B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-5960/2011
U r t e i l v o m 23. A u g u s t 2 0 1 2 Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Bianca Spescha.
Parteien
X._______, Frankreich vertreten durch lic. iur. Pascal Eisner, Advokat, St. Alban-Vorstadt 21, 4052 Basel, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente (Rentenanspruch).
B-5960/2011 Seite 2 Sachverhalt: A. Der 1964 geborene, ursprünglich aus Italien stammende X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) besitzt seit Februar 2004 das Schwei- zer Bürgerrecht. Seit Mitte 2003 lebt er in Frankreich. In der Schweiz war der Beschwerdeführer über 20 Jahre als Maler erwerbstätig und entrich- tete dementsprechend die obligatorischen Beiträge an die Schweizeri- sche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV) [vgl. IV act. 105]. B. Mit Formular vom 30. Januar 2005 meldete sich der Beschwerdeführer bei der IV-Stelle des Kantons Basel-Stadt (nachfolgend: IV-Stelle BS) wegen einer Arthrose in der rechten Hüfte erstmals zum Bezug von Leis- tungen der Schweizerischen Invalidenversicherung an. Er beantragte ei- ne Umschulung auf eine neue Tätigkeit und/oder eine Rente (vgl. IV act. 3). Seinen letzten Arbeitstag leistete er – als Grenzgänger – am 18. Februar 2005 (vgl. IV act. 11). C. Nachdem in den Jahren 2005 und 2006 Abklärungen der Eingliederungs- und Arbeitsfähigkeit in der beruflichen Abklärungsstelle des Bürgerspitals Basel (nachfolgend: BEFAS) durchgeführt wurden, beurteilte die Ärztin des Regionalen Ärztlichen Dienstes der Vorinstanz (nachfolgend: RAD), Dr. med. A._______, den Beschwerdeführer in einer leidensadaptierten Tätigkeit mit einer 30 %igen Leistungseinschränkung als voll arbeitsfähig (vgl. IV act. 54, 56, 81, 85). Mit Verfügung vom 3. Juni 2008 wurde dem Beschwerdeführer bei einem Invaliditätsgrad von 43 % mit Wirkung ab
B-5960/2011 Seite 3 tizierte in seinem Gutachten vom 9. November 2010 beim Beschwerde- führer eine fortgeschrittene Coxarthrose rechts und eine deutliche Cox- arthrose links sowie eine Adipositas. Er beurteilte den Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Maurer seit dem 14. Oktober 2005 als vollständig arbeitsunfähig. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit in einer Ver- weistätigkeit bestätigte Dr. med. B._______ die Einschätzung der RAD- Ärztin Dr. med. A._______ und beurteilte den Beschwerdeführer seit dem 14. Oktober 2005 für leidensadaptierte Verweistätigkeiten zu 70 % ar- beitsfähig. Er hielt jedoch fest, dass sich in der Zwischenzeit der Gesund- heitszustand bezüglich der Hüften erneut verschlechtert habe, was aus dem verschlechterten Bewegungsumfang und der radiologischen Progre- dienz ersichtlich sei. Ab dem Zeitpunkt der Begutachtung bestehe daher für leidensadaptierte Verweistätigkeiten lediglich noch eine Arbeitsfähig- keit von 50 % (vgl. IV act. 134). Nachdem die RAD-Ärztin Dr. med. A._______ in ihrer Stellungnahme vom 10. Januar 2011 das Gutachten von Dr. med. B._______ als medizi- nisch nachvollziehbar erachtete, wurde dem Beschwerdeführer mit Vor- bescheid vom 3. März 2011 mit Wirkung ab 1. Februar 2006 eine Viertels- rente und mit Wirkung ab 1. Februar 2011 eine Dreiviertelsrente in Aus- sicht gestellt (vgl. IV act. 135 und 137). Der Beschwerdeführer nahm da- zu mit Eingabe vom 6. Mai 2011 Stellung (vgl. IV act. 142). In der Folge holte die IV-Stelle BS erneut beim RAD eine Beurteilung ein (vgl. IV act. 143). Mit Verfügungen vom 23. September 2011 bestätigte die Vorinstanz den Vorbescheid vom 3. März 2011 (vgl. IV act. 145). E. Gegen diese Verfügungen vom 23. September 2011 erhob der Be- schwerdeführer mit Eingabe vom 31. Oktober 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt in teilweiser Abänderung der an- gefochtenen Verfügung die Zusprechung einer Viertelsrente ab 1. Februar 2006, einer halben Rente ab 1. April 2006 und einer Dreiviertelsrente ab
