B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Corte II B-6847/2023
Sentenza del 15 aprile 2024 Composizione
Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio), Kathrin Dietrich, Francesco Brentani, cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
Consorzio X. _______, c/o C. _______ SA, composto da:
contro
Ferrovie federali svizzere FFS SA, Infrastruttura, Progetti di ampliamento e rinnovo - Gestione del progetto - Regione Sud, patrocinata dagli avv.ti Barbara Klett e Lukas Zangger, autorità aggiudicatrice,
e
Consorzio Y. _______, c/o D. _______ SA, composto da:
Oggetto
Appalti pubblici; decisione di aggiudicazione del 17 novembre 2023 concernente il progetto "NSIF - Nuovo stabilimento industriale ferroviario Infrastruttura ferroviaria (TP3-TP4) Lavori principali – Opere da impresario costruttore" (pubblicazione SIMAP n. 1375639 del 21 novembre 2023; ID del progetto 253267).
B-6847/2023 Pagina 3 Fatti: A. A.a Il 29 marzo 2023 la Ferrovie federali svizzere FFS SA (di seguito: au- torità aggiudicatrice, committente) ha indetto un pubblico concorso per una commessa edile secondo la procedura aperta in relazione al progetto "NSIF - Nuovo stabilimento industriale ferroviario Infrastruttura ferroviaria (TP3-TP4) Lavori principali - Opere da impresario costruttore" (pubblica- zione SIMAP n. 1319817, ID del progetto 253267). A.b Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (26 mag- gio 2023) sono pervenute alla committente quattro offerte, tra cui quella del Consorzio X. _______, composto da A. _______ SA, [...], B. _______ SA, [...], e C. _______ SA, [...], nonché quella del Consorzio Y. _______, com- posto da D. _______ SA, [...], e E. _______ SA, [...]. A.c Durante la procedura di aggiudicazione, in data 2 e 18 ottobre 2023 hanno avuto luogo due richieste di chiarimenti tecnici con il Consor- zio Y. _______ al fine di delucidare alcuni punti dell’offerta (cfr. infra con- sid. 4.1-4.3). In seguito alle risposte del 10 e 23 ottobre 2023 è stato modi- ficato il prezzo inziale dell’offerta (cfr. Doc. 01/06 proposta di delibera). A.d Con decisione di aggiudicazione del 17 novembre 2023, pubblicata il 21 novembre successivo sul SIMAP (n. della pubblicazione 1375639), l'au- torità aggiudicatrice ha deliberato la commessa in oggetto al Consorzio Y. _______, composto da D. _______ SA, [...], e E. _______ SA, [...], (di seguito: aggiudicatarie, controparti) per un importo di CHF [....] senza IVA. A motivo dell’aggiudicazione è stato addotto che l’offerta delle aggiudicata- rie “è stata nel complesso la più vantaggiosa e ha ricevuto il maggior nu- mero di punti. Decisivo è stato in particolare il criterio di aggiudicazione "prezzo", per il quale il destinatario dell’aggiudicazione ha presentato l’of- ferta più bassa.” A.e Con scritto individuale separato del 20 novembre 2023 la committente ha comunicato al Consorzio X. _______ la mancata presa in considera- zione della sua offerta nella procedura di aggiudicazione e nel contempo l’avvenuta assegnazione della delibera in favore delle aggiudicatarie, com- preso il valore della commessa, rinviando alla relativa pubblicazione dell’aggiudicazione sul SIMAP. A.f Il 6 dicembre 2023 ha avuto luogo un debriefing presso la sede della committente.
B-6847/2023 Pagina 4 B. Avverso la decisione di aggiudicazione, i membri del Consorzio X. _______ (di seguito: ricorrenti) hanno inoltrato ricorso, in data 11 dicembre 2023, allo scrivente Tribunale. In via processuale, le ricorrenti propongono di con- ferire al ricorso l'effetto sospensivo in via supercautelare e cautelare. Nel merito, le ricorrenti chiedono l’annullamento della decisione impugnata, l’esclusione delle aggiudicatarie dalla gara e la delibera in loro favore. In ogni caso, protestate tasse, spese e ripetibili. B.a In via principale, le ricorrenti rimproverano alla committente una viola- zione dei principi dell’intangibilità delle offerte e della parità di trattamento per aver permesso alle controparti, in sede di chiarimenti d’offerta, di cor- reggere sia la parte tecnica sia il prezzo della loro offerta. Secondo loro, in seguito alle discussioni sorte in sede di debriefing vi sarebbe ragione di credere che l’offerta delle controparti presenti tre presunte problematiche: la mancata messa a disposizione del deposito intermedio per lo stoccaggio del materiale in eccesso che non poteva essere gestito nelle aree GM (Ge- stione Materiale) previste dalla committente, la mancata considerazione del trasporto del materiale tramite ferrovia, nonché la definizione di una serie di riserve. Se tali supposizioni fossero fondate, le ricorrenti sosten- gono che le controparti avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, poiché la loro offerta si discosterebbe in maniera importante dalle esigenze fissate dalla documentazione di gara sotto l’aspetto del rapporto qualità/prezzo. B.b In via subordinata, le ricorrenti contestano la valutazione operata dalla committente nei loro confronti riguardo ai criteri di aggiudicazione CA4 “Ge- stione degli aspetti ambientali”, nonché CA3 “Capacità pratiche e tecniche delle persone chiave previste”, nei sottocriteri direttore tecnico di cantiere e capocantiere dei lavori di genio civile. B.c Di transenna, le ricorrenti ritengono che l’argomento secondo cui l’of- ferta delle controparti si sia contraddistinta per un prezzo particolarmente favorevole non possa essere tollerato, atteso che la revisione della legisla- zione in materia di appalti pubblici entrata in vigore il 1° gennaio 2021 avrebbe posto come obiettivo quello di favorire la qualità piuttosto che il prezzo. B.d Infine, le ricorrenti chiedono di poter visionare l’intero incarto, in parti- colare la corrispondenza intercorsa in relazione ai chiarimenti d’offerta, nonché il rapporto di valutazione delle offerte con la motivazione delle note assegnate a tutti i criteri di aggiudicazione per le ricorrenti e per le contro- parti.
B-6847/2023 Pagina 5 C. Con ordinanza del 12 dicembre 2023 lo scrivente Tribunale amministrativo federale ha conferito al ricorso, in via supercautelare, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione suscetti- bile di pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con le aggiudicatarie. D. Con ordinanza dell’8 gennaio 2024 gli allegati al ricorso sono stati tra- smessi alle controparti. E. Con presa di posizione del 15 gennaio 2024, inoltrata entro il termine pro- rogato, l'autorità aggiudicatrice propone, in via cautelare, di respingere la richiesta volta al conferimento dell’effetto sospensivo al ricorso, di limitare l’accesso agli atti di gara ai documenti che contengono dati che non pos- sono essere ritenuti dei segreti aziendali, nonché di assegnare alla com- mittente un nuovo termine per inoltrare osservazioni, qualora sia concesso alle ricorrenti di inoltrare ulteriori scritti ed allegati. Nel merito, la commit- tente chiede di rigettare integralmente il ricorso. In sostanza, la commit- tente contesta la presunta violazione dei principi dell’intangibilità delle of- ferte e della parità di trattamento, nonché le censure riferite alla valutazione dei criteri di aggiudicazione. E.a Dapprima, l’autorità aggiudicatrice tiene a sottolineare che nessun con- corrente, quindi nemmeno il consorzio aggiudicatario, aveva presentato un’offerta con vizi formali o divergenze sostanziali ai requisiti definiti nel bando. A suo dire, l’offerta inoltrata dalle controparti, pur essendo completa e prevedendo il deposito intermedio ed il trasporto dei materiali su strada e su rotaia, conteneva delle imprecisioni che non rendevano comparabili le offerte. Si sarebbe trattato in sostanza dell’ubicazione e descrizione del deposito intermedio, della designazione della destinazione finale del mate- riale, nonché dell’approccio di gestione e del trasporto per lo smaltimento dei materiali (cfr. infra consid. 4.1-4.3). La committente ribadisce che l’of- ferta delle controparti non avrebbe previsto alcuna riserva. Il chiarimento relativo al deposito intermedio avrebbe portato ad un adeguamento dell’of- ferta con maggiorazione del prezzo di CHF [...].–, quello relativo alla ge- stione rispettivamente al trasporto di smaltimento dei materiali ad un au- mento del prezzo di CHF [...].–. In definitiva, la committente ritiene che non sarebbero dati i presupposti per un’esclusione dell’offerta delle controparti. Quest’ultima sarebbe stata
B-6847/2023 Pagina 6 completa e rispettosa del capitolato, avrebbe tuttavia necessitato dei chia- rimenti nei punti indicati. La modifica effettuata, debitamente documentata, sarebbe sostenuta da motivi comprensibili e oggettivi e conforme ai dettami degli artt. 11, 38 e 39 LAPub (citata per esteso al consid. 1.1; v. anche consid. 3.4-3.6). Essa rappresenterebbe il 3.6% del prezzo offerto, per cui sarebbe da considerare minima ed adeguata. Un’esclusione dell’offerta dell’aggiudicataria sarebbe pertanto sproporzionata e eccessivamente for- malistica. E.b La committente respinge, per quanto ammissibile, la critica delle ricor- renti circa la ponderazione del prezzo nella presente gara pubblica. E.c Infine, la committente ribadisce la correttezza della valutazione da lei operata ai criteri di aggiudicazione. E.d Contestualmente alla presa di posizione del 15 gennaio 2024, la com- mittente ha prodotto gli atti di gara su tre chiavette USB, in una versione ad uso esclusivo del Tribunale e in due rispettive versioni per le ricorrenti e le controparti, determinandosi sul diritto di consultare gli atti. F. Con risposta del 15 gennaio 2024, inoltrata entro il termine prorogato, le controparti chiedono di respingere l’istanza di concessione dell’effetto so- spensivo, di limitare l’accesso agli atti ai documenti rilevanti ai fini della decisione, in ogni caso di censurare i prezzi, e, nel merito, di respingere il ricorso. In particolare, le controparti sottolineano di aver inoltrato un’offerta completa, di aver quotato ogni posizione, prevendendola nella relazione tecnica, segnatamente di aver prodotto tutte le lettere di accettazione del gestore di ogni discarica, di aver indicato un prezzo per il trasporto su rotaia e la relativa tassa, nonché di aver quotato la posizione per le possibili de- stinazioni del materiale in esubero e infine di non aver previsto alcuna ri- serva. G. In data 24 gennaio 2024 la committente ha dato seguito all’ordinanza del 18 gennaio precedente e prodotto ulteriori documenti, in particolare i chia- rimenti tecnici, esprimendosi ogni volta sul diritto di esame degli atti. H. Con ordinanza del 25 gennaio 2024 è stato concesso alle ricorrenti ed alle controparti l’accesso parziale agli atti di gara, in conformità con la proposta della committente.
