B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-551/2021

Urteil vom 29. Dezember 2021 Besetzung

Richter Francesco Brentani (Vorsitz), Richterin Eva Schneeberger, Richter Daniel Willisegger, Gerichtsschreiber Benjamin Märkli.

Parteien

Z._______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Bruno Dohner Beschwerdeführerin,

gegen

Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt/Arbeitslosenversicherung Holzikofenweg 36, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung.

B-551/2021 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Z._______ AG (Beschwerdeführerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz im Kanton Zürich. Gemäss Handelsregister bezweckt sie unter ande- rem (Tätigkeiten im Gastronomiebereich). In den Monaten März bis Mai 2020 bezog sie von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Kurz- arbeitsentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 151 879.65. Anläss- lich einer Kontrolle am 11. November 2020 stellte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Vorinstanz) fest, dass für die im Stundenlohn beschäf- tigten Angestellten A., B. und C._______ (nachfolgend auch: Gruppe 1) Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht worden war, obwohl sie vor Einführung der Kurzarbeit noch weniger als sechs Monate angestellt gewesen waren. Ebenso stellte es fest, dass für die Festange- stellten D., E., F., G., H., I., J._______ und K._______ (nachfolgend auch: Gruppe 2) ein Anteil Ferien- und Feiertagsentschädigung von 12.92 % auf den der Be- rechnung der Kurzarbeit zugrunde gelegten Lohn geschlagen worden wa- ren, obwohl ein solcher Anspruch gemäss Arbeitsvertrag nicht bestehe. Hingegen sei für den Angestellten J._______ ein zu tiefer Lohn berücksich- tigt gewesen, was zu einer entsprechenden Korrektur zugunsten der Be- schwerdeführerin führte. Zusammenfassend gelangte es zu einer Summe unrechtmässig bezogener Kurzarbeitsentschädigung von Fr. 35 513.75, die es mit Revisionsverfügung vom 26. November 2020 zurückforderte. B. Gegen die Revisionsverfügung erhob die Z._______ AG mit Schreiben vom 21. Dezember 2020 Einsprache, in der sie im Ergebnis die Aufhebung der Revisionsverfügung verlangte. Zur Begründung führte sie hinsichtlich der Angestellten der Gruppe 2 aus, die Ferien- und Feiertagsentschädigun- gen seien Teil des massgebenden Lohns; während der Kurzarbeit hätten die festangestellten Personen einen Anspruch auf Ferien und Feiertage. Da diese nicht als Ausfallstunden gälten, müsse der Monatslohn um die Ferien- und Feiertagsentschädigung hochgerechnet werden. Für die Ange- stellten der Gruppe 1 verwies sie auf die Arbeitszeiterfassungen im Januar und Februar 2020, die eine regelmässige Beschäftigung und einen be- stimmbaren Arbeitsausfall aufzeigten; sie hätten demnach als Festange- stellte zu gelten. C. Mit Entscheid vom 14. Januar 2020 wies die Vorinstanz die Einsprache ab.

B-551/2021 Seite 3 Betreffend die Ferien- und Feiertagsentschädigungen begründete sie die Abweisung damit, dass diese Entschädigungen im massgebenden Ver- dienst nur dann berücksichtigt werden könnten, wenn darauf ein arbeits- vertraglicher Anspruch bestehe und sie auch ausbezahlt würden; da fest- angestellte Mitarbeitende auch bei Ferien und Feiertagen ihren vollen Lohn erhielten, seien keine solchen Entschädigungen bei der Lohnsumme zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Angestellten im Stundenlohn führte sie aus, dass in den schriftlichen Arbeitsverträgen kein Mindestpensum ver- einbart wurde und die betreffenden Mitarbeitenden der Gruppe 1 demnach flexibel eingesetzt werden konnten. Ob sich eine regelmässige Beschäfti- gung tatsächlich hätte etablieren können, sei aufgrund der kurzen Beschäf- tigungsdauer nicht feststellbar. D. Mit Eingabe vom 5. Februar 2021 führt die Z._______ AG Beschwerde ge- gen den Einspracheentscheid beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean- tragt darin, den angefochtenen Entscheid und damit auch die Revisions- verfügung des SECO vom 26. November 2020, unter Kosten- und Entschä- digungsfolge, aufzuheben. Zur Begründung führt sie an, dass Ferien- und Feiertagsentschädigungen zum massgebenden Lohn gehörten und keine der COVID-Verordnungen davon abweiche; daher sei bei den Angestellten der Gruppe 2 das Hinzurechnen des Ferien- und Feiertagsanteils zulässig gewesen. Auch handle es sich bei den Angestellten der Gruppe 1 nicht um Arbeitnehmende auf Abruf, obwohl sie im Stundenlohn angestellt seien. Die Mitarbeitenden leisteten Vollzeitpensen, unabhängig davon, dass vor- liegend das Lohnsystem des Stundenlohns gewählt worden sei. Sie hätten demnach selbst dann Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie weniger als sechs Monate angestellt gewesen seien. E. Die Vorinstanz nimmt mit Vernehmlassung vom 25. Mai 2021 zur Be- schwerde Stellung. Sie begehrt die vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde, ebenfalls unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sie hält zur Begründung fest, dass die Verträge der Arbeitnehmenden der Gruppe 1 deutlich auf eine Arbeit auf Abruf hinwiesen und also nicht von einer fakti- schen Festanstellung ausgegangen werden könne. Insbesondere hätten diese Arbeitnehmenden nach der Rechtslage keinen Anspruch auf mehr als die zugeteilte Arbeit. Da von Fall zu Fall abgesprochen werden müsse, ob ein Arbeitseinsatz möglich wäre, handle es sich bei den Verträgen um solche für "unechte Arbeit auf Abruf". Sie habe demnach den Anspruch der Angestellten der Gruppe 1 zu Recht verneint. Bezüglich der Angestellten

B-551/2021 Seite 4 der Gruppe 2 führt sie aus, dass unabhängig von der für die Pandemie geschaffenen summarischen Abrechnung die Ferien- und Feiertagsent- schädigungen nicht zur Lohnsumme hinzuzurechnen seien, denn diese Entschädigung sei nur dann von der Kurzarbeitsentschädigung erfasst, wenn sie gemäss vertraglicher Vereinbarung effektiv als zusätzliche Abgel- tung zum Grundlohn auszubezahlen sei. Ansonsten fielen Ferien oder Fei- ertage nicht unter die wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfälle und seien demnach nicht von der Entschädigung erfasst, unabhängig davon, ob die Feriensaldi innerhalb oder ausserhalb der Kurzarbeit entstanden seien. Demnach sei regelmässig keine fiktive Entschädigung auf die Lohnsumme aufzurechnen, und die Aberkennung sei ebenfalls zu Recht erfolgt. F. Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie rechtserheb- lich sind, in den Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Ver- waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts Anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Vorbehalten bleiben nach Art. 3 Bst. d bis VwVG die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1). Gemäss Art. 1 Abs. 1 AVIG sind die Bestimmungen des ATSG auf die obligatorische Arbeitslosenver- sicherung und die Insolvenzentschädigung anwendbar, soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü- gung durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 59 ATSG). Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 60 Abs. 1 ATSG, Art. 52 Abs. 1 VwVG).

B-551/2021 Seite 5 Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 1.3 Nicht einzutreten wäre auf die Beschwerde, soweit der Wendung, auf- zuheben seien der Einspracheentscheid "und damit auch die Revisions- verfügung des SECO vom 26. November 2020" eigenständige Bedeutung als Rechtsbegehren zukäme. Auch wenn die Einsprache kein devolutives Rechtsmittel ist, kommt ihr Rechtsmittelqualität zu. Demnach ersetzt der Einspracheentscheid die Revisionsverfügung und tritt an ihre Stelle. Die Revisionsverfügung ist mithin nicht Gegenstand des Verfahrens vor Bun- desverwaltungsgericht und würde im Falle einer Gutheissung der Be- schwerde im vorliegenden Verfahren auch nicht explizit aufgehoben wer- den (vgl. Urteil des BVGer B-4226/2019 vom 25. Mai 2021 E. 1.3). 2. 2.1 Bei den beiden Gruppen stellen sich unterschiedliche Fragen. Bei Gruppe 1 ist streitig und zu prüfen, ob überhaupt ein Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung besteht (nachfolgend E. 3). Demgegenüber ist bei Gruppe 2 die grundsätzliche Anspruchsberechtigung für die Kurzarbeits- entschädigung unbestritten, streitig und zu prüfen ist aber die Höhe der Entschädigung, mithin die Berechnung (nachfolgend E. 4). 2.2 Die Kurzarbeit ist im AVIG geregelt, das durch die Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV, SR 837.02) konkretisiert wird. Im Rahmen der Corona-Pandemie ist der Bundesrat zulässigerweise (vgl. Urteil des BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 [zur Publikation vorgesehen] E. 2.5) punktuell von dieser Re- gelung abgewichen. Einschlägig in diesem Zusammenhang ist insbeson- dere die Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid- 19) (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung, SR 837.033, nachfol- gend "die Verordnung"). Diese konnte vom bestehenden System, wie es durch die Art. 31 ff. AVIG aufgestellt wurde, abweichen und führt im Umfang dieser Abweichung auch dazu, dass unter Umständen von der zu diesem System entwickelten Praxis abzuweichen ist (vgl. Urteil B-5990/2020 E. 2.3.1). Dabei ist aber – vor allem aufgrund der in der Verordnung ange- wandten Regelungstechnik, die für jede Abweichung die derogierte Geset- zesbestimmung explizit nennt, – davon auszugehen, dass der Bundesrat