B-5960/2011 Seite 4 F. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 erliess die Vorinstanz eine Verfü- gung betreffend Verzugszinsen und richtete für die zugesprochenen Inva- lidenrenten seit Februar 2008 einen Verzugszins aus (vgl. IV act. 155) G. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Februar 2012 verwies die Vorinstanz auf die Vernehmlassung der IV-Stelle BS vom 2. Februar 2012 und beantrag- te die Abweisung der Beschwerde, soweit diese durch den Erlass der Verzugszinsverfügung vom 7. Dezember 2011 nicht gegenstandslos ge- worden sei. H. Mit Schreiben vom 14. März 2012 hielt der Beschwerdeführer fest, dass er vollumfänglich auf seine Ausführungen in der Beschwerdeschrift ver- weise und daher auf eine Replik verzichte. I. Der mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2012 erhobene Kostenvor- schuss von Fr. 400.– ging am 21. Februar 2012 beim Bundesverwal- tungsgericht ein. J. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterla- gen wird – soweit erforderlich und rechtserheblich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Zu diesen gehört auch die Vorinstanz, die mit Verfügungen über Rentengesuche von Grenzgängerinnen und Grenzgängern befindet (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. Art. 69 Abs. 1 IVG sowie
B-5960/2011 Seite 5 Art. 40 Abs. 2 und 3 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invali- denversicherung [IVV, SR 831.201]). 1.2 Der Beschwerdeführer war nach seiner Wohnsitznahme in Frankreich ab Juli 2003 Grenzgänger. Wie in der Zuständigkeitsregelung des Art. 40 Abs. 2 IVV hierfür vorgesehen, hat die IV-Stelle BS, in deren Tätigkeits- gebiet der Versicherte in seiner Eigenschaft als Grenzgänger eine Er- werbstätigkeit ausgeübt hat, in korrekter Weise die Anmeldung für Leis- tungen der IV entgegengenommen und geprüft, während die Vorinstanz die angefochtene Verfügung vom 23. September 2011 erlassen hat. 1.3 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3 Bst. d bis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invalidenversicherung (Art. 1a – 26 bis und 28 – 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich ei- ne Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.4 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü- gung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 23. September 2011. Der Beschwerdeführer ist durch diese Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegitimiert ist. 1.5 Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist die Beschwerde innert 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Vorliegend datiert die ange- fochtene Verfügung vom 23. September 2011 und die Beschwerde wurde am 31. Oktober 2011 bei der schweizerischen Post aufgegeben. Gemäss Angaben des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers erfolgte die Zu- stellung der angefochtenen Verfügung am 29. September 2011 (vgl. Be- schwerdeschrift vom 31. Oktober 2009). Die Beweislast für den Beginn der Frist liegt bei der eröffnenden Behörde (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2006, Rz. 1651). Da die Vorinstanz das geltend gemachte Eröffnungsdatum nicht bestreitet und auch kein Zustellungsnachweis vorliegt, ist demnach zu Gunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die Be- schwerde fristgerecht erfolgte (Art. 38 und 60 ATSG).
