B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung III C-1993/2021
U r t e i l v o m 5 . A u g u s t 2 0 2 5 Besetzung
Richter Philipp Egli (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richterin Caroline Bissegger, Gerichtsschreiberin Andrea Meier.
Parteien
A._______ Sammelstiftung, vertreten durch Dr. iur. Isabelle Vetter-Schreiber, Rechtsanwältin,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______, vertreten durch Dominique Müller, Rechtsanwalt, Beschwerdegegnerin,
BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), Vorinstanz.
Gegenstand
Berufliche Vorsorge, Teil-/Gesamtliquidation, Verfügung vom 12. März 2021.
C-1993/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Die A._______ Sammelstiftung mit Sitz in (...) (Beschwerdeführerin), ist eine umhüllende Vorsorgeeinrichtung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB, Art. 331 ff OR und Art. 48 Abs. 2 BVG (SR 831.40), die unter der Aufsicht der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS oder Vorinstanz) steht und im Register für berufliche Vorsorge des Kantons Zürich eingetra- gen ist (Art. 1 des Vorsorgereglements der A._______ Sammelstiftung gül- tig ab 1. Januar 2017 [Vorsorgereglement], Akten des Bundesverwaltungs- gerichts [BVGer-act.] 1 Beilage 6). Sie bezweckt die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausführungsbestimmungen der ihr ange- schlossenen Arbeitgebenden sowie deren Arbeitnehmenden (Art. 2 Vor- sorgereglement; BVGer-act. 1 Beilage 6). Sie führt für jeden Arbeitgeber bzw. jede Arbeitgeberin, der bzw. die mit ihr einen Anschlussvertrag abge- schlossen hat, ein Vorsorgewerk. Für jedes Vorsorgewerk wird eine aus Arbeitnehmenden- und Arbeitgebendenvertretungen paritätisch zusam- mengesetzte Vorsorgekommission gebildet (Art. 3 Ziffern 1 und 2 Vorsor- gereglement; BVGer-act. 1 Beilage 6). Der Arbeitgeber bzw. die Arbeitge- berin schliesst sich mittels eines Anschlussvertrags der Pensionskasse an. Der Anschluss eines Arbeitgebers bzw. einer Arbeitgeberin erlischt mit der Kündigung nach den Bestimmungen des Anschlussvertrages (Art. 4 Vor- sorgereglement; BVGer-act. 1 Beilage 6). A.b Mit Anschlussvertrag vom 28. August 2017 schloss sich die C._______ AG, per (...) 2019 umfirmiert in D._______ AG (BVGer-act. 1 Beilage 3), Sitz (...), mit Wirkung ab 1. September 2017 der Beschwerde- führerin an (BVGer-act. 1 Beilage 4). Das Vorsorgewerk der C._______ AG (Vorsorgewerk) wies im Geschäftsjahr 2017 zwei versicherte Personen auf, B._______ (Beschwerdegegnerin) und E._______ (BVGer-act. 1 Bei- lage 9). E., geb. 1987, war seit September 2017 zu 100 % bei der C. AG als Geschäftsführer des Büros in (...) angestellt (BVGer- act. 30 Beilage 2). Bereits zuvor, seit Juli 2013, amtete er als Sekretär des Verwaltungsrates (BVGer-act. 13 Beilagen 1 und 2). Die Beschwerdegeg- nerin, geb. 1959, wurde am 11. September 2017 als kaufmännische Mitar- beiterin/Buchhalterin bei der C._______ AG angestellt, zunächst in einem Pensum von 20 %, ab 27. November 2017 von 40 % und ab 1. Januar 2018 von 80 % (Akten der Vorinstanz [BVS-act.] 3/11). E._______ zahlte im September 2017 Fr. (...) (BVGer-act. 1 Beilage 9 Seite 9) und die
C-1993/2021 Seite 3 Beschwerdegegnerin im Januar 2018 Fr. (...) (BVGer-act. 1 Beilage 10 Seite 9) in das Vorsorgewerk ein. A.c Auf den 1. September 2017 hin wurde die Vorsorgekommission des Vorsorgewerks bestellt. Als Arbeitgeberinvertreter wurde F._______ (CEO und Mitglied des Verwaltungsrates der C._______ AG) und als Arbeitneh- mendenvertreter E._______ gewählt (BVGer-act. 1 Beilage 7). Als Anlage- strategie wählte die Vorsorgekommission am 15. Dezember 2017 die Vari- ante «(...)» (BVGer-act. 1 Beilage 8). Der Deckungsgrad des Vorsorge- werks betrug am 31. Dezember 2017 99.82 %, am 31. Dezember 2018 95.11 % (BVGer-act. 9 und 10 je Seite 7), Sanierungsmassnahmen wur- den keine ergriffen (BVGer-act. 1 Beilage 2 Ziffer 5). A.d Am 26. Oktober 2018 kündigte die C._______ AG den Arbeitsvertrag der Beschwerdegegnerin per 30. November 2018. Zufolge der strategi- schen Neuausrichtung der C._______ AG werde das Büro in (...) per 31. Dezember 2018 aufgegeben und ab 1. Januar 2019 kein Personal mehr beschäftigt (BVGer-act. 1 Beilage 15). Die Austrittsmeldung an die Beschwerdeführerin erfolgte durch die C._______ AG am 30. November 2018, die Meldung wurde unter anderem von E._______ unterschrieben (BVGer-act. 1 Beilage 16). Die Beschwerdeführerin stellte der Beschwer- degegnerin am 3. Januar 2019 per 1. Dezember 2018 eine Austrittsabrech- nung zu und überwies am 9. Januar 2019 die volle Freizügigkeitsleistung von Fr. (...) je zur Hälfte an die zwei von der Beschwerdegegnerin bezeich- neten Freizügigkeitsstiftungen (BVGer-act. 1 Beilage 17). A.e E._______ kündigte sein Arbeitsverhältnis mit der C._______ AG am 25. Mai 2018 auf den 31. August 2018, mit der Begründung, er verlege sei- nen Wohnsitz auf den 1. Januar 2019 hin von der Schweiz nach G._______ [Ausland]. Im Kündigungsschreiben teilte er mit, er benötige die Zeit von September bis Dezember 2018, um alle administrativen Dinge zu erledigen und vermehrt in G._______ [Ausland] zu sein. Er stehe allen H._______ Unternehmen weiterhin als externer Berater und als Sekretär des Verwaltungsrats zur Verfügung, ab 1. Januar 2019 könne er sein bera- tendes Pensum wieder erhöhen (BVGer-act. 1 Beilage 11). Am 22. Januar 2019 meldete sich E._______ per 31. Dezember 2018 in (...) (Schweiz) nach G._______ [Ausland] ab (BVGer-act. 1 Beilage 14). Den Austritt aus dem Vorsorgewerk rückwirkend per 31. August 2018 meldete die C._______ AG der Beschwerdeführerin schriftlich am 13. Februar 2019. Unterzeichnet wurde das Austrittsformular von E._______ und I._______, Präsident des Verwaltungsrates (BVGer-act. 1 Beilage 13).
