– B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-8800/2010

U r t e i l v o m 2 1 . N o v e m b e r 2 0 1 2 Besetzung

Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz), Richter Ronald Flury, Richter Jean-Luc Baechler, Gerichtsschreiberin Myriam Senn.

Parteien

A._______, Beschwerdeführer,

gegen

B._______, Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Vorinstanz.

Gegenstand

Tarifgenehmigung in der Privatversicherung (...).

B-8800/2010 Seite 2 Sachverhalt: A. A._______ (Beschwerdeführer) ist Versicherungsnehmer der B._______ (Beschwerdegegnerin). Mit Tarifeingabe vom (...) 2010 bei der Eidgenössischen Finanzmarktauf- sicht FINMA (Vorinstanz) beantragte die Beschwerdegegnerin die Ge- nehmigung von Tarifanpassungen bei bestehenden Krankenzusatzversi- cherungen, darunter bei der (...). Mit Verfügung vom (...) 2010 genehmigte die Vorinstanz die vorgesehe- nen Tarifanpassungen. Die Verfügung wurde am (...) 2010 auszugsweise im Bundesblatt Nr. (...) publiziert. B. Mit Eingabe vom (...) 2010 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde gegen diese Verfügung, soweit sie sich auf die (...)-zusatzversicherung (...) bezieht, und beantragt deren Rückweisung. In prozessualer Hinsicht beantragt er Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin zu den Be- rechnungsgrundlagen für die Tarifanpassung für die (...)zusatzversicherungs-Prämien 2011. Weiter beantragt er eine überge- ordnete behördliche Kontrolle (Audit) betreffend die Arbeitsweise der Vor- instanz im Genehmigungsverfahren bei Tarifanpassungen im Segment der (...)zusatzversicherungen sowie die Neuberechnung der Tarife für das Jahr 2011 auf der Grundlage der tatsächlichen Kostenentwicklung im Ge- sundheitswesen gemäss Bundesamt für Statistik unter Berücksichtigung der effektiven, durchschnittlichen Kostensteigerung von 3.1% bei der sta- tionären Behandlung seiner Altersgruppe. Zur Begründung führt er an, dass zum dritten Mal im Zeitraum 2009-2011 die Prämien für die (...)-zusatzversicherung (...) im zweistelligen Prozent- Bereich erhöht worden seien. Unter Berücksichtigung des leistungsfreien Rabattes von 20% habe diese Erhöhung im Jahr 2009 23.7%, im Jahr 2010 15.4% und für das Jahr 2011 15.2% betragen. Für die Altersgruppe 71-75 und auf der Indexbasis 2008 entspreche dies einem Prämienzu- wachs von 64.7% in drei Jahren. Diese Prämienexplosion stehe in kei- nem realistischen Verhältnis zur Gesamtkostenzunahme im Gesund- heitswesen. Im Fünfjahresvergleich betrage die durchschnittliche jährliche Kostenzunahme im Gesundheitswesen für die statistisch verfügbaren Jahre (2004-2008) 3.5%. Für die Altersgruppe 66-100 belaufe sich die

B-8800/2010 Seite 3 Kostenzunahme für stationäre Behandlung im Durchschnitt dieser fünf Jahre auf 3.1% p.a. Seit der Abkoppelung der Versicherungsdeckung im Bereich 'Privatversi- cherung' 1996 könnten Versicherte im Alter von über 65 Jahren die Versi- cherung nicht mehr ohne Gesamtverlust der Deckung kündigen. Die Ver- sicherer nutzten ihre Monopolstellung aus und genössen freie Hand in der Tarifgestaltung. Seine Interventionen bei der Beschwerdegegnerin und seine Anfrage zur Offenlegung der Kalkulationsunterlagen für die Tarifierung des Produktes seien damit abgetan worden, dass die Prämienerhöhung mit der Ände- rung der Altersgruppe zu tun habe, die Parameter für die Berechnung ge- heim seien und die jährlichen Prämien gesetzeskonform bewilligt worden seien. Die Vorinstanz, die die Versicherungsnehmer vor Missbrauch schützen sollte, habe auf seine Anfrage nur festgehalten, dass sie sich nach dem Gesetz richte und dass kein Akteneinsichtsrecht gewährt wer- den könne. Sie sei nicht bereit, auch nur ansatzweise eine Stellungnah- me zu den diskriminierenden Prämienerhöhungen abzugeben. C. Mit Beschwerdeantwort vom 14. März 2011 teilt die Beschwerdegegnerin mit, dass sie vorerst auf eine materielle Beschwerdeantwort verzichte, weil diese eine Wiederholung der im Rahmen eines Pilotfalles gemachten Ausführungen darstellen würde. Sie behält sich aber weitere Ausführun- gen je nach Ausgang jenes Verfahrens vor. Ihrer Beschwerdeantwort legt sie die Kopien von drei Policen des Beschwerdeführers bei. In Bezug auf die Akteneinsicht beantragt sie, dass nur jene Teile der Dokumentationen offengelegt werden, die den Streitgegenstand betreffen und ihr Ge- schäftsgeheimnis nicht verletzen. D. In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2011 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Der Antrag auf Akteneinsicht bezüglich Akten der Vorinstanz im Zusam- menhang mit dem beantragten Audit über ihre Arbeitsweise im Tarifge- nehmigungsverfahren sei abzuweisen respektive es sei nicht darauf ein- zutreten, da auch auf den zugrunde liegenden Antrag nicht eingetreten werden könne. Sie sei eine selbständige und unabhängige Aufsichtsbe- hörde deren Oberaufsicht den eidgenössischen Räten obliege. Das Bun-

B-8800/2010 Seite 4 desverwaltungsgericht sei nicht zuständig, ein Audit über ihre Arbeitswei- se anzuordnen. Insofern als der Antrag auf Akteneinsicht sich auf die Genehmigung der Tariferhöhung beziehe, sei der Schutz der Geschäftsgeheimnisse der Be- schwerdegegnerin berechtigt. Sie weist aber darauf hin, dass infolge der Beschwerde die Rechtsmittelinstanz den Entscheid über den Umfang der Einsicht und die Modalitäten einer indirekten Kenntnisgabe falle. Sofern die Akten Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegnerin enthielten, lie- ge es an ihr darzulegen, inwiefern diese schutzwürdig seien. Ob sich eine Tariferhöhung innerhalb des gesetzlichen Rahmens bewege, sei eine Ermessensfrage. Sie habe dieses Ermessen pflichtgemäss und unter Wahrung der verfassungsmässigen Grundsätze ausgeübt. Der Be- schwerdeführer lege auch keine konkreten Hinweise dar, inwieweit ihr ein Ermessensfehler vorzuwerfen wäre. E. Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2011 lud das Bundesverwaltungs- gericht den Beschwerdeführer und die Vorinstanz ein, zum sinngemässen Antrag der Beschwerdegegnerin auf Sistierung des vorliegenden Verfah- rens bis zum Entscheid in einem Parallelverfahren Stellung zu nehmen. F. Mit Eingabe vom 24. März 2011 erhob die Vorinstanz keine Einwände ge- gen eine Sistierung des Verfahrens. G. Am 29. März 2011 erklärte sich der Beschwerdeführer unter bestimmten Bedingungen mit einer Sistierung einverstanden. Im Sinne einer Replik führt er ergänzend aus, gemäss Wegleitung der Vorinstanz verlange die- se bei Tarifanpassungsvorlagen eine detaillierte Begründung sowie Kalku- lationsunterlagen im Umfang von 4 Excel-Tabellen. Es sei schleierhaft, wie sie allein auf Grund dieser Tabellen die entsprechenden Prämiener- höhungsvorlagen und die Solvenz des ganzen Unternehmens beurteile. Die Vorinstanz gewähre ihm keine Einsicht in die Berechnungsgrundla- gen, womit die Zweifel am Aufsichtsverfahren nur durch ein Spezialaudit beziehungsweise eine behördliche Kontrolle aus der Welt zu schaffen seien. Eine Untersuchung einer Geschäftsprüfungskommission auf An- ordnung des Parlamentes sei diesbezüglich die ultimative Massnahme, falls sich die Vorinstanz nicht freiwillig zu ihrer Aufsichtspflicht äussere.