B-551/2021 Seite 6 grundsätzlich am vorbestehenden System festhalten wollte und eine Ab- weichung nur soweit erfolgen soll, als dies eine Verordnungsbestimmung so vorsieht (Urteil B-5990/2020 E. 4.4.1 und 4.5). 2.3 Da das Corona-Notrecht einer grossen Zahl von Änderungen unterwor- fen war, ist bei Fällen, die vom Notrecht erfasst werden, jeweils die in zeit- licher Hinsicht anwendbare Fassung der Rechtsgrundlagen zu bestimmen. 2.3.1 Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsaktes ist im Beschwerdever- fahren grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu be- urteilen, ausser das seither geänderte Recht sehe ausdrücklich eine an- dere Ordnung vor. Hat sich das Recht zwischen dem Verwaltungsakt und der Erhebung der Beschwerde oder dem Zeitpunkt der Urteilsfällung geän- dert, ist deshalb regelmässig auf das alte Recht abzustellen. Ohne gesetz- liche Übergangsregelung ist das neue Recht nur dann sofort anzuwenden, wenn zwingende Gründe, insbesondere die Wahrung der öffentlichen Ord- nung oder überwiegender öffentliche Interessen, dafür sprechen (vgl. BGE 141 II 393 E. 2.4; 129 II 497 E. 5.3.2). 2.3.2 Im Fall der gegenständlichen Verordnung sieht das Recht eine aus- drückliche intertemporale Regelung vor, indem die Bestimmungen in der Anfangsphase rückwirkend in Kraft gesetzt wurden. Namentlich die im vor- liegenden Fall einschlägigen Art. 8f und 8i der Verordnung wurden am 8. April 2020 rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft gesetzt (AS 2020 1201; vgl. zur Inkraftsetzung Urteil B-5990/2020 E. 2.4.10). In der Ände- rung vom 12. August 2020 (AS 2020 3569) wurde per 1. September 2020 Art. 8i der Verordnung geändert und Art. 8f der Verordnung ausser Kraft gesetzt (in der Änderung vom 28. Oktober 2020 wurde die Bestimmung aber – rückwirkend auf den 1. September 2020 – unmittelbar wieder ein- gefügt und um einen dritten Absatz ergänzt, der sich zur Berechnung der Entschädigung äussert). Da die verfahrensgegenständlichen Kurzarbeits- entschädigungen den Zeitraum der Monate März bis Mai 2020 betrafen, sind sie einheitlich nach der Verordnung in der Fassung vom 8. April 2020 zu beurteilen. 3. 3.1 Bei den Mitarbeitern von Gruppe 1 handelt es sich um Mitarbeitende mit Stundenlohn-Verträgen. Der Titel der Verträge lautet "Mitarbeiter/in mit unregelmässigem Arbeitspensum (z.B. ’Aushilfen’ im Stundenlohn)". Die Beschwerdeführerin stellt sich aber im Wesentlichen auf den Standpunkt,

B-551/2021 Seite 7 dass bei diesen Mitarbeitenden gleichwohl ein Vollzeitpensum vereinbart gewesen sei, denn gemäss Art. 18 OR seien die Verträge nicht nach ihrer Bezeichnung, sondern nach ihrem wirklichen Inhalt zu qualifizieren. Die Vorinstanz verweist demgegenüber darauf, dass die Arbeitsverträge ihres Erachtens keine Vereinbarung über fixe Arbeitszeiten enthalten und behan- delt die Mitarbeiter daher als Arbeitnehmende auf Abruf gemäss Art. 8f der Verordnung. 3.2 Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entstehen kann, muss ein (anrechenbarer) Arbeitsausfall vorliegen (Art. 31 Abs. 1 Bst. b AVIG). Dieser ergibt sich aus dem Vergleich der Soll-Arbeitszeit, im Gesetz "normale Arbeitszeit" genannt, mit der Ist-Arbeitszeit, also der effektiv ge- leisteten Arbeitszeit. Ein Anspruch ist (neben anderen Voraussetzungen) erst dann zu bejahen, wenn sowohl die normale als auch die effektiv ge- leistete Arbeitszeit bestimmbar und kontrollierbar sind und diese gegen- über jener reduziert ist. Dieses Erfordernis dient nicht nur der Missbrauchs- verhinderung, sondern ist auch notwendig zur Bestimmung der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung, da sich die Entschädigung am Anteil des aus- gefallenen Teils der normalen Arbeitszeit bemisst und mithin ohne Kenntnis beider Werte gar nicht errechnet werden kann (vgl. Urteil B-5990/2020 E. 3.5). Insbesondere bei flexiblen Arbeitsverhältnissen ist es schwierig, die normale Arbeitszeit und damit auch den Arbeitsausfall zu bestimmen. 3.2.1 Als normale Arbeitszeit gilt "die vertragliche Arbeitszeit des Arbeit- nehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmer mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Ar- beitszeit" (Art. 46 Abs. 1 AVIV). Demnach gibt es zwei Möglichkeiten zur Bestimmung der normalen Arbeitszeit: Besteht ein fixer Anspruch auf Ar- beitsleistung, ist also vertraglich eine Soll-Arbeitszeit festgelegt, gilt diese Zeit als normale Arbeitszeit. Bei flexiblem Arbeitszeitsystem, also wenn die Arbeitnehmenden von der Arbeitgeberin je nach Arbeitsanfall sporadisch eingesetzt werden, kann es sein, dass die normale Arbeitszeit als nicht ge- nügend kontrollierbar gilt, da die Arbeitnehmenden nicht mit einer regel- mässigen arbeitsvertraglich zugesicherten Zahl von Arbeitsstunden rech- nen können (vgl. AVIG-Praxis KAE, Ziff. B31; BARBARA KUPFER BUCHER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 256). Auch bei flexiblen Arbeitsverhältnissen kann nach der Praxis ein anrechen- barer Arbeitsausfall aber nicht einfach verneint werden, sondern er ist zu bejahen, wenn sich eine gewisse Regelmässigkeit der Arbeitseinsätze ab- zeichnet. In diesem Fall muss jedoch die effektive Arbeitsauslastung durch

B-551/2021 Seite 8 Arbeitszeitaufzeichnungen lückenlos dokumentiert werden, damit eine Be- rechnung des Arbeitsausfalls möglich wird; dabei verlangt die Praxis eine Mindestanstellungsdauer von sechs Monaten (vgl. Urteile des BVGer B-2470/2013 vom 20. November 2014 E. 2.9; B-6200/2011 vom 13. Feb- ruar 2012 E. 3.3; KUPFER BUCHER, a.a.O. S. 264 f.). Ist hingegen eine Re- gelmässigkeit der Arbeitszeit nicht erstellt, weil die Einsätze entweder tat- sächlich unregelmässig sind oder aber weil das Vertragsverhältnis zu kurz ist, um eine Regelmässigkeit verlässlich zu etablieren, sind die Arbeitneh- menden grundsätzlich nicht beitragsberechtigt (Art. 57 AVIV analog; vgl. dazu Urteil B-2470/2013 E. 6.3; allgemeiner und mit Blick auf die Ganzar- beitslosigkeit auch das Urteil des BGer 8C_417/2013 vom 30. Dezember 2013 E. 3.2). 3.2.2 Demnach war vor dem Corona-Notrecht gestützt auf Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG die Anspruchsberechtigung von Arbeitnehmenden auf Abruf, deren Arbeitszeit starken Schwankungen unterliegt, grundsätzlich zu ver- neinen. Demgegenüber bejaht Art. 8f der Verordnung für "Arbeitnehmerin- nen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 Prozent), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, sofern sie seit mehr als 6 Monaten" im betroffe- nen Unternehmen arbeiten (Abs. 1), damit eine zumindest ansatzweise be- lastbare Datengrundlage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit vorhanden ist (vgl. Urteil B-5990/2020 E. 3.5.4). Das Notrecht ermöglichte mithin den Mitarbeitenden mit stärker schwankendem Pensum, von der gleichen Sechsmonatefrist zu profitieren, die gemäss zitierter Praxis auch bei den- jenigen mit schwächer schwankendem Pensum zur Anwendung kommt. Dabei wird der anrechenbare Arbeitsausfall "auf der Basis der letzten 6 oder 12 Monate" nach dem "für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den je- weiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall" bestimmt (Abs. 2). 3.2.3 Für die Beurteilung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung ist demnach sowohl bei einigermassen regelmässigen als auch bei stärker schwankenden Arbeitsverhältnissen vorausgesetzt, dass das Vertragsver- hältnis seit mindestens sechs Monaten besteht. In beiden Fällen – sowohl nach Art. 8f der Verordnung als auch nach regulärer Praxis – besteht näm- lich eine Frist, auf die zur Beurteilung der normalen Arbeitszeit abgestellt wird. Erst wenn das Arbeitsverhältnis eine bestimmte Dauer erreicht hat, besteht die notwendige "zumindest ansatzweise belastbare Datengrund- lage zur Ermittlung der üblichen Arbeitszeit" (Urteil B-5990/2020 E. 3.5.4). Demnach handelt es sich bei diesen Fristen ähnlich wie bei der Regel über die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls (Art. 46b AVIV) um

B-551/2021 Seite 9 formelle Beweisvorschriften (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versiche- rungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1). Solche Grenzen können gewisse Härten mit sich bringen, oder, insbesondere wenn sie nur knapp über- oder unterschritten sind, Fragen nach der Rechtsgleichheit aufwerfen. Gleichwohl liegt es in der Natur formeller Regeln, dass sie an einer bestimmten Stelle eine Grenze ziehen müssen, um in der Praxis eine handhabbare Anwendung zu ermöglichen. Daher ist von solchen Vorschrif- ten nur dann abzuweichen, wenn ihre Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, wenn also die prozessuale Formenstrenge exzes- siv ist, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhalt- barer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. BGE 130 V 177 E. 5.4.1). 3.3 Daher ist einzig zu untersuchen, ob die Arbeitsverträge – ungeachtet des Vergütungssystems im Stundenlohn – eine verpflichtende fixe Arbeits- zeit umfassen. Dies wäre insbesondere dann gegeben, wenn sie den Ar- beitnehmenden auch dann einen Anspruch auf Lohn einräumen, wenn nicht genügend Arbeit vorhanden ist oder die Arbeitgeberin aus anderen Gründen an der Arbeitsleistung nicht interessiert ist und umgekehrt die Ar- beitgeberin eine Erfüllung der Arbeitszeit auch dann verlangen kann, wenn die Arbeitnehmenden auf die Arbeit verzichten wollen. Diese Frage ist, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, durch Auslegung des Vertra- ges zu beantworten. 3.3.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihrer Ansicht, wo- nach es sich bei den Arbeitsverträgen der Gruppe 1 um Festanstellungen im Stundenlohn handle, auf Art. 18 OR, der in Abs. 1 festhält, es sei bei "der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt [...] der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu ver- bergen." Das Bundesgericht entnimmt dieser Norm ein Bekenntnis des Ge- setzgebers zum "Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Ver- standenen" (vgl. BGE 123 III 35 E. 2b). 3.3.2 Demnach ist bei der Auslegung eines Vertrags zunächst festzustel- len, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geeinigt haben, wo- bei es sich um eine Sachverhaltsfrage handelt (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.1). Erst wenn ein solcher übereinstimmender Wille nicht erstellt ist, kommt das Vertrauensprinzip zur Anwendung und die Willenserklärungen