C-1993/2021 Seite 4 A.f Per 3. April 2019 liquidierte die Beschwerdeführerin das Anlagedepot des Vorsorgewerks und stellte einen Deckungsgrad von 96.40 % fest (BVS-act. 3/5). Aufgrund der Unterdeckung wurden die Austrittsleistungen der beiden Versicherten anteilsmässig gekürzt, bei E._______ um Fr. (...), bei der Beschwerdegegnerin um Fr. (...) (BVGer-act. 1 Beilagen 18 und 21). Da die Austrittsleistung der Beschwerdegegnerin bereits am 9. Januar 2019 ausbezahlt worden war, forderte die Beschwerdeführerin mit Schrei- ben vom 3. Mai 2019 die Fr. (...) bei der Freizügigkeitsstiftung J., auf die 50 % des Vorsorgeguthabens der Beschwerdegegnerin überwiesen worden waren, zurück und begründete dies mit der Unterdeckung per Da- tum der Teilliquidation am 30. November 2018 (BVGer-act. 1 Beilage 19). A.g Die Vorsorgekommission des Vorsorgewerks stellte mit Beschluss vom 20. Mai 2019 fest, alle versicherten Personen seien per 30. November 2018 aus dem Vorsorgewerk ausgetreten. Das Vorsorgewerk befinde sich per Stichtag 30. November 2018 in Unterdeckung. Somit seien gemäss Art. 8 des Teilliquidationsreglements (TLR) die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gegeben. Der voraussichtliche Deckungsgrad per Stichtag betrage 96.4 %. Der definitive Deckungsgrad werde im Zeitpunkt der Aus- zahlung der Austrittsleistung ermittelt. Der Fehlbetrag werde den austre- tenden versicherten Personen anteilsmässig in Abzug gebracht. Weiter wurde im Beschluss festgehalten, die Vorsorgekommission bestätige mit der Unterschrift die Kürzung der Austrittsleistungen. Unterschrieben wurde der Beschluss seitens der Arbeitnehmendenvertretung von E., seitens der Arbeitgeberinvertretung von F._______ (BVGer-act. 1 Bei- lage 20). Die Beschwerdegegnerin wurde am 23. Mai 2019 gestützt auf Art. 13 Abs. 2 TLR von E._______ per E-Mail über die Teilliquidation des Vorsorgewerks per 30. November 2018 informiert. Die Notwendigkeit der Liquidation begründete er mit der mangelnden Börsenperformance und der daraus folgenden Unterdeckung des Vorsorgewerks. Gleichzeitig kündigte E._______ an, die Unterdeckung von 3,6 % werde von den Pensionskas- senguthaben von ihm und von der Beschwerdegegnerin abgezogen, die C._______ AG trage den Fehlbetrag nicht. Die Beschwerdegegnerin er- klärte gleichentags gegenüber E._______ per E-Mail, sie sei mit dem Ab- zug von ihrem Vorsorgevermögen nicht einverstanden (BVGer-act. 19 Bei- lage 1). A.h Gegen den Beschluss der Vorsorgekommission vom 20. Mai 2019 er- hob die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin am 24. Mai 2019 Einsprache und ersuchte um Akteneinsicht (BVGer-act. 1 Beilage 24). Hierzu nahm die Beschwerdeführerin am 3. Juli 2019 Stellung und bot eine
C-1993/2021 Seite 5 Akteneinsicht an (BVS-act. 1/1). Am 19. Juli 2019 nahm die Beschwerde- gegnerin ihr Akteneinsichtsrecht bei der Beschwerdeführerin wahr (BVS- act. 3 Seite 5). B. B.a Die Beschwerdegegnerin wandte sich mit E-Mail vom 7. Juli 2019 an die Vorinstanz und ersuchte um Auskunft, ob sie die Unterdeckung mittra- gen müsse (BVGer-act. 1 Beilage 26; BVS-act. 1). B.b Die Vorinstanz nahm die E-Mail der Beschwerdegegnerin vom 7. Juli 2019 als Teilliquidations-Überprüfungsbegehren im Sinne von Art. 53d Abs. 6 BVG entgegen und forderte die Beschwerdeführerin zur Stellung- nahme und Einreichung der relevanten Unterlagen auf (BVS-act. 2). B.c Mit Schreiben vom 13. August 2019 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zum Überprüfungsbegehren und reichte Unterlagen ein. Die Be- schwerdeführerin legte unter anderem dar, ihr sei der Austritt der versicher- ten Person E._______ am 11. März 2019 rückwirkend per 31. August 2018 gemeldet worden, die zweite versicherte Person, die Beschwerdegegnerin, sei per 30. November 2018 aus dem Vorsorgewerk ausgetreten. Mit dem Austritt der letzten aktiven versicherten Person seien die Voraussetzungen für eine (Gesamt-)Liquidation auf Stufe Vorsorgewerk gemäss Art. 14 TLR erfüllt. Die Vorsorgekommission des Vorsorgewerks habe die Beschwerde- führerin am 27. März 2019 über den Tatbestand der Teilliquidation infor- miert und den Beschluss am 20. Mai 2019 unterzeichnet. Nach Prüfung des möglichen Teilliquidationstatbestandes habe die Beschwerdeführerin bei der Beschwerdegegnerin den Anteil der Austrittsleistung der Beschwer- degegnerin, der den für die Teilliquidation massgebenden Deckungsgrad übersteige, als Vorsichtsmassnahme zurückgefordert. Der Einspracheent- scheid stehe aufgrund des bevorstehenden Schlichtungsgesprächs noch aus (BVS-act. 3). B.d Am 12. September 2019 informierte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz, beim Schlichtungsgespräch vom 11. September 2019 zwi- schen der C._______ AG und der Beschwerdegegnerin habe keine gütli- che Einigung erzielt werden können (BVS-act. 5). B.e Mit Schreiben vom 19. September 2019 gab die Vorinstanz der Be- schwerdegegnerin die Möglichkeit, sich bis zum 21. Oktober 2019 zur Stel- lungnahme der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 13. August 2019 vernehmen zu lassen (BVS-act. 6). Die Beschwerdegegnerin führte
C-1993/2021 Seite 6 in ihrer E-Mail vom 21. Oktober 2019 an die Vorinstanz aus, sie gehe von einem «schwerwiegenden Unterlassungsfehler» der Vorsorgekommission des Vorsorgewerkes aus, da weder sie noch die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Kündigung ihres Arbeitsvertrages Ende Oktober 2018 per 30. November 2018 Kenntnis vom Austritt von E._______ aus dem Vorsor- gewerk gehabt hätten und sie zu diesem Zeitpunkt nicht über den Tatbe- stand einer Teilliquidation informiert gewesen seien (BVS-act. 7). Die Be- schwerdeführerin nahm zur E-Mail der Beschwerdegegnerin vom 21. Ok- tober 2019 am 26. November 2019 Stellung (BVS-act. 9). B.f Am 21. April 2020 (BVS-act. 10) und 3. Juli 2020 (BVS-act. 13) holte die Vorinstanz weitere Informationen ein, die ihr die Beschwerdeführerin am 7. Mai 2020 (BVS-act. 11), 10. Juni 2020 (BVS-act. 12) und 27. Juli 2020 (BVS-act. 14) zukommen liess. B.g Die Vorinstanz erliess am 12. März 2021 die Verfügung im Überprü- fungsverfahren gemäss Art. 53d Abs. 6 BVG zwischen der Beschwerde- gegnerin und der Beschwerdeführerin. Sie hiess die Beschwerde der Be- schwerdegegnerin gut und stellte fest, die Voraussetzungen für die Durch- führung «einer Gesamt- bzw. Teilliquidation» des Vorsorgewerks per 30. November 2018 seien nicht erfüllt. Sie hob den Beschluss der Vorsor- gekommission des Vorsorgewerks betreffend Teilliquidation vom 20. Mai 2019 auf und wies die Beschwerdeführerin an, eine Freizügigkeitsleistung im Betrag von Fr. (...) an die Freizügigkeitseinrichtung der Beschwerde- gegnerin zu überweisen, alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwer- deführerin (BVGer-act. 1 Beilage 2 und BVS-act. 17). C. C.a Gegen die Verfügung vom 12. März 2021 erhob die Beschwerdeführe- rin am 28. April 2021 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie be- antragte die Aufhebung der Verfügung vom 12. März 2021 und die Fest- stellung, dass sich der Tatbestand der Gesamtliquidation des Vorsorge- werks erfüllt habe, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (BVGer-act. 1). C.b Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 11. August 2021 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie auf Bestätigung der Verfügung vom 12. März 2021 (BVGer-act. 10). C.c In ihrer Beschwerdeantwort vom 20. September 2021 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
C-1993/2021 Seite 7 eingetreten werden könne (BVGer-act. 13). Im Korrigendum zur Beschwer- deantwort berichtigte die Beschwerdegegnerin am 17. November 2021 ihre Verweise auf die Beilagen in der Vernehmlassung (BVGer-act. 19). C.d In ihrer Replik vom 23. November 2021 und ihrer Stellungnahme vom 21. April 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen in der Be- schwerde fest (BVGer-act. 21 und 30). C.e Die Beschwerdegegnerin erneuerte in ihrer Duplik vom 1. Februar 2022 und ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022 ihren Antrag auf Abwei- sung der Beschwerde (BVGer-act. 26 und 34).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 31-33 VGG Beschwerden gegen Verfügungen der Auf- sichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge. Da die Vorinstanz vor- liegend in ihrer Funktion als BVG-Aufsichtsbehörde verfügt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Die Bestimmungen des ATSG (SR 830.1) sind für den Bereich des BVG man- gels eines entsprechenden Verweises nicht anwendbar (Art. 2 ATSG e contrario). 1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge- nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), ist als Adressatin der Verfügung be- sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG), sodass sie zur Beschwerde legitimiert ist. 1.4 Nachdem die Beschwerde gegen die Verfügung frist- und formgerecht eingegangen ist (vgl. Art. 50 und 52 VwVG) und der einverlangte Kosten- vorschuss fristgerecht geleistet wurde (BVGer-act. 2 und 4), ist auf die Be- schwerde einzutreten.
