der Versicherte eine revisi- onsweise Erhöhung der Rente beantragen. Im Rahmen der noch vorhan- denen Restarbeitsfähigkeit sei er seit dem 3. April 2006 bei einem Reini- gungsunternehmen angestellt. Bei der Ausführung von Reinigungsarbeiten sei er am 3. Mai 2006 von der Leiter gestürzt, habe ein Schädel-Hirn- Trauma erlitten und sei am rechten Auge erblindet. Seither bestehe eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit (IV-act. 136). Die IV-Stelle ZH holte er- werbliche (Auszug aus dem individuellen Konto [IV-act. 138], Auskünfte des Arbeitgebers [IV-act. 139]) und medizinische Unterlagen (IV-act. 140, 150 ff.) ein und zog die Akten der Suva – welche wiederum als Unfallversi- cherer zuständig war – bei (IV-act. 141, 168). A.d Gemeinsam mit der Suva holte die IV-Stelle ZH das polydisziplinäre Gutachten des D._______ (nachfolgend: MEDAS-Gutachten) vom 26. Ja- nuar 2010 ein (IV-act. 179). Gestützt auf internistische, orthopädische, neurologische, neuropsychologische und psychiatrische Untersuchungen wurde dem Versicherten in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Fenster- reiniger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit dem Unfall vom 3. Mai 2006 attestiert. Für einfache Reinigungsarbeiten auf ebenem Boden ohne Hektik und Stress sei er ab Gutachtensdatum zu 50% eingeschränkt (ME- DAS-Gutachten S. 53). A.e Die Suva ermittelte eine Erwerbsunfähigkeit von 21% und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 17. Januar 2011 eine entsprechende Teil- rente und eine Integritätsentschädigung (bei einer Integritätseinbusse von 51%) zu (IV-act. 185). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. Feb- ruar 2011 fest (IV-act. 191). Mit Schreiben vom 21. März 2012 (und 28. No- vember 2012) forderte der Rechtsvertreter des Versicherten die IV-Stelle ZH auf, das Verfahren abzuschliessen, obwohl beim Sozialversicherungs- gericht des Kantons Zürich noch eine Beschwerde gegen den Einsprache- entscheid der Suva hängig sei (IV-act. 201 und 204). A.f Der von der IV-Stelle ZH vorgenommene Einkommensvergleich ergab für die Periode vom 3. Mai 2006 bis 3. Mai 2007 einen Invaliditätsgrad von 100%, danach einen Invaliditätsgrad von 63% (IV-act. 206). Mit Vorbe- scheid vom 19. Dezember 2012 stellte die Verwaltung dem Versicherten die Zusprechung einer ganzen IV-Rente ab 1. Dezember 2006 bezie- hungsweise einer Dreiviertelsrente ab 1. September 2007 in Aussicht (IV- act. 209). Mit seinem Einwand vom 28. Januar 2013 liess der Versicherte beantragen, es sei ihm ab 1. September 2007 (weiterhin) eine ganze Rente zuzusprechen (IV-act. 212). Mit Datum vom 18. März 2013 übermittelte die
C-2816/2014 Seite 4 IV-Stelle ZH die Akten zum Erlass der Verfügung an die IV-Stelle für Versi- cherte im Ausland (IVSTA), da der Versicherte per 11. Juli 2008 nach Spa- nien gezogen sei (IV-act. 217 f.). Mit Eingabe vom 24. März 2014 forderte der Rechtsvertreter des Versicherten die IV-Stelle ZH auf, über seinen Ein- wand vom 28. Januar 2013 zu entscheiden und die Rentenverfügung zu erlassen (IV-act. 220). Mit Verfügungen vom 17. April 2014 sprach die IV- STA dem Versicherten für die Zeit vom 