B-551/2021 Seite 10 der Parteien sind so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam- menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 132 III 24 E. 4; 131 III 606 E. 4.1; 129 III 702 E. 2.4; 129 III 118 E. 2.5; Urteil des BGer 4C.94/2006 vom 17. Juli 2007 E. 7.3; zum Ganzen BERNHARD STEHLE, Vom wirklichen Willen der Vertragspar- teien, recht 2014 S. 258 m.w.H.). Problematisch am behaupteten Primat des subjektiv Gewollten vor dem objektiv Erklärten ist freilich, dass es sich beim subjektiv Gewollten um eine schwierig feststellbare innere Tatsache handelt, über die nicht eigentlich Beweis geführt werden kann, wie dies für Sachverhaltsfragen notwendig wäre. Vielmehr können nur Indizien auf den Inhalt des wirklichen Willens Aufschlüsse geben, was die Feststellung des subjektiv Gewollten im Ergebnis erheblich an den Vorgang der Auslegung nach Vertrauensprinzip annähert (ähnlich STEHLE, a.a.O., S. 261). Entspre- chend kritisiert die Lehre das theoretische Konstrukt des Bundesgerichts vehement (vgl. STEHLE, a.a.O., S. 258 ff.) und möchte die Tragweite von Art. 18 Abs. 1 OR im Einklang mit seinem Wortlaut – und mit demjenigen von Art. 1 OR – auf Fälle bewusst oder unbewusst unrichtiger Bezeichnun- gen (also Simulation beziehungsweise Irrtum) beschränken (vgl. STEHLE, a.a.O., S. 259). Eine Schwierigkeit beim Abstellen auf den inneren Willen zeigt sich gerade auch in Fällen wie dem Vorliegenden. Anders als bei der dem Bundesgericht üblicherweise vorschwebenden Situation des Ausle- gungsstreits zwischen den Vertragsparteien, geht es hier um einen soge- nannten externen Auslegungsstreit (vgl. WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 7. Aufl. 2020, Art. 18 OR Rz. 9; JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, 4. Aufl. 2014, Art. 18 OR Rz. 47 ff.) beziehungsweise die vorfrageweise Beurtei- lung des Vertragsinhalts (vgl. CHRISTOPH MÜLLER, Berner Kommentar, Ob- ligationenrecht 2018, Art. 18 OR Rz. 34). Umstritten ist also nicht die Be- deutung des Vertrags für die Parteien, die jeweils zumindest ihren eigenen inneren Willen kennen, sondern seine Beurteilung durch Aussenstehende, namentlich die Vorinstanz und jetzt das Bundesverwaltungsgericht. In sol- chen Fällen kommt dem Vertrauensprinzip eine erhöhte Bedeutung zu (vgl. BSK OR I-WIEGAND, Art. 18 Rz. 9, der allerdings ein Urteil des Bundesge- richts verallgemeinert, das die Einschränkung der subjektiven Auslegung aus der Registerfunktion des Grundbuchs ableitet). 3.3.3 In der konkreten Prozesssituation ist es jedenfalls so, dass über die Tatsache der übereinstimmenden Willenserklärung, -äusserung und -eini- gung Beweis geführt werden muss (vgl. WIEGAND, a.a.O., Rz. 16). Dieser Beweis obliegt derjenigen Partei, die daraus Vorteile ableitet (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB,

B-551/2021 Seite 11 SR 210]) und gilt als erbracht, wenn das Beweismass erfüllt ist, mithin wenn die zu beweisende Tatsache als hinreichend wahrscheinlich darge- tan ist (sogenannte [materielle] Beweislast; vgl. Urteil des BGer 2C_165/2018 vom 19. September 2018 E. 2.2.2). Da der übliche Sprach- gebrauch den Normalfall bildet, obliegt beim Auslegungsstreit insbeson- dere der Beweis über einen abweichenden Willen derjenigen Partei, die diesen behauptet (vgl. JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, a.a.O., Rz. 36). Daran än- dert auch der Untersuchungsgrundsatz nichts, der das öffentliche Verfah- ren beherrscht. Er auferlegt zwar grundsätzlich den Behörden die Verant- wortung für die Aufarbeitung des Sachverhalts (sogenannte Beweisfüh- rungslast oder formelle Beweislast; vgl. BGE 140 I 285 E. 6.3.1; Urteil 2C_165/2018 E. 2.2.2 m.w.H.). Der Untersuchungsgrundsatz wird aber er- heblich durch die Mitwirkungslast der Parteien relativiert, insbesondere für Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörde und welche diese ohne die Mitwirkung nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (vgl. BGE 124 II 361), wie dies bei Indizien über die innere Tragweite einer Willenserklärung einer Partei zweifellos der Fall ist. Als Korrelat zur Mitwirkungspflicht der Parteien sind die Behörden gehalten, rechtzeitig und formrichtig angebotene Beweismittel zu rechtserheblichen Tatsachen ab- zunehmen (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. BGE 139 II 7 E. 4.3; 124 I 241 E. 2). 3.3.4 Im vorliegenden Fall war nach dem Gesagten die Vorinstanz gehal- ten, den Sachverhalt zu erstellen, mithin war sie Trägerin der Beweisfüh- rungslast. Soweit aber schwer zu beweisende Tatsachen zu belegen waren – namentlich der den Vertragsschluss anleitende innere Wille – traf die Be- schwerdeführerin eine Mitwirkungspflicht. Da das Gelingen des Beweises, dass es sich bei den umstrittenen Arbeitsverträgen in Wahrheit um solche auf Festanstellung handelt, sich zugunsten der Beschwerdeführerin aus- wirkt, lag die materielle Beweislast bei ihr; sie musste die Folgen der Be- weislosigkeit tragen. Gleiches gilt vor Bundesverwaltungsgericht. 3.3.5 In ihrer Einsprache brachte die Beschwerdeführerin zwar in gedräng- ter Form Argumente vor, die ihrer Ansicht nach zur Qualifikation der fragli- chen Verträge als solche über ein Festpensum und nicht über Arbeit auf Abruf führten und bezog sich dabei auf die übrigen "Arbeitsverhältniss[e] der Z._______" – die Verträge befanden sich gemäss deren Aktenverzeich- nis im Besitz der Vorinstanz –, äusserte sich also zu Tatsachenfragen. Im Einspracheentscheid bezog sich die Vorinstanz auf den Wortlaut der ge- genständlichen Verträge der Gruppe 1, schritt mithin direkt zur Auslegung der Verträge nach dem Vertrauensprinzip, ohne explizit Beweis über den

B-551/2021 Seite 12 tatsächlichen Inhalt der Vereinbarung abzunehmen. Dies ist nach dem vor- stehend in E. 3.3.2 f. Gesagten bei Drittkonstellationen nicht zu beanstan- den. Selbst wenn ein direktes Abstellen auf das Vertrauensprinzip nicht statthaft wäre, hatte sie einen (von ihrer Lesart der Verträge abweichen- den) übereinstimmenden inneren Willen der Parteien angesichts der eben- falls sehr kurzen Ausführungen der Beschwerdeführerin als nicht bewiesen betrachten und auch dann zu Recht zur Auslegung nach dem Vertrauens- prinzip schreiten dürfen. 3.3.6 Um darzutun, dass die Mitarbeiter der Gruppe 1 als Festangestellte zu behandeln seien, bezieht sich die Beschwerdeführerin auf deren Perso- nalblätter, die Arbeitszeitkontrollen der Monate Januar bis März, Mai und Juni sowie die Lohnkonti. In der Tat weisen die Personalblätter ein Pensum von 100 % aus und die Arbeitszeitkontrollen der Monate Januar und Feb- ruar belegen eine Tätigkeit in diesem Umfang. Allerdings lassen diese Um- stände keine Rückschlüsse auf den wirklichen Inhalt der gegenseitigen Wil- lenserklärungen beim Vertragsschluss bezüglich der Frage zu, ob auf die Arbeitseinsätze auch verzichtet werden könnte. Ebenso kann die Tatsache, dass im Januar und Februar ein Vollzeitpensum gearbeitet wurde, – ange- sichts der kurzen Vertragsdauer – noch nicht den Beweis für einen entspre- chenden Parteiwillen erbringen. Einen Hinweis, der für eine Vollzeitstelle sprechen kann, geben die Personalblätter (vgl. Beschwerdebeilage 5), in denen das Pensum der Mitarbeitenden der Gruppe 1 mit 100 % angege- ben wird. Dagegen spricht aber, dass das Lohnsystem des Stundenlohns in der Tendenz für flexible Verhältnisse spricht. Die zentrale Frage, ob das Vollzeitpensum auch gegen den Willen der Beschwerdeführerin durchge- setzt werden können sollte, lässt sich damit nicht beweismässig erstellen und die Auslegung muss, wie bereits gesagt, nach dem Vertrauensprinzip erfolgen. 3.4 Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip wird danach gefragt, wie die Adressatin oder der Adressat – oder im vorliegenden Fall die Allge- meinheit – eine Willensäusserung nach Treu und Glauben verstehen durfte (vgl. BGE 130 III 66 E. 3.2). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen aus- zugehen; es besteht eine Vermutung, dass die Parteien die Bezeichnun- gen in ihrer objektiven Bedeutung verwenden und diese den korrekten Sinn der Erklärung wiedergeben (vgl. BGE 129 III 702 E. 2.4.1). Der klare und eindeutige Wortlaut geniesst den Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.2). Dennoch ist eine Auslegung ausschliesslich gestützt auf den Wortlaut unzulässig: Wo andere Umstände dessen Un- richtigkeit nahelegen, sind sie in die Auslegung mit einzubeziehen