B-8800/2010 Seite 5 Die Akteneinsicht sei von erstrangiger Bedeutung. Ohne Einsicht in die Berechnungsgrundlagen sei kein Nachweis für eine fundierte Beanstan- dung möglich. Da bekannt sei, dass die Krankenversicherer die Grund- versicherung jährlich mit zirka 1.6 Mia Franken über die Zusatzversiche- rung querfinanzierten, sei der Verdacht der Manipulation während den letzten Jahren zu Lasten der Zusatzversicherten erwiesen. Die Forderung nach Akteneinsicht in alle Excel-Daten für die Tarifanpassungsvorlage 2011, einschliesslich der bei der Beurteilung der Prämienerhöhung ange- wendeten technischen Parameter, in die Bilanz und Erfolgsrechnung so- wie in die Planzahlen der Beschwerdegegnerin sei daher selbstverständ- lich. Dass die Vorinstanz auf eine mögliche Verletzung des Geschäftsge- heimnisses bei der Beschwerdegegnerin aufmerksam mache, sei eine Schutzbehauptung ohne Grundlage, denn er könnte durch eine Geheim- haltungsklausel verbindlich verpflichtet werden. H. Mit Zwischenverfügung vom 4. April 2011 sistierte die Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids in einem Parallelverfahren. I. Am 29. September 2011 hob die Instruktionsrichterin die Sistierung des Verfahrens auf, stellte dem Beschwerdeführer eine anonymisierte Kopie des Urteils im Parallelverfahren zu und setzte ihm eine Frist für den Ent- scheid an, ob er an seiner Beschwerde festhalten oder diese zurückzie- hen wolle. J. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2011 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest. Zur Ergänzung seiner Begründung führt er aus, die Be- schwerdegegnerin habe eine Monopolstellung in diesem Versicherungs- segment, welche sie schamlos und unkontrolliert ausnütze. Die Übervor- teilung von Versichertengruppen in der Tarifgestaltung sei nur möglich, weil ein Versicherter ab Alter 65 (entgegen den Ansichten des Bundes- verwaltungsgerichts in seinem Urteil B-7407/2009 im Parallelverfahren) die Zusatzversicherung nicht mehr wechseln könne, was allgemein be- kannt sei. Er habe es selber im Jahr 2004 bei verschiedenen Versiche- rungsgesellschaften versucht, doch seien seine Anfragen abgelehnt wor- den. Von 2009 bis 2011 hätten die Prämienerhöhungen für ihn und seine Frau indexiert insgesamt 64.7% oder in absoluten Zahlen CHF 655.20 pro Person betragen. Er beantrage nochmals Akteneinsicht in die Prü-

B-8800/2010 Seite 6 fungsunterlagen der Vorinstanz, in das budgetierte Kalkulationsschema der Beschwerdegegnerin auf Grund der Excel-Tabellen (...) zur Begrün- dung der Tarifstruktur und in ihre Bilanz für die Geschäftsjahre 2009 und 2010. K. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2011 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen und Ausführungen fest. L. Mit Duplik vom 12. Dezember 2011 beantragt die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde abzuweisen. Sie verweist auf ihre Korrespondenz mit dem Beschwerdeführer und hält fest, dass der Streitwert CHF 18.40 pro Monat, CHF 220.80 pro Jahr oder 15.54% betrage. In Bezug auf die aufsichtsrechtliche Tarifgenehmigung und die Miss- brauchsprüfung durch die Vorinstanz hält sie fest, dass diese über einen Ermessensspielraum verfüge, um die Solvenz des Unternehmens sicher- zustellen und die Versicherten vor Missbrauch zu schützen. Zwischen der versicherungstechnisch genügenden und der übersetzten Prämie beste- he ein Spielraum. Die Vorinstanz dürfe nicht eine 'gerechte' Prämie fest- legen und die Prämien auf deren Angemessenheit hin überprüfen. Vorlie- gend seien keine Missbrauchstatbestände erfüllt. Die Erhöhung der Prä- mie um 15.54% sei – wie vom Preisüberwacher konstatiert – nicht miss- bräuchlich. Vielmehr sei der Beschwerdeführer mit dem Jahreswechsel 2008-2009 in eine andere Altersgruppe (neu: 71-75 Jahre) gewechselt, was die Prämienerhöhung für das Jahr 2009 erkläre. Sie erhebe keine Einwände gegenüber der Einsicht des Beschwerdefüh- rers in die Bilanzen für die Jahre 2009 und 2010. Durch eine allfällige Einsicht in die Kalkulationsgrundlagen für die Tarifgenehmigung dagegen würden ihre Rechte tangiert. Eine Einschränkung der Akteneinsicht sei zulässig, wenn wesentliche private Interessen insbesondere von Gegen- parteien die Geheimhaltung erfordern und der Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit gewahrt bleibe. Im Rahmen einer Interessenabwägung sei das Interesse einer Partei an der Akteneinsicht umso höher zu gewichten, je direkter sie durch das Verfahren in ihren persönlichen Verhältnissen betroffen sei. Sie habe das Recht, Dokumente aus dem Recht zu weisen oder Textpassagen abzudecken, wenn Geschäftsgeheimnisse betroffen seien, die wettbewerbsrelevant seien, und wenn der Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten tangiert sei. Auch die Lehre gehe davon aus,