1. Dezember 2006 bis 31. August 2007 eine ganze Rente und mit Wirkung ab 1. September 2007 eine Drei- viertelsrente (sowie akzessorisch je eine Kinderrente zur Rente des Versi- cherten und zur Rente der Mutter) zu (Beilagen zu act. 1). B. Mit Beschwerde vom 23. Mai 2014 liess A._______, vertreten durch Rechtsanwalt Massimo Aliotta, beantragen, es sei die Verfügung der IVSTA vom 17. April 2014 betreffend Rentenanspruch ab 1. September 2007 auf- zuheben. Dem Beschwerdeführer sei auch ab 1. September 2007 eine Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von mindestens 70% zuzuspre- chen (act. 1). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz könne aus dem ME- DAS-Gutachten nicht abgeleitet werden, dass der Beschwerdeführer in ei- ner behinderungsangepassten Tätigkeit uneingeschränkt zu 50% arbeits- fähig sei. Vielmehr sei davon auszugehen, dass er durch einen stunden- weisen Einsatz lediglich CHF 18'260.- (und nicht CHF 22'554.-) pro Jahr erwirtschaften könnte. Die Beschwerdeerhebung erfolge aber nur zwecks genauer Abklärung der sich aus dem MEDAS-Gutachten ergebenden Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers und Möglichkeiten zur Erzie- lung eines Invalideneinkommens. Eine Neubegutachtung werde ausdrück- lich nicht beantragt. C. In ihrer Vernehmlassung vom 18. August 2014 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen (act. 3). Zur Begründung verwies sie auf die Stellungnahme der IV-Stelle ZH vom 13. August 2014, wonach der Be- schwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit zweimal drei Stunden arbei- ten könnte. Unter Berücksichtigung des reduzierten Rendements ergebe sich eine Arbeitsfähigkeit von 50%. Weil der beim Invalideneinkommen vor- genommene Abzug von 25% bereits sehr hoch angesetzt worden sei, rechtfertige sich keine weitergehende Reduktion des Invalideneinkom- mens.
C-2816/2014 Seite 5 D. Der mit Zwischenverfügung vom 21. August 2014 auf CHF 400.- festge- setzte Kostenvorschuss (act. 4) ging am 27. August 2014 bei der Gerichts- kasse ein (act. 5). E. Mit Eingabe vom 19. September 2014 liess der Beschwerdeführer an sei- nem Beschwerdeantrag festhalten (act. 6). F. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgen- den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b IVG (SR 831.20) ist das Bundesverwaltungsge- richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grund- sätzlich nach dem VwVG (SR 172.021 [Art. 37 VGG]). Vorbehalten bleiben gemäss Art. 3 Bst. d bis VwVG die besonderen Bestimmungen des ATSG (SR 830.1). 1.2 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer davon berührt und er kann sich auf ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung berufen (vgl. Art. 59 ATSG, Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 38 ff. und Art. 60 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten. 2. 2.1 Der Beschwerdeführer ist spanischer Staatsangehöriger und wohnt in Spanien, weshalb das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einer- seits und der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedsstaaten an- dererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) zu beachten ist.