B-551/2021 Seite 13 (vgl. BGE 131 III 606 E. 4.2). Dabei ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses massgeblich und nachträgliches Verhalten der Parteien "nicht von Bedeu- tung; es kann allenfalls auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schlies- sen lassen" (BGE 132 III 626 E. 3.1). Da sich der vorliegende Fall im Kon- text der Kurzarbeit befindet, kann zudem gemäss klarem Gesetzeswortlaut (Art. 32 Abs. 1 Bst. b; Art. 34 Abs. 2 AVIG) ausschliesslich die Zeit vor Be- ginn der Kurzarbeit zur Beurteilung der Umstände (wie insbesondere der normalen Arbeitszeit oder des Lohns) in Betracht gezogen werden. 3.4.1 Die Vorinstanz bezog sich im angefochtenen Entscheid auf den Wort- laut der Arbeitsverträge. Sie führte aus, dass die Mitarbeitenden der Gruppe 1 "nach Vereinbarung (d.h. nach Absprache) und somit grundsätz- lich auf Abruf eingesetzt" würden. Mithin gelangte sie zum Schluss, dass kein fixes Mindestpensum vereinbart war. 3.4.2 Bei der Auslegung der Verträge kommt, wie erwähnt, dem Wortlaut eine grosse Bedeutung zu. Die Verträge nennen eine Höchst- aber keine Mindestarbeitszeit (Ziff. 5 der Arbeitsverträge [Vernehmlassungsbeilagen 12-14]) und sind übertitelt mit "Arbeitsvertrag für Mitarbeiter/in mit unregel- mässigem Arbeitspensum (z.B. ‘Aushilfen’ im Stundenlohn)". Zwar trifft die Aussage der Beschwerdeführerin zu, dass auch eine Vollzeitstelle sich des Stundenlohns als Lohnsystem bedienen könne. Im vorliegenden Fall deu- tet aber der Wortlaut darauf hin, dass sich die Verträge nicht auf Vollzeit- stellen bezogen; insbesondere enthalten sie eine Klausel, die explizit fest- hält, die "einzelnen Arbeitseinsätze erfolgen jeweils nach Absprache im ge- genseitigen Einvernehmen" (Ziff. 5 der Arbeitsverträge). Die Verträge se- hen also ein flexibles Pensum vor. Zwar deutet eine Gesamtsicht des Ver- trages eher auf ein auf Dauer angelegtes Arbeitsverhältnis hin (unbefriste- ter Vertrag; vergleichsweise lange Probezeit), doch kann auch eine längere und stabile Anstellung hinsichtlich der Arbeitszeit flexibel gestaltet sein. Wie erwähnt können andere Umstände ein Abweichen vom Wortlaut ge- bieten, etwa die bereits aufgeführte Tatsache, dass während der Monate Januar und Februar in der Tat Vollzeit gearbeitet worden ist. Auch hier lässt sich aus dieser Tatsache aber nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten, da die Vertragsdauern nicht ausreichend lang gewesen sind, um eine verlässliche Aussage zu ermöglichen. Dies muss im vorliegenden Zu- sammenhang umso mehr gelten, als die erwähnten öffentlich-rechtlichen Beweisvorschriften, die auch der Missbrauchsverhinderung dienen, auf mindestens ein halbes Jahr abstellen (vorstehend E. 3.2.2 f.). Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass diese Beweisvorschriften ihres Sinnes ent- leert würden, wenn schon kürzere geleistete Arbeitspensen ein Abweichen

B-551/2021 Seite 14 vom klaren Wortlaut eines Vertrages erlaubten. Die Einheit der Rechtsord- nung verlangt in solchen Fällen, dass der für eine privatrechtliche Ausle- gung notwendige Beweis erst dann als erbracht gilt, wenn dadurch nicht die zwingenden Bestimmungen des öffentlichen Rechts ihres Sinnes ent- leert werden. 3.4.3 Damit ist die Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass es nicht als bewiesen gelten könne, dass die Verträge nach Art. 18 Abs. 1 OR als solche über ein Vollzeitpensum zu betrachten seien. Da bei dieser Frage die materielle Beweislast – also die Folgen der Beweislosigkeit – bei der Beschwerdeführerin liegen, ist der von ihr behaupteten Lesart des Ver- trags nicht zu folgen. Die Mitarbeiter der Gruppe 1 sind demnach aufgrund der Vertragsauslegung und der geltenden Praxis zur Arbeit auf Abruf als Angestellte auf Abruf zu qualifizieren. 3.5 Weil sich bei ihnen vertraglich kein fixes Pensum feststellen lässt, gel- ten nach dem Gesagten die Mitarbeitenden der Gruppe 1 nicht als Festan- gestellte. Daher müssten sie eine Mindestanstellungsdauer von sechs Mo- naten erfüllen, damit eine normale Arbeitszeit als nachgewiesen gelten könnte. Vorliegend sind die Mitarbeitenden der Gruppe 1 zu Beginn der Kurzarbeit seit gut (A.) beziehungsweise knapp (C.) drei Monaten oder für weniger als einen Monat (B._______) angestellt gewe- sen. Zwar weisen die Personalblätter ein angestrebtes Pensum von 100 % aus, doch unterschreiten die kurzen Vertragsdauern die Mindestfristen deutlich. Dass zur Berechnung der Kurzarbeitsentschädigung eine belast- bare Datengrundlage verlangt wird und auch das Interesse der Miss- brauchsverhinderung erhöhte Anforderungen an den Nachweis der norma- len Arbeitszeit rechtfertigt, erscheint nicht überspitzt formalistisch. Es ist demnach nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Würdigung der konkreten Umstände zum Schluss gelangt, dass eine normale Arbeitszeit nicht mit hinreichender Sicherheit etabliert sei. Die minimale Anstellungs- dauer von sechs Monaten für jegliche Art flexibles Arbeitsverhältnis wäre demnach unterschritten. Der Arbeitsausfall gilt unter diesen Bedingungen als nicht bestimmbar, und es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz gemäss Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung verneint hat. 4.

B-551/2021 Seite 15 4.1 Bei den Mitarbeitenden der Gruppe 2 stellt sich eine andere Rechts- frage. Unbestritten ist hier die Anspruchsberechtigung für die Kurzarbeits- entschädigung, es ist aber die Höhe der konkreten Entschädigung, mithin deren Berechnung, strittig. Konkret ist die Frage umstritten, ob für die Mit- arbeitenden der Gruppe 2, die im Gegensatz zu denjenigen der Gruppe 1 im Monatslohn angestellt sind, die Ferienentschädigung zum für die Kurz- arbeitsentschädigung massgeblichen Lohn hinzugerechnet werden soll. Dazu ist zunächst von der etablierten Praxis – vor der Pandemie – auszu- gehen (E. 4.2 nachfolgend), und danach zu untersuchen, ob die gegen- ständliche Verordnung von dieser Praxis abweichen möchte (E. 4.3 nach- folgend) und mit welchem Ergebnis dies geschieht (E. 4.4 ff. nachfolgend). 4.1.1 Die Beschwerdeführerin bejaht diese Frage mit der Begründung, an- sonsten müsste sie die Ferientage, welche die Mitarbeitenden während der Dauer der Kurzarbeit aufbauten, selbst bezahlen. Sie bezieht sich zudem auf Art. 34 AVIG, der durch das Notrecht nicht ausser Kraft gesetzt sei und der die Ferien- und Feiertagsentschädigung explizit als Lohnbestandteil bezeichne. Ebenso verweist sie auf die FAQ des Branchenverbands, in der sich die Ausführung findet, dass die Ferien- und Feiertagsentschädigung in den Lohn einfliessen müsse. 4.1.2 Die Vorinstanz hielt in der Revisionsverfügung, dem Einspracheent- scheid und in ihrer Vernehmlassung dagegen fest, dass die Ferien- und Feiertagsentschädigungen nur geschuldet seien, wenn diese regelmässi- gerweise ausbezahlt würden, wenn also die Ferien und Feiertage pekuniär abgegolten anstatt real bezogen würden. Dies sei vorliegend nicht der Fall. 4.1.3 Aus den Arbeitsverträgen ergibt sich, dass die Mitarbeitenden der Gruppe 2 in der Tat mit einem vollen Pensum festangestellt sind und ihre Ferien real beziehen (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 16 u. 17, je Ziff. 5), was auch nicht bestritten wird. 4.2 Zur Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung ist Art. 34 AVIG ein- schlägig, der aber nur grobe Grundzüge enthält. Er hält lediglich fest, dass die konkret ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung 80 % des anrechenba- ren Verdienstausfalls beträgt (Abs. 1) und (soweit vorliegend interessie- rend) dass "bis zum Höchstbetrag für die Beitragsbemessung [...] der ver- traglich vereinbarte Lohn in der letzten Zahltagsperiode vor Beginn der Kurzarbeit [massgebend ist]. Eingeschlossen sind Ferienentschädigungen und die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen [...]." (Abs. 2). Für die reguläre Situation, also ausserhalb der Pandemie, hat sich aber dazu