B-8800/2010 Seite 7 dass Geschäftsgeheimnisse, insbesondere Angaben über Geschäftsstra- tegien und Preiskalkulationen nicht offenbart werden dürften. Neben der Geheimhaltung dieser Dokumente beantrage sie auch, die Einsicht in die Statistiken zu verweigern, soweit es sich um absolute Zahlen handle. Re- lative Angaben (Prozentangaben) genügten, weil die Vorinstanz keine Einzelfallprämie festlege, sondern nur eine Solvenz- und Missbrauchsprü- fung vornehme. Ihre Geheimhaltungsinteressen seien höher zu gewich- ten als das Interesse des Beschwerdeführers an der Einsicht in die Akten. Die Offenlegung von absoluten Zahlen und strategischen Überlegungen würde einen massiven Eingriff in ihre Geschäftsgeheimnisse darstellen. M. Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 28. Dezember 2011 schildert der Beschwerdeführer den Sachverhalt seit 2008. Diese Vorgeschichte bilde einen integrierenden Bestandteil der Beschwerde. Die Beschwerde- gegnerin habe ihm zwar rückwirkend für das Jahr 2009 einen Mehrjahres- und Krankenversicherungsrabatt ausgerichtet. Innerhalb von drei Jahren hätten die durchschnittlichen Kostensteigerungen im stationären Bereich aber 3.5% pro Jahr betragen, während diejenigen der Beschwerdegegne- rin auf der Basis von 2008 im Durchschnitt 21.6% pro Jahr betragen hät- ten, was missbräuchlich sei, zumal mit den Einnahmen andere Sparten subventioniert würden. N. Mit Eingabe vom 7. Februar 2012 bezeichnete die Beschwerdegegnerin diejenigen Akten und Stellen in den Akten, die sie geheim halten wolle. O. Mit Verfügung vom 8. Februar 2012 gewährte das Bundesverwaltungsge- richt dem Beschwerdeführer im von der Beschwerdegegnerin zugestan- denen Umfang Einsicht in die Vorakten. P. Mit Eingabe vom 23. Februar 2012 hält der Beschwerdeführer fest, die zugestandene Akteneinsicht entspreche in keiner Weise seiner Forde- rung. Für eine betriebswirtschaftliche Beurteilung der Frage, ob bei der Tarifierung des Produktes versteckte Gewinnmargen in der Altersstufe 71- 75 Jahre einkalkuliert worden seien, würde nur die vollständige Rech- nungslegung für diese Sparte für alle Altersstufen und landesweit Auf- schluss geben. Auch die Ist-Zahlen der Vorjahre 2009 und 2010 seien da- für nötig. Das Bundesverwaltungsgericht diskriminiere seine legitimen

B-8800/2010 Seite 8 Rechte auf eine vollständige Akteneinsicht mit Vergleichsmöglichkeiten und übernehme die Argumentation der Beschwerdegegnerin. Q. Mit Beschwerdeergänzung vom 26. April 2012 nimmt der Beschwerdefüh- rer zur den erhaltenen Dokumenten zwecks Analyse der Tarifstruktur der Krankenzusatzversicherung für das Jahr 2011 Stellung. Die einsehbaren Unterlagen seien vollständig unbrauchbar. Kein Kalkulationsschema kön- ne darauf vorgenommen werden und der Missbrauch der Monopolstel- lung durch die Beschwerdegegnerin könne nicht nachgewiesen werden. Die Vorinstanz verstehe ihre Aufsichtspflicht nicht als Prüfungsauftrag, sondern lediglich als eine Ermessensfrage. Sie habe ihn belehrt, dass in diesem Versicherungsbereich Vertragsfreiheit bestehe und der Versicher- te die Wahl habe, eine solche Versicherung überhaupt abzuschliessen, was mehr als zynisch sei. Das Versicherungsaufsichtsgesetz liefere keine Hinweise zur Definition oder Limitierung der Tarifanpassung einzelner Al- tersgruppen nach Regionen oder gar nach einzelnen Versicherungspro- dukten und deren Gesamtheit. Die Vorinstanz ziehe keine Korrelation der Prämienerhöhungen zu den eigentlichen Kosten-Parametern im Gesund- heitswesen in Betracht. Zur Akteneinsicht habe er ungefähr 3% der auf Stufe Erfolgsrechnung verfügbaren Daten auf Konzernebene und nur den Bruchteil eines Pro- zentes auf Stufe Konzernbilanz erhalten. Zwar seien einige Informationen zu finden gewesen. Hinweise auf die Methodik der Tarifkalkulation fehlten aber in den Tabellen. Die Ausgliederung der Krankenzusatzversicherung als privatrechtliche "Entity" habe bewirkt, dass die Marktkräfte im Senio- ren-Segment nicht mehr spielten und diese als Umverteilungsapparat diene. Auch der Preisüberwacher stelle fest, dass Korrekturen bei den höchsten Altersgruppen überproportional erschienen und überdacht wer- den müssten. Die Sache bleibe aber beim Schweizer Solvenz Test (SST) stecken, der für die Prüfung der Solvabilität verwendet und als Erklärung für ausufernde Prämienerhöhungen missbraucht werde. Dessen finanz- wirtschaftlichen Konsequenzen dürften aber nicht fallweise Bestandteil der Tarifkalkulation sein. Die B._______ veröffentliche keine separate Bilanz und Erfolgsrechnung für ihre Tochtergesellschaft, die Beschwerdegegnerin. Deren Geschäfts- ergebnisse würden konsolidiert, obschon anzunehmen sei, dass die frag- liche Gesellschaft in diesem Segment bei weitem den höchsten Prämien-

B-8800/2010 Seite 9 erlös beisteuere. Die Bilanzkennzahlen könnten aber nicht zugeordnet werden, was gewollt sei. Es sei unschwer zu erraten, dass mit margen- gesteuerten Umlageschlüsseln eine Querfinanzierung auf Kosten der Se- nioren stattfinde, was durch Medienberichte bereits bekannt sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, warum die Beschwerdegegnerin für die Spar- te der Krankenzusatzversicherung einen beinahe doppelt so hohen Be- triebsaufwand aufweise wie für das obligatorische Krankenpflegeversi- cherungsgeschäft und mehr als dreimal so viel wie ihre Konkurrenz. Die Analyse der Bilanzkennzahlen bekräftige die Vermutung, dass die Gesell- schaft die Prämien im Krankenzusatzversicherungssegment für die obe- ren Semester missbräuchlich kalkuliere. Die Daten des Bundesamtes für Statistik (BfS) begründeten in keiner Weise eine zweistellige Prämienerhöhung im Laufe der letzten Jahre. In einem zwischenbetrieblichen Vergleich habe auch die Comparis bestätigt, dass für seinen Jahrgang im Kanton (...) einzig die Beschwerdegegnerin zweistellige Prämienschübe verzeichne. Von sieben weiteren namhaften Versicherungsunternehmen hätten sechs keine Prämienerhöhung für das Produkt, weder für das Jahr 2011 noch für die beiden Vorjahre, vollzogen. Insgesamt sei er dazu gezwungen worden, mühsame und zeitaufwändige Analysen und Vergleiche anzustellen. Diese bewiesen die betriebswirt- schaftlich unbegründeten Tariferhöhungen der Beschwerdegegnerin. Auf- grund des fehlenden Datenmaterials hätten aber wichtige Betriebs- kennzahlen und die Methodik des Aufsichtsverfahrens nicht angespro- chen werden können. Die Aussagen der Analyse seien aber absolut be- weisfähig. Neben der ungenügenden Kontrollaufsicht werde die Kosten- umlage in einem manipulierbaren Profit-Center der Beschwerdegegnerin verschleiert und eine Monopolstellung unethisch ausgenutzt. R. Mit Eingabe vom 3. Mai 2012 hält die Beschwerdegegnerin vollumfäng- lich an den bisherigen Ausführungen fest. S. Mit Eingabe vom 25. Mai 2012 hält die Vorinstanz vollumfänglich am An- trag gemäss Stellungnahme vom 16. März 2012 fest und verzichtet auf weitere Ausführungen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