C-2816/2014 Seite 6 Das FZA setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkom- men zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA). Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit koordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Vertragsstaaten zu gewährleisten. 2.1.1 Nach Art. 3 Abs. 1 der bis zum 31. März 2012 in Kraft gewesenen Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831. 109.268.1) hatten die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohn- ten, für die diese Verordnung galt, die gleichen Rechte und Pflichten auf- grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehö- rigen dieses Staates selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Ver- ordnung nichts anderes vorsahen. Dabei war im Rahmen des FZA und der Verordnung auch die Schweiz als „Mitgliedstaat“ zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von Anhang II des FZA). 2.1.2 Mit Blick auf den Verfügungszeitpunkt (17. April 2014) finden vorlie- gend auch die am 1. April 2012 in Kraft getretenen Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1; nachfolgend: VO 883/2004) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11; nachfolgend: VO 987/2009) Anwendung. Gemäss Art. 4 VO 883/2004 haben Personen, für die diese Verordnung gilt, sofern (in die- ser Verordnung) nichts anderes bestimmt ist, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Im Rahmen ihres Geltungsbereichs tritt diese Verordnung an die Stelle aller zwischen den Mitgliedstaaten gelten- den Abkommen über soziale Sicherheit. Einzelne Bestimmungen von Ab- kommen über soziale Sicherheit, die von den Mitgliedstaaten vor dem Be- ginn der Anwendung dieser Verordnung geschlossen wurden, gelten je- doch fort, sofern sie für die Berechtigten günstiger sind oder sich aus be- sonderen historischen Umständen ergeben und ihre Geltung zeitlich be- grenzt ist. Um weiterhin Anwendung zu finden, müssen diese Bestimmun- gen in Anhang II aufgeführt sein. Ist es aus objektiven Gründen nicht mög- lich, einige dieser Bestimmungen auf alle Personen auszudehnen, für die diese Verordnung gilt, so ist dies anzugeben (Art. 8 Abs. 1 VO Nr. 883/2004). Die Bestimmung des anwendbaren Rechts ergibt sich aus Art.
C-2816/2014 Seite 7 11 ff. VO 883/2004. Die Beurteilung der Invalidität und die Berechnung der Rentenhöhe richten sich auch nach dem Inkrafttreten des FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4; Urteil BGer 9C_573/2012 vom 16. Januar 2013 E. 4 m.w.H.; BASILE CARDINAUX, § 7 Beweiserhebung im Ausland, in: Recht der Sozialen Sicherheit, 2014, S. 281 Rz. 7.23). 2.2 In zeitlicher Hinsicht sind – vorbehältlich besonderer übergangsrechtli- cher Regelungen – grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze mas- sgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechts- folgen führenden Tatbestandes Geltung haben (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_419/ 2009 vom 3. November 2009 E. 3.1, BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Der Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu beurteilen (vgl. BGE 130 V 445). Vorliegend ist das IVG in der Fassung vom 21. März 2003 (AS 2003 3837; 4. IV-Revision, in Kraft seit dem 1. Ja- nuar 2004), die im Rahmen der 5. IV-Revision (in Kraft seit 1. Januar 2008; AS 2007 5129) und der IV-Revision 6a (in Kraft seit 1. Januar 2012; AS 2011 5659) vorgenommenen Änderungen zu beachten. Analoges gilt für die IVV (SR 831.201) und das ATSG. Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massge- bend ist (vgl. Urteil BGer 8C_944/2010 vom 21. März 2011 E. 3; Urteil BGer 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1; siehe auch BGE 135 V 215 E. 7). 2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidi- tät kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper- lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu- mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teil- weise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä- higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG; der am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Abs. 2 hat den Begriff der Erwerbsunfähigkeit nicht modifiziert, BGE 135 V 215 E. 7.3).