B-551/2021 Seite 16 eine klare und gefestigte Praxis der Vorinstanz (vgl. AVIG-Praxis KAE Ziff. E10 f.) und der Gerichte (vgl. BGE 111 V 244 E. 3b; 112 V 220 E. 2d; 123 V 70 E. 5; 125 V 42 E. 5b) etabliert. 4.2.1 Damit ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung entsteht, muss nebst anderen Voraussetzungen der vorliegende Arbeitsausfall wirtschaft- lich bedingt sein (Art. 32 Abs. 1 Bst. a). Gemäss konstanter Praxis ist der Bezug von Ferien kein wirtschaftlicher Grund (vgl. Urteil des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts C 62/02 vom 7. August 2002 E. 2c; ferner die Urteile des BGer 8C_39/2015 vom 5. März 2015 E. 3.2.1; 8C_652/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 5.2.1; des BVGer B-3083/2011 vom 3. Novem- ber 2011 E. 5.5). Für die Zeit, in der die Arbeitnehmenden Ferien beziehen, entsteht daher kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Die Arbeitge- berin hat dann den Lohn der Arbeitnehmenden zu bezahlen (Art. 329d Abs. 1 OR), kann für diese Zeit aber keine Entschädigung aus der Arbeitslosen- kasse geltend machen. Dem begegnet die Praxis dadurch, dass an jedem Tag, für den ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht, zusätz- lich zum Lohn dieses Tages auch (gleichsam als Vor- oder Nachbezug) der Lohn für den an diesem Tag aufgebauten Feriensaldo zu entschädigen ist (vgl. hierzu auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 [=LGVE 2021 III Nr. 2] vom 26. Februar 2021, E. 5.2; bestätigt im Urteil des BGer 8C_272/2021 vom 17. November 2021 [zur Publikation vorgesehen]). In den nachfolgenden Erwägungen wird diese Praxis eingehender beleuch- tet. 4.2.2 Wie erwähnt errechnet sich die Höhe der Entschädigung aus dem anrechenbaren Verdienstausfall, mithin aus dem Arbeitsausfall und dem darauf entfallenden Lohn. Dabei bemisst sich der Arbeitsausfall aus der Differenz zwischen der Soll-Arbeitszeit und der Ist-Arbeitszeit (vgl. dazu Urteil des BVGer B-5058/2011 vom 24. April 2012, E. 2), und Ausfallstun- den können nur berücksichtigt werden, wenn und soweit sie anrechenbar (Art. 32 f. AVIG) sind; insbesondere führt der Bezug von Ferien also nicht zu wirtschaftlich bedingten, anrechenbaren Ausfallstunden (vorstehend E. 4.2.1). Der so ermittelte anrechenbare Arbeitsausfall, bestehend aus der Summe der einzelnen anrechenbaren Ausfallstunden, wird mit dem anre- chenbaren Stundenverdienst multipliziert. 4.2.3 Dieser anrechenbare Stundenverdienst wird nach herkömmlicher Praxis für Arbeitnehmende im Stundenlohn und im Monatslohn je unter- schiedlich ermittelt und zwar wiederum für jede Arbeitnehmerin und jeden Arbeitnehmer einzeln. Dabei wird praxisgemäss für Arbeitsverhältnisse im

B-551/2021 Seite 17 Monatslohn ein System angewendet, das zwar sehr präzise den Arbeits- ausfall, den darauf entfallenden Lohn sowie den ebenfalls zu entschädi- genden Anteil für die aufgebauten Feriensaldi berechnen lässt, das aber relativ aufwändig ist: Ausgangspunkt ist der vertraglich vereinbarte oder – bei erheblich schwankendem Lohn – der jahresdurchschnittliche Lohn (Art. 57 AVIV). Zunächst wird daraus der anrechenbare Stundenverdienst jedes Mitarbeitenden errechnet. Von der vertraglich vereinbarten Jahresar- beitszeit (Brutto-Jahresarbeitszeit) werden die Ferien- und Feiertage abge- zogen, um die Netto-Jahresarbeitszeit zu erhalten. Um die durchschnittli- che monatliche Netto-Arbeitszeit zu errechnen, wird die Netto-Jahresar- beitszeit durch 12 geteilt. Der anrechenbare Stundenverdienst der Mitar- beitenden im Monatslohn ergibt sich aus der Division des vertraglichen Mo- natsverdiensts zuzüglich eines Anteils für Zulagen (insbesondere den 13. Monatslohn) durch die durchschnittliche monatliche Netto-Arbeitszeit (vgl. AVIG-Praxis KAE, Ziff. E 10). Die Ferien und Feiertage führen also zu einer Erhöhung des anrechenbaren Stundenverdiensts, weil sie von der vertraglich vereinbarten (Brutto-)Jahresarbeitszeit abgezogen werden und so in der Rechnung der Divisor reduziert und damit der Quotient erhöht wird (vgl. hierzu auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 E. 5.1 f. und die Bestätigung im Urteil des BGer 8C_272/2021 E. 3.1.1). Übersteigt der so ermittelte anrechenbare Stundenverdienst multipliziert mit der monatlichen Soll-Arbeitszeit den Höchstbetrag des versicherten Verdiensts gemäss Art. 22 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202), ist nur der unter dieser Grenze liegende Anteil anrechenbar (Art. 3 i.V.m. Art. 34 Abs. 2 AVIG; vgl. Urteil B- 5990/2020 E. 3.7). Der anrechenbare Stundenverdienst muss diesfalls ent- sprechend gekürzt werden. Zur Ermittlung des anrechenbaren Verdienst- ausfalls wird nun der so ermittelte anrechenbare Stundenverdienst mit den anrechenbaren Ausfallstunden multipliziert; die Entschädigung beträgt 80 % dieses Verdienstausfalls (Art. 34 Abs. 1 AVIG). Im regulären Verfah- ren wird diese Berechnung für jede Person einzeln durchgeführt und so die dem antragstellenden Betrieb auszubezahlende Kurzarbeitsentschädi- gung festgelegt. 4.2.4 Ein anderes, einfacheres System wendet die Praxis bei den Mitarbei- tenden im Stundenlohn an, wobei sich diese Kategorie genaugenommen auf solche Stundenlohn-Verhältnisse bezieht, die während ihrer Ferien keine Stunden aufschreiben können und entsprechend keinen Lohn erhal- ten (vgl. BGE 123 V 70 E. 5a a.E.). Hier werden auf den vertraglichen Stun- denlohn zur Ermittlung des anrechenbaren Stundenverdiensts die auf Fe-

B-551/2021 Seite 18 rien, Feiertage und weitere Zulagen (wiederum insbesondere den 13. Mo- natslohn) entfallenden Lohnanteile hinzugerechnet (AVIG-Praxis KAE, Ziff. E11). Dieser Betrag wird mit den anrechenbaren Ausfallstunden multipli- ziert und davon 80 % als Kurzarbeitsentschädigung ausbezahlt. 4.2.5 Diese Praxis wurde vom Bundesgericht bestätigt: Das damalige Eid- genössische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) gelangte zum Schluss, dass bei Angestellten im Stundenlohn die Ferienzuschläge nicht vom Lohn abzuziehen seien (vgl. BGE 111 V 249 E. 3b). Präzisierend hat es hinzugefügt, dass Zeiten, in denen ein Ferienlohn bezogen wurde, als Beitragszeiten gälten und demnach auch zu ermitteln sei, welche Tage von der Ferienentschädigung erfasst seien (vgl. BGE 112 V 220 E. 2d). Soweit diese Rechtsprechung zu einer Bevorzugung der Angestellten im Stunden- lohn geführt hat, hat das Bundesgericht sie in BGE 123 V 70 relativiert und dabei auf das grundsätzliche Verbot der Ferienabgeltung (Art. 329d OR) Bezug genommen. Aus diesem Entscheid dürfe aber, so hat das Bundes- gericht in BGE 125 V 42 E. 5b klargestellt, nicht geschlossen werden, "dass bei Versicherten, die anstelle eines Lohnanspruchs während der Ferien eine Ferienentschädigung erhalten, die jeweils zusätzlich zum Grundlohn ausgerichtet wird, diese Entschädigung überhaupt nicht als versicherter Verdienst berücksichtigt wird. Die mit der Änderung der Rechtsprechung bezweckte Gleichstellung der Versicherten, welche die Ferienentschädi- gung als Lohnzuschlag erhalten, mit denjenigen, denen der Lohn während des Ferienbezugs weiter ausgerichtet wird, muss sich vielmehr bei der Be- rechnung des versicherten Verdienstes beider Versichertengruppen in der Weise auswirken, dass Ferienlohn oder -entschädigung als versicherter Verdienst derjenigen Monate angerechnet wird, in denen Ferien tatsächlich bezogen werden." Die Praxis des Bundesgerichts verlangt also, den Feri- enlohn zu berücksichtigen, aber eine Privilegierung einzelner Entlöhnungs- systeme – insbesondere der Ferienabgeltung im Stundenlohn – zu verhin- dern. 4.2.6 Demnach ist nach der herkömmlichen Praxis (vgl. AVIG-Praxis KAE E10 f.; BGE 125 V 42 E. 5b u. 6c) der auf die Ferien entfallende Lohnanteil grundsätzlich als Teil des versicherten Verdiensts zu behandeln und wird von der Entschädigung erfasst. Die Praxis verfolgt nach dem Gesagten das Ziel der möglichst weitgehenden Gleichbehandlung der Arbeitnehmenden im Monatslohn und derjenigen im Stundenlohn. Bei beiden werden die Fe- rienentschädigungen berücksichtigt, bei den Mitarbeitenden im Monats- lohn gemäss der geschilderten Berechnungsmethode (Praxis nach AVIG- Praxis KAE, Ziff. E10, vorstehend E. 4.2.3), bei denjenigen im Stundenlohn