B-6847/2023 Pagina 7 I. Con completazione del ricorso del 16 febbraio 2024, inoltrata entro il ter- mine prorogato, le ricorrenti mantengono integralmente le conclusioni ed argomentazioni già inoltrate con il loro gravame. I.a Principalmente, esse concludono a che l’offerta delle controparti avrebbe dovuto essere esclusa dal concorso. I.a.a Quanto alla posizione relativa al deposito intermedio, le ricorrenti ri- tengono che l’offerta delle controparti fosse lacunosa su un aspetto fonda- mentale della commessa e avrebbe dovuto essere scartata, nella misura in cui le controparti avrebbero inteso stoccare il materiale di scavo nelle aree destinate alla gestione del materiale (GM), mentre il capitolato avrebbe imposto di stoccare il materiale in eccesso nelle aree di scavo o in altre aree esterne da indicare nella documentazione d’appalto. Nel se- condo chiarimento d’offerta le controparti avrebbero come prima soluzione inteso di stoccare il materiale di scavo e il materiale lavorato nelle aree di scavo, e laddove ciò non fosse stato possibile, designato due aree esterne al cantiere, indicando che in tal caso vi sarebbe stato un sovrapprezzo di CHF [...].–. Le ricorrenti contestano che i mappali indicati come aree esterne siano adeguati ad essere adibiti a depositi di materiale e che per essi sussista una licenza edilizia che permetta il deposito di materiale, an- dando così a contrastare con la documentazione di gara. Le ricorrenti cri- ticano che la cifra offerta a titolo eventuale dalle controparti sia verosimile, dovendo contemplare la messa a disposizione dell’area e tutte le presta- zioni di trasporto andata e ritorno, carico, scarico e gestione. Secondo loro, le controparti avrebbero di fatto incluso nel prezzo precedentemente offerto le prestazioni che non avrebbero previsto per tale prezzo e le prestazioni offerte per un certo prezzo sarebbero dunque state modificate. I.a.b Quanto al chiarimento riguardante la destinazione finale del mate- riale, le ricorrenti prendono atto che al momento dell’inoltro dell’offerta, le controparti non rispettassero le condizioni di gara per non aver prodotto la lettera di accettazione del gestore della discarica, imposta dal capitolato. Esse evidenziano come la lettera di accettazione in parola riguardi la de- stinazione finale per il materiale di tipo B e non di quello di tipo A che avrebbe dovuto essere smaltito oltre Gottardo. I.a.c Le ricorrenti sono del parere che l’approccio adottato dalle controparti per la gestione e il trasporto di smaltimento dei materiali costituisca una variante esecutiva, esclusa espressamente dagli atti di gara. Esse espri- mono dubbi circa la maggiorazione di prezzo di CHF [....].–. Da un lato,
B-6847/2023 Pagina 8 tale importo (a cui andrebbe aggiunta la cifra originaria non nota) non sa- rebbe in linea con i costi offerti dalle ricorrenti, di modo che si possa so- spettare che le controparti abbiano messo in atto una traslazione di prezzi (“Preisumlagerung”) da altre posizioni. Dall’altro, si tratterebbe, a mente delle ricorrenti, di un incremento “oculato”, avendo permesso alle contro- parti di mantenere un adeguato distacco dalle ricorrenti. Infine, la maggio- razione indicata rappresenterebbe all’incirca il 25% del valore di tutto il CPN relativo ai siti contaminati, siti inquinati e smaltimento (CPN 216), per cui non si tratterebbe di un aspetto secondario. I.b Per il resto, le ricorrenti ritengono che le valutazioni dei criteri di aggiu- dicazione CA2 “Organizzazione adeguata dei cantieri” al sottocriterio “Svolgimento dei lavori”, CA3 al sottocriterio “Capocantiere dei lavori di ge- stione dei materiali” e CA4 “Gestione degli aspetti ambientali” siano arbi- trarie. Nel primo criterio, le controparti avrebbero dovuto ottenere la nota 2, nel secondo la nota 1, mentre al terzo criterio le ricorrenti avrebbero dovuto ottenere la nota 3 anziché 2. I.c Quanto all’accesso agli atti, le ricorrenti chiedono di poter conoscere le cifre totali esposte dalle aggiudicatarie nelle posizioni modificate, doman- dano delucidazioni sul testo nel formulario del secondo chiarimento e con- testano la completezza del documento intitolato “Osservazioni sulla valu- tazione”, in quanto nella proposta di delibera non sarebbero contenute le motivazioni per i sottocriteri CA2 logistica di cantiere, CA2 svolgimento dei lavori, CA3 direttore tecnico di cantiere e CA3 capocantiere dei lavori di genio civile. J. Con decisione incidentale del 6 marzo 2024, il giudice dell’istruzione ha accolto la richiesta della committente, del 1° marzo precedente, volta a re- vocare parzialmente l’effetto sospensivo al ricorso, nella misura in cui la committente è stata autorizzata ad assegnare al Consorzio formato dalle controparti i lavori preliminari riguardanti la messa in esercizio dei binari di accettazione traffico merci (fascio 600) secondo l’elenco esposto nei rela- tivi considerandi. La domanda di misure cautelari urgenti era corredata dei rispettivi accordi sottoscritti dalle ricorrenti e dalle controparti in favore del proposito della committente. K. Con duplica del 5 marzo 2024, l'autorità aggiudicatrice conferma in so- stanza le precedenti conclusioni e motivazioni formulate in sede di risposta.
B-6847/2023 Pagina 9 Quanto al deposito intermedio, la committente specifica che le stranezze apparentemente riscontrate dalle ricorrenti nella domanda e nella risposta del secondo chiarimento d’offerta sono da ricondurre al fatto che le contro- parti avrebbero inserito sia nel testo della domanda che in quello della ri- sposta i dati relativi all’ubicazione e alla descrizione delle aree esterne, nonché al prezzo. La committente respinge le critiche delle ricorrenti in me- rito alla presunta insussistenza delle licenze edilizie ed all’inidoneità dei mappali proposti dalle controparti come aree esterne, precisando che le condizioni di gara non avrebbero richiesto prove o certificati al riguardo. Allo stesso modo, le condizioni di gara non avrebbero richiesto alcuna prova o analisi del prezzo offerto e in ogni caso il prezzo offerto dalle con- troparti sarebbe in linea con quello offerto dagli altri concorrenti, fatta ec- cezione per le ricorrenti, e risponderebbe alle aspettative della commit- tente. Quanto alla destinazione finale, la committente aggiunge che le lettere di accettazione per il materiale di tipo A sarebbero tutte state consegnate con l’offerta e in questo punto non sarebbero stati necessari dei chiarimenti. Quanto alla gestione, rispettivamente il trasporto di smaltimento dei mate- riali, l’autorità aggiudicatrice ritiene inoltre che, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, non spetta alla stazione appaltante confrontare le offerte dei concorrenti nelle singole posizioni, in quanto la prestazione risulterebbe garantita essendoci un giustificativo per il prezzo. La commit- tente non condivide nemmeno l’asserzione delle ricorrenti riguardo alla tra- slazione dei prezzi e all’eventuale ammissione illecita di una variante. La committente si oppone all’estensione dell’accesso agli atti alle cifre di offerta, in quanto, secondo lei, sono da considerare chiaramente come se- greti aziendali. Infine, la committente rileva di aver operato una valutazione corretta dei criteri di aggiudicazione al criterio CA2 al sottocriterio svolgimento dei la- vori, CA3 al sottocriterio Capocantiere dei lavori di gestione dei materiali e CA4 Gestione degli aspetti ambientali, sottolineando che la valutazione di detti criteri è agli atti. L. Con duplica del 12 marzo 2024, inoltrata entro il termine prorogato, le con- troparti concludono al rigetto del ricorso, rimettendosi al giudizio del Tribu- nale sul punto relativo alla domanda d’effetto sospensivo.