B-5960/2011 Seite 6 1.6 Da die Beschwerde im Übrigen formgerecht (Art. 52 VwVG) einge- reicht und der Kostenvorschuss innert Frist geleistet wurde, ist darauf einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be- hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). 2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be- gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be- schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut- heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be- gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, Art. 62 N 40). 2.3 Im Sozialversicherungsprozess hat das Gericht seinen Entscheid, so- fern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweis- grad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög- lichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichs- te würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b, 125 V 193 E. 2, je mit Hinweisen). 3. Vorab ist zu prüfen, welche Rechtsnormen im vorliegenden Verfahren zur Anwendung gelangen. 3.1 Der Beschwerdeführer ist Schweizer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Frankreich. Demnach bestimmt sich vorliegend der Anspruch des Be- schwerdeführers auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversiche- rung sowohl in materiellrechtlicher als auch in verfahrensrechtlicher Hin- sicht nach schweizerischem Recht, insbesondere dem IVG, der IVV, dem ATSG sowie der entsprechenden Verordnung vom 11. September 2002 (ATSV, SR 830.11). 3.2 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeit-
B-5960/2011 Seite 7 licher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Rege- lungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, Urteil des Bun- desgerichts [BGer] 8C_419/2009 vom 3. November 2009), ist ein allfälli- ger Leistungsanspruch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 aufgrund der Bestimmungen der 4. IV-Revision und ab diesem Zeitpunkt nach den Bestimmungen der 5. IV-Revision zu prüfen (BGE 130 V 445). Noch kei- ne Anwendung findet vorliegend das am 1. Januar 2012 in Kraft getretene erste Massnahmenpaket der 6. IV-Revision (IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659]). Die 5. IV-Revision brachte für die Invaliditätsbemessung keine sub- stanziellen Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergan- gene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (vgl. Urteil BGer 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1). Neu normiert wurde dagegen der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der – sofern die entsprechenden An- spruchsvoraussetzungen gegeben sind – gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der seit 2008 geltenden Fassung) frühestens sechs Monate nach Gel- tendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG ent- steht. Vorliegend ist der Versicherungsfall jedoch vor dem 1. Januar 2008 eingetreten und die IV-Anmeldung vor dem 31. Dezember 2008 erfolgt, weshalb hinsichtlich des Zeitpunkts des Rentenbeginns die Bestimmun- gen der 4. IV-Revision Anwendung finden, wonach sich die versicherte Person innerhalb eines Jahres seit Eintritt des Versicherungsfalles bei IV anmelden kann, ohne Einbusse an Rentenleistungen (Urteil BGer 8C_419/2009 vom 3. November 2009 E. 3.2 f., Urteil BGer 8C_312/2009 vom 1. Dezember 2009 E. 5; Rundschreiben Nr. 253 des Bundesamtes für Sozialversicherungen vom 12. Dezember 2007). 3.3 Bezüglich der vorliegend auf Grund von Art. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 IVG zu berücksichtigenden ATSG-Normen zur Ar- beitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7), Invalidität (Art. 8) und zur Bestimmung des Invaliditätsgrades (Art. 16) hat das Schweize- rische Bundesgericht (vormals Eidgenössisches Versicherungsgericht [EVG]) erkannt, dass es sich bei den in Art. 3-13 ATSG enthaltenen Le- galdefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor In-Kraft-Treten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Ände-
B-5960/2011 Seite 8 rung ergibt, weshalb die hierzu entwickelte Rechtsprechung übernommen und weitergeführt werden kann (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1, 3.2 und 3.3). 4. 4.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer ab
