B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II B-3154/2012
U r t e i l v o m 1 8 . F e b r u a r 2 0 1 4 Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Beat Weber, Richterin Vera Marantelli, Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
Parteien
X._______, vertreten durch lic. iur. Claude Wyssmann, Rechtsanwalt, _______, Beschwerdeführer,
gegen
IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA, Avenue Edmond-Vaucher 18, Postfach 3100, 1211 Genf 2, Vorinstanz.
Gegenstand
Invalidenrente (Rentenanspruch).
B-3154/2012 Seite 2 Sachverhalt: A. Der am '' 1955 geborene schweizerische Staatsangehörige X. ist verheiratet und Vater zweier mittlerweile erwachsener Kin- der. Der ungelernte Hilfsarbeiter war seit dem 14. August 1995 in einem 100%igen Pensum bei A._______ als Lagermitarbeiter tätig (kant. IV-act. 13 und kant. IV-act. 53 S. 3). X._______ entrichtete dabei die obligatorischen Beiträge an die Schweizerische Alters-, Hinterbliebenen- und Invalidenversicherung (AHV/IV). Zudem war er seit dem 1. August 1996 bei der Stiftung B._______ in einem Pensum von 4 bis 7 Wochen- stunden (kant. IV-act. 54 S. 5) sowie seit dem 1. Januar 1998 bei der C._______ in einem Pensum von rund 17 % – unter Mitarbeit der Ehegat- tin – (kant. IV-act. 6; IV-act. 3 S. 1) als nebenamtlicher Hauswart ange- stellt. Ab dem 22. Mai 2000 war X._______ gemäss einem Attest von Dr. med. D., Spezialarzt FMH für Chirurgie, bis auf Weiteres als Magazi- ner zu 50 % arbeitsunfähig (kant. IV-act. 8 S. 1). B. Mit Formular vom 8. April 2001 meldete sich der Versicherte wegen schweren Rückenproblemen und Schmerzen im linken Bein, bestehend seit ca. dem Jahr 1994, erstmals bei der schweizerischen Invalidenversi- cherung zum Leistungsbezug an (kant. IV-act. 2). Ende Juni 2001 endete das Arbeitsverhältnis mit der B. wegen Kündigung der Kursräu- me (kant. IV-act. 54 S. 5; IV-act. 3 S. 1). Da die Krankentaggeldversiche- rung Swica ab dem 7. Januar 2002 kein Taggeld mehr ausrichtete (kant. IV-act. 11 S. 1 und kant. IV-act. 12 S. 3), wurde X._______ seit die- sem Datum bei A._______ nur noch in einem Pensum von 50 % beschäf- tigt (kant. IV-act. 39 und 53 S. 3). Nachdem die IV-Stelle des Kantons Solothurn ein rheumatologisches Gutachten eingeholt hatte (Gutachten von Dr. med. E., Oberärz- tin, Dr. med. F., Assistenzärztin, und Prof. Dr. G., Chef- arzt, alle tätig an der Klinik für Rheumatologie und Klinische Immunolo- gie/Allergologie des Spitals H., vom 23. Mai 2002; kant. IV-act. 18), wies sie mit Verfügung vom 8. November 2002 das Leis- tungsbegehren des Versicherten ab, da er weiterhin ein rentenaus- schliessendes Einkommen erzielen könne (kant. IV-act. 20). Diese Verfü- gung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B-3154/2012 Seite 3 C. Mit Anmeldungsformular vom 16. April 2003 ersuchte X._______ die schweizerische Invalidenversicherung erneut um Ausrichtung von Leis- tungen. Er begründete seine Anmeldung mit starken Schmerzen der gan- zen linken Körperhälfte seit September 1994 (kant. IV-act. 34). Mit Verfü- gung vom 30. April 2003 trat die IV-Stelle Solothurn auf das Leistungsbe- gehren mangels einer erheblichen Änderung der tatsächlichen Verhält- nisse seit Erlass der Verfügung vom 8. November 2002 nicht ein (kant. IV-act. 37). Auch diese Verfügung wurde unangefochten rechtskräftig. D. Ende Juli 2006 endete das Arbeitsverhältnis mit der C._______ (kant. IV- act. 54 S. 3). Per 31. Januar 2007 kündigte A._______ das Arbeitsver- hältnis mit X._______ aus disziplinarischen Gründen (Kündigungsschrei- ben vom 24. Oktober 2006, kant. IV-act. 53 S. 9-10; Arbeitgeberbericht vom 24. April 2007, kant. IV-act. 53 S. 2). Daraufhin bezog er seit dem
B-3154/2012 Seite 4 therapie, und Dr. med. L._______ vom 28. Januar 2011 [IV-act. 46 S. 22- 28] sowie allgemeinmedizinisch-internistisches Gesamtgutachten von Dr. med. M., Fachärztin FMH in Innerer Medizin, und Dr. med. N., Facharzt FMH in Allgemeiner Medizin, vom 24. März 2011 [IV-act. 46 S. 1-21]). Nachdem die IVSTA hierzu vom Regionalen Ärztli- chen Dienst (RAD) Rhone medizinische Stellungnahmen eingeholt hatte (Stellungnahme vom 10. Juni 2011 [IV-act. 56 S. 5-6] und vom 12. Juli 2011 [IV-act. 56 S. 7-12]), stellte die IVSTA dem Versicherten mit Vorbe- scheid vom 26. September 2011 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (IV-act. 57). X._______ erhob dagegen am 27. Oktober 2011 Einwand (IV-act. 58). Am 1. Januar 2012 nahm der Versicherte wieder Wohnsitz in der Schweiz, im Kanton Solothurn (IV-act. 67 und 72). Am 7. Mai 2012 verfügte die IVSTA wie angekündigt eine Abweisung des Leis- tungsbegehrens (IV-act. 75). F. Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Juni 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Er beantragt Folgendes: "1. Die Verfügung der IV-Stelle für Versicherte im Ausland vom 7. Mai 2012 sei aufzuheben. 2. a) Es sei die Beschwerdesache zur korrekten Durchführung des Vor- bescheidverfahrens an die IV-Stelle für Versicherte im Ausland zu- rück zu weisen. b) Eventualiter: es seien dem Beschwerdeführer ab wann rechtens die gesetzlichen Leistungen (berufliche Massnahmen inkl. vorgängige Integrationsmassnahmen, Invalidenrente) nach Massgabe einer Er- werbsunfähigkeit von mindestens 40 % zzgl. eines Verzugszinses zu 5 % ab wann rechtens auszurichten. c) Subeventualiter: es sei ein (interdisziplinäres) Gerichtsgutachten (unter Einbezug mindestens der Fachrichtungen Rheumatologie, Orthopädie, Radiologie, Psychiatrie) einzuholen. d) Subsubeventualiter: es sei die Beschwerdesache zu medizinischen und beruflichen Neuabklärungen an die IV-Stelle zurück zu weisen. 3. Es sei eine öffentliche Gerichtsverhandlung mit Publikums- und Presse- anwesenheit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK durchzuführen. 4. Vor der Eröffnung des materiellen Endentscheides sei dem unterzeich- neten Rechtsanwalt Gelegenheit zur Einreichung einer detaillierten Kos-
B-3154/2012 Seite 5 tennote zu geben, damit dieser eine Partei- oder Armenrechtsentschädi- gung geltend machen kann (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV). 5. Dem Beschwerdeführer und Versicherten sei die volle unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung unter gleichzeitiger Einsetzung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu gewähren. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwer- degegnerin." G. Mit Zwischenverfügung vom 27. Juni 2012 heisst das Gericht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltli- che Verbeiständung durch Rechtsanwalt lic. iur. Claude Wyssmann gut. H. In ihrer Vernehmlassung vom 14. November 2012 beantragt die Vorin- stanz, die angefochtene Verfügung sei grundsätzlich aus formellen Grün- den aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines korrekten Anhö- rungsverfahrens an die IVSTA zurückzuweisen. Im Falle einer möglichen gerichtlichen Heilung der Gehörsverletzung sei die Beschwerde abzuwei- sen. I. Mit Replik vom 15. April 2013 stellt der Beschwerdeführer unter vollum- fänglichem Festhalten an der Beschwerde folgende Anträge: "1. Es sei Frau O., '', als Zeugin/Auskunftsperson ge- richtlich einzuvernehmen. 2. Es sei bei A., Verteilbetrieb P., '_______', ein Bericht über die im Zeitpunkt der Kündigung vom Versicherten ausgeübte Tätig- keit und zu den damaligen Möglichkeiten, ihm innerhalb des Betriebes langfristig eine körperlich angepasste Tätigkeit zur Verfügung zu stellen, einzuholen. 3. Es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass der Beschwerdeführer an einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK festhält."