B-6847/2023 Pagina 10 Quanto al deposito intermedio, le controparti sostengono che la documen- tazione di gara (parte D, D7, pag. 6 e 21) avrebbe previsto una possibilità alternativa, da valutare se necessario, di stoccare il materiale in eccesso “nelle aree di scavo o in aree esterne che l’imprenditore doveva indicare nella documentazione d’appalto”. A loro dire, l’obiettivo della committenza sarebbe stato quello di individuare “soluzioni logistiche sostenibili e inno- vative per il trasporto e per le possibili destinazioni del materiale in esu- bero” e di “limitare gli apporti in discarica e favorire un utilizzo parsimonioso delle risorse”. L’utilizzo del termine “scenario di smaltimento” al paragrafo 5.2 del documento D7 non escluderebbe altre soluzioni. Se la committente avesse voluto una diversa soluzione, avrebbe dovuto dare dei quantitativi precisi da depositare in aree esterne, tanto più che la posizione in parola avrebbe previsto un prezzo globale (gl) e non un prezzo al metro cubo. Le controparti rilevano di aver offerto una prestazione conforme agli obiettivi di gara che ha fatto oggetto di chiarimento, a seguito del quale è stata con- fermata la possibilità di deposito intermedio. Esse contestano altresì le as- serzioni ricorsuali quanto all’inidoneità dei mappali e alla presunta esi- genza di disporre di una licenza edilizia per i medesimi. Quanto alla destinazione finale del materiale, le controparti sottolineano di aver allegato alla loro offerta le lettere di accettazione richieste, comprese quelle per il trasporto oltre Gottardo. Quanto alla gestione/trasporto di smaltimento dei materiali, le controparti ribadiscono di aver offerto il trasporto oltre Gottardo e di aver adeguato il prezzo, su richiesta della committente, per tenere conto di eventuali fattori che non avrebbero permesso di ottimizzare la gestione del materiale. Se- condo loro, la maggiorazione dell’offerta pari al 3% dell’intero importo è da considerare adeguata. Le controparti respingono le tesi ricorsuali secondo cui esse avrebbero offerto una variante esecutiva, tenendo presente di non aver modificato alcun aspetto fondamentale del capitolato. A loro avviso, le divergenze riscontrate non sarebbero sostanziali o tali da avere un impatto rilevante sul rapporto prezzo-prestazioni suscettibile di giustificare un’esclusione, ciò che nemmeno le ricorrenti sarebbero riuscite a dimo- strare. Le controparti disapprovano la richiesta delle ricorrenti di concedere un ul- teriore accesso agli atti, in particolare alle cifre totali esposte nelle posizioni modificate in sede di chiarimenti d’offerta. Quanto alle valutazioni dei criteri di aggiudicazione, le controparti reputano in sostanza che esse non possono essere considerate arbitrarie.
B-6847/2023 Pagina 11 M. Con ordinanza del 19 marzo 2024 le dupliche della committente e delle controparti sono state trasmesse alle ricorrenti per conoscenza. N. Mediante triplica spontanea del 27 marzo 2024, trasmessa il giorno se- guente ai rimanenti partecipanti al procedimento, le ricorrenti ribadiscono integralmente le conclusioni e le argomentazioni esposte nelle precedenti sedi, aggiungendo in particolare ulteriori allegazioni in riferimento all’inter- pretazione del capitolato quanto all’indicazione del deposito intermedio e contestando nuovamente l’idoneità delle aree esterne proposte dalle con- troparti, nonché l’assenza della relativa licenza edilizia. O. Con rispettivi scritti dell’8 e dell’11 aprile 2024, trasmessi in seguito ai rima- nenti partecipanti al procedimento, le controparti e la committente formu- lano le proprie osservazioni alla triplica spontanea delle ricorrenti. P. Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei considerandi in diritto del presente giudizio.
B-6847/2023 Pagina 12 Diritto: 1. Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii). 1.1 Secondo l'art. 1 della legge federale del 21 giugno 2019 sugli appalti pubblici (LAPub, RS 172.056.1), la presente legge si applica all’aggiudica- zione, da parte di committenti a essa sottoposti, di commesse pubbliche, siano queste incluse o meno nell’ambito di applicazione dei trattati interna- zionali. 1.2 Conformemente all’art. 52 cpv. 1 lett. a LAPub, contro le decisioni (cfr. consid. 1.2.1) dei committenti (cfr. consid. 1.2.2) è dato il ricorso al Tribu- nale amministrativo federale in caso di prestazioni secondo l'art. 8 cpv. 2 LAPub (cfr. consid. 1.2.3), a partire dal valore soglia determinante (cfr. con- sid. 1.2.4) e se la commessa in oggetto non rientra in una delle eccezioni previste dall’art. 10 LAPub, né costituisce una commessa pubblica se- condo l’allegato 5 numero 1 lettere c e d LAPub (cfr. consid. 1.2.5). 1.2.1 Contro le decisioni concernenti l'aggiudicazione, come nel caso di specie, è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 53 cpv. 1 lett. e LAPub). 1.2.2 La decisione deve essere rilasciata da un’autorità aggiudicatrice sog- getta alla LAPub (cfr. art. 4 LAPub). Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pub- blici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori fer- roviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 cifra 2 lett. d e cifra 3 e Allegato II B dell'Accordo bilaterale). Giusta l’art. 4 cpv. 2 lett. f LAPub, le imprese pubbliche e private che forniscono prestazioni di servizi pubbliche e alle quali sono conferiti diritti esclusivi o speciali sotto- stanno alla LAPub a condizione che esercitino in Svizzera attività nel set- tore “messa a disposizione o gestione di ferrovie, compresi i trasporti effet- tuati avvalendosi di tali infrastrutture”. I committenti di cui al capoverso 2 sottostanno alla LAPub unicamente nel caso di appalti pubblici nel settore di attività descritto, non però per le loro altre attività (art. 4 cpv. 3 LAPub). Nel settore delle ferrovie (costruzione, messa a disposizione e gestione di installazioni ferroviarie), la FFS SA, Divisione Infrastruttura, è di principio
B-6847/2023 Pagina 13 assoggettata alla LAPub in qualità di committente, purché la commessa abbia un rapporto diretto con il settore di attività indicato (cfr. sentenza del TAF B-6350/2015 del 22 febbraio 2016 consid. 3.1 segg.). Il presente pro- getto prevede la realizzazione di un nuovo stabilimento industriale ferrovia- rio (NSIF), situato nel Comune di Arbedo-Castione, che servirà per la ma- nutenzione leggera e modulare di vari tipi di flotte di treni delle Ferrovie Federali Svizzere (FFS). Oltre al nuovo edificio industriale il progetto in- clude la realizzazione di un nuovo sistema infrastrutturale che garantisca il collegamento ferroviario tra i binari di tratta con le nuove Officine, che si andranno a situare nella piana compresa tra l’attuale linea ferroviaria e il fiume Ticino (cfr. documentazione di gara, Parte D7, Concetto di gestione del materiale, punto 1.1, pag. 5). Detti lavori si trovano manifestamente in un rapporto funzionale diretto con le attività nel settore ferroviario ai sensi dell’art. 4 cpv. 2 lett. f LAPub, per cui l’autorità aggiudicatrice adempie la qualità di committente assoggettato alla LAPub. 1.2.3 Il presente appalto è definito come commessa edile (punto 1.8 del bando) e rientra nell'ambito di applicazione dei trattati internazionali (punto 1.9 del bando). L'avviso di gara menziona la categoria 45000000 del CPV ("Common Procurement Vocabulary" - vocabolario comune per gli appalti pubblici dell'Unione europea) relativa a "Lavori di costruzione" che a sua volta corrisponde verosimilmente al numero di riferimento 512 “Lavori di costruzione di edifici” e 513 "Lavori di costruzione di opere d'ingegneria civile" della Classificazione centrale dei prodotti provvisoria dell'ONU (CPC prov.) secondo l'allegato 1 cifra 1 LAPub. La commessa rientra pertanto nella categoria delle prestazioni edili ai sensi dell'art. 8 cpv. 2 lett. a LAPub in combinato disposto con l'art. 8 cpv. 4 LAPub e l'allegato 1 cifra 1 LAPub. 1.2.4 Considerati il preventivo dell’autorità aggiudicatrice e gli importi delle offerte delle ricorrenti e delle controparti, sono superati i valori soglia impo- sti dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse edili per gli ope- ratori ferroviari di cui all’art. 4 cpv. 2 lett. f LAPub (art. 8 cpv. 4 LAPub in combinato disposto con l'art. 16 LAPub e l’allegato 4 LAPub). 1.2.5 Infine, non sussiste alcuna eccezione ai sensi dell'art. 10 LAPub e non vi sono indizi che si tratti di una commessa pubblica secondo l’allegato 5 numero 1 lettere c e d LAPub. Ne segue che la presente commessa sog- giace alla LAPub e ai trattati internazionali e che il Tribunale amministrativo federale è competente a dirimere la presente controversia.