B-5960/2011 Seite 9 auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbe- reich berücksichtigt (Art. 6 ATSG). 4.4 Gemäss den für den Rentenbeginn massgebenden Bestimmungen der 4. IV-Revision (vgl. E. 3.2 hiervor) entsteht der Rentenanspruch frü- hestens in dem Zeitpunkt, in dem der Versicherte mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist (Art. 29 Abs. 1 Bst. a IVG) oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durch- schnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG). Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine Gesundheitseinschränkung im Sinne von Art. 29 Abs. 1 Bst. b IVG, wes- halb der Rentenanspruch im Februar 2006 nach Ablauf des Wartejahres, in dem der Beschwerdeführer durchschnittlich mindestens zu 40 % ar- beitsunfähig gewesen war, entsteht. 4.5 Versicherte haben Anspruch auf eine Viertelsrente, wenn sie zu min- destens 40 Prozent invalid sind, bei einem Invaliditätsgrad von min- destens 50 Prozent besteht ein Anspruch auf eine halbe Rente, bei min- destens 60 Prozent auf eine Dreiviertelsrente und bei mindestens 70 Pro- zent auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG [in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung] respektive Art. 28 Abs. 2 IVG [in der seit 2008 gülti- gen Fassung]). Gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abwei- chende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme gilt seit dem 1. Juni 2002 für die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz, sofern sie in einem Mitgliedstaat der Eu- ropäischen Gemeinschaft Wohnsitz haben (siehe BGE 130 V 253 E. 2.3 und E. 3.1) – was vorliegend der Fall ist. 4.6 Für die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versi- cherten wird das Erwerbseinkommen, das sie nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihnen zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnten (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbsein- kommen, das sie erzielen könnten, wenn sie nicht invalid geworden wä- ren (Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
B-5960/2011 Seite 10 4.7 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be- züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc). Eine zumutbare Arbeitsmöglichkeit hat sich der Versicherte anrechnen zu lassen (leidensangepasste Verwei- sungstätigkeit; ZAK 1986 S. 204 f.). 4.8 Die Verwaltung und im Beschwerdefall das Gericht haben die medizi- nischen Unterlagen nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung – wie alle anderen Beweismittel – frei, d.h. ohne Bindung an förmliche Be- weisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Dies be- deutet für das Gericht, dass es alle Beweismittel, unabhängig, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander wider- sprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These ab- stellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Unter- suchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei- lung der medizinischen Zusammenhänge und Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind. Ausschlagge- bend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a). Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässig- keit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstel-
B-5960/2011 Seite 11 lungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf viel- mehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilich- keit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen). 4.9 Gemäss Art. 17 ATSG wird eine Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder auf- gehoben, wenn sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich verändert hat. Eine Änderung des Invaliditätsgrades wird nicht nur durch eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch durch eine wesentliche Änderung der erwerblichen Auswirkungen impli- ziert. Dagegen ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts kein Revisionsgrund; unterschied- liche Beurteilungen sind revisionsrechtlich nur dann beachtlich, wenn sie Ausdruck von Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse sind (BGE 117 V 199 E. 3b, 112 V 390 E. 1b; ZAK 1987 S. 36 ff.). Nach Art. 88a Abs. 1 IVV ist die anspruchsbeeinflussende Änderung vom Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu be- rücksichtigen, nachdem sie ohne wesentlichen Unterbruch drei Monate gedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. 5. 5.1 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Maler seit Februar 2005 nicht mehr arbeitsfähig ist. Zur Klärung der im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juli 2010 dargelegten Unklarheiten und Widersprüche bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit wur- de ein rheumatologisches Gutachten bei Dr. med. B._______ in Auftrag gegeben. Auf dieses Gutachten stützt sich die Vorinstanz nun bei der Be- urteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit des Be- schwerdeführers. Diese Expertise ist nachfolgend zusammengefasst wie- derzugeben und hernach zu würdigen. Dabei ist zu prüfen, ob sich auf- grund dieses Beweismittels der medizinische Sachverhalt als rechts- genüglich abgeklärt erweist.