B-8800/2010 Seite 10 1. Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be- schwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [Verwaltungsverfahrensge- setz, VwVG, SR 172.021]). 1.1. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Tarifgenehmigung der Vorinstanz vom 28. September 2010. Diese stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Verfügungen der Vorinstanz unterlie- gen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Ein Aus- schlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor. 1.2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Vorliegend hat der Beschwerdeführer zwar nicht am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, dazu aber auch keine Möglichkeit erhalten. Ta- rife der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung sind Be- standteil des Geschäftsplans der Versicherungen und unterliegen der Bewilligung durch die zuständige Aufsichtsbehörde beziehungsweise die Vorinstanz. Die Versicherungsunternehmen sind verpflichtet, diesbezügli- che Änderungen jeweils vor der Umsetzung der Vorinstanz zur Genehmi- gung zu unterbreiten (Art. 4 Abs. 2 Bst. r und 5 Abs. 1 des Bundesgeset- zes betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen vom 17. De- zember 2004 [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG, SR 961.01]). Das Ge- setz sieht nicht vor, dass beziehungsweise auf welche Weise allen Versi- cherten, auf die sich die betreffenden Tarifänderungen auswirken würden, die Möglichkeit einer Beteiligung im Verfahren der Tarifgenehmigung ein- geräumt werden sollte. Eine derartige Beteiligung erschiene denn auch aus verschiedenen Gründen als offensichtlich problematisch. Das Gesetz geht vielmehr davon aus, dass diejenigen Versicherten, die aufgrund eines laufenden Versicherungsvertrags durch eine allfällige Tariferhöhung betroffen sind, erst durch die auszugsweise Publikation der Tarifgenehmi- gungsverfügung über das Verfahren informiert werden und in der Folge gegebenenfalls zur Beschwerde legitimiert sind (vgl. Art. 84 VAG).

B-8800/2010 Seite 11 Es ist aktenkundig und unbestritten, dass der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin für das Produkt (...) für die Jahre 2010 und 2011 versichert ist. Er ist daher durch die angefochtene Verfügung insofern be- rührt, als die Tarifgenehmigung für ihn selbst zu einer Erhöhung der Prä- mien dieses Versicherungsproduktes führt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.691/2004 vom 17. Mai 2005 E. 1.2.1 mit weiteren Hinweisen; BGE 99 Ib 51 E. 1b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7407/2009 vom 7. Juli 2011, E.1.3). 1.3. Abgesehen von der teilweisen Aufhebung dieser Verfügung beantragt der Beschwerdeführer weiter eine übergeordnete behördliche Kontrolle (Audit) betreffend die Arbeitsweise der Vorinstanz im Genehmigungsver- fahren bei Tarifanpassungen im Segment der (...)-zusatzversicherungen. Der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird. Er wird durch zwei Elemente bestimmt: Erstens durch den Gegen- stand der angefochtenen Verfügung (Anfechtungsgegenstand) und zwei- tens durch die Parteibegehren (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwal- tungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 42 ff. und 127 ff.; BGE 118 V 311 E. 3b mit Hinweisen). Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entschei- den musste, darf die Rechtsmittelinstanz nicht beurteilen. Das Rechtsbegehren, eine übergeordnete behördliche Kontrolle (Audit) betreffend die Arbeitsweise der Vorinstanz durchzuführen, geht über die angefochtene Genehmigungsverfügung hinaus und liegt daher ausser- halb des Anfechtungsgegenstandes. Auch ist das Bundesverwaltungsge- richt nicht Aufsichtsbehörde der Vorinstanz und wäre daher nicht zustän- dig, eine derartige Kontrolle anzuordnen. Auf dieses Beschwerdebegehren ist daher nicht einzutreten. 1.4. Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen Frist eingereicht (Art. 84 Abs. 2 VAG und Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Anforderungen an Form und Inhalt der Rechtsschrift sind erfüllt und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG). 1.5. Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten.

B-8800/2010 Seite 12 2. In prozessualer Hinsicht verlangt der Beschwerdeführer Akteneinsicht in die Vorakten, insbesondere in die Berechnungsgrundlagen betreffend die Tarifanpassung für die Prämien der (...)-zusatzversicherung 2011 ein- schliesslich der technischen Parameter, welche die Vorinstanz bei der Beurteilung der Prämienerhöhung anwende, in die Bilanz und Erfolgs- rechnung sowie in die Planzahlen der Beschwerdegegnerin. Er macht geltend, diese Akteneinsicht sei für ihn von erstrangiger Bedeutung, um seine Rechtsschriften zu begründen. Ohne Einsicht in die Berechnungs- grundlagen sei kein Nachweis für eine fundierte Beanstandung möglich. Da bekannt sei, dass die Krankenversicherer die Grundversicherung jähr- lich mit zirka 1.6 Mia Franken über die Zusatzversicherung querfinanzier- ten, sei der Verdacht der Manipulation während den letzten Jahren zu Lasten der Zusatzversicherten erwiesen. Die Forderung nach Aktenein- sicht in alle Excel-Daten für die Tarifanpassungsvorlage 2011, ein- schliesslich der für bei der Beurteilung der Prämienerhöhung angewende- ten technischen Parameter, in die Bilanz und Erfolgsrechnung sowie in die Planzahlen der Beschwerdegegnerin sei daher selbstverständlich. Für eine betriebswirtschaftliche Beurteilung der Frage, ob bei der Tarifierung des Produktes versteckte Gewinnmargen in der Altersstufe 71-75 Jahre einkalkuliert worden seien, würde nur die vollständige Rechnungslegung für diese Sparte für alle Altersstufen und landesweit Aufschluss geben. Auch die Ist-Zahlen der Vorjahre 2009 und 2010 seien dafür nötig. Die behauptete Gefahr einer Verletzung von Geschäftsgeheimnissen der Be- schwerdegegnerin, sei eine reine Schutzbehauptung ohne Grundlage, denn er könnte durch eine Geheimhaltungsklausel verbindlich verpflichtet werden. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Einsicht in strategisch und kon- zeptionell ausgerichtete Dokumente und Statistiken sei zu verweigern, soweit es sich um absolute Zahlen handle. Die relativen Angaben genüg- ten um zu beurteilen, ob die Vorinstanz ihre Aufsichtspflicht erfüllt habe, weil sie nur eine Solvenz- und Missbrauchsprüfung vornehmen dürfe und über einen Ermessensspielraum verfüge. Die Offenlegung von absoluten Zahlen und strategischen Überlegungen stelle einen massiven Eingriff in ihre Geschäftsgeheimnisse dar. Dementsprechend sei dem Beschwerde- führer das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich zu verweigern, oder ihm sei, wenn überhaupt, ein absolut beschränktes Akteneinsichtsrecht in Bezug auf das betroffene Produkt, den betroffenen Kanton und die betroffene Al- tersgruppe zu gewähren.