B-6847/2023 Pagina 14 1.3 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 55 LAPub e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 56 cpv. 3 LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso non può essere esaminata l’adeguatezza di una decisione. 1.4 1.4.1 Eccetto che nei ricorsi nell’ambito della procedura per incarico diretto (art. 56 cpv. 4 LAPub), la LAPub non contiene una disposizione specifica relativa al diritto a ricorrere per gli altri tipi di procedure di aggiudicazione, per cui la questione deve essere giudicata in base alla legge federale sulla procedura amministrativa (art. 37 LTAF in combinato disposto con l'art. 48 PA; DTF 137 II 313 consid. 3.2). Per giurisprudenza costante, un interesse degno di protezione dell’offe- rente soccombente è riconosciuto in particolare se costui rende verosimile ("rende vraisemblable", cfr. sentenza del TF 2C_134/2013 del 6 giugno 2014 consid. 2.3) che le sue possibilità di ottenere la commessa dopo l'an- nullamento della delibera siano intatte e che la commessa non venga as- segnata ad un concorrente meglio classificato (cfr. DTF 141 II 14 con- sid. 5.1 con rinvii). 1.4.2 Nel caso di specie, le ricorrenti, seconde nella graduatoria, conclu- dono all’annullamento della decisione di aggiudicazione, all’esclusione dell’offerta delle controparti dalla gara e all’assegnazione della delibera in loro favore. Se il loro ragionamento fosse corretto e si dovesse concludere che la committente abbia, in via principale, violato i principi dell’intangibilità delle offerte e della parità di trattamento per aver dato alle controparti la possibilità di correggere un’offerta difforme dal capitolato d’oneri invece di escluderla e, in via subordinata, effettuato una valutazione arbitraria delle offerte in base ai criteri di aggiudicazione, le ricorrenti si classificherebbero al primo posto. Pertanto, va loro riconosciuto un interesse degno di prote- zione ad insorgere contro la delibera. 1.5 Il committente notifica le decisioni agli offerenti mediante pubblicazione o recapito (art. 51 cpv. 1 primo periodo LAPub). I ricorsi devono essere presentati, per scritto e motivati, entro 20 giorni dalla notificazione della decisione (art. 56 cpv. 1 LAPub). La decisione d'aggiudicazione è stata pubblicata sul SIMAP il 21 novembre 2023 e la comunicazione separata ai
B-6847/2023 Pagina 15 partecipanti della gara è avvenuta mediante scritto del 20 novembre pre- cedente. Il presente gravame, inviato per posta l’11 dicembre 2023 e per- venuto al Tribunale il giorno seguente, risulta tempestivo. 1.6 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA). 2. In via principale, le ricorrenti rimproverano alla committente una violazione del principio dell’intangibilità delle offerte e della parità di trattamento per aver permesso alle controparti, mediante due chiarimenti tecnici, di modi- ficare la loro offerta sia in termini tecnici che di prezzo. Secondo loro, l’of- ferta delle controparti avrebbe invece dovuto essere estromessa dalla gara in quanto, contrariamente a quanto imposto dalle condizioni di gara, le con- troparti non avrebbero previsto il deposito intermedio per il materiale di scavo in eccesso, né il trasporto di materiale tramite ferrovia e nemmeno inoltrato tutte le lettere di accettazione dei gestori di ogni discarica o im- pianto di riciclaggio proposti. La committente e le controparti contestano l’assunto delle ricorrenti, ser- vendosi di argomenti perlopiù simili. In sintesi, entrambe ritengono che un’esclusione dell’offerta non sarebbe giustificata, evidenziando come la medesima, malgrado fosse completa e in regola con il capitolato, avesse necessitato dei chiarimenti e concludendo che le divergenze riscontrate e le conseguenti modifiche apportate, in confronto al prezzo dell’offerta ag- giudicata, non sarebbero sostanziali e avrebbero un impatto minimo sul rapporto prezzo/prestazioni. A detta della committente, il chiarimento tec- nico sarebbe conforme ai dettami degli artt. 11, 38 e 39 LAPub. 3. 3.1 Il diritto in materia di appalti pubblici parte dai principi della stabilità del bando di concorso e dell’intangibilità delle offerte. Il primo significa che una modifica dell’oggetto della prestazione dopo l’apertura delle offerte è di massima inammissibile sia da parte dell’autorità aggiudicatrice che degli offerenti. Il secondo significa che un’offerta non può per principio essere modificata, completata o corretta dopo essere stata inoltrata presso il com- mittente (DTF 141 II 353 consid. 8.2.2; sentenze del TAF B-4157/2021 del 24 gennaio 2022 consid. 3.3.5.3, B-614/2018 del 17 luglio 2018 con- sid. 4.4.1 e 4.5.1 e B-4071/2014 del 24 ottobre 2014 consid. 8.2.1).
B-6847/2023 Pagina 16 3.2 In applicazione dell’art. 44 cpv. 1 lett. b LAPub, il committente può escludere un offerente dalla procedura di aggiudicazione, radiarlo da un elenco o revocare l’aggiudicazione, se constata che le offerte o le domande di partecipazione presentano vizi formali rilevanti o divergenze sostanziali rispetto ai requisiti vincolanti definiti nel bando. L’esclusione è parimenti possibile se un’offerta risulta incompleta in un punto essenziale o si scosta in modo significante dalle condizioni di gara o emette delle riserve nei con- fronti di alcune regole fissate dal committente. Tali offerte devono essere trattate in maniera rigorosa nell’interesse della comparabilità delle offerte e nel rispetto del principio della parità di trattamento tra offerenti (GALLI/MO- SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 a ed., 2013, n. 470). Lo stesso dicasi laddove il committente stabilisce che dei determinati costi sono da attribuire a determinate posizioni nell’elenco delle prestazioni; simili regole sulla formazione e struttura dei prezzi determi- nano la conformità dell'offerta alle condizioni di gara, indipendentemente dal quesito di sapere se sussiste una speculazione o meno (cfr. sentenza del TAF B-7216/2014 del 18 marzo 2020 consid. 8.2.1 con ulteriori riferi- menti a prassi e dottrina). 3.3 In presenza di un motivo di esclusione, l’art. 44 LAPub prevede che il committente “può” escludere un offerente dalla procedura di aggiudica- zione. L’esclusione non è dunque un automatismo, ma rientra nel margine di apprezzamento dell’autorità aggiudicatrice. Tuttavia, nella misura in cui un motivo di esclusione serve al raggiungimento di obiettivi fondamentali del diritto in materia di appalti pubblici, l’autorità aggiudicatrice dispone di un margine di manovra limitato per rinunciare all’esclusione (cfr. DTF 143 II 425 consid. 4.4.3 e 4.6, sentenza del TAF B-2686/2022 del 16 gennaio 2023 consid. 3.4). In ogni caso, la decisione di escludere un offerente o scartare la sua offerta deve rispettare il principio della proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo, indipendentemente dal possibile motivo di esclusione (cfr. sentenze del TF 2C_515/2023 del 12 settembre 2023 con- sid. 3.5, 2C_782/2012 del 10 gennaio 2013 consid. 3; Messaggio concer- nente la revisione totale della legge federale sugli acquisti pubblici del 15 febbraio 2017, di seguito: Messaggio LAPub, FF 2017 1587, 1685). Un motivo d’esclusione deve quindi rivestire una certa gravità. Lo stesso vale quando non può più essere garantita la parità di trattamento tra l’offerta lacunosa e le altre offerte. Un’esclusione sarebbe sproporzionata ed ec- cessivamente formalistica se lo scarto tra l’offerta e le esigenze di gara non ha che un carattere marginale e un’importanza trascurabile nell’ottica del rapporto tra il prezzo e la prestazione (cfr. sentenze del TF 2C_346/2013 del 20 gennaio 2014 consid. 3.3 e 2C_665/2015 del 26 gennaio 2016 con- sid. 1.3.3 e riferimenti citati). Per certe irregolarità che non rientrano né