B-5960/2011 Seite 12 5.2 5.2.1 Dr. med. B._______ listete zu Beginn seines Gutachtens zahlreiche Berichte und bildgebende Untersuchungen auf (vgl. IV act. 134 S. 2 - 12). Nach ausführlicher Anamnese und eigener bildgebender Untersuchung diagnostizierte er beim Beschwerdeführer eine fortgeschrittene Coxarth- rose rechts und eine deutliche Coxarthrose links sowie eine Adipositas, welche jedoch keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit habe. Weiter hielt Dr. med. B._______ fest, dass der Gelenkspalt in der rechten Hüftseite vollständig aufgehoben sei. Es finde sich eine "Knochen auf Knochen"- Situation. In der linken Hüftseite bestehe ebenfalls eine pilzförmige De- formierung des Kopfes. Im Vergleich zu den Röntgenbildern zwischen 2005 und 2007, bei welchen eine Verschmälerung des Gelenkspaltes in identischem Ausmass bestanden habe, habe sich auf dem aktuellen Röntgenbild eine weitere Progression ergeben. Radiologisch habe sich somit der Befund seit 2007 rechts nochmals erheblich verschlechtert. Links gehe er von einem seit Jahren stabilen Zustand aus. Zudem habe auch der Bewegungsumfang im Vergleich zu den Untersuchungsberich- ten von 2004/05 und 2010 sukzessive abgenommen, was an und für sich für eine Arthrose auch nicht anders zu erwarten sei. Der Beschwerdeführer selbst schildere eine seit Jahren zunehmende Schmerzsituation und gebe an, schmerzbedingt weniger tun zu können. Es bestünden Schmerzen im Bereich der Leiste rechts, ausstrahlend et- was nach lateral, aber auch in den Oberschenkel rechts. Der Beschwer- deführer gebe an, dass er sich gewissermassen an die Schmerzen ge- wöhnt habe. Der Beschwerdeführer sei sehr einfach strukturiert. Er habe Mühe gehabt anzugeben, wie denn der Verlauf während den letzten Jah- ren gewesen sei. Es habe dann gewissermassen mit ihm "herausgearbei- tet" werden müssen, dass sich die Situation nicht verschlechtert habe, d.h. der Schmerzmittelkonsum nicht zugenommen habe und die Aktivitä- ten nicht abgenommen hätten. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Maler sei dem Beschwerdeführer seit dem 14. Oktober 2005 nicht mehr zumutbar. Für eine Verweistätigkeit, bei welcher er vorwiegend sitzen könne und die Möglichkeit habe, die Positi- on zu wechseln, bei welcher die Gehstrecke maximal auf 30 Minuten am Stück begrenzt sei, bei welcher er nicht in Zwangsstellungen wie dauernd vornübergebeugt oder in der Hocke und bei welcher er nicht auf Leitern oder Gerüsten arbeiten müsse, bestehe seit dem 14. Oktober 2005 eine Arbeitsfähigkeit von 70 %. Da sich in der Zwischenzeit der Gesundheits-
B-5960/2011 Seite 13 zustand bezüglich der Hüften erneut verschlechtert habe, was aus dem verschlechterten Bewegungsumfang und der radiologischen Progredienz ersichtlich sei, bestehe ab dem Untersuchungsdatum für eine derartige Verweistätigkeit lediglich noch eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. 5.2.2 Dass sowohl die RAD-Ärztin als auch die Vorinstanz das rheumato- logische Gutachten von Dr. med. B._______ als schlüssig erachteten, ist nicht zu beanstanden. Das Gutachten ist umfassend und wurde unter Be- rücksichtigung und Würdigung der Vorakten verfasst, es wurde sorgfältig erstellt und beruht auf einer gründlichen Untersuchung in rheumatologi- scher Hinsicht. Die Darlegung der Zusammenhänge sowie der medizini- schen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers sind so- dann im Ergebnis einleuchtend und nachvollziehbar. Dem vorliegenden Gutachten ist volle Beweiskraft zuzuerkennen, zumal bzw. soweit keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise sprechen (vgl. BGE 125 V 353 E. 3b/bb). 5.3 5.3.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, dass aufgrund der von Dr. med. B._______ beschriebenen sukzessiven Verschlechterung seines Ge- sundheitszustandes der Invaliditätsgrad und somit die Invalidenrente stu- fenweise erhöht werden müsste. Dabei führt er aus, dass im massgeben- den Zeitraum von ca. 60 Monaten (Oktober 2005 bis November 2010) die Arbeitsunfähigkeit um 20 % zugenommen habe, was einer prozentualen Erhöhung von einem Prozent pro drei Monate entspreche. Ab April 2006 (14. Oktober 2005 plus 6 Monate) habe die Arbeitsunfähigkeit somit 32 % betragen, was nach durchgeführtem Einkommensvergleich unter Berück- sichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 10 % einen Invaliditäts- grad von 50 % ergebe. Ab Juli 2008 (14. Oktober 2005 plus 33 Monate) habe die Arbeitsunfähigkeit 41 % betragen, was nach durchgeführtem Einkommensvergleich unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Ab- zuges von 15 % einen Invaliditätsgrad von gerundet 60 % ergebe. 