C-1993/2021 Seite 8 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streitsa- che im Bereich der beruflichen Vorsorge grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung (hier: 12. März 2021) eingetretenen Sachverhalt ab (Urteil des BVGer C-6253/2014 vom 4. Februar 2016 E. 3.3). Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechts- sätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führen- den Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Ermessensmiss- brauch ist gegeben, wenn die entscheidende Stelle zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (BGE 147 V 194 E. 6.3 m.w.H.). Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörden Ermes- sen ausüben, wo das Gesetz kein oder nur ein geringes Ermessen ein- räumt (Urteil des BVGer C-5797/2020 vom 16. August 2024 E. 2.2 m.H.). Ermessensunterschreitung liegt demgegenüber vor, wenn sich die ent- scheidende Behörde als gebunden betrachtet, obschon sie nach Gesetz berechtigt wäre, nach Ermessen zu handeln, oder wenn sie von vornherein ganz oder teilweise auf die Ermessensausübung verzichtet (BGE 123 V 152 E. 2; Urteil des BVGer C-4240/2019 E. 2.2.3). 2.3 Im Verfahren nach Art. 53d Abs. 6 BVG beschränkt sich die Prüfungs- befugnis der Aufsichtsbehörde auf eine reine Rechtskontrolle (Urteil des BVGer C-5855/2019 vom 18. November 2021 E. 1.6 m.w.H.). Da sich die Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann (Ein- heit des Verfahrens), hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht auf eine Rechtskontrolle zu beschränken. Es darf sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Aufsichtsbehörde setzen und kann nur einschrei- ten, wenn deren Entscheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder einschlägige Kriterien ausser Acht lässt und damit unhaltbar ist (BGE 141 V 589 E. 3.1 m.w.H.).
C-1993/2021 Seite 9 2.4 Aufgrund des Rügeprinzips, welches im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht in abgeschwächter Form zur Anwendung ge- langt, ist das Gericht nicht gehalten, nach allen möglichen Rechtsfehlern zu suchen; für entsprechende Fehler müssen sich mindestens Anhalts- punkte aus den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten oder den Akten erge- ben (vgl. anstelle vieler Urteile des BVGer C-3977/2021 vom 18. Novem- ber 2024 E. 2.2; C-5222/2021 vom 28. Oktober 2024 E. 2.3; vgl. auch Ur- teil des BGer 9C_488/2018 vom 18. Januar 2019 E. 3.2.1). 3. 3.1 Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdever- fahren bilden formell Verfügungen und materiell die in den Verfügungen geregelten Rechtsverhältnisse. Es sind grundsätzlich nur Rechtsverhält- nisse zu überprüfen und zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwal- tungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Verfügung Stellung ge- nommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise wei- terziehbaren Anfechtungsgegenstand (BGE 125 V 413 E. 2a). 3.2 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts- pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver- fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be- schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungs- und Streitgegenstand sind danach identisch, wenn die Ver- waltungsverfügung insgesamt angefochten wird; bezieht sich demgegen- über die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten – verfügungsweise festgelegten – Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 131 V 164 E. 2.1 m.H.). Den Streitgegenstand bestimmende, aber aufgrund der Beschwerdebegehren nicht beanstan- dete Elemente prüft das Gericht nur, wenn hierzu aufgrund der Parteivor- bringen oder anderer sich aus den Akten ergebenden Anhaltspunkte hin- reichender Anlass besteht (BGE 125 V 413 E. 2c; Urteil des BGer 9C_286/2017 vom 14. Juni 2017 E. 3.2.2; Urteil des BVGer C-4094/2022 vom 17. Februar 2025 E. 3). 3.3 Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstandes des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 139 II 233 E. 3.2) bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 12. März 2021. Die Vorinstanz verfügte im Dispositiv, das Überprüfungsbegehren der Beschwerdegegnerin gemäss Art. 53d Abs. 6 BVG werde gutgeheissen. Weiter stellte sie im Dispositiv
C-1993/2021 Seite 10 fest, die Voraussetzungen für die Durchführung einer «Gesamt- bzw. Teilli- quidation» des Vorsorgewerks per 30. November 2018 seien nicht erfüllt und der Beschluss der Vorsorgekommission des Vorsorgewerks vom 20. Mai 2019 werde aufgehoben. Die Beschwerdeführerin wurde angewie- sen, eine Freizügigkeitsleistung im Betrag von Fr. (...) an die Freizügig- keitseinrichtung der Beschwerdegegnerin zu überweisen (BVGer-act. 1 Beilage 2; BVS-act. 17). Die Beschwerdeführerin beschränkte sich in ihren Rechtsbegehren auf den Antrag, es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 12. März 2021 aufzuheben und es sei festzustellen, dass sich der Tatbe- stand der Gesamtliquidation des Vorsorgewerks erfüllt habe, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (BVGer-act.1). Die Beschwerdegegnerin sieht in ihrer Beschwerdeantwort weder die Voraussetzungen der Teil- noch der Gesamtliquidation per 30. November 2018 als erfüllt an (BVGer-act. 13). 3.4 Auch wenn unter den Parteien nicht umstritten ist, dass der Tatbestand der Teilliquidation nicht erfüllt ist und die Beschwerdeführerin lediglich die Feststellung, der Tatbestand Gesamtliquidation sei erfüllt, beantragt, darf das Gericht auch das Vorliegen einer Teilliquidation prüfen, sollten sich in den Akten hierzu Anhaltspunkte ergeben (vgl. E. 2.4 und E. 3.2 vorste- hend); eine Beschränkung auf die Prüfung des Vorliegens einer Gesamtli- quidation besteht für das Gericht diesfalls nicht. Dies umso mehr, als zu- nächst die Teilliquidation im Fokus stand: So erliess die Vorsorgekommis- sion am 20. Mai 2019 den Entscheid über das Vorliegen einer Teilliquida- tion (BVGer-act. 1 Beilage 20), die Beschwerdegegnerin wurde hinsichtlich einer Teilliquidation informiert (BVGer-act. 1 Beilage 22) und die Rückfor- derung von Freizügigkeitsleistungen der Beschwerdegegnerin bei der Frei- zügigkeitsstiftung J._______ erfolgte ebenfalls unter dem Titel einer Teilli- quidation (BVGer-act. 1 Beilage 19). 4. Vor Bundesverwaltungsgericht äusserten sich die Verfahrensbeteiligten wie folgt zum Streitgegenstand: 4.1 In ihrer Beschwerde vom 28. April 2021 führte die Beschwerdeführerin aus, seit dem 30. November 2018 und dem Ausscheiden der Beschwerde- gegnerin aus der C._______ AG seien keine Personen mehr beim Vorsor- gewerk versichert. Der Austritt von E._______ sei rechtsgenüglich doku- mentiert, die nicht zeitgerechte Meldung an die Beschwerdeführerin sowie die Tatsache, dass E._______ auf Mandatsbasis weiterhin für seine ehe- malige Arbeitgeberin tätig sei, könnten keine Relevanz haben. Aufgrund eines Umstrukturierungsentscheids des Verwaltungsrats der C._______