B-6847/2023 Pagina 17 nella categoria delle lacune né in quella delle lacune particolarmente gravi, la giurisprudenza ha creato una zona intermedia in cui il committente è libero di pronunciare l’esclusione dell’offerente oppure di rinunciarvi e in questo caso di rimediare agli errori nel quadro dei chiarimenti d’offerta (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. n. 453). 3.4 Giusta l’art. 38 cpv. 1 primo periodo LAPub, il committente verifica se le offerte presentate soddisfano i requisiti formali. La verifica mira all’elimi- nazione di errori evidenti da parte dell’autorità aggiudicatrice (Messaggio LAPub, FF 2017 1687). Gli strumenti per correggere gli errori o per chiarire le incertezze sono la rettifica d’ufficio degli errori di calcolo manifesti (art. 38 cpv. 1 secondo periodo LAPub) e le spiegazioni (art. 38 cpv. 2 LAPub). 3.4.1 Quanto alla rettifica degli errori di calcolo, occorre distinguere tra gli errori di calcolo manifesti e gli errori di calcolo intenzionali o accidentali o gli errori nella dichiarazione del prezzo dell’offerente. In questo secondo gruppo di casi una rettifica d’ufficio non è ammessa (Messaggio LAPub, FF 2017 1687). 3.4.2 3.4.2.1 Per spiegazioni di cui all’art. 38 cpv. 2 LAPub si intende una presa di contatto del committente con uno o più offerenti per effettuare una veri- fica dell’offerta dal punto di vista tecnico, segnatamente per correggere delle mancanze in esse contenute senza che venga modificato il loro con- tenuto materiale (cfr. citata sentenza del TAF B-2686/2022 consid. 3.5.2 con ulteriore riferimento). Le spiegazioni secondo l’art. 38 cpv. 2 LAPub si prefiggono di garantire la comparabilità delle offerte, in particolare per quanto riguarda le indicazioni correlate con il rapporto qualità/prezzo. Esse si limitano in linea di massima alla rettifica di errori involontari e non pos- sono determinare una modifica delle offerte o un’eliminazione delle lacune (fatta eccezione per la rettifica degli errori di calcolo; FF 2017 1687). Il com- mittente può ugualmente chiedere delle spiegazioni o dei chiarimenti quando un’offerta presenta delle ambiguità, delle incertezze o delle man- canze di precisione. Rientra nel potere discrezionale del committente deci- dere se e in quale modo (ad es. in occasione di una presentazione delle offerte o per scritto) le offerte debbano essere “spiegate”, fatta salva la pa- rità di trattamento degli offerenti (Messaggio LAPub, FF 2017 1687). 3.4.2.2 L’autorità aggiudicatrice deve accordare a tutti gli offerenti e alle loro offerte che necessitano delle precisazioni una possibilità equivalente di fornire spiegazioni (decisione incidentale del TAF B-614/2018 del
B-6847/2023 Pagina 18 17 luglio 2018 consid. 4.5.3). Se le offerte vengono rettificate per renderle oggettivamente comparabili, tale rettifica deve essere documentata in modo tracciabile (Messaggio LAPub, FF 2017 1687). I chiarimenti non pos- sono condurre a modificare le offerte o a porre rimedio alle lacune, ecce- zion fatta per gli errori di calcolo, altrimenti si tratta di una rettifica ai sensi dell’art. 39 LAPub, la quale è ammissibile solo a determinate condizioni (ROMAN FRIEDLI in: Hans Rudolf Trüeb [ed.], Handkommentar zum Schwei- zerischen Beschaffungsrecht, 2020, di seguito: Handkommentar Trüeb, art. 38 N. 9 con rinvii) e quindi in deroga al principio della stabilità del bando e dell’intangibilità delle offerte. 3.5 Giusta l’art. 39 cpv. 2 LAPub la rettifica è effettuata unicamente se: (a.) è indispensabile per chiarire la commessa o le offerte o per rendere le of- ferte oggettivamente paragonabili sulla base dei criteri di aggiudicazione; o (b.) modifiche di prestazioni sono oggettivamente e materialmente ne- cessarie, fermo restando che l’oggetto della prestazione, i criteri e le spe- cifiche non possono essere adeguati in maniera tale da modificare la pre- stazione caratteristica o la cerchia degli offerenti potenziali. Una richiesta di adeguamento del prezzo è ammessa soltanto in relazione a una rettifica effettuata secondo il capoverso 2 (art. 39 cpv. 3 LAPub). Il committente riporta i risultati della rettifica in un verbale (art. 39 cpv. 4 LAPub). Un ade- guamento del prezzo incondizionato non è ammissibile già in conformità con il divieto di svolgere negoziazioni sul prezzo (art. 11 lett. d LAPub). In sostanza, un adeguamento del prezzo è ammesso soltanto se è opportuno per rispettare il principio di economicità delle offerte sulla base di una mi- gliore comprensione del mandato o delle offerte, oppure sulla base di pre- cisazioni o modifiche del mandato di importanza marginale, ossia modifi- che che non mutano la prestazione caratteristica o la cerchia dei potenziali offerenti (cfr. BRUNO GYGI in Handkommentar Trüeb op.cit., art. 39 n. 30; HANS RUDOLF TRÜEB/NATHALIE CLAUSEN, BöB-Kommentar, in: Oesch/We- ber/Zäch [ed.], Wettbewerbsrecht II, 2021, art. 39 n. 8). Una rettifica ai sensi dell’art. 39 cpv. 2 lett. a LAPub non può essere considerata per tra- sformare un’offerta difforme dal capitolato in una conforme, poiché in tal caso non si tratta più di chiarire le offerte o di rendere le offerte oggettiva- mente paragonabili conformemente al senso della norma (nota di MARTIN BEYELER in BR 2023 232 segg. in particolare pag. 233 seg.). 3.6 L’art. 38 cpv. 2 LAPub non muta nulla alla prassi del Tribunale secondo cui in principio è vietato modificare, completare e correggere le offerte una volta scaduto il termine per presentarle (principio dell’intangibilità delle of- ferte; DTF 141 II 353 consid. 8.2.2; sentenze del TAF B-2686/2022 del 16 gennaio 2023 consid. 3.5.2, B-4157/2021 del 24 gennaio 2022
B-6847/2023 Pagina 19 consid. 3.3.5.3, B-614/2018 del 17 luglio 2018 consid. 4.4.1 e 4.5.1 e B-4071/2014 del 24 ottobre 2014 consid. 8.2.1). In effetti, l’offerta costitui- sce l’espressione convinta, precisa e definitiva della volontà dell’offerente che non necessita altro che l’accettazione del committente affinché si con- cluda il contratto. L’offerta ha forma obbligatoria. Di conseguenza, l’apprez- zamento dell’offerta si svolge in principio sulla base delle offerte come sono state depositate. La modifica dell’offerta, intervenuta dopo la scadenza del termine d’inoltro, è in principio sanzionata con l’esclusione della stessa dalla gara (sentenza del TAF B-2686/2022 consid. 3.5.2 con rinvii, già ci- tata). In applicazione del principio dell’intangibilità delle offerte, un’esclu- sione deve essere considerata soltanto se il vizio riscontrato appare intrin- secamente grave oppure se la gravità dello stesso è riconducibile al man- cato rispetto delle condizioni essenziali fissate nel bando di concorso o nella documentazione di gara (sentenza del TF 2C_418/2014 del 20 agosto 2014 consid. 4.1). 3.7 La distinzione tra quello che rientra nell’ambito della correzione degli errori di calcolo e delle spiegazioni delle offerte e quello che rientra nell’am- bito della modifica delle offerte in contrasto con il principio dell’intangibilità delle offerte può tuttavia rivelarsi delicata (DTF 141 II 353 consid. 8.2.2). Perlomeno, il processo di chiarimento non deve comportare delle modifi- che materiali delle offerte, come una modifica del prezzo, la concessione di nuovi sconti o ribassi o delle modifiche del contenuto della prestazione offerta o delle modalità della sua esecuzione. Il contenuto materiale dell’of- ferta, ossia le prestazioni offerte ad un determinato prezzo, non dev’essere modificato (sentenza del TAF B-2686/2022 consid. 3.5.2 con rinvii, già ci- tata). In particolare, il committente non può chiedere all’offerente di modifi- care la sua offerta se quest’ultima non rispetta un’esigenza del capitolato d’oneri. Si tratta in definitiva di impedire dei comportamenti vietati che per- lomeno destano il sospetto che certi offerenti beneficiano di vantaggi illeciti (cfr. sentenza del TF 2D_33/2019 del 25 marzo 2020 consid. 3.1; citata sentenza del TAF B-2686/2022 consid. 3.5.2 con rinvii). 4. Nei considerandi seguenti va esaminato se l’offerta delle controparti è stata modificata dopo il suo inoltro in violazione delle norme in materia di appalti pubblici (consid. 4.1-4.4) e, nell’affermativa, se avrebbe dovuto essere esclusa dal concorso (consid. 4.5). A detta delle ricorrenti, le controparti avrebbero modificato la loro offerta nei punti relativi al deposito intermedio del materiale di scavo in eccesso (consid. 4.1), alla destinazione finale del materiale (consid. 4.2) e alla
B-6847/2023 Pagina 20 gestione / trasporto di smaltimento dei materiali (consid. 4.3). È inconte- stato che questi punti hanno fatto oggetto dei chiarimenti d’offerta che hanno avuto luogo tra la committente e le controparti e hanno comportato un adeguamento del prezzo dell’offerta aggiudicata pari a CHF [....].–. La possibilità di un adeguamento del prezzo ai sensi dell’art. 39 cpv. 3 LAPub è contemplata nella documentazione di gara B2 “Normativa della proce- dura di appalto” al punto 3.5. Secondo il bando di concorso e i documenti di gara, le offerte parziali e le varianti non sono ammesse (cfr. punto 2.11 e 2.12 del bando di concorso, documento di gara B2 “Normativa della pro- cedura d’appalto” punti 2.1.2 e 2.1.3). 4.1 Deposito intermedio del materiale di scavo in eccesso 4.1.1 4.1.1.1 Giusta il documento d'appalto B1 “Disposizioni particolari” alla po- sizione 836.430.01 seg. (pag. 59) e D7 “Concetto di gestione materiale” (punto 4.4.3), era previsto che dopo lo scavo ed il pretrattamento del ma- teriale, le frazioni risultanti avrebbero dovuto essere stoccate nelle aree destinate alla gestione materiale (GM). Tuttavia, secondo la documenta- zione di gara, le superfici di deposito in queste aree dei depositi intermedi non erano considerate sufficienti, in alcuni periodi, a depositare tutto il ma- teriale di scavo ed il materiale lavorato. Di conseguenza il materiale in ec- cesso, che non poteva essere gestito nelle aree GM, avrebbe dovuto es- sere stoccato dall'impresa nelle aree di scavo o in aree esterne che l'im- prenditore doveva indicare nella documentazione d'appalto (idem). 4.1.1.2 Conformemente al documento d’appalto C1 “Elenco prestazioni”, alla pos. R449.008 intitolata “Depositi intermedi per lo stoccaggio di mate- riale grezzo, lavorato o in esubero ubicati al di fuori delle aree di cantiere (qualora le aree a disposizione della Gestione Materiale non fossero suffi- cienti)” del CPN 226 “Gestione materiale”, l’offerente doveva specificare l’ubicazione e la descrizione di tale deposito, nonché inserire il prezzo della prestazione (gl) e la quantità prevista (1). In sede di domande e risposte, la committente ha specificato che nell'elenco delle prestazioni l'offerente avrebbe dovuto quotare (offrire) alla pos. R449.008 CPN 226 la posizione riferita al materiale in eccesso (Doc. 01/03, documentazione di gara inol- trata da FFS SA). 4.1.1.3 Le controparti hanno compilato la pos. R449.008 del CPN 226 nell’elenco prestazioni dell’offerta, indicando quale ubicazione del deposito “area di cantiere” e quale descrizione “committente”, nonché un prezzo di