B-551/2021 Seite 19 via Lohnzuschlag (gemäss AVIG-Praxis KAE, Ziff. E11, vorstehend E. 4.2.4). 4.2.7 Umgekehrt ist klar, dass der Ferienlohn nur einmal entschädigt wer- den darf. Wie die Vorinstanz zu Recht vorbringt, wäre es im normalen Be- rechnungssystem unstatthaft, bei Mitarbeitenden, für die schon die geschil- derte Berechnungsmethode (AVIG-Praxis KAE, Ziff. E10) den Ferienlohn einpreist, zusätzlich einen vertraglich nicht vorgesehenen Ferienzuschlag extra für den Zeitraum der Kurzarbeit auf den Lohn aufzurechnen. Ein ei- gentlicher Zuschlag zum Stundenlohn erfolgt demnach nur bei Arbeitsver- hältnissen, wo dies vertraglich so festgehalten ist, wo also die Ferien nicht real bezogen, sondern ausbezahlt werden. Dies ist regelmässig bei Ar- beitsverhältnissen im Stundenlohn der Fall und wird von der Praxis daher auch mit der entsprechenden Berechnungsmethode (AVIG-Praxis KAE, Ziff. E11) verfolgt. In der regulären Situation ist der Ferienlohn bei Arbeits- verhältnissen im Monatslohn bereits eingerechnet; es wäre also kein zu- sätzlicher Zuschlag auf den Lohn aufzurechnen, da dies zu einer Doppel- entschädigung der Ferien führen würde. 4.3 Allerdings wich das Notrecht von diesem System ab. Weil die geschil- derte Berechnungsmethode (vorstehend E. 4.2.3) erkennbar aufwändig, komplex und entsprechend schwerfällig ist, wäre die zu erwartende Viel- zahl an Anträgen während der Pandemie nicht zu bewältigen gewesen. Deshalb führte Art. 8i der Verordnung ein summarisches Berechnungsver- fahren für die Kurzarbeitsentschädigung ein. Diese Bestimmung sieht vor, dass "der anrechenbare Verdienstausfall im summarischen Verfahren be- rechnet" werde (Abs. 1). "Der prozentuale wirtschaftlich bedingte Arbeits- ausfall" bestimme sich "aus dem Verhältnis der Summe wirtschaftlich be- dingter Ausfallstunden der von Kurzarbeit betroffenen Personen zur Summe der Sollstunden aller anspruchsberechtigten Personen" (Abs. 2). Dieser prozentuale Arbeitsausfall wird mit "der Summe der massgebenden Verdienste aller anspruchsberechtigten Personen" multipliziert (Abs. 3), um den anrechenbaren Verdienstausfall zu erhalten, von dem 80 % die Kurzarbeitsentschädigung bilden, die "als Pauschale ausgerichtet" werde (Abs. 1; vgl. zum Ganzen Urteil B-5990/2020 E. 3.7; MINNING/KALBERMAT- TEN, Kurzarbeitsentschädigungen – einen Prüfpunkt wert?, Expert Focus 12/2020 S. 989 ff.). 4.3.1 Art. 8i der Verordnung macht damit klar, dass der Entschädigungsan- spruch nicht mehr für jede Mitarbeiterin und jeden Mitarbeiter individuell eruiert wird, sondern für den Betrieb oder die Betriebsabteilung insgesamt.

B-551/2021 Seite 20 Es sollen also je die massgeblichen Verdienste, die Sollstunden und die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden als Summe für den gesamten Be- trieb ermittelt werden; erst mit diesen Summen wird die Berechnung durch- geführt. 4.3.2 Dieses summarische Berechnungsverfahren erlaubt eine deutlich ra- schere Bearbeitung einer Vielzahl von Anträgen, führt aber zu einer Ver- schiebung der errechneten Kurzarbeitsentschädigung: Weil auf die Sum- men der Stunden und die Summe der Verdienste abgestellt wird, können Mitarbeitende mit hohen Löhnen und wenig Ausfallstunden zu einer für die Anspruchsberechtigten positiven Verzerrung führen, da sie sich positiv auf den Durchschnittslohn auswirken. Umgekehrt können sich die Verschie- bungen in Situationen, wo die Arbeitsausfälle vor allem bei hochbezahlten Angestellten anfallen, die mit einer Vielzahl Angestellter mit niedrigem Lohn und geringem Arbeitsausfall gruppiert werden, zu Lasten der Anspruchs- berechtigten auswirken. Diese Verzerrungen sind dem summarischen Be- rechnungsverfahren immanent, wie es in der Verordnung vorgesehen wurde. Sie wurden im Interesse der Verfahrensbeschleunigung bewusst in Kauf genommen (vgl. auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 E. 5.4.2 und die Bestätigung im Urteil des BGer 8C_272/2021 E. 5.2.2). 4.3.3 Art. 8i der Verordnung äussert sich somit zwar zum Berechnungsver- fahren, bestimmt hingegen nicht ausdrücklich, was unter den für die Be- rechnung verwendeten Grundwerten "wirtschaftlich bedingte Ausfallstun- den", "Sollstunden" und "massgebende Verdienste" zu verstehen ist. 4.3.4 Für den Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung hatten die anmelden- den Betreibe das Formular "Antrag und Abrechnung von Kurzarbeitsent- schädigung – (Ausserordentliches Formular)" zu verwenden, wo sie die Anzahl anspruchsberechtigter Arbeitnehmender, die Anzahl der von Kurz- arbeit betroffenen Arbeitnehmenden, die Summe der Sollstunden aller Ar- beitnehmenden, die Summe der wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie die Lohnsumme aller anspruchsberechtigten Arbeitnehmenden ein- tragen mussten, woraus die Höhe der Kurzarbeitsentschädigung errechnet wurde (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 6-8). Die Vorinstanz vertritt die Auf- fassung, dass als Sollstunden und massgeblicher Verdienst jeweils unver- ändert die im Arbeitsvertrag vorgesehenen Werte einzusetzen waren. Aus den Akten (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 6-8, insbesondere "Monatsblatt effektive Zeiten") ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin die Sollarbeits- zeit auch tatsächlich entsprechend mit monatlich 186 Stunden nach L-GAV

B-551/2021 Seite 21 (42 : 7 x 31) veranschlagt hat. Dies entspricht der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit (vgl. Vernehmlassungsbeilagen 16 u. 17). Damit entfällt die mit der Berechnungsweise nach regulärer Situation verbundene Erhöhung des der Berechnung zugrundegelegten Lohns bei den Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin im Monatslohn (vorstehend E. 4.2.3) und es resultiert bei ihnen eine Reduktion der Leistung der Arbeitslosenversicherung im Vergleich zur herkömmlichen Situation, weil die Zeiten des Ferienbezugs weiterhin nicht als wirtschaftlich bedingter Arbeitsausfall gelten (vgl. zur heute immer noch geltenden Situation den Anhang zur Weisung 2021/01, Nr. 1). 4.3.5 Wie die Vorinstanz zugesteht, sind umgekehrt bei Arbeitnehmenden im Stundenlohn die entsprechenden Lohnzuschläge gemäss herkömmli- cher Praxis auch weiterhin möglich (Ziff. 2.2g der Vernehmlassung). Bei ihnen wird also auch in der Pandemiesituation der Ferienlohn von der Kurz- arbeitsentschädigung erfasst. 4.4 Unklar, streitig und im Folgenden zu prüfen sind demnach im Wesent- lichen drei Fragen. Erstens, ob die Praxis der Vorinstanz zu Art. 8i der Ver- ordnung mit dieser Bestimmung vereinbar ist, zweitens, ob Art. 8i der Ver- ordnung bei den Mitarbeitenden im Monatslohn zu einer Reduktion der Höhe der Kurzarbeitsentschädigung um die Ferienentschädigungen führt und drittens, ob die Bestimmung Hand bietet zu einer Ungleichbehandlung zwischen Mitarbeitenden im Monats- und jenen im Stundenlohn. 4.4.1 Wie ausgeführt, sieht Art. 8i der gegenständlichen Verordnung ein grundsätzlich klares Berechnungssystem vor, bestimmt aber nicht näher, welche Werte dieser Berechnung zugrundezulegen sind (vorstehend E. 4.3.3). Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. 4.4.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der massgebli- chen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretati- onen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung ge- sucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungsge- schichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich zur Auslegung neuerer Texte, die noch auf wenig veränderte Umstände und ein kaum gewandeltes

B-551/2021 Seite 22 Rechtsverständnis treffen, kommt den Materialien eine besondere Bedeu- tung zu. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wiedergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungskonforme Ausle- gung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung (BGE 147 V 79 E. 7.3.1; 147 V 55 E. 5.1; 147 II 25 E. 3.3 je m.w.H.). Be- treffend die Auslegung der gegenständlichen Verordnung hat das Bundes- verwaltungsgericht im Urteil B-5990/2020 E. 4.5 festgestellt, dass grund- sätzlich davon auszugehen ist, dass unter der Geltung des Notrechts die vorbestehende Praxis weitergeführt werden soll, sofern die Notverordnun- gen keine Abweichung enthielten. 4.4.3 Aus diesem Grundsatz des Festhaltens an der bisherigen Praxis ergibt sich auch, dass sich Abweichungen von der gefestigten Praxis durch das Notrecht mit einer gewissen Deutlichkeit aus den einschlägigen Not- verordnungen ergeben müssen. Findet sich kein Hinweis auf eine beab- sichtigte Abweichung und macht auch eine Gesamtbetrachtungsweise, mithin die systematische oder teleologische Auslegung eine Abweichung nicht notwendig, so ist davon auszugehen, dass die vorbestehende Praxis unverändert weitergeführt wird. 4.4.4 Der von Art. 8i der Verordnung verwendete Begriff des massgeben- den Verdiensts ist im Bereich der Arbeitslosenversicherung bereits besetzt. Er hat aber – je nachdem, ob die betreffenden Arbeitnehmenden im Mo- natslohn oder im Stundenlohn beschäftigt sind – eine unterschiedliche Be- deutung (vorstehend E. 4.2.3 f. und 4.2.7). Der Wortlaut knüpft damit an die von der Vorinstanz selbst für die herkömmliche Situation geschaffene Praxis an. Art. 8i Abs. 3 der Verordnung enthält in keiner Sprachfassung einen Hinweis darauf, dass der Ferienlohn im summarischen Verfahren nicht zu berücksichtigen wäre, sondern bezieht sich einfach auf die "Summe der massgebenden Verdienste" ("somme des gains détermi- nants"; "somma die guadagni determinanti"), lässt aber offen, wie diese zu bestimmen sind. 4.4.5 In systematischer Hinsicht ist einerseits zu berücksichtigen, dass grundsätzlich an der bestehenden Praxis festgehalten werden sollte (vor- stehend E. 4.4.2 f.); sofern eine Auslegung mit weniger weitgehenden sys- temwidrigen Abweichungen vom bestehenden Recht (Art. 34 Abs. 2 AVIG) und der vorbestehenden Praxis der Vorinstanz selbst (vgl. AVIG-Praxis KAE, Ziff. E 10 f.) auskommt, ist ihr der Vorzug zu geben. Dies umso mehr,