B-3154/2012 Seite 6 J. Die Vorinstanz verzichtet in ihrem Schreiben vom 2. Mai 2013 unter Fest- halten an den vernehmlassungsweise getroffenen Feststellungen aus- drücklich auf eine Duplik. Mit Verfügung vom 7. Mai 2013 wurde diese Eingabe dem Beschwerde- führer zur Kenntnis gebracht. K. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un- terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Nach Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge- richt vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invali- denversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) beurteilt das Bun- desverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der IVSTA. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwal- tungsgericht nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts an- deres bestimmt. Indes findet das Verwaltungsverfahrensgesetz aufgrund von Art. 3 Bst. d bis VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungssa- chen, soweit das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemei- nen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die Invali- denversicherung (Art. 1a bis 26 bis und 28 bis 70) anwendbar, soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. 1.3 Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Ände- rung oder Aufhebung (Art. 59 ATSG). Die dreissigtägige Beschwerdefrist (Art. 60 ATSG) ist gewahrt. Sodann hat das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 27. Juni 2012 das Gesuch des Beschwerde-
B-3154/2012 Seite 7 führers um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen und ihn damit von der Pflicht zur Leistung eines Kostenvorschusses entbunden. Auf die Be- schwerde ist somit einzutreten. 2. 2.1 Die örtliche Zuständigkeit der IV-Stelle richtet sich in der Regel nach dem Wohnsitz des Versicherten im Zeitpunkt der Anmeldung (Art. 55 IVG). Verlegt eine versicherte Person, die ihren Wohnsitz im Ausland hat, während des Verfahrens ihren gewöhnlichen Aufenthalt oder ihren Wohn- sitz in die Schweiz, so geht die Zuständigkeit auf die (kantonale) IV-Stelle über, in deren Tätigkeitsbereich die versicherte Person ihren gewöhnli- chen Aufenthalt oder ihren Wohnsitz nach Art. 40 Abs. 1 Bst. a der Ver- ordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) hat (Art. 40 Abs. 2 ter IVV; in Kraft seit 1. Januar 2012). 2.2 Vorliegend gab der Beschwerdeführer der IVSTA am 27. Februar 2012 bekannt, seit dem 1. Januar 2012 wieder in der Schweiz, im Kanton Solothurn, wohnhaft zu sein (IV-act. 67). Die IVSTA übermittelte deshalb mit Schreiben vom 24. April 2012 ihre Akten mit Hinweis auf Art. 40 Abs. 2 ter IVV an die IV-Stelle des Kantons Solothurn (IV-act. 72). Zu die- sem Zeitpunkt war das Vorbescheidsverfahren bereits durchgeführt und der Fall entscheidungsreif (vgl. IV-act. 57-71). Die Solothurner IV-Stelle ersuchte infolge dessen die IVSTA, die Verfügung noch zu erstellen (Schreiben vom 30. April 2012, IV-act. 73). Die Verfügung einer örtlich unzuständigen IV-Stelle ist in der Regel nicht nichtig, wohl aber anfechtbar. Gemäss der bundesgerichtlichen Recht- sprechung kann aus prozessökonomischen Gründen von der Aufhebung einer angefochtenen Verfügung und der Überweisung an die zuständige Behörde abgesehen werden, falls einerseits die Unzuständigkeit nicht ge- rügt wird und andererseits aufgrund der gegebenen Aktenlage in der Sa- che entschieden werden kann (Urteil des Bundesgerichts 9C_891/2010 vom 31. Dezember 2010 E. 2.2 mit Hinweisen). Vorliegend erlaubte die Aktenlage der IVSTA eine materielle Beurteilung. Zudem hat die an sich zuständige IV-Stelle des Kantons Solothurn in Kenntnis der Aktenlage ausdrücklich dem Erlass der angefochtenen Ver- fügung zugestimmt. Wenn die kantonale IV-Stelle die Verfügung selbst er- lassen hätte, würde sie höchstwahrscheinlich einen der angefochtenen Verfügung inhaltlich entsprechenden Entscheid erlassen haben. Der Be-
B-3154/2012 Seite 8 schwerdeführer rügt die fehlende Zuständigkeit der IVSTA nicht. Damit kann die Frage offen gelassen werden, ob unter diesen Umständen die Aufhebung der Verfügung und Überweisung der Sache an die Solothur- ner IV-Stelle allein aus prozessualen Gründen einen Leerlauf bedeuten würde und deshalb von der Aufhebung der angefochtenen Verfügung in- folge Unzuständigkeit der Erlassbehörde abzusehen wäre. 3. 3.1 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever- fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss- brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un- vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie Un- angemessenheit des Entscheids rügen (Art. 49 VwVG). 3.2 Der Beschwerdeführer begründet seine Beschwerde vom 11. Juni 2012 im Wesentlichen damit, in formeller Hinsicht habe die Vorinstanz auf keine der Einwendungen vom 27. Oktober 2011 inhaltsbezogen entgeg- net. Auch der Antrag auf Zusprache von beruflichen Massnahmen sei weder behandelt worden noch sei ausgeführt worden, warum er nicht zu behandeln sei. Materiellerseits sei bereits im Januar 2009 mittels Upright MRI eine verminderte Stabilität zervikal im Segment C1/2 und auf Höhe C3/4 eine Hypermobilität dargestellt worden. Diesen Befunden sei der Rheumatologe des Servizio Accertamento Medico (SAM) nicht weiter nachgegangen. Der RAD halte in seiner Stellungnahme vom 27. Mai 2011 fest, dass das Knieleiden ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit blei- be. Dies stehe in Widerspruch zum SAM-Gutachten, das die chronischen Kniebeschwerden unter den Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfä- higkeit aufgelistet habe. Zum Knieleiden finde man im SAM-Gutachten weder isoliert betrachtet noch im Zusammenwirken mit den Limitierungen seitens der Wirbelsäule eine abschliessende Auseinandersetzung. Ein Magaziner müsse über gesunde Knie verfügen. Aus dem psychiatrischen Teilgutachten des SAM gehe nicht hervor, inwiefern eine Persönlichkeits- störung vorliege oder nicht. Auch lasse sich dem Gutachten nicht ent- nehmen, inwiefern die auffällige Persönlichkeit die Überwindbarkeit der somatoformen Schmerzstörung hindere. Der Tinnitus und seine Auswir- kung auf die Arbeitsfähigkeit seien nicht geprüft worden. Im SAM- Gutachten fehle eine gemeinsame Konklusion. Zudem sei es im Verfü- gungszeitpunkt nicht mehr aktuell gewesen und nicht in Beachtung der in BGE 137 V 210 verbürgten Verfahrensgrundsätze eingeholt worden. Der Umschulungsinvaliditätsgrad von praxisgemäss 20 % sei erfüllt.
B-3154/2012 Seite 9 In seiner Replik vom 15. April 2013 führt der Beschwerdeführer aus, das vollständige Ignorieren der Einwände stelle im Ergebnis ein Unterlassen des Vorbescheidverfahrens dar, was als schwere Verletzung des rechtli- chen Gehörs einzustufen sei. In materieller Hinsicht fehle eine aktuelle psychiatrische Befundaufnahme im Verfügungszeitpunkt. Auch die soma- tischen Leiden seien progredient. Es wäre zudem erforderlich, die Begut- achtung ohne massiven Benzodiazepin- und Analgetika-Einfluss durchzu- führen. Zu diesem sei dem SAM-Gutachten nichts wirklich Klärendes zu entnehmen. Beim SAM-Gutachten seien die gemäss BGE 137 V 210 ein- zuhaltenden Mitwirkungs- und Verfahrensrechte verwehrt worden. Das Arbeitsplatzprofil beim A.-Verteilbetrieb korreliere nicht mit dem Zumutbarkeitsprofil des SAM-Gutachtens. Vor der Beendigung des Ar- beitsverhältnisses bei A. sei mitgeteilt worden, es stünden keine leichten Tätigkeiten mehr zur Verfügung. Die frühere Tätigkeit als Kom- missionierer/Magaziner beim A.-Verteilbetrieb in P. sei nicht mehr zumutbar, da es sich um eine Tätigkeit ohne Wechselposition und mit unzumutbarer Gewichtsbelastung handle. Beim Valideneinkom- men sei grundsätzlich auf den zuletzt bei A._______ erzielten Lohn abzu- stellen. Beim Invalideneinkommen wäre höchstens von den LSE- Tabellenlöhnen im Anforderungsniveau 4 für einfache und repetitive Tä- tigkeiten auszugehen. Dabei wäre ein Tabellenlohnabzug von mindestens 15 % vorzunehmen. Denn er – der Beschwerdeführer – vermöge nicht mehr regelmässig Gewichte über 5 bis 10 kg heben, sei auf Wechselposi- tionen angewiesen, bis zum Verfügungszeitpunkt ca. sechs Jahre vom Arbeitsmarkt abwesend gewesen und müsste in ein neues Tätigkeitsfeld wechseln, ohne hierzu über (aktuelle) Erfahrungen zurückgreifen zu kön- nen. Es komme hinzu, dass ein vermehrter Pausenbedarf vorhanden sei und dass auch bei ganztägigem Pensum wegen der reduzierten Leis- tungsfähigkeit Kostennachteile für einen Arbeitgeber resultierten. Einen Abzug rechtfertige ebenfalls das fortgeschrittene Alter von im Verfü- gungszeitpunkt 56.5 Jahren. 3.3 Als Begründung der angefochtenen Verfügung führt die IVSTA an, es liege keine ausreichende durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit während ei- nes Jahres vor. Eine dem Gesundheitszustand angepasste gewinnbrin- gende Tätigkeit sei noch immer in rentenausschliessender Weise zumut- bar. Die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Lagermitarbeiter könne weiterhin zu 70 % ausgeübt werden. In ihrer Vernehmlassung räumt die Vorinstanz ein, sie habe die Einwände vom 27. Oktober 2011 gegen den Vorbescheid vom 26. September 2011
B-3154/2012 Seite 10 nicht geprüft und im Rahmen der angefochtenen Verfügung dazu nicht Stellung genommen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei klar und eindeutig verletzt worden. In Bezug auf die materiellen Einwände verweist die Vorinstanz auf die Stellungnahmen ihres ärztlichen Dienstes vom 8., 17. und 31. Oktober 2012. Da keine Hinweise auf eine Veränderung des Gesundheitszustands bis zum Zeitpunkt des Verfügungserlasses vorlä- gen, habe weiterhin auf das SAM-Gutachten abgestellt werden können. Da eine Arbeitsfähigkeit von 70 % auch in der früheren Tätigkeit festge- stellt worden sei, sei die Invaliditätsbemessung aufgrund eines Prozent- vergleichs erfolgt. Ein leidensbedingter Abzug sei dabei nicht vorgenom- men worden. Dies sei nicht zu beanstanden. Da eine Arbeitsfähigkeit von 70 % in der bis Anfang 2007 ausgeübten Tätigkeit als Lagerist bestehe, sei von deren Verwertbarkeit ohne berufliche Massnahmen auszugehen gewesen. Solange sich der Beschwerdeführer in Italien aufgehalten habe, sei er im Übrigen für Eingliederungsmassnahmen nicht versichert gewe- sen. Falls er nun Hilfe bei der Arbeitsplatzsuche benötigte, könne er sich an die IV-Stelle des Kantons Solothurn wenden. 4. 4.1 Der im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung in der Schweiz wohnhaft gewesene Beschwerdeführer besitzt die Schweizer Staatsbürgerschaft, weshalb sich sein Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Invalidenversicherung ausschliesslich nach schweizeri- schem Recht richtet. Demnach bestimmt sich die Frage, ob und gegebe- nenfalls ab wann ein Anspruch auf Leistungen der schweizerischen Inva- lidenversicherung gegeben ist, allein aufgrund der schweizerischen Rechtsvorschriften. Insbesondere besteht für die rechtsanwendenden Behörden in der Schweiz keine Bindung an Feststellungen und Entschei- de ausländischer Versicherungsträger, Krankenkassen, Behörden und Ärzte bezüglich Invaliditätsgrad und Anspruchsbeginn (vgl. BGE 130 V 253 E. 2.4; AHI-Praxis 1996, S. 179; vgl. auch ZAK 1989 S. 320 E. 2). Vielmehr unterstehen die aus dem Ausland stammenden Beweismittel der freien Beweiswürdigung durch das Gericht (vgl. Urteil des Eidgenössi- schen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Bundesgericht] vom 11. De- zember 1981 i.S. D. und BGE 125 V 351 E. 3a). 4.2 In zeitlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Er- lasses der streitigen Verfügung (hier: 7. Mai 2012) eintraten, im vorlie- genden Verfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind
B-3154/2012 Seite 11 (vgl. BGE 130 V 329, 130 V 138 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b sowie 129 V 1 E. 1.2, je mit Hinweisen). Denn das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verwaltungsverfügung eingetrete- nen Sachverhalt ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein (BGE 121 V 362 E. 1b). In zeitli- cher Hinsicht sind daher grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Dabei ist ein allfälliger Leistungsanspruch für die Zeit vor einem Rechtswechsel aufgrund der bisherigen sowie ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445). 4.3 Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene schweizerischen Rechtsvorschriften Anwendung, die bei Erlass der ange- fochtenen Verfügung vom 7. Mai 2012 in Kraft standen; weiter aber auch alle übrigen Vorschriften, die für die Beurteilung der streitigen Verfügung im vorliegend massgeblichen Zeitraum von Belang sind. Da sich der al- lenfalls anspruchsbegründende Sachverhalt im Zeitraum 8. November 2002 (letztmaliger materieller Rentenentscheid) bis 7. Mai 2012 (Erlass der angefochtenen Verfügung) zugetragen hat, ist vorliegend entspre- chend grundsätzlich auf die materiellen Bestimmungen des IVG und der IVV in der Fassung gemäss den am 1. Januar 1992 (3. IV-Revision; AS 1991 2116 und AS 2377), am 1. Januar 2004 (4. IV-Revision; AS 2003 3837 und AS 2003 3859) und am 1. Januar 2008 (5. IV-Revision; AS 2007 5129 und AS 2007 5155) in Kraft getretenen Änderungen abzustellen. Zudem sind die mit dem ersten Massnahmen- paket der 6. IV-Revision am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderun- gen des IVG und der IVV (IV-Revision 6a; IVG in der Fassung vom 18. März 2011 [AS 2011 5659], IVV in der Fassung vom 16. November 2011 [AS 2011 5679]) zu beachten, soweit diese einschlägig sind. 4.4 Da die 5. IV-Revision für die Invaliditätsbemessung keine substanziel- len Änderungen gegenüber der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewe- senen Rechtslage brachte, ist bezüglich der entsprechenden Normen die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin mass- gebend (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_373/2008 vom 28. August 2008 E. 2.1).
B-3154/2012 Seite 12 4.5 Ferner sind das ATSG und die Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11) anwendbar. Die im ATSG enthaltenen Formulierungen der Ar- beitsunfähigkeit (Art. 6), Erwerbsunfähigkeit (Art. 7) sowie der Invalidität (Art. 8) entsprechen den bisherigen von der Rechtsprechung zur Invali- denversicherung entwickelten Begriffen und Grundsätzen (vgl. BGE 130 V 343 E. 3.1 ff.). Daran hat sich auch nach Inkrafttreten der Revision des IVG und des ATSG vom 6. Oktober 2006, der IVV und der ATSV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision [AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155], in Kraft seit 1. Januar 2008), des IVG und des ATSG vom 18. März 2011 sowie der IVV und der ATSV vom 16. November 2011 (IV-Revision 6a [AS 2011 5659 bzw. AS 2011 5679], in Kraft seit 1. Januar 2012) nichts geändert, weshalb im Folgenden auf die dortigen Begriffsbestimmungen verwiesen wird. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer macht in formeller Hinsicht sinngemäss gel- tend, die Vorinstanz sei auf seine Vorbringen nicht eingegangen und habe durch Missachtung der Begründungspflicht sein rechtliches Gehör ver- letzt. Diese Rüge ist aufgrund ihrer formellen Natur vorweg zu prüfen. 5.2 Ein Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expliziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) garantiert wird (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a), ist das Recht der betroffenen Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung we- sentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Be- weisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu be- einflussen (vgl. BGE 124 V 180 E. 1a mit Hinweisen; UELI KIESER, ATSG- Kommentar, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2009, Rz. 11 ff. zu Art. 42 ATSG). Im ATSG sind insbesondere die Mitwirkungsrechte bei Einholung eines Gutachtens (Art. 44 ATSG), die Akteneinsicht (Art. 47 ATSG) und die Begründung der Verfügung (Art. 49 Abs. 3 ATSG) separat geregelt. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. 5.3 Das im Anspruch auf rechtliches Gehör enthaltene Recht auf eine Begründung versetzt die versicherte Person in die Lage, einen Entscheid sachgerecht anzufechten. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen
B-3154/2012 Seite 13 zu genügen, muss die Begründung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten las- sen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Begründung muss je- denfalls ersichtlich werden, ob und weshalb die Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend beziehungsweise unerheblich hält oder ob sie es überhaupt in Betracht gezogen hat; sie darf sich nicht auf den Hin- weis beschränken, die Überlegungen der versicherten Person seien zur Kenntnis genommen und geprüft worden (KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., Rz. 38 zu Art. 49 ATSG, mit Hinweis auf BGE 124 V 180). Die Be- gründung muss so abgefasst sein, dass eine Anfechtung des Entscheids möglich ist (KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., Rz. 126 zu Art. 61 ATSG). Dies bedeutet indessen nicht, dass die Behörde sich ausdrücklich mit je- der tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei- nandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we- sentlichen Gesichtspunkte bzw. auf jene Aspekte beschränken, die von der Behörde ohne Willkür als wesentlich betrachtet werden (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1, 124 V 180 E. 1a und 118 V 56 E. 5b; Urteil des Bundes- verwaltungsgerichts B-523/2012 vom 11. Juli 2012 E. 2.1; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 403 f. mit Hinweisen). 5.4 Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Er- folgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 390 E. 5.1 und 127 V 437 E. 3d/aa). Vorbehalten sind rechtsprechungsge- mäss diejenigen Fälle, in denen diese Verletzung nicht besonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die betroffene Person die Möglich- keit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann (vgl. BGE 124 V 183 E. 4a mit Hinweisen; KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., Rz 10 zu Art. 42 ATSG). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma- listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
B-3154/2012 Seite 14 wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 und 116 V 182 E. 3d; SVR 2008 IV Nr. 6 S. 15 E. 3.5; vgl. auch RKUV 1998 U 309 S. 461 f. E. 4c). Die Heilung ei- nes allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d/aa, 126 I 68 E. 2 und 126 V 130 E. 2b; SVR 2008 IV Nr. 6 S. 15 E. 3.5). 5.5 In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz lediglich an, dass sie nur den Einwand zum Vorbescheid erhalten habe, ohne zusätzli- che medizinische Akten zur Beweisführung. Trotz einer Fristverlängerung zur Ergänzung des Einwands seien keine neuen Unterlagen eingegangen (IV-act. 75 S. 2). Im Übrigen wiederholt die Vorinstanz wörtlich die Be- gründung ihres Vorbescheids vom 26. September 2011 (IV-act. 58 S. 12-14). Die Vorinstanz setzt sich in der angefochtenen Verfügung mit den detaillierten und begründeten Einwendungen des Beschwerdefüh- rers, die er gegen den Vorbescheid vorbrachte, in keiner Weise ausein- ander. Insbesondere geht die Vorinstanz mit keinem Wort auf den ein- wandweise geltend gemachten Anspruch auf berufliche Massnahmen (IV-act. 58 S. 2) ein. Insofern fehlt eine einlässliche Begründung der an- gefochtenen Verfügung und genügt diese den Anforderungen, die aus dem Recht auf rechtliches Gehör folgen, eindeutig nicht. Die Vorinstanz hat anlässlich ihrer Vernehmlassung vom 14. November 2012 einge- räumt, die Einwände des Beschwerdeführers überhaupt nicht geprüft zu haben. Somit ist die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht klarerweise un- vollständig nachgekommen. Der Beschwerdeführer konnte die erwähnte Verfügung infolge dessen bloss bedingt sachgerecht anfechten. Es be- steht daher für das Gericht kein Anlass, die Gehörsverletzung als im vor- liegenden Verfahren geheilt zu betrachten, weshalb die angefochtene Verfügung bereits aus diesem Grunde aufzuheben ist. 6. 6.1 Im vorliegenden Verfahren ist sodann streitig und vom Bundesverwal- tungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung einer Inva- lidenrente abgewiesen hat. 6.2 Anspruch auf eine Rente der schweizerischen Invalidenversicherung hat, wer invalid im Sinne des Gesetzes ist (Art. 7, 8, 16 ATSG; Art. 4, 28, 28a, 29 IVG) und beim Versicherungsfall während mindestens eines vol- len Jahres (Art. 36 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung) bzw. mindestens dreier Jahre (Art. 36 Abs. 1 IVG in der seit
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B-3154/2012 Seite 16 damit überhaupt von Invalidität gesprochen werden kann (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 232/04 vom 10. Januar 2005 E. 5). Nach der Rechtsprechung ist entscheidend, ob der versicherten Person trotz ihres Leidens die Verwertung ihrer Restarbeitsfähigkeit (bzw. der Fähigkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen) so- zial-praktisch zumutbar und für die Gesellschaft tragbar ist (vgl. BGE 127 V 294 E. 4c und 102 V 165). Invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkun- gen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte (BGE 131 V 49 E. 1.2, vgl. auch BGE 102 V 165; AHI-Praxis 2001 S. 228 E. 2b mit Hinweisen). 6.3.3 In Bezug auf diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstö- rungen besteht eine Vermutung, dass die Schmerzstörung oder ihre Fol- gen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Be- stimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und kon- stant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess indes- sen unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen ver- fügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung ei- ner psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krank- heitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne län- ger dauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer inner- seelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlasten- den Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeuti- schem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind – aus- nahmsweise – die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstren- gung zu verneinen (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen; SVR 2008 IV Nr. 23 S. 72 E. 2.1).