C-2816/2014 Seite 8 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Un- fähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem ande- ren Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 2.4 Anspruch auf eine Invalidenrente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fassung) Versicherte, die ihre Erwerbsfä- higkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können (Bst. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind (Bst. b) und nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. c). Nach der bis Ende Dezember 2007 in Kraft gestandenen Fassung des Art. 29 Abs. 1 IVG entsteht der Rentenanspruch frühestens in dem Zeit- punkt, in dem die versicherte Person mindestens zu 40 % bleibend er- werbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Bst. a) oder während eines Jah- res ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % ar- beitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Bst. b). Der im Regelfall anwend- bare Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG (vgl. BGE 119 V 98 E. 4a m.w.H.) setzt vo- raus, dass sowohl eine Arbeitsunfähigkeit als auch eine Erwerbsunfähig- keit in anspruchserheblichem Umfang vorliegen (vgl. BGE 121 V 264 E. 6b/cc). 2.5 Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei mindes- tens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG [in der seit 1. Januar 2008 gültigen Fas- sung], Art. 28 Abs. 1 IVG [in der ab 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 gültigen Fassung]). 2.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be- züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im
C-2816/2014 Seite 9 Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Be- urteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 132 V 93 E. 4, BGE 125 V 256 E. 4). Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersu- chungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kennt- nis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertin oder des Experten begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, BGE 125 V 351 E. 3a). 2.7 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Ren- tenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Ge- such hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgeho- ben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Revision einer Invalidenrente im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG gibt jede wesentliche Änderung in den tat- sächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Zeitlicher Ausgangspunkt für die Be- urteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades ist die letzte rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs beruht (BGE 134 V 131 E. 3 m.w.H.). Die Rente ist insbesondere bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes oder der erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Ge- sundheitszustandes revidierbar. Liegt ein Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG vor, ist der Rentenanspruch in rechtlicher und tatsäch- licher Hinsicht umfassend ("allseitig") zu prüfen, wobei keine Bindung an frühere Beurteilungen besteht (BGE 141 V 9 E. 2.3 m.w.H.). Ist eine an- spruchserhebliche Änderung des Sachverhalts nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt, bleibt es nach dem Grundsatz der materiellen Beweislast beim bisherigen Rechtszustand (vgl. SVR 2010 IV Nr. 30 [9C_961/2008] E. 6.3; Urteil BGer 9C_418/2010 vom 29. August 2011 E. 3.1). 2.8 Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähig- keit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, die an- spruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenom- men werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit andauern wird; sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unter-
C-2816/2014 Seite 10 brechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andau- ern wird. Eine Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, ist zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate gedauert hat (Art. 88a Abs. 2 IVV). In Art. 88a IVV wird konkretisiert, welche Dauer oder Intensität die Sach- verhaltsänderung aufweisen muss, um revisionsrechtlich relevant zu wer- den. Dabei handelt es sich letztlich um Konkretisierungen des für den Ren- tenanspruch massgebenden Invaliditätsbegriffs (BGE 133 V 67 E. 4.3.3). Art. 88a IVV legt auch die zeitlichen Wirkungen der Rentenanpassung fest, falls diese im Rahmen einer Befristung oder Abstufung, also gleichzeitig mit der Rentenzusprechung erfolgt. Wird