C-1993/2021 Seite 11 AG vom 25. Oktober 2018 seien ab 1. Dezember 2018 keine Arbeitneh- menden mehr beschäftigt worden. Dafür sei ab 1. Januar 2019 bei der Tochtergesellschaft, der K._______ AG, in (...) Personal angestellt worden, zwischenzeitlich sei das Team auf zehn Personen angewachsen. Ohne versicherungspflichtige Arbeitnehmende der C._______ AG sei der Zweck des Anschlussvertrages mit der Beschwerdeführerin, die Durchführung der beruflichen Vorsorge für das Personal der C._______ AG, hinfällig und der Anschlussvertrag gegenstandslos geworden. Da der Anschlussvertrag kei- nen Inhalt mehr habe, sei von einer Auflösung des Anschlussvertrages auszugehen, nicht relevant sei, ob der Anschlussvertrag formell gekündigt worden sei. Das TLR sehe in Art. 14 die Gesamtliquidation des Vorsorge- werks vor, wenn der Anschlussvertrag vollständig aufgelöst werde oder wenn das Vorsorgewerk im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrags weder aktiv versicherte Personen noch Rentnerinnen bzw. Rentner auf- weise. Es könne nicht angehen, die Beschwerdeführerin zu verpflichten, das Vorsorgewerk weiterzuführen und den beiden ausgetretenen Mitarbei- tenden die ungekürzten Austrittsleistungen mitzugeben. Nur die Bejahung des Tatbestandes der Gesamtliquidation berechtige die Beschwerdeführe- rin, den versicherungstechnischen Fehlbetrag von der Austrittsleistung in Abzug zu bringen. Der Tatbestand der Gesamtliquidation des Vorsorge- werks liege per 30. November 2018 offensichtlich vor (BVGer-act. 1). 4.2 In ihrer Vernehmlassung vom 11. August 2021 begründete die Vorinstanz ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde damit, dass sie im vorinstanzlichen Verfahren festgestellt habe, der Austritt von E._______ sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen worden. Trotz mehrfacher Aufforde- rung sei die Beschwerdeführerin ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachgekom- men und habe bei der C._______ AG nicht abgeklärt, weshalb E._______ auch nach seinem Austritt per 31. August 2018 im Namen der C._______ AG tätig gewesen sei. Erst im jetzigen Beschwerdeverfahren lege die Be- schwerdeführerin die im aufsichtsrechtlichen Verfahren verlangten Beweis- mittel vor. Es sei nicht auszuschliessen, dass die neu eingereichten Be- weismittel rechtserheblich und entscheidrelevant seien. Da es sich um un- echte Noven handle, die ohne Weiteres im aufsichtsrechtlichen Verfahren hätten eingebracht werden können und müssen, sei das prozessuale Vor- gehen gegen die Verfügung vom 12. März 2021 rechtsmissbräuchlich und könne keinen Rechtsschutz finden. Die Vorbringen der Beschwerdeführe- rin seien deshalb verspätet und nicht zu hören (BVGer-act. 10). 4.3 In ihrer Beschwerdeantwort vom 20. September 2021 führte die Be- schwerdegegnerin aus, E._______ sei nicht aus dem Vorsorgewerk
C-1993/2021 Seite 12 ausgetreten, er arbeite nach wie vor für die C._______ AG. Vor der Vo- rinstanz habe die Beschwerdeführerin den Austritt von E._______ trotz mehrmaliger Aufforderung nicht zu belegen vermocht, zudem habe die Be- schwerdegegnerin erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren von der Kündigung von E._______ per 31. August 2018 erfahren, obwohl sie auch nach dem 31. August 2018 mit ihm zusammengearbeitet habe. Der Austritt aus dem Vorsorgewerk sei der Beschwerdeführerin erst rund sechs Mo- nate nach dem angeblichen Ende des Arbeitsverhältnisses gemeldet wor- den. Der Austritt sei nachträglich konstruiert worden, um ein Liquidations- verfahren einzuleiten und einen Grossteil der Unterdeckung der Beschwer- degegnerin überbinden zu können. Die Voraussetzungen für eine Teil- bzw. Gesamtliquidation des Vorsorgewerks sei per 30. November 2018 nicht er- füllt gewesen. Weder sei der Anschlussvertrag formell gekündigt noch das Vorsorgewerk leer gewesen im Sinne von Art. 14 TLR. Der Beschluss über die Liquidation gründe auf einem unrechtmässigen Beschluss einer un- rechtmässig zusammengesetzten Vorsorgekommission. Weiter bringt die Beschwerdegegnerin vor, selbst wenn der Beschluss gültig zustande ge- kommen wäre, sei ihr ein zu hoher Betrag abgezogen worden, weil Art. 12 Ziffer 2 des TLR die Auszahlung der in den drei Jahren vor dem massge- benden Bilanzstichtag eingebrachten Freizügigkeitsleistungen garantiere. Die der Beschwerdegegnerin überwiesene Austrittsleistung liege Fr. (...) unterhalb der garantierten Austrittsleistung (BVGer-act. 13). 4.4 Die Beschwerdeführerin verwies in ihrer Replik vom 23. November 2021 auf die bisherigen Ausführungen und ergänzte, sie habe rechts- genüglich nachgewiesen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen E._______ und der C._______ AG und somit auch das berufsvorsorgliche Versiche- rungsverhältnis per 31. August 2018 aufgelöst worden seien, der Austritt sei nicht nachträglich konstruiert worden. Eine weitergehende Mitwirkungs- pflicht habe die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Nachweises des Aus- tritts von E._______ nicht getroffen. Zudem sei vor Bundesverwaltungsge- richt das Vorbringen unechter Noven zulässig. Die Voraussetzungen für die Gesamtliquidation eines Vorsorgewerks gemäss Art. 14 TLR sei erfüllt, da das Vorsorgewerk im Zeitpunkt der Auflösung weder aktiv Versicherte noch Rentnerinnen bzw. Rentner aufgewiesen habe. Der Tatbestand habe sich unabhängig von einem entsprechenden Beschluss der Vorsorgekommis- sion verwirklicht, der Vorsorgekommission stehe betreffend Gesamtliqui- dation keine Entscheidkompetenz zu. Da eine Gesamtliquidation im Sinne von Art. 14 TLR und nicht eine Teilliquidation vorzunehmen sei, seien die Bestimmungen zum Teilliquidationsverfahren, so etwa Art. 13 Ziffer 2 TLR, vorliegend nicht anwendbar. Somit sei auch kein zu hoher Betrag von der
C-1993/2021 Seite 13 Austrittsleistung der Beschwerdegegnerin abgezogen worden (BVGer- act. 21). 4.5 Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Duplik vom 1. Februar 2022 (BVGer-act. 26) und ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022 (BVGer- act. 34) nochmals aus, der Austritt von E._______ aus dem Vorsorgewerk sei nachträglich konstruiert worden, um den aus der Gesamtliquidation des Vorsorgewerks resultierenden Fehlbetrag zum grössten Teil der Beschwer- degegnerin zu überbinden, was unrechtmässig sei. 4.6 In ihrer Stellungnahme vom 21. April 2022 betonte die Beschwerdefüh- rerin, der Austritt von E._______ aus dem Vorsorgewerk sei rechtmässig nachgewiesen. Die Tätigkeit von E._______ habe sich seit dem 31. August 2018 signifikant verändert, sie beschränke sich auf die Position als Sekre- tär des Verwaltungsrates sowie seine Position als Geschäftsführer seiner drei in G._______ [Ausland] domizilierten Firmen. Er beziehe seit dem 31. August 2018 keinen AHV-pflichtigen Lohn mehr, seit der Wohnsitzver- legung nach G._______ [Ausland] sei er auch nicht mehr AHV-pflichtig (BVGer-act. 30). 5. 