B-551/2021 Seite 23 als es sich bei der vorliegenden Verordnung weitgehend um Notrecht prae- ter legem handelt (vgl. Urteil B-5990 E. 2.3), das als Ausnahmeerschei- nung im Zweifel eng auszulegen ist. 4.4.6 Ebenso mag hier erwähnt werden, dass mittlerweile das Bundesge- setz vom 25. September 2020 über die gesetzlichen Grundlagen für Ver- ordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Co- vid-19-Gesetz, SR 818.102) in Kraft getreten ist, auf dessen Art. 17 sich die Covid-19-Verordnungen Arbeitslosenversicherung seither stützen. Diese Delegationsgrundlage enthält einen Katalog von Materien, die der Bundesrat als Verordnungsgeber abweichend vom AVIG regeln kann; auch hier findet sich keine Ermächtigung, eine Leistungskürzung vorzunehmen. Spätestens seit der Verordnung vom 7. Oktober 2020 über die Abstützung der Covid-19-Verordnungen auf das Covid-19-Gesetz (AS 2020 3971) wäre eine Berechnung, die zu einer Leistungskürzung im Vergleich zum nach herkömmlicher Praxis Erhaltenen führt, rechtswidrig. 4.4.7 Bei der Auslegung ist auch die Zweckrichtung einer Norm zu berück- sichtigen. Mit der gegenständlichen Verordnung wurde einerseits be- zweckt, den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf neue Kategorien von Arbeitnehmenden auszuweiten (wie arbeitgeberähnliche Personen, Lernende usw.), andererseits das Verfahren zu beschleunigen und zu ver- einfachen (etwa durch Verzicht auf die Voranmeldefrist, den Verzicht auf einzelne Nachweise usw.), um eine rasche und unbürokratische Hilfe für die Betriebe zu gewährleisten (vgl. etwa die Medienmitteilung des Bundes- rates "Coronavirus: Anpassungen im Bereich der Kurzarbeitsentschädi- gung und Szenarien für die Schweizer Konjunktur" vom 8. April 2020; be- kräftigt in der Medienmitteilung "Coronavirus: Summarisches Abrech- nungsverfahren bei Kurzarbeit verlängert" vom 1. Oktober 2021). Der Übergang vom ordentlichen zum summarischen Berechnungsverfahren ist dieser zweiten Gruppe von Anpassungen zuzurechnen. Das summarische Verfahren dient dazu, einen rascheren Vollzug der Auszahlung und ein ein- facheres Einreichen der Anträge zu ermöglichen. Darüber hinaus finden sich keine einschlägigen Materialien zur Verordnung (vgl. dazu auch das Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 E. 5.4.1). 4.5 Vor diesem Hintergrund ist – insbesondere unter Berücksichtigung des Verfahrenszwecks – nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz bei allen Arbeitnehmenden unabhängig von der Beschäftigungsart grundsätzlich auf die komplizierte Berechnung nach der herkömmlichen Praxis (vorstehend E. 4.2.3) verzichtet hat. Ebenso ist grundsätzlich nicht zu beanstanden,

B-551/2021 Seite 24 dass die Vorinstanz an der Praxis festgehalten hat, wonach Ferien nicht zu wirtschaftlich begründeten Ausfallstunden führen. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob sie die einzelnen Teile dieser Praxis so handhaben darf, dass im Zusammenspiel eine Leistungskürzung resultiert (sogleich E. 4.6) oder eine Privilegierung der Arbeitnehmenden im Stundenlohn entsteht (nach- folgend E. 4.7). 4.6 Das von der Vorinstanz angewandte Berechnungssystem führt im Er- gebnis dazu, dass bei den Arbeitnehmenden im Monatslohn der Ferienlohn nicht mehr von der Kurzarbeitsentschädigung erfasst wird (vorstehend E. 4.3.4). Daraus ergibt sich, dass eine Reduktion der gesetzlichen Leis- tungen der Arbeitslosenversicherung stattfindet. Diese müsste sich nach dem Gesagten aus der Verordnung ergeben, um zulässig zu sein. 4.6.1 Der Wortlaut von Art. 8i Abs. 3 der Verordnung bietet keine Grund- lage für eine Leistungskürzung bei Arbeitnehmenden im Monatslohn. Sie sieht zwar ein vereinfachtes Berechnungsverfahren vor, lässt aber offen, welche Werte für diese Berechnung verwendet werden sollen. Bloss dar- aus, dass eine Verordnung ein vereinfachtes Berechnungsverfahren vor- schreibt, lässt sich jedenfalls noch keine Reduktion der grundsätzlichen Anspruchshöhe ablesen. 4.6.2 Selbst wenn ein politischer Wille bestanden hätte, eine Leistungsre- duktion vorzunehmen, wäre dafür aber eine (ausreichend deutliche) Rechtsgrundlage erforderlich gewesen. Der Verordnungsgeber – der über- dies flexibler als der Gesetzgeber handeln kann – hat es aber unterlassen, eine solche zu schaffen oder auch nur einen entsprechenden Willen er- kennbar in der Verordnung zum Ausdruck zu bringen. Mithin muss davon ausgegangen werden, dass eine Leistungskürzung in Abweichung von der vorbestehenden Praxis nicht angestrebt war. 4.6.3 Im Ergebnis führte das Abstellen der Vorinstanz auf die vertraglichen Arbeitszeiten und die vertraglichen Löhne zur gleichen Situation, die nach herkömmlicher Praxis bei den Angestellten im Stundenlohn bestand, denn bei diesen werden ebenfalls die jeweils vertraglichen Werte verwendet. Bei ihnen wird der Ferienlohn aber durch einen Lohnzuschlag berücksichtigt – nicht nur in der herkömmlichen Situation, sondern auch während der Pan- demie (vgl. vorstehend E. 4.3.5). Die Auffassung der Vorinstanz, wonach die Arbeitnehmenden im Monatslohn diesen Lohnzuschlag nicht erhalten sollen, findet in der Verordnung keine Grundlage. Ein Lohnzuschlag, wie er

B-551/2021 Seite 25 nach herkömmlicher Praxis bei den Arbeitnehmenden im Stundenlohn er- folgt, ist überdies auch mit der durch die Verordnung angestrebten Be- schleunigung und Vereinfachung des Verfahrens (vorstehend E. 4.4.7) ver- einbar, denn er kann mit vernachlässigbarem Aufwand zur zuvor nach sum- marischer Berechnungsmethode errechneten Lohnsumme hinzugerechnet werden. Dies zeigt im Übrigen auch die Tatsache, dass die Vorinstanz den Zuschlag für die Angestellten im Stundenlohn auch in der Pandemiesitua- tion weiterhin zulässt. 4.6.4 Die von der Vorinstanz vorgenommene Leistungskürzung findet da- mit keine Grundlage in Art. 8i der Verordnung. Die Lohnzuschläge, wie die Beschwerdeführerin sie vorgenommen hat, sind zu Recht erfolgt. 4.7 Selbst wenn die Leistungskürzung mit der Verordnung vereinbar oder gar von ihr vorgesehen wäre, wäre sie verfassungswidrig: Die Vorinstanz hat während der Pandemie erwiesenermassen für die Arbeitnehmenden im Stundenlohn den Ferienlohn bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschä- digung berücksichtigt (vorstehend E. 4.3.5). Die Berechnung, die sie für die Arbeitnehmenden im Monatslohn vorsieht, berücksichtigt den Ferienlohn hingegen nicht. Wenn mithin für Arbeitnehmende im Stundenlohn und Ar- beitnehmende im Monatslohn mit ansonsten gleichem Pensum, gleichem Lohn und gleichem Arbeitsausfall ein Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung gestellt wird, erhalten die Arbeitnehmenden im Stundenlohn eine höhere Kurzarbeitsentschädigung. 4.7.1 Damit schafft das Berechnungssystem nach Art. 8i der Verordnung in der Form, wie es die Vorinstanz anwendet, je nach Anstellungsart unter- schiedliche Ergebnisse. Dies steht im Widerspruch zum Rechtsgleichheits- gebot. Nach dem allgemeinen Gleichheitssatz von Art. 8 Abs. 1 BV ist Glei- ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Mass- gabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Anspruch auf rechts- gleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 147 I 1 E. 5.2; 143 V 139 E. 6.2.3; 136 V 231 E. 6.1; 106 Ia 267 E. 5b; 105 V 280 E. 3b je m.w.H.). Im Rahmen einer verfassungsmässigen Auslegung des unklaren Begriffs des massgeblichen Verdiensts und seiner Anwen- dung durch die Vorinstanz ist namentlich der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen (vgl. BGE 136 V 231 E. 6.1).