hingegen eine zu einem früheren Zeitpunkt zugesprochene Rente revisionsweise abgeändert, richtet sich der Anpassungszeitpunkt nach Art. 88 bis IVV (BGE 133 V 67 E. 4.3.4 m.w.H.). Demnach erfolgt eine Erhöhung der Rente – sofern die versichere Person die Revision verlangt hat – frühestens von dem Monat an, in dem das Revisionsbegehren gestellt wurde (Art. 88 bis Abs. 1 Bst. a IVV). Die Herabsetzung oder Aufhebung einer Rente erfolgt gemäss Art. 88 bis Abs. 2 Bst. a IVV frühestens vom ersten Tag des zweiten der Zustellung der Ver- fügung folgenden Monats an (vgl. dazu BGE 135 V 306; die Verordnungs- änderung vom 16. November 2011 betrifft nur die Assistenzbeiträge und ist vorliegend nicht von Belang). 3. Vorliegend ist nicht bestritten, dass sich der Gesundheitszustand des Be- schwerdeführers aufgrund des zweiten Unfalls vom 3. Mai 2006 erheblich verschlechtert hat und die Erhöhung der Rente in Anwendung von Art. 88a Abs. 2 und Art. 88 bis Abs. 1 Bst. a IVV auf den 1. Dezember 2006 vorzu- nehmen war. Unbestritten ist – zu Recht – auch, dass das MEDAS-Gut- achten vom 26. Januar 2010 den Anforderungen an eine beweiskräftige Expertise entspricht und darauf abzustellen ist. Nicht unproblematisch er- scheint allerdings der Umstand, dass die Vorinstanz, welche den Sachver- halt bis zum Verfügungszeitpunkt zu ermitteln hat (vgl. Art. 43 Abs. 1 ATSG; Art. 57 Abs. 3 IVG; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 43, Rz. 14), nach Eingang des Gutachtens über vier Jahre zuwartete, bis sie (insbesondere gestützt auf das MEDAS-Gutachten) ihre Verfügung erliess (vgl. Urteil BGer I 981/06 vom 18. Januar 2008 E. 5.3). Soweit die Sach- verständigen – insbesondere auch retrospektiv – die funktionelle Leis- tungsfähigkeit des Beschwerdeführers von Mai 2006 bis Oktober 2009 (Zeitpunkt der Begutachtung) zu beurteilen hatten, wird der Beweiswert
C-2816/2014 Seite 11 des Gutachtens dadurch jedenfalls nicht gemindert. Weiter beantragt der Beschwerdeführer ausdrücklich keine neue Begutachtung (vgl. Sachver- halt B) und es gibt vorliegend auch keine Hinweise dafür, dass sich sein Gesundheitszustand nach den Untersuchungen für das Gutachten vom 26. Januar 2010 bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung erheblich verändert haben könnte. Es wäre deshalb nicht sachgerecht, dem MEDAS- Gutachten allein infolge Zeitablauf den Beweiswert abzusprechen. Streitig und im Folgenden zu beurteilen ist mithin die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leidensangepassten Tätigkeit ab 3. Mai 2007. Ab diesem Zeitpunkt erachtet die Vorinstanz eine revisionsrechtlich erheb- liche Verbesserung des funktionellen Leistungsvermögens als erstellt, was der Beschwerdeführer bestreitet. 3.1 Im Rahmen der medizinischen Gesamtbeurteilung wird im MEDAS- Gutachten (S. 51) unter anderem ausgeführt, der Versicherte sei am 3. Mai 2006 von einer Leiter aus etwa 4 Metern Höhe gestürzt. Er sei auf das Gesicht gefallen und habe sich Gesichtsverletzungen, Gesichtsschädel- frakturen, eine Augenverletzung rechts mit Glaskörperblutung, ein Thorax- trauma, Rippenfrakturen, einen kleinen Pneumothorax, Kontusion der Schulter rechts und ein mittelschweres Schädel-Hirn-Trauma mit Subdural- hämatom rechts mit Kontusionsblutung frontal rechts zugezogen. Die so- matischen Verletzungsfolgen seien im weiteren Verlauf recht gut abgeheilt. In einem MRI des Schädels vom Januar 2008 seien die cerebralen Verlet- zungen noch objektivierbar. Im November 2008 habe der Versicherte zu- dem einen Autounfall mit einer MTBI (Mild Traumatic Brain Injury bzw. leichte traumatische Hirnverletzung) erlitten. Im internistischen Bereich wurden keine pathologischen Befunde erhoben. Von orthopädischer Seite wurde namentlich ein rezidivierendes cervicales und lumbovertebral betontes Schmerzsyndrom sowie ein Status nach Mor- bus Scheuermann mit degenerativen Wirbelkörperveränderungen ange- führt. Ausser dem Vermeiden von Tätigkeiten mit Heben schwerer Lasten ergebe sich aus orthopädischer Sicht keine Arbeitsunfähigkeit. Aus neuro- logischer Sicht seien (als Unfallfolgen) eine atypische Trigeminusneuralgie mit Beschwerden im Bereich des rechten Oberkiefers, eine Visusvermin- derung am rechten Auge und neurokognitive Defizite zu nennen. Die neu- rokognitiven Defizite hätten mittels neuropsychologischer Untersuchung verifiziert werden können. Es hätten sich Störungen im Bereich der Kon- zentration, des Gedächtnisses, ein stark verlangsamtes Arbeitstempo und Hinweise auf kognitive Instabilität gefunden.