5.1 Die Vorinstanz bringt in formeller Hinsicht vor, bei den von der Be- schwerdeführerin vor Bundesverwaltungsgericht eingebrachten Beweis- mittel handle es sich um unechte Noven, die ohne Weiteres im aufsichts- rechtlichen Verfahren hätten eingebracht werden können und müssen. Dass sie erst im vorliegenden Verfahren aufgelegt würden, sei rechtsmiss- bräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz (BVGer-act. 10 Rz. 7 und 8). Die Beschwerdeführerin hält das Einbringen unechter Noven für zulässig (BVGer-act. 21 Rz. 16-19). 5.2 Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gelten die Un- tersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der Grundsatz der Rechtsanwen- dung von Amtes wegen (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Art. 32 Abs. 2 VwVG be- stimmt, dass verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend erschei- nen, trotz der Verspätung berücksichtigt werden können. Trotz der "Kann"- Formulierung geht die herrschende Lehre von einer Verpflichtung zur Be- rücksichtigung verspäteter Parteivorbringen aus, sofern diese ausschlag- gebend sind (BGE 136 II 165 E. 4.2; vgl. auch Urteil des BVGer C- 1992/2014 vom 22. Mai 2024 E. 4.2.1; je m.w.H.). Allerdings wird es im Beschwerdeverfahren überwiegend für zulässig erachtet, Vorbringen
C-1993/2021 Seite 14 ausser Acht zu lassen, die auf nachlässiger Prozessführung beruhen oder der Verschleppung des Prozesses dienen (BGE 136 II 165 E. 4.3). 5.3 Von der Vorinstanz wird moniert, dass insbesondere das Kündigungs- schreiben, der IK-Auszug, die Austrittsmeldung aus dem Vorsorgewerk und die Abmeldung aus der Schweiz betreffend E._______ von der Beschwer- deführerin erst im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht aufgelegt worden sind. Es handelt sich dabei um Tatsachen und Beweis- mittel, die vor Verfügungserlass (12. März 2021) entstanden sind, und da- mit um unechte Noven. 5.4 Vorliegend ist zu prüfen, ob der Tatbestand der Teil- oder Gesamtliqui- dation erfüllt ist. Die Beschwerdeführerin begründet die Gesamtliquidation damit, dass das Vorsorgewerk keine versicherten Personen mehr habe, nachdem die beiden Arbeitnehmenden der C._______ AG, die Beschwer- degegnerin und E., aus dem Unternehmen ausgeschieden seien. Der rechtsgültige Austritt von E. aus dem Vorsorgewerk per 31. August 2018 zufolge Kündigung des Arbeitsverhältnisses wird von der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin bestritten. Die von der Vorinstanz bereits im Verwaltungsverfahren eingeforderten Beweismittel (BVS- act. 13) können ausschlaggebend sein für die Beurteilung des vorliegen- den Falles, was auch die Vorinstanz einräumt (BVGer-act. 10 Rz. 8). Die Beschwerdeführerin hätte die Beweismittel bereits im Verwaltungsver- fahren einreichen können, was sie aber unterliess. Soweit ersichtlich hat die Vorinstanz auf schriftlichem Weg einzig im Schreiben vom 3. Juli 2020 – ohne Nachteilsandrohung – unter anderem das Auflegen des Kündi- gungsschreibens von E._______ verlangt (BVS-act. 13). Es wäre der Vo- rinstanz zumutbar gewesen, im Nachgang zur Antwort der Beschwerdefüh- rerin vom 27. Juli 2020 (BVS-act. 14), mit der sie die verlangten Unterlagen nur unvollständig eingereicht hatte, nochmals nachzufragen und die benö- tigten Aktenstücke explizit nachzuverlangen, nötigenfalls bei der Arbeitge- berin von E._______. Eine nachlässige Prozessführung von Seiten der Be- schwerdeführerin ist deshalb nicht zu bejahen, zumal eine solche nur mit Zurückhaltung anzunehmen ist (vgl. Urteil des BVGer C-2976/2022 vom 22. Mai 2024 E. 5.2.6.1 m.H. auf MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAYSER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.206). Folglich sind die im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht erstmals aufgelegten Beweismittel zu berücksichtigen.
C-1993/2021 Seite 15 6. In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob der Tatbestand der Teil- oder Ge- samtliquidation per 30. November 2018 erfüllt ist (vgl. E. 3 vorstehend). 6.1 Die Aufsichtsbehörde wacht darüber, dass die Vorsorgeeinrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Expertinnen und Experten für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1 BVG Einleitungssatz). 6.2 Die Durchführung einer Teil- oder Gesamtliquidation einer Einrichtung für berufliche Vorsorge richtet sich für registrierte Vorsorgeeinrichtungen wie die Beschwerdeführerin in der obligatorischen wie in der weiterführen- den beruflichen Vorsorge nach den Art. 53b ff. BVG (vgl. Art. 49 Abs. 2 Zif- fer 11 BVG). 6.3 Gemäss Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglementen die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraussetzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn a. eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt; b. eine Un- ternehmung restrukturiert wird; und c. der Anschlussvertrag aufgelöst wird. Die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation müssen von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden (Art. 53b Abs. 2 BVG). Der Genehmigung kommt konstitutiver Cha- rakter zu (BGE 143 V 200 E. 5.1; BGE 139 V 72 E. 2.1). Das TLR tritt erst mit der aufsichtsbehördlichen Genehmigung in Kraft, die Genehmigung kann aber rückwirkende Wirkung entfalten (Urteil des BVGer A-5191/2017 vom 26. August 2019 E. 2.5.3 ff.). 6.4 Das ab 1. April 2018 geltende und vorliegend anwendbare TLR der Be- schwerdeführerin konkretisiert die Tatbestände der Teilliquidation eines Vorsorgewerks in Art. 8 wie folgt:
C-1993/2021 Seite 16 • Bei 6 bis 10 aktiv versicherten Personen: um mindestens 3 Personen • Bei 11 bis 25 aktiv versicherten Personen: um mindestens 4 Personen • Bei 26 bis 50 aktiv versicherten Personen: um mindestens 5 Personen • Bei über 50 aktiv versicherten Personen: um mindestens 10% der versicher- ten Personen und 10% der Freizügigkeitsleistungen 3. Eine personalwirksame Restrukturierung liegt vor, wenn eine Restrukturie- rung mit Entlassungen oder eine Ausgliederung eines ganzen Unterneh- mensteils stattfindet, sofern dadurch mindestens 5% der aktiv versicherten Personen aus der Vorsorgeeinrichtung und mindestens 5% der Freizügigkeits- leistungen der aktiv versicherten Personen ausscheiden. 4. Als massgebende Periode für die Reduktion des Versichertenbestands oder der Altersguthaben gelten grundsätzlich 12 Monate ab Beschlussfassung. Sieht der Abbauplan selbst eine längere oder kürzere Periode vor, ist diese Frist massgebend. 6.5 Die Gesamtliquidation von Vorsorgeeinrichtungen ist im BVG und des- sen Verordnungen nur rudimentär geregelt (YOLANDA MÜLLER, in: Basler Kommentar, Berufliche Vorsorge, 2020 [nachfolgend: MÜLLER, BSK-BVG], N. 3 und 21 zu Art. 53c BVG). Art. 53c BVG hält fest, dass bei der Aufhe- bung von Vorsorgeeinrichtungen (Gesamtliquidation) die Aufsichtsbehörde entscheidet, ob die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind, und dass die Aufsichtsbehörde den Verteilungsplan genehmigt. Somit steht das Gesamtliquidationsverfahren unter Aufsicht der Behörde (MÜLLER, BSK- BVG, a.a.O., N. 28 zu Art. 53c BVG). Die Aufsichtsbehörde hat zeitlich ge- staffelt die In-Liquidation-Setzung der Vorsorgeeinrichtung, die Genehmi- gung des Verteilungsplans bzw. der Vermögensübertragung, gegebenen- falls den Fehlbetrag nach Art. 44 BVV 2 und dessen Zuweisung sowie den Abschluss der Liquidation zu verfügen (MÜLLER, BSK-BVG, a.a.O., N. 28 zu Art. 53c BVG; vgl. auch Checkliste der Vorinstanz zur Aufhebung einer Vorsorgeeinrichtung, abrufbar unter www.bvs-zh.ch). 