B-3154/2012 Seite 17 Diese Rechtsprechung, wonach von der Vermutung auszugehen ist, dass mit zumutbarer Willensanstrengung trotz der Schmerzen eine leidensan- gepasste Tätigkeit ausgeübt werden kann, kommt insbesondere dann zur Anwendung, wenn zwar gewisse somatische Befunde erhoben wurden, diese die geklagten Schmerzen jedoch nur zu einem kleineren Teil erklä- ren können (vgl. beispielsweise Urteil des Bundesgerichts 8C_591/2009 vom 27. November 2009 E. 4.2). Gemäss dieser im Zusammenhang mit der Problematik von somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Rechtsprechung setzt die – nur in Ausnahmefällen anzunehmende – Un- zumutbarkeit einer willentlichen Schmerzüberwindung das Vorliegen einer mitwirkenden, psychisch ausgewiesenen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer oder aber das Vorhanden- sein anderer qualifizierter, mit gewisser Intensität und Konstanz erfüllter Kriterien voraus (BGE 130 V 352; vgl. auch beispielsweise Urteil des Bundesgerichts 8C_362/2009 vom 14. Dezember 2009 E. 5 f.). Eine sol- che psychische Komorbidität stellt zum Beispiel eine depressive Störung grösseren Ausmasses dar (BGE 132 V 65 E. 4.2.2). 6.4 Gemäss Art. 4 Abs. 2 IVG gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforder- liche Art und Schwere erreicht hat (sogenannter leistungsspezifischer Versicherungsfall; vgl. BGE 137 V 417 E. 2.2.1 und 2.2.4; SVR 2007 IV Nr. 7 E. 1.1). 6.5 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen ge- ben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG). Gemäss Art. 29 Abs. 4 IVG werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von weniger als 50 % entsprechen, nur an Versicherte ausgerichtet, die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abwei- chende Regelung vorsehen, was für die Staaten der Europäischen Union (EU) der Fall ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt diese Vorschrift eine besondere Anspruchsvoraussetzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c). 6.6 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
B-3154/2012 Seite 18 und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha- ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es dabei, den Gesundheitszu- stand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zu- gemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen). Die – ar- beitsmedizinische – Aufgabe der Ärzte und Ärztinnen besteht darin, sich dazu zu äussern, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen oder geistigen Funktionen leidensbedingt eingeschränkt ist. 6.7 6.7.1 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades ver- weigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur ge- prüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung er- füllt sind. Danach ist im Leistungsbegehren gleich wie im Revisionsge- such glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versi- cherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicher- ten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei ei- nem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 83 E. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. An- dernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Verände- rung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu be- jahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die glei- che materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 71 E. 3.2.2 f.). 6.7.2 Eine Änderung des Invaliditätsgrades setzt stets auch eine Ände- rung der tatsächlichen Verhältnisse voraus. Zu vergleichen ist dabei der Sachverhalt im Zeitpunkt der letzten der versicherten Person eröffneten rechtskräftigen Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Ren- tenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdi- gung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunk- ten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesund- heitszustandes) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wie-
B-3154/2012 Seite 19 dererwägung und prozessualen Revision (BGE 130 V 71 E. 3.2.3). Ferner muss die Veränderung der Verhältnisse erheblich, das heisst hinsichtlich der Auswirkungen auf den Invaliditätsgrad rentenwirksam sein (siehe Art. 17 ATSG, BGE 130 V 343 E. 3.5 mit Hinweisen). Unter revisions- rechtlichen Gesichtspunkten – welche gleichermassen für das Neuan- meldungsverfahren gelten (vgl. BGE 133 V 108 E. 5.2; Urteil des Eidge- nössischen Versicherungsgerichts I 658/05 vom 27. März 2006 E. 4.4) – ist die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes unerheblich (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hin- weisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 E. 3a). 6.7.3 Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheb- lichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invalidi- tätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3 und Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen). 6.8 6.8.1 Das Bundesrecht schreibt nicht vor, wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind. Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfah- ren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Danach haben Versi- cherungsträger und Sozialversicherungsgerichte die Beweise frei, das heisst ohne förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. 6.8.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un- tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darle- gung der Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Si- tuation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Expertinnen und Experten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft des Beweismittels noch die Be- zeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder als Gutachten (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts I 268/2005 vom 26. Januar 2006 E. 1.2, mit Hinweis auf BGE 125 V 352 E. 3a).
B-3154/2012 Seite 20 7. 7.1 Somit ist vorliegend zu prüfen, ob seit dem 8. November 2002 (letzt- maliger materieller Rentenentscheid) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 7. Mai 2012 eine erhebliche Änderung der Verhältnisse eingetreten ist, welche (rückwirkend) einen Rentenanspruch begründet. 7.2 Die IV-Stelle des Kantons Solothurn begründete die letztmalige mate- riell rentenabweisende Verfügung vom 8. November 2002 (kant. IV-act. 20) damit, dass dem Beschwerdeführer die bisherige Tätig- keit im Pensum von 50 % bzw. leichte körperliche wie auch mittelschwere Tätigkeiten, ohne Heben von Lasten über 10 kg und Vermeidung von re- petitivem Bücken und Tragen, zu 100 % zumutbar seien und somit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielt werden könne. Diese Be- gründung stützt sich in medizinischer Hinsicht auf das rheumatologische Gutachten vom 23. Mai 2002 von Dr. E., Dr. F. und Dr. G._______ (kant. IV-act. 18). Daraus geht im Wesentlichen Folgendes hervor: Die drei Gutachter nannten in ihrer Expertise als Diagnosen mit Auswir- kung auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisch rezidivierendes lumbospondy- logenes Syndrom links, bestehend seit dem Jahr 1994, mit/bei: altersentsprechenden degenerativen Veränderungen (Diskopathie L4/5, leichte Spondylarthrose L5/S1); torsionskoliotischer Fehlhaltung; rechtsbetonter muskulärer Dysbalance; abdominaler Adipositas (Body-Mass-Index 25.9 kg/m 2 ); Verdacht auf intermittierende ISG-Blockaden rechtsbetont. Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gaben Dr. E., Dr. F. und Dr. G._______ folgende an:
B-3154/2012 Seite 21 5. Ulkus Bulbus duodeni im Jahre 1979. Auf der psychisch-geistigen Ebene bestünden keine Einschränkungen. Körperlich bestehe aufgrund der lumbalen und zervikalen Rückenproble- matik aus rheumatologischer Sicht eine qualitative Beeinträchtigung für schwere körperliche Arbeit. Diese sei dem Beschwerdeführer nicht mög- lich, vor allem wenn Lasten gehoben und getragen werden müssten, und nicht mehr zumutbar. Für körperliche Schwerarbeit sei er infolge der de- generativen Wirbelveränderungen nicht geeignet. Quantitativ betrage die Beeinträchtigung für schwere körperliche Arbeiten 100 %. Für mittel- schwere und leichte körperliche Arbeiten bestünden rheumatologischer- seits hingegen keine Einschränkungen. Nicht ideal seien sicherlich repeti- tive Tätigkeiten mit monotonen Bewegungen, mit häufigem Bücken oder Heben von Lasten über 10 bis 15 kg. Eine regelmässige, ausgewogene muskuläre Beanspruchung während der Arbeit – wie beispielsweise die mittelschwere Arbeit als Magaziner – wäre aus rheumatologischer Sicht sogar wünschenswert, um die aktuell bestehenden muskulären Dysba- lancen zu vermindern. Aus rheumatologischer Sicht wäre die aktuelle leichte körperliche Tätigkeit in der A.-Non-Food-Filiale Q. zu 100 % zumutbar. Für diese Tätigkeit sei der Beschwerde- führer voll belastbar. Auch eine mittelschwere Tätigkeit im A._______, wo keine Lasten über 10 kg gehoben werden müssten und repetitives Bü- cken und Tragen vermieden werden könne, wäre voll zumutbar. Seit Ja- nuar 2000 bestehe konstant eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Mittelschwe- re körperliche Tätigkeiten, welche den oben erwähnten Anforderungen genügten, seien acht Stunden pro Tag zumutbar. Für leichte körperliche Arbeit mit Wechselbelastung und ohne Heben von Gewichten über 5 bis 10 kg bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Limitierend bezüglich Leistungsfähigkeit dürfe wohl jedoch die Motivation des Beschwerdeführers sein, welcher der Ansicht sei, unmöglich mehr als vier Stunden täglich arbeiten zu können und das nur unter den aktuellen Bedingungen ohne Leistungs- und Zeitdruck, wo er sich die Arbeit selber einteilen könne. Es sei prognostisch sehr ungünstig, dass der Beschwer- deführer fest überzeugt sei, wegen seiner Schmerzen nicht mehr als 50 % arbeiten zu können. Diese Haltung sei der entscheidende Faktor dafür, dass jeder Versuch, die Arbeitstätigkeit zu steigern, zum Scheitern verurteilt sein werde. Der Beschwerdeführer werde in der Realität wahr- scheinlich wegen persönlichen Faktoren maximal 50 % arbeiten können. Wegen der muskulären Dekonditionierung wäre es prognostisch falsch, eine Tätigkeit ohne jegliche Muskelbeanspruchung anzustreben.