C-2816/2014 Seite 12 Von psychiatrischer Seite zeige der Versicherte eine inadäquate Emotio- nalität mit inadäquatem Response, eine gewisse Urteilsschwäche, eine leichte kognitive Beeinträchtigung und vor allem ein inadäquat euphorisch heiteres Verhalten, was sich mit einem organischen Psychosyndrom nach Schädel-Hirn-Trauma vereinbaren lasse. Bereits vor dem Unfall vom Mai 2006 habe eine psychiatrische Störung im Sinne einer dissoziativen Stö- rung bestanden, welche z.T. Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit gehabt habe. Es bestehe heute eine gemischte und komplexe Psychopathologie. Psy- chiatrisch auffällig sei insbesondere die durchwegs vorhandene inadä- quate Heiterkeit des Versicherten im Rahmen der Begutachtung (wie wenn er zu einem "Kaffeekränzchen" gekommen wäre). Seine Urteilsfähigkeit und seine Wahrnehmungsfähigkeit seien eingeschränkt. Aus psychiatri- scher Sicht müsse aufgrund des psychoorganischen Syndroms eine Ein- schränkung der Arbeitsfähigkeit attestiert werden (MEDAS-Gutachten S. 53). Unter Berücksichtigung der somatischen und psychiatrischen Aspekte sei der Versicherte gesamthaft gesehen in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Fensterreiniger seit dem Unfall vom 3. Mai 2006 als voll arbeitsunfähig zu betrachten. Für einfache Reinigungsarbeiten auf ebenem Boden ohne Hektik und Stress sei er ab Gutachtensdatum zu 50% eingeschränkt (S. 53). Zumutbar seien körperlich leichte Tätigkeiten ohne Gefahrenpo- tential, ohne Sturzgefahr, ohne Bedienen von laufenden Maschinen, ohne Besteigen von Leitern und Gerüsten, ohne Notwendigkeit, ein Fahrzeug führen zu müssen, ohne kognitive Ansprüche, ohne Hektik und Stress so- wie ohne die Notwendigkeit eines Stereosehens (S. 54). 3.2 Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers lässt sich aus dem ME- DAS-Gutachten keine höhere Arbeitsunfähigkeit ableiten. Die Einschät- zungen der Sachverständigen sind klar und bedürfen keiner Auslegung. Zudem wird – worauf die IV-Stelle ZH in ihrer Stellungnahme vom 13. Au- gust 2014 hinweist – zur Frage der Suva nach dem zeitlichen und leis- tungsmässigen Umfang einer zumutbaren Tätigkeit explizit festgehalten, dass eine leidensangepasste Tätigkeit während zweimal drei Stunden täg- lich ausgeübt werden könnte, aber mit reduziertem Rendement, so dass effektiv eine Arbeitsfähigkeit von 50% resultiere (IV-act. 180 S. 57). Da Un- fallfolgen und Vorzustand respektive Krankheitsfolgen nicht klar abge- grenzt werden konnten, gelten diese Angaben nicht nur für den Bereich der Unfallversicherung.