5.3.2 In Übereinstimmung mit der Vorinstanz gilt festzuhalten, dass eine rückwirkende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vor dem Begutachtungs- zeitpunkt generell schwierig ist, insbesondere, wenn – wie vorliegend – bis 2007 unterschiedliche und von 2007 bis 2010 gar keine fachärztlichen Beurteilungen vorliegen. Dr. med. B._______ führte zwar aus, dass seit 2007 eine stetige Verschlechterung des Gesundheitszustands vorliege. Er hielt bezüglich der Datierung der Arbeitsunfähigkeit aber auch aus-
B-5960/2011 Seite 14 drücklich fest, dass er sich dabei an den subjektiven Kriterien, den objek- tiven klinischen Befunden und den objektiven radiologischen Befunden orientieren müsse. Aus den vorliegenden objektiven Eckpunkten (Status, Radiologie) und mangels anderen objektiven Beurteilungspunkten sei ihm keine anderslautende Datierung der Arbeitsfähigkeit möglich gewesen. Die von Dr. med. B._______ vorgenommene Einschätzung der Arbeitsfä- higkeit respektive deren Datierung erscheint unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Beschwerdeführer sich im Zeitraum zwischen 2007 und 2010 in keiner ärztlichen Behandlung befand und sich somit nicht wegen einer relevanten Verschlechterung seines Gesundheitszustandes medizinisch hat untersuchen lassen, nachvollziehbar. Wie der Beschwer- deführer anlässlich der Begutachtung selbst ausführte, habe in den letz- ten Jahren der Schmerzmittelkonsum nicht zugenommen und seine Akti- vitäten hätten nicht abgenommen. Da für den genannten Zeitraum keine verwertbaren Hinweise betreffend einer allfälligen Verminderung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit beste- hen, ist es nicht möglich zu beurteilen, ob respektive in welchem Umfan- ge eine allfällige Verschlechterung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit bereits vor dem Begutachtungszeitpunkt eingetreten ist. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, ab April 2006 eine Arbeitsunfä- higkeit von 32 % und ab Juli 2008 eine solche von 41 % anzunehmen, beruht auf keiner rechtsgenüglichen Entscheidbasis und ist unter dem Blickwinkel des im Sozialversicherungsrecht massgebenden Beweisgra- des der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht stichhaltig. Erst anläss- lich der am 2. November 2010 durchgeführten Untersuchung durch Dr. med. B._______ verbunden mit dem radiologischen Bildmaterial konnte die vom Beschwerdeführer geschilderte subjektive Zunahme der Hüftbe- schwerden klinisch und radiologisch objektiviert werden, so dass erst von diesem Zeitpunkt an von einer höheren Arbeitsunfähigkeit ausgegangen werden kann. 5.4 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass keine konkreten Indizien gegen die Zuverlässigkeit des Gutachtens von Dr. med. B._______ sprechen, so dass vollumfänglich darauf abgestellt werden kann. Für weitere Abklärungen besteht keine Veranlassung. Es kann da- her mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer in einer leidensadaptierten Tätigkeit ab Feb- ruar 2005 zu 30 % arbeitsunfähig und ab November 2010 zu 50 % ar- beitsunfähig ist.
B-5960/2011 Seite 15 Nach Art. 88a Abs. 2 IVV ist die anspruchsbeeinflussende Änderung im Falle einer Verschlechterung der Erwerbsfähigkeit zu berücksichtigen, sobald sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist die anspruchsbeeinflussende Änderung daher ab 1. Februar 2011 zu berücksichtigen. 6. Zu prüfen bleibt noch der Invaliditätsgrad. Die Vorinstanz ermittelte nach durchgeführtem Einkommensvergleich ab Februar 2006 einen Invalidi- tätsgrad von 49 % und ab Februar 2011 einen Invaliditätsgrad von 66 %. 6.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesun- de tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange- passten Verdienst angeknüpft, da erfahrungsgemäss die bisherige Tätig- keit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre (BGE 134 V 322 E. 4.1, 135 V 59 E. 3.1). Die Vorinstanz ist bei der Ermittlung des Validenlohnes korrekterweise vom Mittelwert der Jahreseinkommen von 2002 bis 2004 ausgegangen. Eine genaue Bezifferung dieses Mittelwertes fehlt jedoch in der angefoch- tenen Verfügung. Gemäss dem Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers ergibt der Mittelwert der Jahreseinkommen von 2002 bis 2004 einen Betrag von Fr. 70'790.