B-8800/2010 Seite 13 2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und damit zusammenhängend das Recht auf Akteneinsicht richtet sich nach Art. 26 ff. VwVG sowie nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen- schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass ei- nes Entscheides dar, welches in die Rechtsstellung des Einzelnen ein- greift. Dazu gehört insbesondere auch das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, sofern dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 132 II 485 E. 3.2). Das Akteneinsichtsrecht findet indessen seine Grenzen an überwiegen- den öffentlichen Interessen oder an berechtigten Geheimhaltungsinteres- sen privater Dritter. Diesfalls sind die einander entgegenstehenden Inte- ressen an der Akteneinsicht einerseits und an deren Verweigerung ande- rerseits sorgfältig gegeneinander abzuwägen (BGE 129 I 249 E. 3). Ge- mäss Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG darf die Einsichtnahme in die Akten un- ter anderem dann verweigert werden, wenn wesentliche private Interes- sen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Da- zu zählen namentlich Geschäftsgeheimnisse. Die Verweigerung der Ein- sichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheim- haltungsgründe bestehen. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Ak- tenstück verweigert, so darf auf dieses zum Nachteil dieser Partei nur ab- gestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentli- chen Inhalt mündlich oder schriftlich in Kenntnis gesetzt und ihr ausser- dem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2, Art. 28 VwVG; STEPHAN C. BRUNNER, in: Auer / Müller / Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes- gesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 30 zu Art. 27; BERNHARD WALDMANN / MAGNUS OESCHGER, in: VwVG, Praxis- kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich, 2009, N. 35 zu Art. 27; Urteil des Bundesgerichts 2A.651/2005 vom 21. November 2006 E. 2.5).

B-8800/2010 Seite 14 2.2. Die vorinstanzlichen Akten, in die dem Beschwerdeführer nur unwe- sentlich Einsicht gewährt wurde, enthalten detailliertes Zahlen- und Kal- kulationsmaterial, insbesondere bezüglich der Prämieneinnahmen, der Leistungszahlen, der Bruttomarge, der Entwicklung des Versichertenbe- standes, der Schadensquote und der Rückstellungen. Die sinngemässe Behauptung der Beschwerdegegnerin, es handle sich bei diesen Doku- menten um vertraulichste Kennzahlen, welche insbesondere vor der Kon- kurrenz geheim gehalten werden müssten und einen erheblichen wirt- schaftlichen Wert repräsentierten, erscheint daher ohne Weiteres als glaubhaft. Auf Seiten des Beschwerdeführers ist zwar der verfassungsmässige An- spruch auf das rechtliche Gehör zu berücksichtigen. Dies ändert indessen nichts daran, dass der Streitwert in diesem Verfahren und damit sein Inte- resse mit insgesamt CHF 18.40 pro Monat beziehungsweise CHF 220.80 pro Jahr zu beziffern ist. Hinzu kommt – wie in der Folge noch darzulegen sein wird – dass der geheimhaltungsbedürftige Teil der Vorakten für die Beantwortung der im vorliegenden Fall entscheidenden Fragen nicht re- levant ist. 2.3. Die Interessenabwägung führt somit zum eindeutigen Resultat, dass die Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdegegnerin überwiegen. Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Einsicht in die umstrittenen Do- kumente beziehungsweise auf Bekanntgabe der darin enthaltenen Zahlen kann daher nicht stattgegeben werden. 3. In materieller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, die Prämienerhöhung für das Jahr 2011 sei von der Vorinstanz zu Unrecht genehmigt worden. Im Zeitraum 2009-2011 seien die Prämien für die (...)-zusatzversicherung (...) zum dritten Mal im zweistelligen Prozent-Bereich erhöht worden. Für die Altersgruppe 71-75 und auf der Indexbasis 2008 entspreche dies ei- nem Prämienzuwachs von 64.7% in drei Jahren. Diese Prämienexplosion stehe in keinem realistischen Verhältnis zur Gesamtkostenzunahme im Gesundheitswesen, denn im Fünfjahresvergleich betrage die durch- schnittliche jährliche Kostenzunahme im Gesundheitswesen für die statis- tisch verfügbaren Jahre (2004-2008) 3.5%. Für die Altersgruppe 66-100 belaufe sich die Kostenzunahme für stationäre Behandlung im Durch- schnitt dieser fünf Jahre auf 3.1% p.a.

B-8800/2010 Seite 15 Die Beschwerdegegnerin macht dagegen geltend, die Vorinstanz verfüge bei ihrer Aufsichtstätigkeit über einen Ermessensspielraum. Zwischen der versicherungstechnisch genügenden und der übersetzten Prämie beste- he ein Spielraum. Die Vorinstanz dürfe nicht eine 'gerechte' Prämie fest- legen und die Prämien auf deren Angemessenheit hin überprüfen. Vorlie- gend seien keine Missbrauchstatbestände erfüllt. Die Erhöhung der Prä- mie um 15.54% sei – wie vom Preisüberwacher konstatiert – nicht miss- bräuchlich. Vielmehr sei der Beschwerdeführer mit dem Jahreswechsel 2008-2009 in eine andere Altersgruppe (neu: 71-75 Jahre) gewechselt, was die Prämienerhöhung auf das Jahr 2009 erkläre. Die Vorinstanz legt dar, dass sie anlässlich einer Tarifgenehmigung zu prüfen habe, ob sich die neuen Prämien in einem Rahmen hielten, der einerseits die Solvenz des Versicherungsunternehmens und andererseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleiste. Es sei nicht ih- re Aufgabe, die Angemessenheit der Tariferhöhungen vollständig zu prü- fen. Sie müsse Tariferhöhungen genehmigen, wenn sie sich innerhalb des gesetzlichen Rahmens bewegen. Im vorliegenden Fall habe sie das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss und unter Wahrung der verfas- sungsmässigen Grundsätze ausgeübt. 3.1. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. g des Bundesgesetzes über die Eidgenös- sische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanzmarktaufsichtsge- setz, FINMAG, SR 956.1) und Art. 46 VAG obliegt der Vorinstanz die Auf- sicht über die Versicherungsunternehmen. Sie wacht insbesondere darü- ber, dass diese solvent sind, die technischen Rückstellungen vorschrifts- gemäss bilden und die Vermögenswerte ordnungsgemäss verwalten und anlegen (Art. 46 Abs. 1 Bst. d VAG). Sie schützt die Versicherten gegen Missbräuche der Versicherungsunternehmen (Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG). Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat die Vorinstanz auch verschiedene Tarife – unter anderem die Tarife der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung – zu genehmigen (Art. 4 Abs. 2 Bst. r, 5 Abs. 1 ers- ter Satz und 38 VAG). Bei der Prüfung der genehmigungspflichtigen Tarife prüft sie auf Grund der von den Versicherungsunternehmen vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtun- gen sicherstellt und andererseits den Schutz der Versicherten vor Miss- brauch gewährleistet (Art. 38 VAG).