6.6 Die Berufsvorsorgegesetzgebung regelt nicht, bei welchen Vorausset- zungen und zu welchem Zeitpunkt die Gesamtliquidation einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge vorzunehmen ist (Urteil des BVGer C-6289/2020 vom 27. Februar 2023 E. 3.3). Das TLR der Beschwerdeführerin regelt für die Gesamtliquidation auf Stufe Vorsorgewerk, dass die Voraussetzungen für die Gesamtliquidation des Vorsorgewerks erfüllt sind, wenn der An- schlussvertrag vollständig aufgelöst wird, oder wenn das Vorsorgewerk im Zeitpunkt der Auflösung des Anschlussvertrags weder aktiv versicherte Personen noch Rentner aufweist (Liquidation eines «leeren» Vertrags) (Art. 14; BVGer-act. 1 Beilage 23). Jedoch beruht das Verfahren der
C-1993/2021 Seite 17 Gesamtliquidation nicht auf einer reglementarischen Grundlage. Vielmehr bedarf die Aufhebung grundsätzlich einer individuellen Beurteilung des Ge- samtliquidationssachverhalts durch die Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 53c BVG; BGE 139 V 407 E. 4.1.1). Es kann sich allenfalls aufdrängen, für ei- nige Fragen auf ein besonderes Gesamtliquidationsreglement oder auf ein Teilliquidationsreglement in sinngemässer Anwendung zurückzugreifen (vgl. MARC HÜRZELER, Berufliche Vorsorge, Ein Grundriss für Studium und Praxis, 2020, § 6 Rz. 28 f.). 6.7 Die Beschwerdeführerin wurde in Form einer (Sammel-)Stiftung errich- tet (vgl. A.a vorstehend). Stiftungsrechtlich kann eine Stiftung auf Antrag oder von Gesetzes wegen aufgehoben werden, wenn deren Zweck uner- reichbar geworden ist und die Stiftung durch die Änderung der Stiftungsur- kunde nicht aufrechterhalten werden kann (Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). Die Aufhebung erfolgt durch die in der beruflichen Vorsorge zuständige Auf- sichtsbehörde auf Antrag oder von Amtes wegen (Art. 88 Abs. 1 ZGB; Art. 53c BVG). Grundsätzlich kann jede Person, die ein Interesse daran hat, den Antrag auf Aufhebung einer Stiftung stellen (Art. 89 Abs. 1 ZGB). Bei der Liquidation einer Vorsorgeeinrichtung stellt in der Regel das oberste Organ der Vorsorgeeinrichtung den Antrag auf Gesamtliquidation. Nach Prüfung entscheidet die Aufsichtsbehörde über die Voraussetzungen der Liquidation und erlässt gegebenenfalls die Aufhebungsverfügung (MÜL- LER, BSK-BVG, a.a.O., N. 29 zu Art. 53c BVG). In Anwendung von Art. 88 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB soll die Aufhebung einer Stiftung letztes Mittel sein. Wenn möglich ist die Stiftung allenfalls durch eine Änderung der Stiftungs- urkunde aufrechtzuerhalten. Die nachträgliche Unerreichbarkeit des Stif- tungszweckes muss einen endgültigen, nicht heilbaren Charakter haben (Urteil des BVGer C-6289/2020 vom 27. Februar 2023 E. 5.5 m.w.H.). Diese Grundsätze gelten sinngemäss für die Gesamtliquidation eines Vor- sorgewerks (Urteil des BVGer A-1427/2019 vom 15. Januar 2020 E. 4.2.1). 6.8 Der Zweck einer Vorsorgeeinrichtung ist unerreichbar, wenn die Vor- sorgeeinrichtung über keine Destinatärinnen und Destinatäre bzw. aktiven und passiven Versicherten mehr verfügt oder wenn ihre Vermögenslage keine Sanierung mit Aussicht auf Erfolg mehr zulässt, wenn also die künf- tige Wiedererreichung des erforderlichen finanziellen Gleichgewichts in Frage gestellt ist. Denkbar ist auch eine sich abzeichnende Vermögenslo- sigkeit, z.B. bei patronalen Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leis- tungen oder infolge einer organisatorischen Aufhebung (vgl. MÜLLER, BSK- BVG, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 53c BVG m.w.H.).
C-1993/2021 Seite 18 6.9 Art. 53d BVG äussert sich zum Verfahren bei Teil- und Gesamtliquida- tion. So haben die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner bei ei- ner Teil- oder Gesamtliquidation das Recht, die Voraussetzungen, das Ver- fahren und den Verteilungsplan bei der zuständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen. Eine Beschwerde gegen den Ent- scheid der Aufsichtsbehörde hat nur aufschiebende Wirkung, wenn der Präsident der zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts oder der Instruktionsrichter dies von Amtes wegen oder auf Begehren des Be- schwerdeführers verfügt. Wird keine aufschiebende Wirkung erteilt, so wirkt der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts nur zu Gunsten oder zu Lasten der Beschwerdeführenden (Art. 53d Abs. 6 BVG). Art. 53d BVG ist gleichermassen im Falle einer Teilliquidation und einer Gesamtliquida- tion anwendbar, auch wenn die Aufsichtsbehörde im Falle einer Gesamtli- quidation gemäss Art. 53c BVG – im Unterschied zur Teilliquidation – von Amtes wegen zu entscheiden hat (Urteil des BVGer C-5855/2019 vom 18. November 2021 E. 1.4.2 m.w.H.). 7. Die Vorinstanz entschied in der Verfügung vom 12. März 2021, es liege kein Tatbestand der Teilliquidation vor (BVGer-act. 1 Beilage 2). Zu prüfen gilt es, ob diese Auffassung einer rechtlichen Überprüfung standhält. 7.1 Die Beschwerdeführerin befand ursprünglich, beim Vorsorgewerk sei per Stichtag 30. November 2018 eine Teilliquidation vorzunehmen. Ent- sprechend protokollierte die Vorsorgekommission des Vorsorgewerks am 20. Mai 2019 den Beschluss über die Teilliquidation und verwies dabei auf Art. 8 TLR (Voraussetzungen für eine Teilliquidation). Es seien alle versi- cherten Personen des Vorsorgewerks ausgetreten, das Vorsorgewerk be- finde sich zudem in Unterdeckung. Die Vorsorgekommission stellte fest, die Voraussetzungen für eine Teilliquidation gem. Art. 8 TLR seien gegeben (BVGer-act. 1 Beilage 20). Auf welchen Teilliquidationstatbestand von Art. 8 TLR sich die Vorsorgekommission berief (erhebliche Verminderung der Belegschaft oder eine personalwirksame Restrukturierung), ging aus dem Beschluss nicht hervor. Die Beschwerdegegnerin wurde gestützt auf Art. 13 Abs. 1 TLR dahingehend informiert, es werde beim Vorsorgewerk eine Teilliquidation durchgeführt und sie müsse einen Teil des Fehlbetrags tragen (BVGer-act. 19 Beilage 1). 7.2 Der Teilliquidationstatbestand der erheblichen Verminderung der Be- legschaft ist gemäss Präzisierung in Art. 8 TLR gegeben, wenn bei einem Vorsorgewerk mit einer bis fünf aktiv versicherten Personen mindestens zwei Personen unfreiwillig austreten. Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung
C-1993/2021 Seite 19 vom 12. März 2021 zutreffend festhält, ist im vorliegenden Fall lediglich eine Person, nämlich die Beschwerdegegnerin, unfreiwillig aus dem Vor- sorgewerk ausgetreten. Sollte sich der Austritt von E._______ bestätigen, ist dieser freiwillig erfolgt. Deshalb ist der Teilliquidationstatbestand der er- heblichen Verminderung der Belegschaft nicht erfüllt. 7.3 7.3.1 Hinsichtlich des Teilliquidationstatbestandes der personalwirksamen Restrukturierung hielt die Vorinstanz in der Verfügung vom 12. März 2021 fest, sie prüfe die Voraussetzungen dieses Tatbestandes nicht näher, da keine entsprechende Beschlussfassung der C._______ AG vorliege bzw. keine entsprechenden Unterlagen eingereicht worden seien und keine An- zeichen für eine Restrukturierung bestünden (BVGer-act. 1 Beilage 2). 7.3.2 Diese Einschätzung der Vorinstanz trifft insofern nicht zu, als es be- reits in den der Vorinstanz im Zeitpunkt des Verfügungserlasses vorliegen- den Akten Hinweise auf eine mögliche Restrukturierung gab. So wurde die Kündigung der Beschwerdegegnerin damit begründet, dass die C._______ AG im Zuge der laufenden strategischen Neuausrichtung das Büro in (...) per 31. Dezember 2018 aufgeben und ab dem 1. Januar 2019 kein Personal mehr beschäftigen werde, weshalb die Kündigung an die Beschwerdegegnerin per 30. November 2018 ausgesprochen werde (BVGer-act. 1 Beilage 15). In ihrer E-Mail vom 8. Juli 2019 an die Vorinstanz zitierte die Beschwerdegegnerin diesen Kündigungsgrund aus dem Kündigungsschreiben (BVS-act. 1). Erst im Beschwerdeverfahren wurde ein Auszug des Protokolls der Sitzung des Verwaltungsrates der C._______ AG vom 25. Oktober 2018 aufgelegt. Darin wurde festgehalten, dass das Domizil der C._______ AG an die (...[Strasse]) in (...) verlegt werde und die Geschäftsräume an der (...[Gasse]) (...[Nummer]) in (...) per Ende Dezember 2018 aufgegeben würden. In Zukunft werde am Standort der L._______ AG [in (...)] gearbeitet, welche eigenes Personal anstellen und dieses an die Schwestergesellschaften ausleihen werde. Des Weiteren wurde über eine Namensänderung der L._______ AG und die zukünftige Holdingstruktur der H._______ diskutiert, wobei dieses Thema an der folgenden Sitzung wieder aufgegriffen werden würde (BVGer-act. 1 Beilage 27). 7.3.3 Art. 8 TLR präzisiert, dass eine personalwirksame Restrukturierung vorliege, wenn mindestens 5 % der aktiv versicherten Personen aus der Vorsorgeeinrichtung und mindestens 5 % der Freizügigkeitsleistungen der
C-1993/2021 Seite 20 aktiv versicherten Personen ausscheiden (vgl. E. 6.4 vorstehend). Im Kün- digungsschreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin und im Überprüfungsbegehren der Beschwerdegegnerin an die Vorinstanz lagen der Vorinstanz Hinweise vor, die zumindest ein Prüfen des Teilliqui- dationstatbestandes der personalwirksamen Restrukturierung nahegelegt haben. Auch wenn die Vorinstanz im Zeitpunkt des Verfügungserlasses noch keine Kenntnis hatte von der Diskussion in der Verwaltungsratssit- zung vom 25. Oktober 2018, hätte die Vorinstanz diesen Teilliquidations- tatbestand näher prüfen müssen. Die Feststellung in der Verfügung, es lä- gen keine Anzeichen für eine Restrukturierung vor, ist aktenwidrig. 7.4 In Sachen Teilliquidation ist deshalb zusammenfassend festzuhalten, dass die Vorinstanz den Tatbestand der erheblichen Verminderung der Be- legschaft zu Recht verneint hat. Zu Unrecht nicht geprüft hat sie dagegen den Tatbestand der personalwirksamen Restrukturierung. 8. Die Beschwerdeführerin sieht den Tatbestand der Gesamtliquidation als erfüllt an, da das Vorsorgewerk seit dem Austritt der Beschwerdegegnerin per 30. November 2018 leer sei und damit seinen Zweck, die berufliche Vorsorge für die Arbeitnehmenden der C._______ AG durchzuführen, nicht mehr erreichen könne. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin be- streiten, dass das Vorsorgewerk leer ist und bringen vor, E._______ sei nicht aus der C._______ AG und folglich aus dem Vorsorgewerk ausge- schieden, seine Kündigung per 31. August 2018 sei vorgeschoben und pro forma erfolgt. Zu prüfen ist deshalb, ob der Vorsorgevertrag leer ist, sprich, ob E._______ per 31. August 2018 aus dem Vorsorgewerk ausgeschieden ist. 8.1 E._______ ist seit Juli 2013 als Sekretär des Verwaltungsrates der C._______ AG tätig (BVGer-act. 13 Beilage 2), ab September 2017 wurde er von der C._______ AG als Geschäftsführer des Büros in (...) in einem 100%-Pensum angestellt (BVGer-act. 30 Beilage 2) und verantwortete ge- mäss Website das Tagesgeschäft (BVGer-act. 13 Beilage 2). Mit Schrei- ben vom 25. Mai 2018 kündigte E._______ seine Stelle bei der C._______ AG per 31. August 2018. Er begründete seine Kündigung da- mit, dass er seinen Wohnsitz per 1. Januar 2019 nach G._______ [Aus- land] verlege und die Monate September bis Dezember 2018 benötige, um alle administrativen Dinge zu erledigen. Weiter führte er aus, er stehe – «wie vereinbart» – allen H._______ Unternehmen weiterhin als externer Berater und Sekretär des Verwaltungsrats zur Verfügung. Per 1. Januar 2019 könne er sein beratendes Pensum wieder erhöhen (BVGer-act. 1
C-1993/2021 Seite 21 Beilage 11). Die C._______ AG meldete der Ausgleichskasse M._______ für E._______ in den Monaten September 2017 bis August 2018 Einkom- men (BVGer-act. 1 Beilage 12). Ausserdem zeigte die C._______ AG der Beschwerdeführerin am 13. Februar 2019 den Austritt von E._______ aus dem Vorsorgewerk rückwirkend per 31. August 2018 an (BVGer-act. 1 Bei- lage 13). 8.2 8.2.1 Für den Austritt von E._______ aus dem Vorsorgewerk zufolge Be- endigung des Arbeitsverhältnisses mit der C._______ AG sprechen das Kündigungsschreiben vom 25. Mai 2018 (BVGer-act. 1 Beilage 11) und der Umstand, dass gemäss dem IK-Auszug vom 21. Februar 2022 ab Septem- ber 2018 – mit Ausnahme einer EO-Entschädigung – zumindest der Aus- gleichskasse M._______ von der C._______ AG kein AHV-pflichtiger Lohn mehr gemeldet wurde (BVGer-act. 1 Beilage 12). Ausserdem wurde der Beschwerdeführerin der Austritt von E._______ aus dem Vorsorgewerk – wenn auch verspätet – angezeigt (BVGer-act. 1 Beilage 13). Des Weiteren meldete sich E._______ bei der bisherigen Wohngemeinde per Ende 2018 aus der Schweiz ab (BVGer-act. 1 Beilage 14). 8.2.2 Die H._______ führte auf Nachfrage der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Februar 2022 aus, E._______ habe das Unternehmen per 31. August 2018 verlassen, sein Wohnsitz befinde sich seit Januar 2019 in G._______ [Ausland], weshalb er nicht mehr AHV-pflichtig sei. Die Aufgaben von E._______ bei der H._______ hätten sich seit dem 31. Au- gust 2018 signifikant verändert. Er sei ursprünglich als Geschäftsführer des Büros in (...) angestellt worden. Mit dem Wegzug nach G._______ [Aus- land] per Ende 2018 habe die H._______ im Jahre 2019 für den Standort (...) eine Geschäftsführerin eingestellt, die die «Mehrheit» der «Funktio- nen» von E._______ übernommen habe. Als Folge davon habe E._______ im «gesamten Jahr 2020» nur noch eine Woche vor Ort in (...) verbracht. Die Tätigkeiten von E._______ beschränkten sich seit dem 1. Januar 2019 «hauptsächlich» auf die Position des Sekretärs des Verwaltungsrates und seine Position als Geschäftsführer seiner drei in G._______ [Ausland] do- mizilierten Firmen (BVGer-act. 30 Beilage 2).