B-6847/2023 Pagina 21 [...] CHF/gl. Nelle annotazioni dell’offerta relative alla logistica di cantiere le controparti hanno espressamente previsto il deposito intermedio del ma- teriale in esubero nelle aree GM messe a disposizione dall’ente appaltante (offerta Parte F F1, pag. 24). In quest’ottica, le indicazioni sul deposito in- termedio per il materiale in eccesso nell’elenco prestazioni corrispondono a quanto riportato nell’offerta Parte F F1. 4.1.1.4 In occasione del chiarimento tecnico del 10 ottobre 2023, rinviando alla documentazione di gara menzionata ai consid. 4.1.1.1 e 4.1.1.2, come pure al contenuto dell’offerta poc’anzi esposto al consid. 4.1.1.3, la com- mittente ha reso attente le controparti sul fatto che non poteva accettare quanto formulato nell’offerta “poiché in contraddizione con la descrizione della stessa posizione di capitolato e gli altri documenti dell’appalto” succi- tati. Perciò, è stato chiesto alle controparti di completare correttamente la pos. R449.008 del CPN 226. Le controparti hanno risposto, in un primo momento, di confermare il prezzo della posizione richiesta, inoltrando nel contempo l’estratto dell’of- ferta munito dell’indicazione dell’ubicazione del deposito intermedio (“Ca- stione”) e della descrizione del medesimo (“committente”) (cfr. Allegato 1 al chiarimento d’offerta del 10 ottobre 2023). 4.1.1.5 A seguito di ciò, la committente ha ordinato, in data 18 ottobre 2023, un ulteriore chiarimento, osservando di non poter accettare la risposta data e sollecitando le controparti, dopo ripetuto richiamo delle indicazioni con- tenute nella documentazione di gara B1, D7 e C1, a completare corretta- mente la pos. R449.008 del CPN 226, in concreto ad indicare l’ubicazione e la descrizione di un’area “al di fuori delle aree di cantiere” come segnalato nella posizione stessa e di offrire il relativo prezzo unitario. Le controparti hanno risposto che, “di principio (come prima soluzione)”, intendono “stoccare nelle aree di scavo il materiale di scavo e il materiale lavorato, in eccesso, che in alcuni periodi non può essere gestito nelle aree GM, come indicato negli atti di appalto, in particolare nel documento B1 e nel documento D7. Nel caso in cui questo non risultasse possibile vengono designate le seguenti arre esterne al cantiere: prima destinazione: mappali [...] a [...] c/o [...] seconda destinazione: mappale [...] a [...] c/o [...]. Nel caso in cui le ipotesi di ottimizzazione della gestione dei materiali nelle aree di scavo da noi formulate non fossero realizzabili, il prezzo viene ade- guato prudenzialmente a CHF [...].–, ciò sempre che siano rispettate le
B-6847/2023 Pagina 22 condizioni di appalto, (tipologia, quantitativi e flussi dei materiali) eviden- ziate in particolare nel documento D7 – concetto di gestione materiale.”. Quanto alle anomalie fatte valere dalle ricorrenti in riferimento al testo del secondo chiarimento tecnico, occorre rimarcare che le controparti hanno verosimilmente compilato il formulario corrispondente sia nel testo della domanda che nel testo della risposta. Nel testo della domanda erano state riportate le indicazioni relative all’ubicazione, alla descrizione delle aree esterne, nonché al prezzo. 4.1.2 Alla luce delle condizioni di gara formulate nei documenti B1, D7 e C1, in particolare alla posizione R449.008 CPN 226, emerge che il capito- lato d’appalto attribuiva un’importanza notevole all’indicazione vincolante, da parte dell’offerente, dell’ubicazione e della descrizione di aree esterne, ossia “al di fuori dalle aree di cantiere”, da adibire a deposito intermedio per lo stoccaggio del materiale in eccesso che non poteva essere gestito nelle aree GM messe a disposizione dell’ente appaltante. In conformità alla formulazione adottata nel capitolato, la committente ha voluto assicurarsi che gli offerenti indicassero obbligatoriamente delle aree di scavo o altre aree esterne al cantiere, avendo ritenuto che le aree GM, in alcuni periodi, fossero insufficienti a depositare tutto il materiale di scavo e il materiale lavorato. Laddove le controparti stimano che lo stoccaggio del materiale in eccesso fosse da intendere come possibilità alternativa alle aree di can- tiere o alle aree GM “da valutare, se necessario”, tale assunto non è com- patibile con i requisiti stabiliti dal capitolato di gara e non cambia nulla all’obbligo, fissato nel medesimo, di indicare le aree esterne e offrire un prezzo per il materiale da stoccare nelle stesse. 4.1.3 Come risulta dall’offerta delle controparti, queste ultime hanno ubi- cato, all’origine, il deposito intermedio del materiale in esubero nelle aree GM messe a disposizione dalla committente, confermando del resto il re- lativo contenuto dell’offerta nell’ambito del primo chiarimento. In combina- zione con il prezzo [.........] preventivato per la relativa posizione dell’elenco prestazioni, questo significa che le controparti hanno subordi- nato il prezzo offerto alla condizione che non si rendessero necessarie delle superfici esterne da adibire a deposito intermedio per il materiale in eccesso. Procedendo in questo modo, le controparti sono entrate eviden- temente in contrasto con le previsioni e le esigenze della documentazione di gara, tanto più che la committente, in fase di chiarimenti, ha, a due ri- prese, ribadito di non accettare la soluzione proposta proprio per questo motivo, insistendo proprio sull’indicazione di un’area “al di fuori delle aree di cantiere”. Da notare altresì che i restanti concorrenti hanno compilato
B-6847/2023 Pagina 23 correttamente la relativa posizione dell’offerta, indicando ogni volta la de- scrizione e l’ubicazione delle aree esterne da loro previste. Solo in seguito al secondo chiarimento, le controparti hanno indicato due aree esterne al cantiere e adeguato il prezzo a CHF [...].–, qualora non fosse possibile lo stoccaggio del materiale nelle aree di scavo. La risposta data al chiarimento rivela in pratica che l’offerta iniziale non aveva previsto il deposito intermedio esterno e che l’adeguamento delle prestazioni ap- portato a titolo eventuale è necessariamente correlato ad un aumento del prezzo. 4.2 Destinazione finale del materiale 4.2.1 Nella documentazione di gara “Parte B: B1 Disposizioni particolari” (in seguito: B1), erano state definite, tra l’altro, le condizioni riguardanti il trattamento del materiale (pos. 836), segnatamente la ripresa del materiale e smaltimento finale (pos. 836.520.03; Parte B1, pag. 61 seg.). Per le de- stinazioni finali del materiale di classe A, T, B, E, l’imprenditore doveva pre- cisare nell’elenco prestazioni la discarica / impianto a cui intendeva far capo per lo smaltimento, considerato che le discariche, per le quali erano state presentate le lettere di accettazione, sarebbero state vincolanti per lo smaltimento (B1, pag. 62). Con l’offerta base dovevano essere consegnate le lettere di accettazione (Abnahmegarantie) del gestore di ogni discarica o impianto di lavaggio/riciclaggio proposto, per le quantità di materiale pre- viste nei tempi dall’appalto (es. quantitativi per tipologia, tempistica, B1, posizione 836.700.01, pag. 62). 4.2.2 Nel quadro del primo chiarimento tecnico dell’offerta del 2 ottobre 2023, la committente, dopo aver richiamato il relativo passo della docu- mentazione di gara (cfr. consid. 4.2.1 i.f.), ha attirato l’attenzione delle con- troparti sul fatto che nella loro offerta non era stata allegata la lettera di accettazione per la destinazione finale della F. _______ di [...], nonostante ne fosse stata fatta esplicita menzione nell’offerta, in concreto alle pos. R639.121, R639.122, R639.141 e R639.142 del CPN 216 dell’elenco pre- stazioni. Di conseguenza, le controparti sono state sollecitate a conse- gnare la relativa lettera di accettazione che loro hanno successivamente integrato, il 10 ottobre 2023, nell’allegato 2 del primo chiarimento tecnico. 4.2.3 In questo caso il chiarimento tecnico è servito per rimediare ad un’in- congruenza tra la destinazione finale indicata nelle menzionate posizioni dell’elenco prestazioni (F. _______ di [...]) e quella nella lettera di accetta- zione allegata all’origine (G. _______ SA [di ...]).