B-8800/2010 Seite 16 3.2. Der Ausdruck "Missbrauch" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Die Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist ge- mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Rechtsfrage, die grund- sätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Lehrmeinung ist jedoch Zurückhaltung aus- zuüben und der rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungs- spielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder über spezifische Fachkennt- nisse verfügt. Der Richter hat solange nicht einzugreifen, als die Ausle- gung der Verwaltungsbehörde oder der Fachbehörde als vertretbar er- scheint (vgl. ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich / Basel / Genf 2010, Rz. 445 ff., mit weiteren Hinweisen). 3.3. Die Vorinstanz hat am 18. März 2010 das Rundschreiben 2010/3 "Krankenversicherung nach VVG – Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung und Spezialfragen der privaten Krankenversiche- rung" erlassen, welches seit 1. Mai 2010 in Kraft ist. Das Rundschreiben sieht vor, dass eine versicherungstechnische Ungleichbehandlung ge- mäss Art. 117 Abs. 2 AVO vorliege, wenn für ein vergleichbar hohes Risi- ko stark unterschiedliche Prämien verlangt oder wenn für die gleiche Prämie deutlich unterschiedliche Risiken gedeckt würden. Insbesondere sei zu vermeiden, dass ein Teil der Versicherten zu tiefe Prämien zu Las- ten anderer Versicherter bezahlten (FINMA-Rundschreiben 2010/3 Kran- kenversicherung nach VVG, Rz. 30). Rundschreiben sind Verwaltungsverordnungen und als solche nur für die Durchführungsorgane beziehungsweise im Innenverhältnis einer Verwal- tungseinheit verbindlich. Verwaltungsverordnungen begründen – im Ge- gensatz zu Rechtsverordnungen – keine Rechtswirkungen für Private. Ihre Hauptfunktion besteht vielmehr darin, insbesondere im Ermessens- bereich der Behörde eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspra- xis zu gewährleisten. Auch sind sie in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung einer Fachstelle. Das Bundesverwaltungsgericht ist als verwaltungsunabhängige Gerichtsinstanz (Art. 2 VGG) nicht an Verwal- tungsverordnungen gebunden, sondern bei deren Überprüfung frei. Sofern Verwaltungsverordnungen aber eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Be- stimmungen zulassen, werden sie von den Gerichten bei der Entscheidfindung mitberücksichtigt (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2; BGE 130 V 163 E. 4.3.1; HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O., Rz. 123 ff.;

B-8800/2010 Seite 17 PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 14 Rz. 9 ff. und § 41 Rz. 11 ff.; TOBIAS JAAG, Die Verordnung im schweizerischen Recht, in: Schweizeri- sches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht, 112/2011, S. 633- 635; PATRICIA EGLI, Verwaltungsverordnungen als Rechtsquellen des Verwaltungsrechts?, in: Aktuelle Juristische Praxis 09/11, S. 1159-1167). 3.4. Für die Auslegung ist insbesondere auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck, auf die dem Text zu Grunde liegenden Wer- tungen sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt, abzustellen. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Texten kommt den Mate- rialien eine besondere Stellung zu, weil veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung weniger nahelegen (vgl. zur Auslegung allgemein HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O., Rz. 214 ff. mit weiteren Hinweisen; ERNST A. KRAMER, Juristische Methoden- lehre, 3. Aufl., Bern 2010, S. 53 ff.). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten las- sen (BGE 134 I 184 E. 5.1 mit Hinweisen). 3.5. In historischer Hinsicht ergibt sich aus den Materialien, dass der Entwurf zu einem neuen Versicherungsaufsichtsgesetz vom Frühjahr 2003 zunächst noch keine spezifische Bestimmung über eine Prüfung von genehmigungspflichtigen Tarifen enthielt. Dieser Entwurf war darauf ausgerichtet, das System der präventiven Produktkontrolle, das im Art. 20 des alten Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 23. Juni 1978 (aVAG, AS 1978 1836) angewendet worden war, durch eine verstärkte und verfeiner- te Solvenzkontrolle und durch wirksamere Aufsichtsinstrumente in den Bereichen "Corporate Governance", Transparenz und Konsumenten- schutz abzulösen. Es war daher vorgesehen, auf systematische, präven- tive Tarifkontrollen selbst für an die Sozialversicherungen gebundene Versicherungsprodukte ganz zu verzichten (vgl. Botschaft zu einem Ge- setz betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen [Versiche- rungsaufsichtsgesetz, VAG] und zur Änderung des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom 9. Mai 2003, BBl 2003, 3789 ff., 3794, 3799; Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die Beaufsichtigung privater Versicherungseinrichtungen vom 5. Mai 1976, BBl 1976 II 873 Ziff. 232; Ausführungen von Bundesrat Villiger im Ständerat, Amtl. Bull. StR 2003, 1026).

B-8800/2010 Seite 18 Im Laufe der parlamentarischen Beratungen zum Entwurf zu einem neu- en Versicherungsaufsichtsgesetz wurde dann aber beschlossen, die Krankenzusatzversicherung und die berufliche Vorsorge weiterhin einer präventiven Prämien- und Tarifkontrolle zu unterstellen, wie dies bereits in Art. 20 aVAG der Fall war. Entsprechend dieser bisherigen Regelung wurde vorgesehen, dass die behördliche Prüfungspflicht sich auf die Sol- venz und die Verhinderung von Missbräuchen zu beschränken habe. Zwar wurde anlässlich der Erstbehandlung im Nationalrat eine Formulie- rung beantragt, die ausdrücklich vorsah, dass die Aufsichtsbehörden auch kontrollieren müssten, ob die Tarife angemessen seien. Dieser An- trag unterlag aber in der Folge im Differenzbereinigungsverfahren. Die Vertreter der Mehrheitsmeinung begründeten ihre Auffassung damit, dass eine Angemessenheitsprüfung bedeuten würde, dass der Wettbewerb ausgeschaltet und die Verantwortung für die Prämienfestsetzung letztlich den Behörden übertragen würde. Damit würde man sich deutlich von den marktwirtschaftlichen Prinzipien im Bereich der Privatversicherung ab- wenden und eher planwirtschaftliche Prinzipien zum Zuge kommen las- sen. Der Markt würde von den Behörden nicht mehr kontrolliert, sondern er würde letztlich von ihnen gesteuert. Das Resultat behördlicher Preis- festsetzungen sei in vielen Fällen, dass ineffiziente Strukturen aufrechter- halten blieben, die dann nicht mehr wettbewerbsfähig seien. Die Mehrheit vertrat daher die Auffassung, dass die Tarifprüfungspflicht sich auf die Solvenzfrage einerseits und die Missbrauchsfrage anderseits zu be- schränken habe. Die Angemessenheit solle durch den Markt geregelt werden (vgl. Amtl. Bull. StR, 03.035, 18.12.2003, 10.06.2004, 07.12.2004, NR 21.09.2004, 13.12.2004). Aus den Materialien ergibt sich somit, dass anlässlich der Einführung von Art. 38 VAG beziehungsweise der Beibehaltung von Art. 20 aVAG aus- drücklich beschlossen wurde, von einer eigentlichen Angemessenheits- kontrolle durch die Aufsichtsbehörde abzusehen. 3.6. Der Begriff des "Missbrauchs", vor dem die Vorinstanz die Versicher- ten zu schützen hat, findet sich im Gesetz nicht nur im Kontext der prä- ventiven Tarifgenehmigung gemäss Art. 38 VAG, sondern vor allem in Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG. Dieser Tatbestand wird in Art. 117 AVO näher kon- kretisiert. Demnach gelten Benachteiligungen von Versicherten oder An- spruchsberechtigten als Missbrauch, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten (Art. 117 Abs. 1 AVO). Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder an- spruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungs-