B-3154/2012 Seite 22 7.3 Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, kann aufgrund der vor- liegenden medizinischen Akten nicht abschliessend entschieden werden, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit dem 8. No- vember 2002 gegenüber dem Vorzustand wesentlich verschlechtert hat oder nicht. Zwar erhellt sich aus den dem Gericht vorliegenden Berichten, dass der Beschwerdeführer nach wie vor an mehreren gesundheitlichen Problemen leidet. Wie weit er seit dem 8. November 2002 in seiner verbleibenden Leistungsfähigkeit zusätzlich eingeschränkt ist, lässt sich den verfügbaren Akten indes nicht mit der erforderlichen Klarheit und Be- gründetheit entnehmen. 7.3.1 7.3.1.1 Dr. J._______ hielt in seinem rheumatologischen Teilgutachten vom 14. Dezember 2010 (IV-act. 46 S. 29-36) zuhanden der ZMB folgen- de Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit fest: Panvertebralsyndrom mit einer zervikospondylogenen Komponen- te beidseits und einer chronischen lumbospondylogenen Kompo- nente links bei kleinsten degenerativen plurisegmentalen Veränderungen der Halswirbelsäule; bekannter Diskopathie L4/5, Spondylarthrose L5/S1; partieller Synostose der Wirbelkörper C2-C3; rechtskonvexer torakolumbaler Skoliose; lumbaler Hyper- lordose; Dekonditionierung und Muskeldefizit; chronische Gonalgie links bei/mit Bakerziste links; Varus-Knie. Rheumatologische Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte Dr. J._______ keine. In einer dem Gesundheitszustand angepass- ten Tätigkeit sei der Beschwerdeführer arbeitsfähig in einem Umfang von 100 % mit einer maximalen Arbeitsleistung von 100 % seit dem Jahr 2007. In seiner letzten Tätigkeit als Magaziner, die seit 2000 das Sam- meln von leeren Kartons, Plastik, Papier etc. eingeschlossen habe, wel- che in Pressen oder Abfallsäcke zu werfen gewesen seien, sei der Be- schwerdeführer seit dem 31. Januar 2007 arbeitsfähig im Rahmen eines normalen Arbeitstags von 8 bis 9 Stunden, mit einer Verminderung der Leistungsfähigkeit um 10 %. Mit dem Auftreten der Schwellung an der Kniekehle links, bewertet als Bakerziste und aktuell schmerzend, sei der Beschwerdeführer – immer für die letzte Tätigkeit als Magaziner mit dem
B-3154/2012 Seite 23 oben zitierten Pflichtenheft – arbeitsfähig im Rahmen eines normalen Ar- beitstags von 8 bis 9 Stunden, aber mit einer Verminderung der Leis- tungsfähigkeit um 30 % seit dem 25. Oktober 2010, dem Datum der Ult- raschalluntersuchung der linken Kniekehle. Als Hausmann sei der Be- schwerdeführer seit Januar 2007 arbeitsfähig im Rahmen eines üblichen Arbeitstags mit einer maximalen Leistungsfähigkeit (IV-act. 46 S. 34-36). 7.3.1.2 Auf dieses Gutachten kann nicht abgestellt werden. Denn ob seit dem 8. November 2002 in rheumatologischer Hinsicht eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustands bezüglich der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist oder nicht, kann aufgrund des Gutachtens Dr. J.s nicht beurteilt werden. Der Experte nahm keinen direkten Vergleich des gesundheitlichen Zustands mit jenem anfangs November 2002 vor. Wei- ter äussert sich Dr. J. überhaupt nicht zur Frage, ob die Tätigkeit als Magaziner/Lagermitarbeiter als solche weiterhin zumutbar ist. Die vom Beschwerdeführer zuletzt ausgeübte Tätigkeit bei A._______ war ei- ne individuell behinderungsangepasste Tätigkeit (vgl. kant. IV-act. 18 S. 4, 8 und 11 f. sowie kant. IV-act. 39 S. 3), welche nicht mit jeglicher Tätig- keit als Magaziner/Lagermitarbeiter gleichgesetzt werden kann. Diesbe- züglich nahm Dr. J._______ keinerlei Differenzierung vor. Auch geht aus der Expertise Dr. J.s nicht hervor, welche Tätigkeiten generell leidensangepasst wären. Er äussert sich lediglich zur zuletzt bei A. ausgeübten individuell angepassten Tätigkeit sowie dazu, welche Einzelverrichtungen der Beschwerdeführer noch vornehmen könnte, ohne diese näher bestimmten Tätigkeiten zuzuordnen. Ferner begründet Dr. J._______ nicht mit eigenen objektiven Befunden, wieso leidensangepasste Tätigkeiten seit dem Jahr 2007 allgemein zu 100 % zumutbar sein sollen. Sodann ist unklar, wieso seit dem 31. Januar 2007 in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit, welche per dato gekündigt war, die Leistungsfähigkeit um 10 % vermindert sein soll. Schliesslich ist ebenfalls nicht einsichtig, weshalb seit ebenfalls Januar 2007 – auf dessen Ende die zuletzt ausgeübte Erwerbstätigkeit gekündigt worden war – eine voll- schichtige Arbeitsfähigkeit als Hausmann anzunehmen ist. 7.3.2 7.3.2.1 Dr. K._______ und Dr. L._______ diagnostizierten in ihrem psy- chiatrischen Teilgutachten vom 28. Januar 2011 (IV-act. 46 S. 22-28) zu- handen der ZMB ein anhaltendes somatoformes Schmerzsyndrom (ICD- 10 F45.4) sowie depressive Aspekte insbesondere korrelativ zum familiä- ren Umfeld. Es könne eine psychiatrisch begründete Arbeitsunfähigkeit
B-3154/2012 Seite 24 infolge der plötzlichen Kündigung der letzten Arbeitsstelle am 31. Januar 2007 anerkannt werden. Der Anteil der psychiatrisch begründeten Ar- beitsunfähigkeit habe zeitlich variiert. Für den Monat August 2008 bestä- tige sich eine einmonatige vollständige Arbeitsunfähigkeit, welche sich um 50 % seit dem Beginn des Folgemonats, dem 1. September 2008, redu- ziert habe. Seit dem 31. Januar 2007 könne eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % anerkannt werden. Die Arbeitsfähigkeit für jegliche Tätigkeit, die den Kompetenzen des Beschwerdeführers angepasst sei, betrage 80 %. Die psychiatrischerseitige Verminderung der Arbeitsfähigkeit um 20 % beste- he im Einzelnen wegen der empfundenen Schmerzen des Beschwerde- führers und eines Gefühls der Unsicherheit auch wegen langjähriger Ab- wesenheit von der Arbeitswelt. Einfache Tätigkeiten könnten in einem Umfang von 80 % ab sofort ausgeführt werden. Die Tätigkeit als Haus- mann könne der Beschwerdeführer vollständig ausüben. Die mittelfristige Prognose sei positiv. Die depressiven Aspekte seien unbestrittenermas- sen keine offene depressive Störung gemäss ICD-10. Möglicherweise bestehe das Risiko einer Verschlechterung der psychischen Verfassung fort, sowohl wegen somatoformen als auch wegen depressiven Aspekten. Es sei wohl geringer bei einer nächsten Eingliederung in die Arbeitswelt (IV-act. 46 S. 27 f.). 7.3.2.2 Dieses psychiatrische Gutachten erweist sich in inhaltlicher Hin- sicht vorliegend als unvollständig, objektiv nicht nachvollziehbar und nicht schlüssig. Die beiden psychiatrischen Gutachter nannten keine Diagnose gemäss ICD-10, welche sich ausdrücklich auf die Arbeitsfähigkeit aus- wirkt. Sie begnügten sich mit einer allgemein gehaltenen Diagnosefest- stellung. Da die Experten den darin aufgeführten depressiven Aspekten keinen Krankheitswert gemäss ICD-10 zumassen und die dabei erwähn- ten Faktoren des familiären Umfelds rein psychosoziale bzw. soziokultu- relle Faktoren darstellen, fällt jedoch diese Teildiagnose als Grundlage für eine invaliditätsrelevante Arbeitsunfähigkeit ausser Acht (vgl. E. 6.3.2 vor- stehend). Auch kann eine plötzliche Kündigung der Arbeitsstelle per se kein Grund für eine psychiatrisch bedingte Arbeitsunfähigkeit sein, ist eine Stellenkündigung doch eindeutig kein anerkannter unmittelbarer Grund für eine psychische Krankheit gemäss ICD-10. Es ist daher davon auszu- gehen, dass die beiden Gutachter sich bei der diesbezüglichen Anerken- nung einer 20%igen Arbeitsunfähigkeit auf die subjektiven Äusserungen des Beschwerdeführers stützten. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit ist aber die subjektive Einschätzung des Beschwerdeführers nicht ent- scheidend. Massgebend ist allein die medizinisch begründete und nach- vollziehbare Einschätzung der Arbeitsfähigkeit, wobei es sich hierbei um