B-6847/2023 Pagina 24 4.3 Concetto di gestione del materiale 4.3.1 Secondo il documento d'appalto D7 concetto di gestione materiale, (in seguito D7, pag. 20), era previsto l'obbligo di smaltimento di ca. 176'800 t di materiale in esubero all'esterno del cantiere, suddivisi in 167'900 t di materiale non inquinato (tipo A), 7'400 t di materiale poco inquinato (tipo B), nonché 1'500 t di materiale fortemente inquinato (tipo E; D7, punto 5.1). La destinazione primaria a base progetto era la consegna di 133'900 t di materiale in esubero non inquinato (tipo A) in Svizzera interna per ferrovia, mentre i quantitativi restanti potevano essere conferiti in discariche e/o centri di lavaggio-riciclaggio autorizzati in Canton Ticino/Canton Grigioni (D7, punto 5.2). Viste le ingenti quantità di materiale da smaltire, la committente aveva sondato le seguenti possibilità per il conferimento degli esuberi in Svizzera interna: Vigier Beton (Discarica Aebisholz, Oensingen, Discarica VBM, Flumenthal, Discarica ISD Aebisholz, Oensingen), Jura Materials (discarica Wildegg), Holcim Kies e Beton AG (Kieswerk Hüntwangen). Conformemente alla documentazione di gara “Parte B: B1 Disposizioni particolari” era imposto il traffico ferroviario per raggiungere i siti di conferimento per destinazioni oltre Gottardo (B1, pos. 836.520.03, pag. 62). Gli oneri per le tasse di smaltimento dovevano essere esposti nelle relative posizioni dell’elenco prestazioni. Il trasferimento degli oneri di smaltimento in altre posizioni di elenco prestazioni non era permesso (B1, pos. 836.520.03, pag. 62). 4.3.2 Il documento di gara C1 – Elenco prestazioni prevede il CPN 216 “Siti contaminati, siti inquinati e smaltimento”, contenente tra l’altro le posizioni 600 “Trasporto siti contaminati”, 630 “Trasporti all'impianto esterno”, R639.100 “Trasporto su strada con autocarro” (da R639.100 a R.639.151) e R639.200 “Trasporto ferroviario incl. trasporto al punto di carico ferrovia- rio, carico e scarico sul/dal treno. Sono da includere in questa posizione tutti gli ulteriori trasbordi e/o trasporti con autocarro o altri mezzi necessari fino alla destinazione finale indicata.”. In particolare, alle posizioni R639.211 e R639.212 gli offerenti dovevano inserire il prezzo a tonnellata per il trasporto ferroviario dei quantitativi di materiale fissati dal committente di 67'000 t per ciascuna posizione (totale: 134'000 t). 4.3.3 Al paragrafo P8.3 del documento F1 – Offerta (pag. 27/45) le contro- parti hanno segnalato che “il materiale di tipo A, eccedente le necessità di cantiere, potrà essere smaltito ottimizzando soluzioni su gomma verso la discarica [...] e/o tramite esportazione, oppure tramite trasporto ferroviario verso le discariche abilitate oltre Gottardo. Per migliorare l’impatto ambien- tale dei lavori verranno valutate, al momento dell’esecuzione dei lavori,
B-6847/2023 Pagina 25 soluzioni di riposizionamento del materiale all’interno del territorio canto- nale. Tali opportunità permetteranno di poter garantire la capacità di tra- sporto giornaliera richiesta.”. 4.3.4 Nell’ambito del primo chiarimento tecnico, la committente, riferendosi a questo preciso passo dell’offerta, ha esplicitamente dichiarato di non po- ter prendere in considerazione l’approccio gestionale del materiale propo- sto, invitando le controparti ad attenersi a quanto indicato nella documen- tazione di gara B1 “Disposizioni particolari” e C1 “Elenco prestazioni” ri- spetto ai quantitativi di materiale trasportati su strada e su ferrovia e le ri- spettive destinazioni. Nella risposta al chiarimento le controparti hanno spiegato di aver “ritenuto di formulare l’offerta per questa posizione in modo combinato, così da ga- rantire sia la necessità di smaltimento nei periodi di punta previsti dalle tempistiche e dalle condizioni di offerta, che l’impatto ambientale dei tra- sporti. Dato che il committente non può prendere in considerazione questa opzione, il prezzo del CPN 216, posizioni R639.211 e 639.212 viene ade- guato a [...] chf/ton”. L’adeguamento del prezzo ha portato ad una maggiorazione dell’offerta pari ad un importo di CHF [...].–. 4.3.5 In considerazione di quanto precede, emerge che le controparti, pur avendo certo offerto il trasporto sia su strada che via ferrovia, hanno però testualmente optato per una gestione, rispettivamente un trasporto e smal- timento dei materiali “in progress”, vale a dire valutando progressivamente al momento dell’esecuzione dei lavori, soluzioni di riposizionamento del materiale all’interno del territorio cantonale. L’approccio proposto si scosta dalle caratteristiche del capitolato di gara che imponevano primariamente il trasporto ferroviario in Svizzera interna in riferimento a determinati quan- titativi fissi di materiale in esubero non inquinato tipo A (133'900 t; cfr. supra consid. 4.3.1). La formulazione del capitolato d’appalto conferiva dunque un valore importante e vincolante allo scenario di smaltimento in relazione al trasporto ferroviario. Nonostante ciò, le controparti hanno subordinato il prezzo proposto per il trasporto ferroviario a delle condizioni non intera- mente in linea con il capitolato di gara. In tali circostanze, è ovvio che il concetto offerto dalle controparti non poteva essere considerato dalla com- mittente che da parte sua ha domandato un chiarimento al fine di confor- mare l’offerta alla documentazione di gara. La risposta al chiarimento testi- monia come l’opzione “in progress” originariamente offerta per il concetto di smaltimento non tenesse pienamente conto dei quantitativi di materiale
B-6847/2023 Pagina 26 da smaltire primariamente via traffico ferroviario secondo il capitolato di gara, come le prestazioni offerte inizialmente necessitassero di essere estese e come tale ampliamento di prestazioni, in particolar modo riferito al trasporto ferroviario, non potesse avvenire senza un adeguamento del prezzo verso l’alto. 4.4 Visto quanto precede, le domande di chiarimenti sopra illustrate hanno portato in due occasioni (consid. 4.1 e 4.3) a rivelare che le prestazioni inizialmente offerte non erano conformi alla documentazione di gara, vuoi perché non era stato previsto un deposito intermedio al di fuori delle aree di cantiere per il materiale in eccesso, vuoi perché il concetto di gestione del materiale “in progress” delle controparti corrispondeva solo parzial- mente alle condizioni di gara riguardo al trasporto ferroviario. In entrambi i casi, il prezzo offerto all’origine nelle posizioni indicate non copriva tutte le prestazioni rispettivamente le modalità delle prestazioni richieste dal capi- tolato e l’offerta risultava pertanto incompleta. In un altro caso (consid. 4.2) il chiarimento ha attirato l’attenzione sulla discrepanza tra l’indicazione della destinazione finale indicata dalle controparti nell’elenco prestazioni e quella nella lettera di accettazione allegata all’offerta. 4.5 Come già indicato (cfr. consid. 3.4.2.1 seg.), giusta l’art. 38 cpv. 2 LA- Pub il committente può chiedere agli offerenti di dare spiegazioni sulle loro offerte per procedere ad una verifica dell’offerta dal punto di vista tecnico, segnatamente per correggere delle mancanze di ordine secondario in esse contenute, purché ciò non comporti una modifica del contenuto materiale dell’offerta, sia a livello delle prestazioni previste sia in termini dei prezzi offerti, altrimenti l’offerta deve in principio essere esclusa giusta l’art. 44 cpv. 1 lett. b LAPub. 4.5.1 Nel caso di specie, per quanto attiene alla destinazione finale del ma- teriale (cfr. intero consid. 4.2), il chiarimento tecnico ha certamente contri- buito ad appianare un’incongruenza tra i dati contenuti nell’elenco prezzi riferiti alla discarica F. _______ a [...] e la lettera di accettazione allegata all’offerta che riguardava invece un altro deposito [G] a [...]. Nella misura in cui la committente ha dato alle controparti l’opportunità di aggiungere alla conferma del deposito [G.] di [...] quella riferita al deposito [F.] di [...], il chiarimento tecnico ha permesso di risolvere un errore verosimilmente involontario e marginale, senza che sia intervenuta una modifica del con- tenuto materiale dell’offerta. La situazione è paragonabile a quella che si presenta ad esempio, quando una referenza proposta da un concorrente nell’apposito formulario d’offerta differisce da quella inclusa negli allegati dell’offerta che dovrebbe fungere da prova, oppure quando manca
B-6847/2023 Pagina 27 l’estratto di un registro. In entrambi i casi, rientra nel potere discrezionale del committente decidere se e come intenda procedere ad una richiesta di spiegazioni. In quest’ottica, si può affermare che il chiarimento d’offerta messo in atto dalla committente per acclarare l’offerta delle controparti ri- guardo alla destinazione finale del materiale e all’inoltro della corretta let- tera di accettazione è avvenuto in conformità con i dettami di cui all’art. 38 cpv. 2 LAPub. 4.5.2 Di contro, le irregolarità constatate tra l’offerta inoltrata all’origine – ovvero l’assenza di indicazione dei depositi intermedi al di fuori delle aree di cantiere per il materiale in eccesso (cfr. intero consid. 4.1) e l’approccio “in progress” nella gestione di smaltimento dei materiali in relazione al tra- sporto ferroviario (cfr. intero consid. 4.3) – e le condizioni di gara non sono idonee per essere risolte nell’ambito relativamente ristretto dei chiarimenti tecnici secondo l’art. 38 cpv. 2 LAPub, a meno di violare i principi dell’in- tangibilità delle offerte e della parità di trattamento tra gli offerenti (cfr. intero consid. 3.4.2 e consid. 3.7). Dando alle controparti la possibilità di comple- tare e modificare la propria offerta per conformarla alle regole del capitolato che all’origine non erano state ritenute ossequiate, la committente ha oltre- passato la sua facoltà di indagine. Anche una rettifica secondo l’art. 39 lett. 2 lett. a LAPub non può entrare in linea di conto. In effetti, quando, come nel caso in esame, un’offerta (del tutto o parzialmente) difforme in maniera non trascurabile alle prescrizioni di gara viene convertita in una conforme, non si può più trattare di chiarire o di rendere oggettivamente confrontabili le offerte (cfr. consid. 3.5). Le supposizioni iniziali delle controparti di non dover fare capo ad aree esterne per il deposito intermedio e di poter pro- porre una soluzione opzionale per il trasporto di smaltimento dei materiali rappresentano dei notevoli scostamenti dalle disposizioni del capitolato e, da questo punto di vista, non è più lecito, né si giustifica di chiarire e/o rendere l’offerta oggettivamente confrontabile. Ne segue che, nei punti sopra indicati, l’offerta delle controparti era incom- pleta, in quanto conteneva dei prezzi in cui non erano incluse tutte le pre- stazioni o le modalità di prestazione nella forma richiesta dal capitolato, tanto più che l’adeguamento portato con il chiarimento ha condotto ad un aumento dell’importo lordo inizialmente offerto pari a circa il 3.6%. A torto la committente e le controparti tentano di sminuire il carattere sostanziale e la rilevanza dell’adeguamento del prezzo comportato dalla modifica dell’offerta. Certo, rapportato al prezzo lordo complessivo dell’offerta, si tratta di una maggiorazione di circa il 3.6%. Se poi è vero che la modifica di prezzo nella posizione R449.008 al CPN 226 può essere ritenuta in linea con i prezzi delle altre offerte salvo che per quella delle ricorrenti, lo stesso