B-551/2021 Seite 26 4.7.2 Der Betrag der zugesprochenen Kurzarbeitsentschädigung ist offen- sichtlich eine in diesem Sinne entscheidwesentliche Tatsache. Grundsätz- lich sind die Pandemie-Situation und die sich daraus ergebende Notwen- digkeit zur beschleunigten und vereinfachten Abrechnung auch nicht als vernünftige Gründe im Sinne dieser Rechtsprechung zu werten, die für sich selbst genommen eine Ungleichbehandlung gleichgearteter Sachverhalte gebieten würden, die verlangten, Arbeitnehmende je nach Lohnsystem un- terschiedlich zu behandeln (vgl. E. 4.6.3). 4.7.3 Eine ungleich hohe Entschädigung bei ansonsten gleichen Arbeits- verhältnissen könnte mithin nur dann vor dem Rechtsgleichheitsgebot be- stehen, wenn die Lohnsysteme selbst als Ungleichheit erschienen, die eine Ungleichbehandlung verlangen würden. Wenn nach dem Gesagten im summarischen Verfahren die unterschiedliche Berechnungsweise wegge- fallen ist, so rechtfertigt dies deswegen allerdings keine Ungleichbehand- lung hinsichtlich der Lohnzuschläge und der Höhe der Leistungen, die für einen ansonsten identischen Versicherungsfall ausgerichtet würden. 4.7.4 Überdies führt die unterschiedlich hohe Kurzarbeitsentschädigung zu einer nach BGE 123 V 70 und BGE 125 V 42 verpönten Privilegierung der Anstellungsverhältnisse im Stundenlohn: Weil die Ferien grundsätzlich real zu beziehen sind und eine Abgeltung verboten ist (Art. 329d Abs. 2 OR), muss es sich bei der Auszahlung der Ferien in Form eines Lohnzuschlags um eine Ausnahmesituation handeln, die im Vergleich zur Anstellung im Monatslohn keine Privilegierung erfahren soll (BGE 123 V 42 E. 5a). Der Ausschluss des Lohnzuschlags für Mitarbeitende im Monatslohn, der das Resultat der vorinstanzlichen Praxis ist, hält deshalb vor der Praxis des Bundesgerichts nicht stand. 4.7.5 Damit verletzt die Nichtberücksichtigung der Ferienzuschläge bei den Arbeitnehmenden im Monatslohn durch die Vorinstanz auch Art. 8 Abs. 1 BV. 4.8 Zusammenfassend ergibt sich aus dem Vorstehenden, dass Art. 8i der Verordnung eine ausreichende Rechtsgrundlage bietet, um von der regu- lären Praxis der Berechnung je Mitarbeiterin oder Mitarbeiter abzuweichen und zu einer summarischen Berechnungsweise der Kurzarbeitsentschädi- gung übergehen zu können. Ebenso deckt diese Rechtsgrundlage die auf- grund der summarischen Berechnungsweise entstehenden Verschiebun- gen in der Höhe der konkreten Entschädigung ab. Hingegen fehlt der Vo- rinstanz eine Rechtsgrundlage für die von ihr angestrebte Änderung der

B-551/2021 Seite 27 Bemessung der Leistungen der Kurzarbeitsentschädigung, mithin für eine Leistungskürzung. Soweit sie auch bei den Mitarbeitenden im Monatslohn eine Berechnung nach der gleichen Methode wie bei denjenigen im Stun- denlohn vornimmt, kann sie diesen die Lohnzuschläge für die Ferienent- schädigung nicht verwehren, die bei dieser Berechnungsart praxisgemäss zu berücksichtigen sind. Überdies würde eine auf Arbeitnehmende im Mo- natslohn beschränkte Nichtberücksichtigung der Ferienentschädigung zu einer Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) und zu ei- ner Besserstellung derjenigen Arbeitnehmenden führen, die ihre Ferien nicht real beziehen, sondern sich diese – entgegen der absolut zwingen- den Schutzbestimmung des Art. 329d Abs. 2 OR – abgelten lassen. Dies hat das Bundesgericht in dem von der Vorinstanz selbst angeführten BGE 123 V 70 E. 5 gerade für unzulässig erkannt. 4.9 In der Zwischenzeit hat auch das Bundesgericht betreffend das er- wähnte Urteil des Kantonsgerichts Luzern 5V 20 396 die gleiche Frage ent- scheiden müssen (Urteil 8C_272/2021 vom 17. November 2021 [zur Pub- likation vorgesehen]). Die vorstehenden Erwägungen stehen im Einklang mit diesem Entscheid. Das Bundesgericht hält zu seiner eigenen einschlä- gigen Praxis fest: "Diese Grundsätze der Gleichbehandlung von Lohnbe- zug während der Ferien oder Feiertage und eigentlichem Ferien- oder Fei- ertagszuschlag bei der Bemessungsweise von versichertem Verdienst und Beitragszeit in dem Sinne, dass sich die Art und Weise des Lohnbezugs hinsichtlich Ferien und Feiertage nicht auf das ziffernmässige Ergebnis auswirken soll, sind auch bei der Berechnung der Kurzarbeitsentschädi- gung nicht ausser Acht zu lassen" (E. 5.4.3). Es betont, dass die Methode der Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung im Normalverfahren "in Be- rücksichtigung der Intention von Art. 34 Abs. 2 AVIG dem Gleichbehand- lungsgebot Nachachtung verschafft." Es rechtfertige sich nicht, diese Be- rücksichtigung durch die Einführung des Summarverfahrens in Frage zu stellen. Die vorliegend von der Vorinstanz angestrebte Leistungskürzung und die materielle Ungleichbehandlung von Lohnbestandteilen habe weder von Art. 34 Abs. 2 AVIG noch von Art. 8i der Verordnung eine rechtliche Grundlage. "Diese Bestimmung normiert wohl die Anwendung eines sum- marischen Verfahrens mit pauschaler Ausrichtung der Kurzarbeitsentschä- digung ohne individuelle Berücksichtigung des Arbeits- und Verdienstaus- falls der einzelnen von Kurzarbeit betroffenen Personen [...]. Hieraus ergibt sich aber nicht, dass, im Sinne des Gleichbehandlungsgebots, die Ferien und Feiertage der im Monatslohn Angestellten nicht mehr in die Abrech- nung einfliessen dürfen."

B-551/2021 Seite 28 4.10 Was die Mitarbeitenden der Gruppe 2 betrifft, ist demnach die Be- schwerde begründet. Die Beschwerde ist gutzuheissen, und der angefoch- tene Einspracheentscheid ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Rückforderungsbetrag um den auf die Mit- arbeitenden der Gruppe 2 entfallenden Anteil reduziere und im Sinne der vorstehenden Erwägungen erneut über die Rückforderung verfüge. 5. Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) und werden durch die Kasse von der Arbeitgeberin zurückgefordert (Art. 95 Abs. 2 AVIG). Hat die Arbeitgeberin die unrechtmässige Auszahlung zu verantworten, so ist für sie jede Rückforderung gegenüber den Arbeitneh- menden ausgeschlossen (Art. 95 Abs. 2 Satz 2 AVIG). 5.1 Ist die Mindestanstellungsdauer von sechs Monaten unterschritten, die von Art. 8f der Verordnung verlangt wird, ist nicht von einer ausreichenden Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls nach Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG auszu- gehen. Diese Frist ist demnach wie die übrigen Voraussetzungen dieses Artikels zu behandeln, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwal- tungsgerichts materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen sind (condi- tions de fond; Urteil des BVGer B-2601/2017 vom 22. August 2018 E. 3.1.2 m.H.), deren Nichterfüllung, wie vorliegend, die Unrichtigkeit der Leistungs- zusprache begründet (Urteil des BVGer B-1832/2016 vom 30. November 2017 E. 4.3.1). Somit ist die Revisionsverfügung der Vorinstanz betreffend die Arbeitnehmer der Gruppe 1 nicht zu beanstanden. Nicht bestritten wird von der Beschwerdeführerin die Berechnung der diesbezüglichen Rückfor- derungssumme, also die Zusammenstellung und Abrechnung der einzel- nen zurückgeforderten Stunden. Nachdem sich aus den Akten keine Hin- weise auf eine unrichtige Erstellung des Rückforderungsbetrags ergeben, ist der genaue Betrag der Rückforderung für diese Gruppe unverändert ge- mäss der Verfügung der Vorinstanz zu belassen. 5.2 Bei den Mitarbeitenden der Gruppe 2 zeigt sich, dass die Beschwerde- führerin zu Recht von der Berücksichtigung der Ferienentschädigung aus- gegangen ist. Die Vorinstanz wird den Rückforderungsbetrag im entspre- chenden Umfang reduzieren müssen. 5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Sache zur neuerlichen Be- rechnung des Rückforderungsbetrags im Sinne der vorstehenden Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

B-551/2021 Seite 29 6. Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslosenversiche- rungsgesetzes vor Bundesverwaltungsgericht sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich dabei um Streitigkeiten über die Bewilligung oder Verweige- rung von Leistungen der Sozialversicherungen handelt (Urteile des BVGer B-6609/2016 vom 7. März 2018 E. 7 und B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 7 m.H.). Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die teilweise unter- liegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]); ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG i.V.m. Art. 4 VGKE) und unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Beteiligten (Art. 63 Abs. 4 bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) sind die Verfahrenskosten auf Fr. 2 100.– festzusetzen. 6.1 Nach dem Vorstehenden wurde die Beschwerde teilweise abgewiesen und in einem anderen Teil an die Vorinstanz zurückverwiesen, mithin gut- geheissen. Die Beschwerdeführerin hat also teilweise obsiegt. Der Anteil der Mitarbeitenden der Gruppe 1 am streitgegenständlichen Rückforde- rungsbetrag entspricht überschlagsweise zwei Dritteln; in diesem Umfang unterliegt die Beschwerdeführerin. Im restlichen Drittel ist sie als obsiegend zu betrachten. Die Verfahrenskosten sind um diesen Anteil zu ermässigen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Demnach muss die Beschwerdeführerin Kosten in der Höhe von Fr. 1 400.– übernehmen. Der teilweise unterliegenden Vo- rinstanz sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 6.2 Die teilweise obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine gekürzte Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Da eine Kostennote nicht eingereicht wurde, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten (Art. 14 Abs. 2 VGKE) nach dem für das Verfahren notwendigen Zeitauf- wand (Art. 10 Abs. 1 VGKE) festzusetzen. Eine Entschädigung von Fr. 2 100.– scheint für den vorliegenden Fall angemessen. Unter Berück- sichtigung des Verfahrensausgangs wird die Vorinstanz die Beschwerde- führerin demnach mit Fr. 700.– zu entschädigen haben. Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache zur Neube- rechnung des Rückforderungsbetrages im Sinne der vorstehenden Erwä- gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

B-551/2021 Seite 30 2. Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1 400.– aufer- legt. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2 100.– entnommen. Der Überschuss von Fr. 700.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht mit beiliegendem Formular ihre Post- oder Bankverbindung mitzuteilen. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin für das vorliegende Beschwer- deverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 700.– zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rücker- stattungsformular); – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde; Ref-Nr. _______); – das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For- schung WBF (Gerichtsurkunde)

und wird mitgeteilt: – der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (auszugsweise; A-Post).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Francesco Brentani Benjamin Märkli

B-551/2021 Seite 31 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 30. Dezember 2021