B-3154/2012 Seite 25 eine medizinisch-theoretische Beurteilung handelt. Sodann geht aus der Expertise nicht hervor, warum der Beschwerdeführer im August 2008 während eines Monats vollständig und danach zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sein soll. Hierfür fehlt jegliche Begründung. Wann die 50%ige Arbeitsunfähigkeit sich wieder auf die danach beschriebene 20%ige Ar- beitsunfähigkeit verminderte, wird von Dr. K._______ und Dr. L._______ ebenfalls nicht erläutert. Zudem ist unklar, wieso die angeblich kündi- gungsbedingte 20%ige Arbeitsunfähigkeit schliesslich zu einer dauerhaf- ten 20%igen Arbeitsunfähigkeit werden konnte, welche mit den empfun- denen Schmerzen des Beschwerdeführers und einem Unsicherheitsge- fühl auch wegen langjähriger Abwesenheit von der Arbeitswelt begründet wird. Sowohl das Schmerzempfinden als auch das beschriebene Unsi- cherheitsgefühl stützen sich ebenfalls offensichtlich auf subjektive Anga- ben des Beschwerdeführers und stellen keinen objektiven psychiatri- schen Befund dar. Der Expertise sind weiter insbesondere keine objektiv nachvollziehbare Ausführungen zur Überwindbarkeit der diagnostizierten Schmerzstörung zu entnehmen. Nach bundesgerichtlicher Rechtspre- chung setzt die Beurteilung der invalidisierenden Wirkung von Schmerz- störungen eine gesamthafte Prüfung der Sachlage nach den in BGE 130 V 352 formulierten Kriterien voraus (Urteil des Bundesgerichts 8C_420/2011 vom 26. September 2011 E. 2.4.2). Eine solche Prüfung fehlt vorliegend. Desgleichen haben die beiden Experten es unterlassen, sich mit dem in den Akten beschriebenen Benzodiazepin- und Analgetica- Abusus (kant. IV-act. 69) auseinanderzusetzen. Warum der Beschwerde- führer als Hausmann uneingeschränkt tätig sein kann, während ihm ein- fache Tätigkeiten – wozu hinsichtlich des Anforderungsprofils auch die Haushalttätigkeit zu zählen ist – bloss zu 80 % zumutbar sein sollen, wird im Gutachten ebenfalls nicht ausgeführt. 7.3.3 7.3.3.1 Dr. M._______ und Dr. N._______ führten in ihrem pluridisziplinä- ren (Gesamt-)Gutachten vom 24. März 2011 (IV-act. 46 S. 1-21) als Diag- nosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit alle von Dr. J., Dr. K. und Dr. L._______ erwähnten Diagnosen an. Als einzige Di- agnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit nannten Dr. M._______ und Dr. N._______ einen chronischen übermässigen Tabakkonsum (IV-act. 46 S. 14 f.). Der aktuelle Grad der Arbeitsfähigkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Magaziner werde auf 70 % geschätzt, verstanden als Reduk- tion der Leistung im Verlauf eines ganzen Arbeitstags. Die Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit stammten aus den untersuchten rheumatischen
B-3154/2012 Seite 26 und psychiatrischen Leiden. Die von den Teilgutachtern beschriebenen Arbeitsunfähigkeiten könnten nicht summiert werden. Zusammenfassend sei aus physischer und psychischer Sicht der aktuelle Grad der Arbeitsfä- higkeit in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Magaziner mit 70 % einzu- schätzen. Die Arbeitsunfähigkeit habe ab der plötzlichen Kündigung durch den letzten Arbeitgeber, also dem 31. Januar 2007, 20 % betragen. Seit dem 25. Oktober 2010 sei eine 70%ige Arbeitsfähigkeit vorhanden. Aus den von Dr. J., Dr. K. und Dr. L._______ beschriebenen Profilen noch zumutbarer Tätigkeiten folgerten Dr. M._______ und Dr. N., dass in einer für den Gesundheitszustand geeigneten Tätig- keit, welche die beschriebenen Einschränkungen berücksichtige, seit dem 31. Januar 2007 eine Arbeitsfähigkeit von 80 % vorhanden sei. Diese sei zu verstehen als Verminderung der Leistungsfähigkeit im Verlauf eines ganzen Arbeitstags (IV-act. 46 S. 18-21). 7.3.3.2 Insgesamt erscheint das Gutachten als oberflächlich und wenig detailliert, wobei nicht erkennbar ist, ob diese Oberflächlichkeit ebenfalls auf die Untersuchung selbst zutraf. Dr. M. und Dr. N._______ übernahmen im Wesentlichen einfachhin die Ergebnisse der beiden Teil- gutachten (E. 7.3.1-2 vorstehend) und fügten sie zu einem Gesamtergeb- nis zusammen. Eine eigene fachärztliche Auseinandersetzung mit der Ar- beitsfähigkeit des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich. Unter anderem fehlt eine kritische Auseinandersetzung mit den von Dr. K._______ und Dr. L._______ gestellten Diagnosen. So entging Dr. M._______ und Dr. N._______ bereits bei der Aufzählung der Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, dass die diagnostizierten depressiven Aspekte und Faktoren des familiären Umfelds praxisgemäss (vgl. E. 6.3.2 vorste- hend) von vornherein keine invaliditätsrelevante Arbeitsunfähigkeit zu be- gründen vermögen. Die einzige diagnostische Eigenleistung von Dr. M._______ und Dr. N._______ ist die Erwähnung eines chronischen übermässigen Tabakkonsums. Der Frage, ob allenfalls internistisch- allgemeinmedizinische Befunde die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdefüh- rers dauerhaft beeinflussen, gingen die beiden Ärzte überhaupt nicht nä- her nach. Entsprechend fehlt auch eine darauf gestützte einlässliche po- lydisziplinäre Auseinandersetzung mit dem Gesundheitszustand des Be- schwerdeführers. Die Expertise leuchtet in der Darlegung der medizini- schen Zustände und Zusammenhänge entsprechend nicht ein, und sind auch die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten nicht nachvoll- ziehbar. Das Gutachten Dr. M._______s und Dr. N._______s entspricht den praxisgemässen Anforderungen an den Beweiswert eines Arztbe- richts nicht.
B-3154/2012 Seite 27 7.3.4 Dr. R., Spezialärztin FMH für Psychiatrie und Psychothera- pie, wie auch Dr. med. S., Fachärztin FMH für Allgemeine Medi- zin, beide Ärztinnen des RAD Rhone, stützten sich in ihren Stellungnah- men vom 10. Juni 2011, 12. Juli 2011, 17. Oktober 2012 und 31. Oktober 2012 auf das ZMB-Gutachten, berücksichtigten ihrerseits aber auch die anderen in den Akten liegenden medizinischen Unterlagen und würdigten sie selbständig. 7.3.4.1 Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Be- weiswert zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begrün- det sowie in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zu- verlässigkeit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in ei- nem Anstellungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf vielmehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Un- parteilichkeit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V 351 E. 3b/ee mit Hinweisen). Auf Stellungnahmen der RAD resp. der medizinischen Dienste kann für den Fall, dass ihnen materiell Gutachtensqualität zukommen soll, nur ab- gestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforde- rungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E. 2). Die RAD- Ärzte müssen sodann über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifikationen verfügen. Für die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer bestimmten medizinischen Disziplin ist ein entspre- chender spezialärztlicher Titel des berichtenden oder zumindest des den Bericht visierenden Arztes vorausgesetzt (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts I 178/00 vom 3. August 2000 E. 4a; Urteile des Bundesgerichts 9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3, I 142/07 vom 20. November 2007 E. 3.2.3 und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1; vgl. auch SVR 2009 IV Nr. 53 S. 165 E. 3.3.2 [nicht publizierte Textpassage der E. 3.3.2 des Entscheides BGE 135 V 254]). Nicht zwin- gend erforderlich ist hingegen, dass die versicherte Person untersucht wird. Nach Art. 49 Abs. 2 IVV führt der RAD für die Beurteilung der medi- zinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs nur „bei Bedarf“ sel- ber ärztliche Untersuchungen durch. In den übrigen Fällen stützt er seine Beurteilung auf die vorhandenen ärztlichen Unterlagen ab. Das Absehen von eigenen Untersuchungen an sich ist somit kein Grund, um einen RAD-Bericht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es im Wesentlichen um die Beurteilung eines feststehenden medizinischen
B-3154/2012 Seite 28 Sachverhalts geht, und die direkte ärztliche Befassung mit der versicher- ten Person in den Hintergrund rückt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_323/2009 vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und I 1094/06 vom 14. Novem- ber 2007 E. 3.1.1, je mit Hinweisen). 7.3.4.2 Die RAD-Psychiaterin Dr. R._______ schrieb in ihrer Stellung- nahme vom 10. Juni 2011 (IV-act. 56 S. 5 f.), psychiatrischerseits könne dem Gutachten aus I._______ in jeder Hinsicht gefolgt werden. Die Ar- beitsunfähigkeit von 20 % seit dem 31. Januar 2007 in allen Tätigkeiten sei angepasst gleich wie der Vorschlag einer (Arbeits-)Wiederaufnahme. Der Beschwerdeführer habe genügende Ressourcen, um angesichts sei- ner Schmerzen eine Tätigkeit wiederaufzunehmen. Es gebe keine Anzei- chen, dass der Beschwerdeführer damit fortfahre, Benzodiazepine zu nehmen. Es lasse sich die Diagnose einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gemäss ICD-10 F45.4 stellen. In ihrer Stellungnahme vom 17. Oktober 2012 führte Dr. R._______ so- dann aus, die Dauer der verschiedenen vom Beschwerdeführer innege- habten Arbeitsstellen – sechs Jahre in einer Schuhfabrik, elf Jahre bei der T._______ und fünf Jahre bei A._______ zu 100 % – und die Fähigkeit des Beschwerdeführers, eine lange und befriedigende Ehe zu führen – 30 Jahre –, seien zwei Hauptzeichen, welche gegen eine manifeste Persön- lichkeitsstörung sprächen. Die im Jahre 2008 gezeigte Änderung im Ver- halten sei sehr wahrscheinlich im Zusammenhang mit dem Benzodiaze- pinabusus zu sehen. Die allgemeinen Kriterien für eine Persönlichkeits- störung seien nicht erfüllt. Dasselbe gelte für die eine histrionische Per- sönlichkeitsstörung betreffenden Kriterien, zumal das augenfälligste Krite- rium, die emotionale Labilität, dem Benzodiazepinabusus zugeschrieben werden müsse. Dr. K._______ schliesse in seinem Gutachten die Persön- lichkeitsstörung implizit aus. Das Ich und seine Funktionsweise bezeich- neten keine psychiatrische Krankheit per se und erlaubten keinen Mitein- bezug in die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit auf lange Sicht. 7.3.4.3 Auf diese Beurteilungen der RAD-Psychiaterin Dr. R._______ kann klarerweise ebenfalls nicht abgestellt werden. Denn ihre Einschät- zung, welche Dr. R._______ vornehmlich auf das nicht nachvollziehbare ZMB-Gutachten abstützt, stellt eine blosse Mutmassung aufgrund der Ak- ten dar. Dabei fehlt eine kritische Auseinandersetzung mit den offensicht- lichen Mängeln der ZMB-Expertise; die RAD-Ärztin stellt vielmehr gänz- lich auf dieses ab. Die RAD-Psychiaterin hat den Beschwerdeführer nie selber untersucht, so dass ihre mutmassende Einschätzung die Mängel