B-6847/2023 Pagina 28 non si può dire per l’adeguamento delle due posizioni per la gestione del materiale (R639.211 e R639.212). Non solo i prezzi offerti per tali posizioni si scostano in maniera considerevole da quelli proposti dalle ricorrenti e da un altro offerente, ma rappresentano anche un aumento dell’offerta delle controparti di circa il 36% all’interno di tutto il CPN 216. La combinazione dei due difetti nell’offerta delle controparti riguarda perciò un aspetto non solo quantitativamente, ma anche qualitativamente rilevante ai fini dell’ag- giudicazione della commessa, avendo il capitolato d’appalto attribuito un peso significativo al deposito intermedio al di fuori delle aree di cantiere e alla gestione del materiale per il trasporto ferroviario. L’offerta del consorzio delle controparti avrebbe dovuto pertanto essere esclusa in applicazione dell’art. 44 cpv. 1 lett. b LAPub, tanto più che il potere discrezionale del committente di rinunciare ad un’esclusione risulta in effetti limitato dal ri- spetto dei principi fondamentali del diritto in materia di appalti pubblici. A fronte di tale epilogo, non è più necessario chinarsi sulle ulteriori censure delle ricorrenti riguardo all’inidoneità delle aree esterne indicate dalle con- troparti nel chiarimento, nonché alla necessità di disporre di una licenza edilizia per tali superfici. Allo stesso modo può rimanere indeciso il quesito se l’approccio adottato dalle controparti per la gestione e il trasporto di smaltimento dei materiali costituisca una variante esecutiva e se con l’ade- guamento del prezzo per il trasporto ferroviario le controparti abbiano at- tuato una traslazione di prezzi da altre posizioni. 5. Riassumendo, discende che, avendo deliberato l’offerta alle controparti quando invece avrebbe dovuto escluderle dalla gara, la committente è in- corsa in una violazione del diritto in materia di appalti pubblici. Di conse- guenza, la decisione di aggiudicazione qui impugnata deve essere annul- lata. 6. Oltre all’annullamento della decisione impugnata, le ricorrenti postulano l’aggiudicazione della commessa direttamente in loro favore. Se un ricorso si rivela fondato, il Tribunale amministrativo federale può de- cidere esso stesso nel merito o rinviare la pratica al committente, ema- nando in questo caso istruzioni vincolanti (cfr. art. 58 cpv. 1 LAPub). In considerazione del grande margine di apprezzamento di cui gode l’autorità aggiudicatrice, il Tribunale pronuncia un’aggiudicazione diretta in favore della parte ricorrente solo in via eccezionale e ciò può entrare in linea di conto se, da un lato, il Tribunale dispone di tutti gli elementi di fatto
B-6847/2023 Pagina 29 necessari e, dall’altro, la ricorrente è l’unica parte suscettibile di ottenere la commessa (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1396, 1405; sentenze del TAF B-5403/2023 del 1° febbraio 2024 consid. 8 segg., B-2686/2022 del 16 gennaio 2023 consid. 7, B-1528/2017 del 27 settembre 2017 consid. 6 con ulteriori rinvii e B-5032/2013 del 21 ottobre 2013 p. 4). Un’attribu- zione diretta della commessa da parte del Tribunale è altrettanto esclusa se rimangono aperti dei quesiti che portano sull’apprezzamento dell’auto- rità aggiudicatrice (cfr. sentenze del TAF B-2686/2022 già citata, consid. 7, B-8115/2015 del 6 ottobre 2016 consid. 10). Nel caso di specie, le ricorrenti si sono piazzate al secondo posto nella graduatoria davanti ad altri due concorrenti. Con l’esclusione delle contro- parti dalla gara, la loro offerta otterrebbe il massimo dei punti al criterio di aggiudicazione CA1 relativo al prezzo (250). Sommato ai punti già asse- gnati ai criteri di aggiudicazione qualitativi CA2, CA3 e CA4, le ricorrenti raggiungono quindi il miglior punteggio (420) e il primo rango in classifica, indipendentemente dal fatto che le loro contestazioni delle note ottenute al CA4 Gestione degli aspetti ambientali e CA3 Capacità pratiche e tecniche delle persone chiave previste, ai sottocriteri Direttore tecnico di cantiere e Capocantiere dei lavori di genio civile, siano giustificate o meno. Come ri- levano le ricorrenti, nella scheda delle osservazioni sulla valutazione messa agli atti mancano le annotazioni al CA2 Organizzazione adeguata dei cantieri, ai sottocriteri Logistica di cantiere e Svolgimento dei lavori, al CA3 Capacità pratiche e tecniche delle persone chiave previste, ai sotto- criteri Direttore tecnico di cantiere e Capocantiere dei lavori di gestione dei materiali. Tuttavia, nell’accordo sottoscritto dalle ricorrenti per autorizzare la committente ad assegnare in via cautelare alle controparti i lavori preli- minari, è indicato che “Nel caso in cui il ricorso dovesse essere accolto le posizioni inerenti alle installazioni globali non saranno decurtate della quota parte imputabile all’esecuzione anticipata e saranno retribuite per in- tero”. Ciò denota una certa inclinazione della committente ad attribuire la commessa alle ricorrenti in caso di accoglimento del ricorso. Per questo motivo, il Tribunale è dell’avviso che si possa procedere ad un’aggiudica- zione diretta in favore delle ricorrenti. Ne segue che la loro conclusione formulata in questo senso va accolta. 7. In esito alle considerazioni che precedono, occorre accogliere il ricorso, annullare la decisione impugnata in favore del consorzio delle controparti, escludere l’offerta di queste ultime dalla gara e aggiudicare la commessa alle ricorrenti.
B-6847/2023 Pagina 30 8. La presente sentenza rende senza oggetto la richiesta di conferimento dell’effetto sospensivo per quanto esso non sia stato revocato con la deci- sione incidentale del 6 marzo 2024. Visto l’esito del ricorso, non si rende più necessario concedere alle ricorrenti un ulteriore accesso agli atti di gara. 9. Le spese di procedimento dinanzi al TAF seguono la soccombenza e com- prendono la tassa di giustizia ed i disborsi (art. 63 cpv. 1 PA e art. 1 del regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell’ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situa- zione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 e art. 4 TS-TAF). Nessuna spesa processuale è messa a carico dell’autorità inferiore né delle autorità fede- rali, che promuovano il ricorso e soccombano (art. 63 cpv. 2 PA). Visto l’esito del ricorso, occorre fissare le spese processuali a fr. 27'000.– e di metterle a carico delle controparti, risultate soccombenti. Il succitato importo dev'essere versato alla cassa del Tribunale dopo la crescita in giu- dicato della presente decisione. La polizza di versamento sarà inviata per posta separata. L’anticipo spese di fr. 27'000.–, versato dalle ricorrenti il 20 dicembre 2023, va restituito a queste ultime dopo la crescita in giudicato della presente sentenza. 10. L’autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d’ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispen- sabili e relativamente elevate che ha sopportato (art. 64 cpv. 1 PA in com- binato disposto con l’art. 7 cpv. 1 TS-TAF). Le ripetibili comprendono le spese di rappresentanza o di patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte (art. 8 cpv. 1 TS-TAF), nelle quali rientrano in particolare l’onorario dell’av- vocato o l’indennità dovuta ai mandatari professionali che non sono avvo- cati (art. 9 cpv. 1 lett. a TS-TAF) e che sono calcolati in funzione del tempo necessario alla rappresentanza della parte (art. 10 cpv. 1 TS-TAF); la tariffa oraria per gli avvocati oscilla tra un minimo di 200 e un massimo di 400 franchi (art. 10 cpv. 2 TS-TAF). Nel caso in esame le ricorrenti sono assistite da un avvocato, il quale non ha prodotto una nota d’onorario. Il suo intervento nella procedura di ricorso è consistito in particolare nella stesura dell’atto di ricorso di 13 pagine, della
B-6847/2023 Pagina 31 completazione del medesimo di 23 pagine e della triplica spontanea di 8 pagine. Pertanto, a prescindere dalla necessità della triplica, si giustifica di assegnare alle ricorrenti un’indennità a titolo di spese ripetibili pari a fr. 8'000.– e di metterla a carico delle controparti. L'autorità aggiudicatrice non ha diritto a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF; ELISABETH LANG, Handkommentar zum Schweizeri- schen Beschaffungsrecht, n. a margine 32 ad art. 55 LAPub).
B-6847/2023 Pagina 32 Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun- cia: 1. Il ricorso è accolto. Di conseguenza, la decisione di aggiudicazione della Ferrovie federali svizzere SA del 17 novembre 2023 in favore del Consor- zio Y. _______, composto da D. _______ SA e E. _______ SA, è annullata. La commessa è deliberata al Consorzio X. _______, composto da A. _______ SA, B. _______ SA e C. _______ SA. 2. Le spese processuali, di fr. 27'000.–, sono poste a carico delle controparti. Il succitato importo dev'essere versato alla cassa del Tribunale dopo la cre- scita in giudicato della presente decisione. La polizza di versamento sarà inviata per posta separata. 3. L’anticipo spese di fr. 27'000.–, versato dalle ricorrenti, viene restituito a queste ultime dopo la crescita in giudicato della presente sentenza. 4. Alle ricorrenti è assegnata un'indennità per spese ripetibili di fr. 8'000.– a carico delle controparti. 5. Questa sentenza è comunicata alle ricorrenti, all’autorità aggiudicatrice e alle controparti. I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Pietro Angeli-Busi Corrado Bergomi
B-6847/2023 Pagina 33 Rimedi giuridici: Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione, purché si ponga una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 1 LTF). Il termine è reputato osservato se gli atti scritti sono consegnati al Tribunale federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una rappresentanza diploma- tica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, con- tenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 19 aprile 2024
B-6847/2023 Pagina 34 Comunicazione a: – ricorrenti (versione senza i segreti d’affare del consorzio formato dalle controparti; atto giudiziario; allegato: formulario “Indirizzo per il pagamento); – autorità aggiudicatrice (n. di rif. SIMAP ID del progetto 253267; atto giudiziario); – controparti (atto giudiziario).