C-2816/2014 Seite 13 3.3 Zu prüfen bleibt, ab welchem Zeitpunkt der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit wieder zu 50% arbeitsfähig war. Laut MEDAS-Gut- achten ist das Gutachtensdatum massgebend (vgl. S. 53 und 54), womit zweifellos nicht der Zeitpunkt des Verfassens des Gutachtens, sondern der Begutachtung (Untersuchungen) gemeint ist. Diese fand im Rahmen eines stationären Aufenthaltes vom 19. – 22. Oktober 2009 statt (MEDAS-Gut- achten S. 1). Die IV-Stelle ZH nahm – entsprechend den Angaben des RAD – hingegen an, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich bereits per 3. Mai 2007 verbessert (vgl. IV-act. 207 S. 6 und 8). Der RAD begründet indessen nicht, weshalb er von der Einschätzung der Gutachter abweicht, sondern führt lediglich an: "Nach dem Unfall vom 03.05.2006 kann medizinisch theoretisch für (maximal) ein Jahr eine 100% AUF und danach eine 50% AF in [...] angepasster Tätigkeit angenommen werden" (IV-act. 207 S. 8). Der RAD weicht damit nicht nur ohne hinreichende Be- gründung vom – auch von diesem als beweiskräftig erachteten – MEDAS- Gutachten ab; er stützt sich zudem nicht auf die medizinischen Akten im konkreten Fall. Auf die Beurteilung des RAD kann daher nicht abgestellt werden. Vielmehr erscheint die Verbesserung der Leistungsfähigkeit ent- sprechend dem MEDAS-Gutachten im Oktober 2009 als mit überwiegen- der Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV ist die Verbesserung des Gesundheitszustandes nach drei Monaten, mithin per Ende Januar 2010 zu berücksichtigen. 4. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage er- zielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie er- zielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG). 4.1 Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig mög- lichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Inso- weit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Um- stände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinan- der zu vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 29 E. 1; 104 V 135 E. 2b).
C-2816/2014 Seite 14 4.1.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist nach der Rechtspre- chung entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest- möglichen Rentenbeginns (bzw. vorliegend im Zeitpunkt der Herabsetzung der Rente, vgl. Urteil BGer 8C_7/2014 vom 10. Juli 2014 E. 5.2) nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsäch- lich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Ver- dienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bishe- rige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; 134 V 325 E. 4.1, je m.w.H.). 4.1.2 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Recht- sprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der In- validität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der – kumulativ – besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr ver- bleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und er- scheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesund- heitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Er- werbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder die LSE-Tabellenlöhne oder die sogenannten DAP-Zahlen (DAP = Dokumentation von Arbeitsplätzen seitens der Suva) herangezogen wer- den (BGE 135 V 297 E. 5.2 m.w.H.). Für die Bestimmung des Invalideneinkommens anhand von LSE-Tabellen- löhnen bei Versicherten, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens ledig- lich noch leichte und intellektuell nicht anspruchsvolle Arbeiten verrichten können, ist in der Regel vom durchschnittlichen monatlichen Bruttolohn für Männer oder Frauen bei einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforde- rungsniveau 4 des Arbeitsplatzes) auszugehen. Dabei sind in erster Linie die Lohnverhältnisse im privaten Sektor massgebend (SVR 2002 UV Nr. 15 E. 3c cc). Da den Tabellenlöhnen generell eine Arbeitszeit von 40 Wochen- stunden zu Grunde liegt, ist eine Umrechnung auf eine betriebsübliche durchschnittliche Wochenarbeitszeit erforderlich (BGE 126 V 75 E. 3b bb). Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwen- dung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich
C-2816/2014 Seite 15 beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten be- hindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend ein- setzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass weitere persönliche und be- rufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebs- zugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäfti- gungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 129 V 472 E. 4.2.3 m.w.H.). Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invaliden- einkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 472 E. 4.2.3, 126 V 75 E. 5b bb und cc; vgl. auch BGE 135 V 297 E. 5.2). 4.2 Die Vorinstanz hat das der ersten leistungszusprechenden Verfügung vom 3. Mai 2006 zugrunde liegende Valideneinkommen von CHF 58'207.- (Stand 2003) indexiert und für die Bestimmung des Invalideneinkommens die LSE-Tabelle TA1 herangezogen (Zentralwert "Total" für Männer im An- forderungsniveau 4), wobei sie den maximalen Abzug von 25% gewährt hat. Der vorinstanzliche Einkommensvergleich, der einen Invaliditätsgrad von 63% ergab, wäre grundsätzlich nicht zu beanstanden; er wurde jedoch auf den 1. September 2007 statt auf den 1. Februar 2010 (vgl. oben E. 3.3) vorgenommen. Der Beschwerdeführer erhebt nicht Einwände gegen die Invaliditätsbemessung der Vorinstanz, sondern (zu Unrecht, vgl. oben E. 3.2) gegen die vorinstanzliche Feststellung der Restarbeitsfähigkeit. 4.2.1 Bei der Anpassung an die Lohnentwicklung ist nach Geschlechtern zu differenzieren, d.h. es ist auf den Lohnindex für Frauen oder Männer abzustellen (BGE 129 V 408). Im Jahr 2003 war der Nominallohnindex (Männer) im Baugewerbe bei 112.3, im Jahr 2010 bei 122.8 (vgl. Schwei- zerischer Lohnindex nach Wirtschaftszweigen: Index und Veränderung auf der Basis 1993 = 100, Tabelle T1.1.93; abrufbar unter: <http://www.bfs. admin.ch > Themen > 03 - Arbeit und Erwerb > Löhne, Erwerbseinkommen
Detaillierte Daten > Lohnentwicklung > Schweizerischer Lohnindex nach Branche [besucht am 04.02.2016]). Das massgebende Valideneinkommen beträgt demnach CHF 63'649.30 (58'207 x 122.8 / 112.3). 4.2.2 Gemäss LSE-Tabelle TA1 betrug im Jahr 2010 der Zentralwert "Total" im Anforderungsniveau 4 für Männer CHF 4'901 (Schweizerische Lohn- strukturerhebung 2010, BFS, 2012, S. 26). Angepasst an die betriebsübli- che wöchentliche Arbeitszeit von 41.6 Wochenstunden im Jahr 2010 (vgl.
C-2816/2014 Seite 16 <http://www.bfs.admin.ch > Themen > 03 - Arbeit und Erwerb > Erwerbstä- tigkeit und Arbeitszeit > Detaillierte Daten > Statistik der betriebsüblichen Arbeitszeit > Betriebsübliche Wochenarbeitszeit [besucht am 04.02.2016]) ergibt dies ein Jahreseinkommen von CHF 61'164.50. Unter Berücksichti- gung der Arbeitsunfähigkeit von 50% in einer leidensangepassten Tätigkeit und dem von der Vorinstanz vorgenommenen leidensbedingten Abzug von 25% ergibt dies ein Invalideneinkommen von CHF 22'936.70. 4.2.3 Bei einem Valideneinkommen von CHF 63'649.30 und einem Invali- deneinkommen von CHF 22'936.70 beträgt die Einkommenseinbusse CHF 40'712.65. Dies ergibt einen Invaliditätsgrad von 64%. 4.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz die ab 1. De- zember 2006 gewährte ganze Rente zu Recht auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt hat. Die Herabsetzung hat jedoch erst per 1. Februar 2010 und nicht bereits mit Wirkung ab 1. September 2007 zu erfolgen. In diesem Sinne ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. 5. Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par- teientschädigung. 5.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG sind die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Der Vorinstanz werden keine Ver- fahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführer obsiegt insoweit, als die Rente erst mit Wirkung ab
C-2816/2014 Seite 17 Berücksichtigung des teilweisen Obsiegens sowie des gebotenen und ak- tenkundigen Aufwandes erscheint eine Parteientschädigung von pauschal CHF 2'000.- angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutheissen. Die angefochtene Verfügung wird insoweit aufgehoben, als die Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Sep- tember 2007 auf eine Dreiviertelsrente herabgesetzt wurde. Der Anspruch auf eine ganze Rente besteht bis Ende Januar 2010, ab
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von CHF 200.- aufer- legt, welche dem geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen sind. Nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils werden ihm CHF 200.- zu- rückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von CHF 2'000.- zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Einschreiben) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Einschreiben) – Nest Sammelstiftung (Einschreiben mit Rückschein) – Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG (Einschreiben mit Rückschein)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
C-2816/2014 Seite 18 Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christoph Rohrer Susanne Fankhauser
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent- scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Hän- den hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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