B-3154/2012 Seite 29 dieses Gutachtens in psychiatrischer Hinsicht nicht zu beheben vermag. Eine eigene, mit objektiven Befunden argumentierende Begründung Dr. R.s für die von ihr attestierte Arbeitsunfähigkeit von 20 % seit dem 31. Januar 2007 in allen Tätigkeiten ist nicht vorhanden. 7.3.4.4 In ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2011 (IV-act. 56 S. 7-12) nannte die RAD-Allgemeinmedizinerin Dr. S. als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung gemäss ICD-10 F45.9. Als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gab die RAD-Ärztin chronische Gonalgien mit/bei Bakerzyste links und einer Genua valga sowie eine diskrete Periarthro- pathie humeroscapularis links, mit leichter Impingementsymptomatik, eine gemischte Hyperlipidämie, einen chronischen Nikotinabusus, einen Sta- tus nach Parotitis links (Jahr 1997) sowie einen Status nach Ulkus bulbi duodeni (Jahr 1979) an. Seit dem 31. Januar 2007 bestehe in einer an- gepassten Tätigkeit eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit, und seit dem 25. Ok- tober 2010, dem Ultraschall der Kniekehle links, sei in der angestammten Tätigkeit eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit vorhanden. Eine adaptierte Tä- tigkeit könne sofort aufgenommen werden. Möglich sei eine vollzeitliche Arbeit mit vermehrten Pausen, das heisst einer Leistungseinschränkung von 20 %. Eine wechselbelastende Arbeitshaltung sei zu bevorzugen. Der Beschwerdeführer könne selten Lasten von maximal 25 kg tragen. Schwere Arbeiten sowie alle längeren oder wiederholten rückenbelasten- den Zwangshaltungen seien zu meiden. Die Prognose sei sowohl in psy- chiatrischer wie in somatischer Hinsicht als gut zu bezeichnen. Die Ar- beitsfähigkeit könne sowohl in der zuletzt ausgeübten wie in einer ange- passten Tätigkeit mittelfristig gesteigert werden. Jegliche Tätigkeit, wel- che die genannten Einschränkungen berücksichtige, sei möglich. In ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2012 führte RAD-Ärztin Dr. S._______ neu als weitere Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähig- keit chronische Gonalgien mit/bei Bakerzyste links und einer Genua valga gemäss ICD-10 M25.5 an. Die verbleibenden Nebendiagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ergänzte Dr. S._______ mit der Diag- nose "histrionische Persönlichkeitszüge". Im Übrigen hielt Dr. S._______ an ihrer Stellungnahme vom 12. Juli 2011 fest. Die aus den Kniebe- schwerden resultierende Beeinträchtigung sei in den Einschränkungen für schwere Arbeiten, im weiteren Sinne auch in der vermehrten Pausenbe- dürftigkeit bzw. der Leistungseinbusse mitberücksichtigt worden. Eine Bakerzyste bewirke keine Arbeitsunfähigkeit. Eine solche Zyste sei Aus- druck einer Gelenksarthrose, welche die beschriebenen Kniebeschwer-
B-3154/2012 Seite 30 den erkläre. Es handle sich um eine in geringem Ausmass relevante Arth- rose, da der Bewegungsumfang im Knie erhalten sei. Eine Unmöglichkeit für wechselbelastende Tätigkeiten ergebe sich daraus nicht, da eine ge- wisse Aktivität bei Abnützung wünschenswert sei. Die Diagnose einer Persönlichkeitsstörung sei von den Gutachtern ausgeschlossen worden. Ein Tinnitus könne ausser bei Vorliegen einer damit verbundenen psychi- atrischen Störung keine Arbeitsunfähigkeit begründen. Der Psychiater habe diesbezüglich weder anamnestische Klagen noch Befunde erheben können, womit der Tinnitus versicherungsmedizinisch nicht weiter abklä- rungsbedürftig gewesen sei. 7.3.4.5 Die beiden Stellungnahmen Dr. S.s vom 12. Juli 2012 und 31. Oktober 2012 sind die einzigen ärztlichen Berichte, die eine an- haltende somatoforme Schmerzstörung gemäss ICD-10 F45.9 erwähnen. Die psychiatrischen Experten Dr. K. und Dr. L._______ (E. 7.3.2.1 vorstehend) wie auch die RAD-Psychiaterin Dr. R._______ (E. 7.3.4.2 hiervor) sprechen von einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gemäss ICD-10 F45.4. Zudem hat Dr. S._______ die Diagnose "histrionische Persönlichkeitszüge" festgehalten, ohne dass aus den vorliegenden Berichten der psychiatrischen Fachärzte eine sol- che Diagnose hervorgeht. Dr. S._______ ist nicht psychiatrische Fachärz- tin, so dass sie die betreffenden psychiatrisch-fachärztlichen Feststellun- gen von vornherein nicht durch eine eigene Ansicht zu ersetzen vermag. Im Übrigen hat auch Dr. S._______ den Beschwerdeführer nie selbst un- tersucht. In ihrer Einschätzung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit stützt sich die RAD-Allgemeinmedizinerin auf das ZMB-Gutachten, ohne des- sen eindeutige Mängel zu erkennen und sich mit ihnen kritisch auseinan- derzusetzen. Die Angabe Dr. S.s, dass seit dem 25. Oktober 2010 eine 30%ige Arbeitsunfähigkeit vorhanden sei, wobei der Be- schwerdeführer eine vollzeitliche Arbeit mit einer Leistungseinschränkung von 20 % aufnehmen könne, ist zudem widersprüchlich. Beide Angaben beziehen sich nämlich auf behinderungsangepasste Tätigkeiten. Somit kann bei der Entscheidfindung auf die Stellungnahmen Dr. S.s vom 12. Juli 2011 und 31. Oktober 2012 nicht abgestützt werden. 7.3.5 Auf die Aussagen der anderen Ärzte kann ebenfalls nicht abgestellt werden. 7.3.5.1 Dr. med. U., Facharzt FMH für Rheumatologie, führte am 21. März 2007 bloss aus, dass die psycho-soziale Situation kritischer sei, da der Beschwerdeführer ab Oktober 2006 als Lagerist bei A.
B-3154/2012 Seite 31 gekündigt worden und seit Januar 2007 arbeitslos sei. Aus rheumatologi- scher Sicht sei der Beschwerdeführer aktuell voll erwerbsfähig ohne Ein- schränkung der Leistungsfähigkeit (kant. IV-act. 56 S. 5 f.). Eine Ein- schätzung der Arbeitsfähigkeit im Verlauf seit dem 8. November 2002 fehlt. Darüber hinaus ist Dr. U._______ kein psychiatrischer Facharzt, so dass seine Feststellung betreffend die psycho-soziale Situation des Be- schwerdeführers bei der Entscheidfindung von vornherein nicht berück- sichtigt werden könnte. 7.3.5.2 Dr. D._______ äusserte sich letztmals am 21. August 2007 zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers, und zwar lediglich mittels einer Aufzählung der sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkenden Diagnosen. Dr. D._______ verwies im Übrigen auf den Bericht Dr. U.s vom 21. März 2007 (kant. IV-act. 56 S. 1 f.). 7.3.5.3 Dr. med. V., Fachärztin FMH für Innere Medizin und Rheumatologie, wies in ihrem Bericht vom 27. Oktober 2008 (kant. IV-act. 68 S. 7-9) zuhanden der IV-Stelle des Kantons Solothurn darauf hin, dass sie zur aktuellen Arbeitsunfähigkeit keine Angaben machen könne, denn diese sei wohl vorwiegend durch die psychiatrische Krankheit bedingt. Am 27. April 2009 schrieb Dr. V._______ der Solothurner IV-Stelle (kant. IV-act. 74 S. 1-4), eine multidisziplinäre Begutachtung sei zu befürworten. Die Ärztin berichtete, dass sie aufgrund ihrer bisherigen Beobachtungen und der neuen Befunde der bildgebenden Untersuchung nicht mit endgül- tiger Sicherheit darüber Auskunft geben könne, in welchem Ausmass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers eingeschränkt sei und in wel- chem Ausmass diese Einschränkungen durch psychische und krankheits- fremde Faktoren mitbestimmt würden. Eine Stellungnahme Dr. V.s zum ZMB-Gutachten oder ein von ihr nach dieser Expertise erstellter medizinischer Bericht findet sich in den Akten nicht. 7.3.5.4 Dr. med. Y., Assistenzarzt, und Dr. med. Z., Oberarzt, beide tätig am Psychiatrischen Ambulatorium AA., teil- ten in ihrem Bericht vom 21. Oktober 2008 (kant. IV-act. 69) der IV-Stelle des Kantons Solothurn mit, die tatsächliche Leistungsfähigkeit, vor allem der zeitliche Rahmen, sei zum jetzigen Zeitpunkt schwer abzuschätzen. Eine Abklärung in einer geeigneten IV-Institution könne diesbezüglich Aufschluss geben. Eine nach der ZMB-Begutachtung erstattete ärztliche Stellungnahme oder ein entsprechender Bericht Dr. Y._______s und Dr. Z._______s liegt ebenfalls nicht bei den Akten.