– (vgl. IV act. 105). 6.1.1 Im Zeitpunkt des Rentenbeginns (Februar 2006) resultiert unter Be- rücksichtigung der Nominallohnentwicklung bis 2006 – in Abweichung der vorinstanzlichen Berechnung – ein Valideneinkommen von aufgerundet Fr. 72'188.– (Nominallohnindex für Männer im Jahr 2004 bei 1975 Punk- ten, im Jahr 2006 bei 2014 Punkten, 1939=100; Quelle: BFS, Statisti- sches Lexikon der Schweiz, Entwicklung der Nominallöhne, der Konsu- mentenpreise und der Reallöhne, 1976-2011). 6.1.2 Für den Zeitpunkt der Rentenerhöhung (Februar 2011) hat die Vor- instanz in ihrer Berechnung die Anpassung an die Nominallohnentwick- lung nur bis zum Jahr 2009 berücksichtigt. Richtigerweise hätte die An- passung bis zum Jahr 2011 erfolgen sollen, wobei die entsprechenden statistischen Angaben allerdings noch nicht vorlagen. Das Validenein- kommen ist daher unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung
B-5960/2011 Seite 16 bis 2011 zu aktualisieren und für den Zeitpunkt der Rentenerhöhung auf Fr. 77'815.– festzulegen (Nominallohnindex für Männer im Jahr 2004 bei 1975 Punkten, im Jahr 2011 bei 2171 Punkten). 6.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der be- ruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt die versicherte Person keine Erwerbstätigkeit mehr aus und ist somit kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen ge- geben, so ist rechtsprechungsgemäss auf die vom Bundesamt für Statis- tik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) abzu- stellen. Gegebenenfalls ist der entsprechende Tabellenlohn zur genaue- ren Schätzung um einen Leidensabzug von bis zu 25 % zu reduzieren (vgl. BGE 126 V 75 E. 3b m.w.H., Urteil EVG U 75/03 vom 12. Oktober 2006 E. 4.1). Mit diesem leidensbedingten Abzug kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass versicherte Personen mit einer ge- sundheitlichen Beeinträchtigung in der Regel das durchschnittliche Lohn- niveau nicht erreichen bzw. ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg zu ver- werten in der Lage sind. Dabei handelt es sich um einen allgemeinen be- hinderungsbedingten Abzug (BGE 126 V 78 E. 5a/bb). Nach der Recht- sprechung hängt die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Um- ständen des konkreten Einzelfalles ab (namentlich leidensbedingte Ein- schränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Be- schäftigungsgrad), die nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind (BGE 129 V 472 E. 4.2.3, 126 V 75 E. 5b). Das hypothetische Invalideneinkommen ist vorliegend sowohl im Zeit- punkt des Rentenbeginns als auch im Zeitpunkt der Rentenerhöhung an- hand der Tabellenlöhne zu bestimmen. Da der Beschwerdeführer nur noch leichte Arbeiten verrichten kann, hat die Vorinstanz zu Recht auf das mittlere von Männern im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige des priva- ten Sektors mit einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte monatliche Einkommen (Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4) abgestellt. Den Tabel- lenlöhnen liegt generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grun- de, so dass eine Umrechnung auf die jeweilige betriebsübliche wöchentli- che Arbeitszeit erforderlich ist (BGE 126 V 75 E. 3b/bb). Nötigenfalls sind die Tabellenlöhne zudem an die Nominallohnentwicklung anzupassen. 6.2.1 Korrekterweise hat die Vorinstanz im Zeitpunkt des Rentenbeginns (Februar 2006) die Lohnstrukturerhebung von 2006 herangezogen. Unter
B-5960/2011 Seite 17 Berücksichtigung der im Jahr 2006 betriebsüblichen wöchentlichen Ar- beitszeit von 41.7 Stunden resultiert ein jährliches hypothetisches Invali- deneinkommen von Fr. 59'197.– bei einem 100 % Pensum. Aufgrund der Einschränkungen bei der Wahl der möglichen Tätigkeiten sowie des Um- standes, dass nur noch eine Teilzeittätigkeit in Frage kommt, hat die Vor- instanz einen leidensbedingten Abzug von 10 % gewährt. Dies erscheint angemessen und ist nicht zu beanstanden. Bei einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit von 70 % und unter Berücksich- tigung des leidensbedingten Abzuges von 10 % resultiert ein hypotheti- sches jährliches Invalideneinkommen von Fr. 37'294.–. 6.2.2 Im Zeitpunkt der Rentenerhöhung (Februar 2011) ist die Vorinstanz bei der Ermittlung des Invalideneinkommens von der Lohnstrukturerhe- bung von 2008 ausgegangen. Allerdings ist hier auf die Lohnstrukturer- hebung von 2010 abzustellen. Unter Berücksichtigung der betriebsübli- chen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahr 2011 von 41.7 Stunden und der Anpassung an die Nominallohnentwicklung von 2010 bis 2011 resultiert ein jährliches hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 61'925.