B-8800/2010 Seite 19 technisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung (Art. 117 Abs. 2 AVO). Das Gesetz selbst räumt dem Bundesrat nur eine Vollzugs- kompetenz ein, nicht aber die Befugnis, den Begriff des Missbrauchs näher zu konkretisieren. Die dargelegte Konkretisierung in Art. 117 AVO ist daher nicht als abschliessend aufzufassen (vgl. ROLF H. WEBER / PAT- RICK UMBACH, Versicherungsaufsichtsrecht, Bern 2006, Rz. 152 zu § 6). 3.7. Noch unter der Geltung zu Art. 20 aVAG war in der damaligen Litera- tur ausgeführt worden, ein Missbrauch könne z.B. darin bestehen, dass einzelne Gruppen von Prämienzahlern innerhalb des Tarifes viel stärker als andere Gruppen belastet würden, obwohl dies sachlich nicht gerecht- fertigt sei (ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. Bern 1995, S. 115). Die im Rundschreiben 2010/13 vertretene Auf- fassung der Vorinstanz entspricht dieser Literaturmeinung. In der neueren Lehre zu Art. 38 VAG wird dagegen eher die Auffassung vertreten, eine präventive Tarifgenehmigung durch die Aufsichtsbehörde sei nur insoweit mit der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 BV) vereinbar, als sie der Solvenzerhaltung des betreffenden Versicherungsunternehmens diene. Der Schutz der Versicherungsnehmer vor (vermeintlich) zu hohen Prä- mien dagegen sei nicht verfassungskonform (vgl. WEBER / UMBACH, a.a.O., Rz. 7 zu § 3; RETO JACOBS, in: Die schweizerische Bundesverfas- sung, Kommentar, Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 98 BV, Rz. 16; ANDREAS BURKI / PETER PFUND / JÜRG WALD- MEIER, Rechtliches, in: Jürg Waldmeier [Hrsg.], Versicherungsaufsicht, Solvenz, Risikomanagement, Verantwortlicher Aktuar, Kontrollsysteme, Gruppen und Konglomerate, Versicherungsvermittler, Zürich, 2007, S. 5- 7). 3.8. Dieser Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht im bereits er- wähnten Urteil im Parallelverfahren B-7407/2009 weitgehend gefolgt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7407/2009 vom 7. Juli 2011, E. 3). In jenem Urteil legte es dar, dass grundsätzlich davon auszugehen ist, dass Preise, die das Ergebnis von wirksamem Wettbewerb sind, nicht missbräuchlich sind. Dieses wirtschaftsystematische Grundverständnis ergibt sich aus der Bundesverfassung. So ist die Zuständigkeit des Bun- des, Massnahmen gegen missbräuchliche Preise zu treffen, ausdrücklich beschränkt auf Missbräuche in der Preisbildung durch marktmächtige Un- ternehmen und Organisationen (vgl. Art. 96 Abs. 2 Bst. a BV). Diese Kompetenzdefinition sowie die Grundrechte der Eigentumsgarantie und der Wirtschaftsfreiheit (vgl. Art. 26 und 27 BV) beruhen auf einem wirt- schaftsystematischen Grundverständnis, das impliziert, dass missbräuch-

B-8800/2010 Seite 20 liche Preise nur vorliegen können, sofern auf dem betroffenen Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Durch wirksamen Wettbewerb werden die Preisfestsetzungsspielräume automatisch auf ein nicht missbräuchli- ches Niveau beschränkt (vgl. JACOBS, a.a.O., Rz. 34 ff. zu Art. 96 BV). 3.9. Wirksamer Wettbewerb liegt vor, wenn zentrale Wettbewerbsfunktio- nen gewährleistet sind, wie insbesondere die Optimierung des Ressour- ceneinsatzes, die Anpassung von Produkten und Produktionskapazitäten an veränderte äussere Bedingungen sowie die Entwicklung neuer Pro- dukte und Produktionsverfahren (eingehend zum Begriff des wirksamen Wettbewerbs: PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb, Theoretisches Konzept und Praxis, St.Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirt- schaftsrecht, Bern 2003, S. 38 ff.; PATRICK L. KRAUSKOPF / OLIVIER SCHAL- LER, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz / Mani Rei- nert [Hrsg.], Basel 2009, Nr. 68 ff. zu Art. 5; PHILIPPE GUGLER / PHILIPP ZURKINDEN, in: CR Concurrence, a.a.O., Rz. 25 ff. zu Art. 5 KG). Allge- meine Kriterien, die für das Vorhandensein von wirksamem Wettbewerb sprechen, sind etwa die Zahl der Wettbewerber, der Organisationsgrad, das Vorhandensein von Aussenseitern und das Marktergebnis. Selbst wenn eine grössere Anzahl von Anbietern vorhanden sind, können das gleichförmige Verhalten, ein Referenzpreissystem oder eine grosse Reg- lementierungsdichte staatlicher oder privater Natur Anhaltspunkte dafür sein, dass möglicherweise kein wirksamer Wettbewerb stattfindet (vgl. JACQUES BONVIN, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Commentaire romand, Droit de la concurrence, Genf / Basel / München 2002 [nachfolgend: CR Concur- rence], Rz. 23 zu Art. 13 PüG; ROLF H. WEBER, Preisüberwachungsge- setz, Bern 2009, Rz. 15 zu Art. 12 PüG). 3.10. Der Beschwerdeführer macht in Bezug auf diese Frage geltend, die Beschwerdegegnerin habe eine Monopolstellung im betreffenden Versi- cherungssegment, welche sie schamlos und unkontrolliert ausnütze. Die Übervorteilung von Versichertengruppen in der Tarifgestaltung sei mög- lich, weil ein Versicherter im Alter von über 65 Jahren die Zusatzversiche- rung nicht mehr wechseln könne. Dies sei allgemein bekannt. Er und sei- ne Frau hätten dies selber im Jahr 2004 bei verschiedenen Versiche- rungsgesellschaften versucht, doch seien seine Anfragen abgelehnt wor- den. 3.10.1. Im vorliegenden Fall sind unbestrittenermassen eine Vielzahl von Versicherungsunternehmen auf dem Markt, die vergleichbare Produkte der Krankenzusatzversicherung anbieten. So geht zum Beispiel aus dem