B-3154/2012 Seite 32 7.3.5.5 Dr. med. BB., Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, Arzt des RAD der IV-Stellen Bern/Freiburg/Solothurn, ging in seinen Stell- lungnahmen vom 10. März 2009 (kant. IV-act. 71 S. 2-4) und 11. August 2009 (kant. IV-act. 77 S. 2-3) davon aus, dass der Beschwerdeführer kei- ne einzige Diagnose aufweise, welche sich auf die Arbeitsfähigkeit aus- wirkt. Er sei unverändert in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Lagermit- arbeiter und in einer angepassten Verweistätigkeit zu 100 % arbeitsfähig. Bei Schwerarbeit seien funktionelle Einschränkungen vorhanden. Ge- mäss Dr. BB. zeigt der Beschwerdeführer "das Verhalten eines somatoformen Schmerzpatienten, als der er seit langem beurteilt ist" (kant. IV-act. 77 S. 2). Dr. BB._______ ignorierte bei dieser Einschätzung die Äusserungen so- wohl der rheumatologisch-internistischen Fachärztin Dr. V._______ als auch der beiden Psychiater Dr. Y._______ und Dr. Z., welche sich nicht zu einer abschliessenden Beurteilung imstande sahen und eine eingehende Abklärung bzw. Begutachtung des Beschwerdeführers forder- ten (E. 7.3.6.3-4 hiervor). Dr. BB. schrieb hierzu lediglich, es könne nicht sein, dass das Verhalten des Beschwerdeführers immer wie- der versicherungsmedizinische Beurteilungen bzw. Begutachtungen nach sich ziehe (kant. IV-act. 77 S. 3). Insbesondere fehlt eine detaillierte Aus- einandersetzung Dr. BB.s mit den von diesen Fachärzten festge- stellten Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit, welche sich in den vorstehend erwähnten Berichten finden. Als Allgemeinmediziner hat Dr. BB. nicht die erforderliche fachärztliche Kompetenz, sich über klare Aussagen von Fachärzten hinwegzusetzen. Zudem hat Dr. BB._______ den Beschwerdeführer nie selbst untersucht und sich bei der medizinischen Beurteilung einzig auf die damals vorliegenden – für eine abschliessende Beurteilung eindeutig unzureichenden – Akten gestützt. 7.3.6 Weitere entscheidrelevante ärztliche Berichte finden sich in den vor- liegenden Akten nicht. Denn in den übrigen medizinischen Akten fehlen Äusserungen dazu, in welchen Tätigkeiten in welchem Umfang seit dem 8. November 2002 und weiterhin von einer Arbeitsfähigkeit auszugehen ist, gänzlich. Die Ärzte nahmen dazu überhaupt keine Stellung. 8. 8.1 Zusammenfassend ist festzustellen, dass aufgrund der vorliegenden medizinischen Stellungnahmen eine rechtskonforme Beurteilung des Ge- sundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit im Verlauf ab dem 8. No-
B-3154/2012 Seite 33 vember 2002 (letztmaliger materieller Rentenentscheid) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 7. Mai 2012 nicht möglich ist. Daher ist die angefochtene Verfügung, welche auf einer lückenhaften medizini- schen Aktenlage beruht, auch aus materieller Sicht aufzuheben. 8.2 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat das Gericht, das den Sachverhalt als ungenügend abgeklärt erachtet, die Wahl, die Sache zur weiteren Beweiserhebung an die Verwaltung zurückzuweisen oder selber die nötigen Instruktionen vorzunehmen. Bei festgestellter Abklä- rungsbedürftigkeit verletzt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung als solche weder den Untersuchungsgrundsatz noch das Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens. Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Rückweisung an die Verwaltung einer Verweigerung des ge- richtlichen Rechtsschutzes gleichkäme (beispielsweise dann, wenn auf- grund besonderer Gegebenheiten nur ein Gerichtsgutachten bzw. andere gerichtliche Beweismassnahmen geeignet wären, zur Abklärung des Sachverhalts beizutragen, vgl. BGE 137 V 210 E. 4.4), oder wenn die Rückweisung nach den konkreten Umständen als unverhältnismässig be- zeichnet werden müsste (BGE 122 V 163 E. 1d). Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, die der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks weiterer Abklärung entgegenstehen würden. 8.3 Vorliegend sind von der Verwaltung ergänzende, auf einer persönli- chen Untersuchung des Beschwerdeführers basierende fachärztliche (psychiatrische, rheumatologische und allgemeinmedizinisch-internisti- sche) – vorzugsweise ergänzungsgutachterliche – Abklärungen vorzu- nehmen, die sich schlüssig und nachvollziehbar namentlich zur Entwick- lung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in der bisherigen Tätig- keit als Lagermitarbeiter bzw. Magaziner und in leidensangepassten Tä- tigkeiten seit dem 8. November 2002 zu äussern haben. Die behinde- rungsangepassten Tätigkeiten sind dabei näher zu beschreiben. An- schliessend an diese Gutachtensergänzung (vgl. hierzu BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4) ist von der Verwaltung über den Rentenanspruch neu zu ver- fügen. Rechnung zu tragen sein wird dabei auch der Tatsache, dass es sich bei dem somatoformen Schmerzssyndrom (ICD-10 F45.4), welches die psy- chiatrischen Gutachter Dr. K._______ und Dr. L._______ sowie die RAD- Psychiaterin Dr. R._______ diagnostizierten, um ein pathogenetisch- ätiologisch unklares syndromales Beschwerdebild ohne nachweisbar aus- reichende organische Grundlage handelt, dessen invalidisierender Cha-
B-3154/2012 Seite 34 rakter in rechtlicher Hinsicht nach den in BGE 130 V 352 entwickelten Kri- terien zu beurteilen ist (vgl. etwa: Urteil des Bundesgerichts 9C_673/2012 vom 28. November 2012 E. 3.1 mit Hinweisen). 9. Da dem Hauptantrag des Beschwerdeführers stattgegeben wird, entfällt die Durchführung einer publikumsöffentlichen Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR. 0.101). Denn eine sol- che vermöchte am Verfahrensausgang nichts zu ändern. Aus dem glei- chen Grund sind auch die beiden Verfahrensanträge des Beschwerdefüh- rers auf Einvernahme der eigenen Ehegattin als Zeugin/Auskunftsperson und Einholung eines Berichts bei A._______ über die frühere Tätigkeit bzw. die damaligen Integrationsmöglichen abzuweisen. 10. Vorliegend wird die IV-Stelle des Kantons Solothurn für die Fortsetzung des Verfahrens zuständig (E. 2 vorstehend). Die IVSTA ist deshalb aufzu- fordern, die Akten an die neu zuständige IV-Stelle des Kantons Solothurn zwecks Vornahme der erforderlichen Abklärungen und zum Erlass der neuen Verfügung zu überweisen. Die Solothurner IV-Stelle wird gegebe- nenfalls auch berufliche Massnahmen zu prüfen und durchzuführen ha- ben. 11. 11.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Rückweisung gilt praxisgemäss als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 132 V 215 E. 6), so dass dem Beschwerdeführer keine Ver- fahrenskosten aufzuerlegen sind. Da aufgrund von Art. 63 Abs. 2 VwVG auch der unterliegenden Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt werden können, ist vorliegend auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten. 11.2 Der obsiegende vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteient- schädigung zu Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14
B-3154/2012 Seite 35 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streit- sache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens sowie in Anbetracht der in vergleichbaren Fällen gesprochenen Entschä- digungen ist eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer [vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6983/2009 vom 12. April 2010 E. 3.2]) gerechtfertigt (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE). 11.3 Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspfle- ge und unentgeltliche Verbeiständung durch Rechtsanwalt lic. iur. Claude Wyssmann, welches mit Zwischenverfügung vom 27. Juni 2012 gutge- heissen wurde, wird hinfällig, weil dem Beschwerdeführer keine Verfah- renskosten auferlegt werden und ihm eine Parteientschädigung zur De- ckung seiner Auslagen ausgerichtet wird (vgl. Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts C-6629/2010 vom 22. Dezember 2011).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Die Verfügung vom 7. Mai 2012 wird aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Vorinstanz wird aufgefordert, die Akten an die neu zuständige IV-Stelle des Kantons Solothurn zu überweisen, damit diese nach erfolg- ter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den Leistungsanspruch neu verfüge. 4. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 5. Dem Beschwerdeführer wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteient- schädigung von Fr. 2'800.– zugesprochen.
B-3154/2012 Seite 36 6. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. '_______'; Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen BSV (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Andrea Giorgia Röllin
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. Februar 2014