C-1993/2021 Seite 22 8.3 8.3.1 Gegen einen Austritt von E._______ aus dem Vorsorgewerk und der Weiterführung seiner Arbeit als Angestellter der C._______ AG auch über den 31. August 2018 hinaus spricht das Verhalten von E.. E. erweckt den Anschein, dass er auch nach dem 31. August 2018 in die Organisation der C._______ AG eingebunden war, seine bisherige Tätigkeit unverändert weiterführte und hierzu die Infrastruktur der C._______ AG in der Schweiz benutzte. Indizien hierfür sind, dass er in gleicher Funktion (Sekretär) als zeichnungsberechtigte Person im Han- delsregister eingetragen blieb, sich weiterhin der E-Mail-Adresse von C._______ AG mit der Signatur «E., C. AG», gefolgt von der Schweizer Festnetznummer von C._______ AG und einer Schweizer Mobile-Nummer, bediente (BVGer-act. 13 Beilage 3) und auf der Website der H._______ E._______ bis mindestens 20. September 2021 als Verant- wortlicher des Tagesgeschäfts aufgeführt war (BVGer-act. 13 Seite 2). Zu- dem erteilte er der Beschwerdegegnerin bis zu ihrem Ausscheiden am 30. November 2018 Aufträge, fasste auf ihre Nachfrage hin Entscheidun- gen (BVGer-act. 13 Beilagen 3 und 4) und unterzeichnete sowie über- reichte das Kündigungsschreiben an die Beschwerdegegnerin (BVGer- act. 19 Beilage 2; BVGer-act. 26 Rz. 37; BVGer-act. 30 Rz. 19). Entspre- chend äusserte sich die Beschwerdegegnerin dahingehend, dass sie wäh- rend ihrer Anstellung nicht gewusst habe, dass E._______ per Ende Au- gust 2018 – somit noch vor ihrer Entlassung durch die C._______ AG – gekündigt habe (BVGer-act. 13 Rz. 43). 8.3.2 Auffallend ist weiter die späte Austrittsmeldung gegenüber der Be- schwerdeführerin am 13. Februar 2019 und somit rund neun Monate nach behaupteter Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der C._______ AG per 31. August 2018 (BVGer-act. 1 Beilage 13). Dies umso mehr, als E._______ die Beschwerdegegnerin noch am 30. August 2018 – einen Tag vor seinem behaupteten Austritt – anwies, seinen Zivilstand bei der Be- schwerdeführerin mutieren zu lassen (BVGer-act. 13 Beilage 3). 8.4 Aus den vorliegenden Akten lässt sich nicht mit dem im Sozialversiche- rungsrecht massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein- lichkeit (BGE 148 V 397 E. 3.3 m.H.) abschliessend beurteilen, ob E._______ per 31. August 2018 aus der C._______ AG und folglich auch aus dem Vorsorgewerk ausgeschieden ist oder nicht. E._______ war nach- weislich auch nach seiner Kündigung vom 31. August 2018 für die C._______ AG tätig, so insbesondere und unbestritten (BVGer-act. 1 Rz.
C-1993/2021 Seite 23 15) als Sekretär des Verwaltungsrates. Unklar ist, ob er seine Aufgaben für die C._______ AG als Arbeitnehmer oder im Mandatsverhältnis ausübte und ob das Vorsorgeverhältnis mit der Beschwerdeführerin über den 31. August 2018 fortbestand. Es liegen diesbezüglich weder entspre- chende Verträge (Mandatsvertrag, Arbeitsvertrag) noch Lohnabrechnun- gen oder Zahlungsnachweise vor. Die Vorinstanz forderte zwar die Unter- lagen bei der Beschwerdeführerin an (BVS-act. 10 und 13), eingereicht wurden sie jedoch nicht. Aus diesen fehlenden Akten sollte sich – falls eine Änderung des Arbeits- und Vorsorgeverhältnisses vorliegen sollte – auch ergeben, ob diese Änderung von E._______ tatsächlich auf den 1. Sep- tember 2018 oder auf einen späteren Zeitpunkt – zu denken ist etwa an die Wohnsitznahme in G._______ [Ausland] per 1. Januar 2019 (BVGer-act. 1 Beilage 14) – erfolgt ist. 8.5 Somit ist der Sachverhalt bezüglich die Gesamtliquidation nicht ausrei- chend erhoben. 9. 9.1 Die angefochtene Verfügung ist folglich gestützt auf eine unvollstän- dige Sachverhaltsabklärung ergangen. Überdies hat die Vorinstanz ent- scheidrelevante Gesichtspunkte, bei deren Beurteilung ihr ein gewisser Er- messensspielraum zukommt, nicht geprüft. Namentlich liegen in Bezug auf den behaupteten Austritt von E._______ und der daraus allenfalls resultierenden Gesamtliquidation Dokumente nicht bei den Akten, die für die Beurteilung, ob und allenfalls per wann E._______ aus der C._______ AG und folglich aus dem Vorsorgewerk aus- geschieden ist, relevant sind, so Arbeits- bzw. Mandatsverträge, Lohnab- rechnungen oder Zahlungsnachweise (vgl. E. 8.4 vorstehend). Zudem sind relevante Akten, so namentlich das Kündigungsschreiben von E., sein IK-Auszug, seine Abmeldung aus der Schweiz und der Verwaltungs- ratsbeschluss vom 25. Oktober 2018 betr. die angedachte Restrukturie- rung der C. AG erst im Beschwerdeverfahren aufgelegt worden. Die Vorinstanz nahm ihre Beurteilung in Unkenntnis dieser Akten vor. Sie äusserte sich denn auch dahingehend, dass nicht auszuschliessen sei, dass der Inhalt der im Gerichtsverfahren neu eingereichten Beweismittel rechtserheblich und damit für ihre Beurteilung entscheidrelevant hätte sein können (BVGer-act. 10 Ziffer 8). Des Weiteren unterliess es die Vorinstanz, den Tatbestand der Teilliquidation aufgrund einer personalwirksamen Rest- rukturierung zu prüfen.
C-1993/2021 Seite 24 9.2 Folglich ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und anschliessenden Neuverfügung zurückzuweisen (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG; Urteil des BGer 2C_1017/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2). Die Vorinstanz wird nach zu- sätzlicher Abklärung und Aktualisierung des Sachverhalts das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Teil- oder eine Gesamtliquidation zu beurtei- len haben. Sollte sie zum Schluss kommen, es liege eine Teil- oder eine Gesamtliquidation vor, hat sie überdies den Bilanzstichtag zu bestimmen. 10. 10.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Da eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei gilt (BGE 137 V 210 E. 7.1; 132 V 215 E. 6; Urteil des BGer 8C_897/2017 vom 14. Mai 2018 E. 4.1), sind im vorliegenden Fall der Be- schwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Vorschuss von Fr. 4’000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der unterliegen- den Vorinstanz werden von Gesetzes wegen keine Verfahrenskosten auf- erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). In Bezug auf die ebenfalls unterliegende Be- schwerdegegnerin erscheint die Erhebung von Verfahrenskosten als un- verhältnismässig im Sinne von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigung vor dem Bundesverwal- tungsgericht (VGKE; SR 173.320.2), zumal sie an der unvollständigen Sachverhaltsabklärung der Vorinstanz kein Verschulden trifft und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden können (Urteile des BVGer C-7049/2016 vom 22. November 2018 E. 8.1; C-8307/2007 vom
C-1993/2021 Seite 25 Beschwerdegegnerin (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario; Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario) und die Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)
C-1993/2021 Seite 26 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insofern gutgeheissen, als die angefochtene Verfü- gung aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Durchfüh- rung weiterer Abklärungen, zur neuen Beurteilung und zum Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4’000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin, die Vorinstanz, das Bundesamt für Sozialversicherungen und die Oberauf- sichtskommission BVG.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philipp Egli Andrea Meier
(Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.)
C-1993/2021 Seite 27 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesge- richt, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bun- desgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung überge- ben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be- schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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