B-8800/2010 Seite 21 Jahresbericht 2010 der Vorinstanz hervor, dass gleichzeitig mit der Be- schwerdegegnerin eine Vielzahl von Versicherungsunternehmen oder Krankenkassen – 43 bis Ende Juli 2010 – geplante Anpassungen ihrer Tarife von Krankenzusatzversicherungsprodukten der Vorinstanz zur Ge- nehmigung vorgelegt hatten (FINMA Jahresbericht 2010 S. 63). Anhalts- punkte für allfällige wettbewerbshindernde Absprachen oder andere Um- stände, die trotz dieser grossen Anzahl von Anbietern gegen das Vorlie- gen von wirksamem Wettbewerb sprechen würden, hat der Beschwerde- führer nicht geltend gemacht und sind für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht ersichtlich. 3.10.2. Die Behauptung des Beschwerdeführers, er könne die Versiche- rung nicht mehr wechseln, ist einerseits nicht belegt, denn er hat die von ihm behaupteten Anfragen bei verschiedenen Versicherungsgesellschaf- ten und die erhaltenen Absagen nicht nachgewiesen. Ohnehin aber ist fraglich, inwieweit die Situation im Jahr 2004, also noch vor dem Inkraft- treten des neuen Versicherungsaufsichtsgesetzes, mit derjenigen im Jahr 2010 gleichgesetzt werden könnte. 3.10.3. Die Frage kann indessen offen gelassen werden, denn die Argu- mentation des Beschwerdeführers, Versicherte im Alter von über 65 Jah- ren könnten die Zusatzversicherung nicht mehr wechseln, was dem Ver- sicherer eine Monopolstellung gebe, welche er ausnutze, um diese Versi- cherten bei der Prämiengestaltung zu übervorteilen, ist bereits in sich wi- dersprüchlich und unlogisch: Krankenzusatzversicherungen werden nicht individuell pro Versicherten, sondern für eine ganze Tarifklasse beziehungsweise für den ganzen Ver- sichertenbestand eines Produkts kalkuliert (vgl. FINMA-Rundschreiben 2010/3 Krankenversicherung nach VVG). Der in der einzelnen Prämie enthaltene Anteil für Risikoprämie und Gewinnmarge hängt daher nicht vom erwarteten Schadenaufwand des betroffenen einzelnen Versicher- ten, sondern vom Durchschnitt der Tarifklasse beziehungsweise des gan- zen Versichertenbestandes ab. Jeder Versicherer ist naturgemäss daran interessiert, neue Versicherte zu gewinnen, die vorteilhaftere Risiko- merkmale aufweisen, als für seine Tarifklasse veranschlagt wurden, weil derartige Neuzuzüge die Ertragsstruktur verbessern. Bei Produkten mit altersmässig abgestuften, risikogerechten Tarifklassen stellt das Tarif- merkmal "Alter" kein wesentliches zusätzliches Risikomerkmal mehr dar, so dass auch ältere Personen erwünschte Versicherungsnehmer sein können.

B-8800/2010 Seite 22 Andere unvorteilhafte Risikomerkmale, wie beispielsweise gewisse dau- erhafte, schwere gesundheitliche Probleme, führen zwar versicherungs- statistisch zu einem überdurchschnittlichen Schadenaufwand, sind aber weniger geeignet, als Tarifmerkmale verwendet zu werden. Personen mit derartigen unvorteilhaften Risikomerkmalen stellen daher versicherungs- mathematisch "schlechte Risiken" dar, d.h. es ist aufgrund der statisti- schen Erfahrung zu erwarten, dass derartige Versicherte im Vergleich zum Durchschnitt ihrer Tarifklasse einen überdurchschnittlichen Scha- denaufwand verursachen werden. Durch den Zuzug derartiger "schlech- ter Risiken" vermindert sich entsprechend die Gewinnmarge des Versi- cherers. Je ausgeprägter das unvorteilhafte Risikomerkmal ist, desto we- niger Raum bleibt für die kalkulierte Gewinnmarge des Versicherers und desto weniger ist er an einem Vertragsabschluss interessiert. Bei ernst- haften gesundheitlichen Problemen ist es daher möglich und wirtschaft- lich nachvollziehbar, dass davon betroffene Personen allenfalls keinen Versicherer finden, der bereit wäre, mit ihnen einen Krankenzusatzversi- cherungsvertrag abzuschliessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5P.97/2006 vom 1. Juni 2006). Ist das unvorteilhafte Risikomerkmal eines Versicherungsnehmers derart ausgeprägt, dass trotz der grossen Anzahl von Anbietern kein anderer Versicherer bereit ist, ihm in Kenntnis dieses Merkmals eine vergleichba- re Krankenzusatzversicherung anzubieten, so muss daraus zwingend ge- schlossen werden, dass nach marktwirtschaftlicher Kalkulation im Fall dieses Versicherungsnehmers keine relevante Gewinnmarge vorhanden ist. Dies gilt natürlich auch für die Kalkulation des bisherigen Versiche- rers, sofern die Prämie des bisherigen Versicherungsvertrags vergleich- bar ist. Von einer missbräuchlich hohen Prämie des bisherigen Versiche- rers kann in einem derartigen Fall offensichtlich keine Rede sein. Die Behauptung des Beschwerdeführers, Versicherte im Alter über 65 Jahren könnten trotz einem an sich funktionierenden Wettbewerb mit di- versen Anbietern den Versicherer nicht mehr wechseln und stünden da- her in einem Abhängigkeitsverhältnis vom bisherigen Versicherer, was dieser ausnutzen könne, um die Prämien auf ein missbräuchlich hohes, nicht mehr risikogerechtes Niveau zu erhöhen, ist daher bereits in sich widersprüchlich und unlogisch. 3.11. Unter diesen Umständen ist somit davon auszugehen, dass die Vor- instanz bei der ihr obliegenden Prüfung der genehmigungspflichtigen Tari- fe davon ausgehen durfte, die ihr vorgelegten Tarife seien in einem Sys-

B-8800/2010 Seite 23 tem von wirksamem Wettbewerb zustande gekommen und daher nicht missbräuchlich, ohne dass sie die Kalkulation der Beschwerdegegnerin darüber hinaus auch daraufhin hätte kontrollieren müssen, ob die Prä- mienerhöhung der Kostenentwicklung im Gesundheitswesen entspreche oder wie gross die Diskrepanz zwischen Risiko- und Tarifprämie sei. Waren diese Fragen für einen rechtskonformen Entscheid der Vorinstanz nicht relevant, so steht dem Beschwerdeführer auch kein Anspruch auf Einsicht in die Kalkulationsunterlagen der Beschwerdegegnerin zu. 4. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Rügen des Beschwerde- führers unbegründet sind und seine Beschwerde daher abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist. 5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Ver- fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh- rung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse beträgt die Ge- richtsgebühr bei einem Streitwert zwischen CHF 0.− und 10'000.− CHF 200.− bis 5'000.− (Art. 4 VGKE). Im vorliegenden Fall ist der nomi- nale Streitwert gering. Die Gerichtsgebühr wird daher auf CHF 600.− festgelegt. 6. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuspre- chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 2 VGKE). Bei diesem Verfah- rensausgang stellt sich daher lediglich die Frage, ob der Beschwerdefüh- rer der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung auszurichten hat. Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfälli- ge weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Die Beschwer- degegnerin war im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht anwaltlich vertreten und hat auch nicht dargelegt, inwiefern der Aufwand durch den hauseigenen Rechtsdienst das in eigenen Verfahren normale

B-8800/2010 Seite 24 Ausmass in erheblichem Ausmass überstiegen hätte. Von der Zuspre- chung einer Parteientschädigung ist daher abzusehen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von CHF 600.– werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur- teils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 600.− verrechnet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Myriam Senn

B-8800/2010 Seite 25

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An- gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge- richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be- gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 26. November 2012