– bei einem 100 % Pensum. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer ab Februar 2011 einen leidensbedingten Abzug von 15 % gewährt, was ge- rechtfertigt erscheint und daher nicht zu beanstanden ist. Bei einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit von 50 % und unter Berücksich- tigung des leidensbedingten Abzuges von 15 % resultiert ab Februar 2011 ein hypothetisches jährliches Invalideneinkommen von Fr. 26'318.–. 6.3 Der Vergleich von Valideneinkommen und Invalideneinkommen ergibt somit für die Zeit von Februar 2006 bis Januar 2011 einen Invaliditätsgrad von gerundet 48 % [(Fr. 72'188.– - Fr. 37'294.–) x 100 : Fr. 72'188.–)] und seit Februar 2011 einen solchen von gerundet 66 % [(Fr. 77'815.– - Fr. 26'318.–) x 100 : Fr. 77'815.–)]. Somit hat der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Februar 2006 Anspruch auf eine Viertelsrente und mit Wir- kung ab 1. Februar 2011 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. Februar 2006 Anspruch auf eine Viertelsrente und mit Wir- kung ab 1. Februar 2011 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente hat. 7. Abschliessend ist auf die beantragte Zusprechung von Verzugszinsen einzugehen. Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 7. Dezember 2011 die
B-5960/2011 Seite 18 jeweils zugesprochenen Renten in Anwendung von Art. 26 Abs. 2 ATSG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und 3 Satz 1 ATSG ab dem 1. Februar 2008 verzinst. Dem Begehren auf Ausrichtung von Verzugszinsen wurde daher vollumfänglich entsprochen, weshalb die Beschwerde hinsichtlich dieses Rechtsbegehrens gegenstandslos geworden ist. 8. Unter diesen Umständen ist zusammenfassend festzustellen, dass sich die angefochtene Verfügung vom 23. September 2011 als rechtmässig erweist und deshalb bestätigt werden kann. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit sie nicht durch die Verfügung vom 7. Dezember 2011 gegenstandslos geworden ist. 9. Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient- schädigung. 9.1 Die Verfahrenskosten werden unter Berücksichtigung des Umfanges und der Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren festge- setzt und in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 und 4 bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 VGKE). Hinsichtlich der Anträge des Beschwerdeführers, ihm ab 1. April 2006 ei- ne halbe Invalidenrente und bereits ab 1. Juli 2008 eine Dreiviertelsrente zuzusprechen, unterliegt er vollumfänglich. In Bezug auf den Antrag betreffend Auszahlung der Verzugszinsen hat die Vorinstanz mit Erlass der Verfügung vom 7. Dezember 2011 dem Begehren des Beschwerde- führers vollumfänglich entsprochen, weshalb die Vorinstanz diesbezüglich die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat. Unter diesen Umständen rechtfer- tigt es sich daher, die Verfahrenskosten um Fr. 50.– zu reduzieren und auf Fr. 350.– festzulegen. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 400.– ist mit den reduzierten Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 350.– zu verrechnen und der Restbetrag ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf ein von ihm bekannt zu ge- bendes Konto zurückzuerstatten.
B-5960/2011 Seite 19 9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Partei- entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Der Beschwerdeführer ist im vorliegenden Verfahren durch Rechtsanwalt lic. iur. Pascal Eisner ver- treten. Ihm ist daher zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Eine reduzierte Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 250.– erscheint angemessen. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht durch die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Dezember 2011 gegenstandslos geworden ist. 2. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 350.– werden dem Beschwer- deführer auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 400.– verrechnet. Der Restbetrag wird ihm nach Eintritt der Rechts- kraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 250.– zugesprochen.
B-5960/2011 Seite 20 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs- formular) – die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Bianca Spescha
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be- weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 29. August 2012