Handelsgericht
HOR.2019.2 / ts / ts
Art. 181
Urteil vom 17. Oktober 2019
Besetzung Oberrichter Dubs, Präsident Ersatzrichter Boner Handelsrichter Bäumlin Handelsrichter Meyer Handelsrichter Nauer Gerichtsschreiberin Schmutz
Klägerin A.________, vertreten durch lic. iur. Matthias Geiser, Rechtsanwalt, Zolliker-/Alfred Ul- rich-Strasse 2, Postfach 575, 8702 Zollikon
Beklagte C.________, vertreten durch lic. iur. Stefan Kaufmann, Rechtsanwalt, Stadelhofer- strasse 33, Postfach 5, 8024 Zürich
Gegenstand Ordentliches Verfahren betreffend Forderung
Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z. Sie bezweckt im We- sentlichen den Erwerb und die dauernde Verwaltung von Beteiligungen an Unternehmungen aller Art, [...] (Klagebeilage [KB] 5).
Die Beklagte ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Y. AG (Klage N. 2).
3.1. Mit Generalversammlungs- sowie Verwaltungsratsbeschluss vom [Tag der GV] 2013 erhöhte die Klägerin ihr Aktienkapital von Fr. 159'000.00 um Fr. 34'902.00 auf Fr. 193'902.00 (KB 6) durch Ausgabe von 34'902 Namen- aktien mit einem Nennwert von je Fr. 1.00 (KB 7 und 10). Die Eintragung im Handelsregister erfolgte per [Tag HReg-Eintrag] 2013 (KB 11 und 12).
3.2. Anlässlich der ordentlichen Kapitalerhöhung zeichnete die Beklagte insge- samt 9'695 Namenaktien zum Ausgabepreis von gerundet Fr. 10.3146 pro Aktie (ausmachend insgesamt Fr. 100'000.00) mit einer Teilliberierung von 50 % (KB 13).
3.3. Die Einlage von Fr. 50'000.00 hat die Beklagte fristgerecht auf das Kapital- einzahlungskonto der Klägerin geleistet (KB 14).
Am 18. Juli 2014 hat der Verwaltungsrat der Klägerin die nachträgliche Leistung der nicht voll liberierten Aktien beschlossen und die Beklagte auf- gefordert, den ausstehenden Betrag von Fr. 50'000.00 bis spätestens zum 30. August 2014 zu leisten (KB 15).
Die Beklagte hat den Betrag von Fr. 50'000.00 bis zur Einleitung des vor- liegenden Verfahrens nicht einbezahlt.
Mit Klage vom 27. Dezember 2018 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, CHF 50'000 als Einlage im Sinne von Art. 633 des Schweizerischen Obligationenrechts bei einem von der Klägerin bezeichneten, dem Bankengesetz vom 8. November 1934 unterstellten Institut zur ausschliesslichen Verfügung der Klägerin ein- zubezahlen.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 5% Verzugszins auf CHF 50'000 seit dem 31.8.2014 zu bezahlen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zulasten der Beklagten."
Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, der Verwaltungs- rat habe die nachträgliche Leistung der ausstehenden Einlagen auf die nicht voll liberierten Aktien gefordert. Die Beklagte habe die Pflicht, den noch ausstehenden Teil ihrer Einlage durch Zahlung zu liberieren.
Mit Antwort vom 8. Februar 2019 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresses der Klägerin nicht einzutreten;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWSt) zulasten der Klägerin."
Begründend führte die Beklagte im Wesentlichen aus, der Klagerückzug der Klägerin beim Bezirksgericht Bremgarten ohne Einwilligung der Beklag- ten habe die Wirkung einer Klageabweisung, weshalb der vorliegenden Klage die res iudicata entgegenstehe. Ausserdem habe die Klägerin gegen grundlegende Bilanzierungsvorschriften, das Rechtsmissbrauchsverbot, das Gleichbehandlungsgebot und weitere Pflichten verstossen, weshalb die Beklagte nicht verpflichtet sei, der Nachliberierungsaufforderung nach- zukommen.
Mit Replik vom 15. März 2019 (Postaufgabe: gleichentags) hielt die Kläge- rin an ihren Rechtsbegehren fest.
Mit Duplik vom 2. Mai 2019 (Postaufgabe: gleichentags) hielt die Beklagte an ihren Rechtsbegehren fest.
Mit Verfügung vom 20. August 2019 wurde eine Beweisverfügung erlassen und die Parteien wurden angefragt, ob sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichten.
Mit Eingaben vom 3. September 2019 (Beklagte) bzw. 4. September 2019 (Klägerin) verzichteten die Parteien auf die Durchführung einer Hauptver- handlung.
Mit Verfügung vom 11. September 2019 wurde die Streitsache an das Han- delsgericht überwiesen und das Handelsgericht bestellt.
Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1.1. Örtliche Zuständigkeit Gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ZPO ist für Klagen gegen eine natürliche Per- son das Gericht an deren Wohnsitz zuständig. Das Gesetz sieht für den vorliegenden Streitgegenstand keine vom Grundsatz abweichende örtliche Zuständigkeit vor (vgl. insb. Art. 40 ff. ZPO). Der Wohnsitz der Beklagten befindet sich in Y. im Kanton Aargau. Die aargauischen Gerichte sind somit örtlich zuständig. Im Übrigen hat sich die Beklagte auf das vorliegende Ver- fahren eingelassen (Art. 18 ZPO).
1.2. Sachliche und funktionelle Zuständigkeit Laut Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO können die Kantone das Handelsgericht für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossen- schaften für zuständig erklären. Nach § 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO entscheidet das Handelsgericht als einzige Instanz über Streitigkeiten gemäss Art. 6 ZPO. Unter den Begriff "Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesell- schaften und Genossenschaften" fallen sämtliche Klagen, die ihre Grund- lage in den Art. 552 - 926 OR haben. 1 Mithin fällt die vorliegende Klage in die Zuständigkeit des Handelsgerichts. Das Handelsgericht entscheidet als Kollegialgericht (§ 12 Abs. 1 lit. a EG ZPO).
1.3. Rechtskraft Nach Art. 65 ZPO kann gegen die gleiche Partei über den gleichen Streit- gegenstand keinen zweiten Prozess mehr führen, wer eine Klage beim zum Entscheid zuständigen Gericht zurückzieht, sofern das Gericht die Klage der beklagten Partei bereits zugestellt hat und diese dem Rückzug nicht zustimmt. Dem Klagerückzug kommt in diesem Fall die Wirkung einer rechtskräftigen Klageabweisung zu (Art. 241 Abs. 2 ZPO). Der Klagerück- zug ist demnach jene Handlung, mit welcher der Kläger die von ihm gestell- ten Rechtsbegehren aufgibt; diese Erklärung erstreckt sich auf die Klage und zieht die materielle Rechtskraft nach sich. Beim Klagerückzug im Sinne eines Rückzugs der Eingabe handelt es sich hingegen um eine Handlung,
1 VETTER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 6 N. 36.
die zwar das Verfahren beendet, der erneuten Klage unter bestimmten Vo- raussetzungen aber nicht entgegensteht. 2
Ob der Zuständigkeitsbegriff nach Art. 65 ZPO – wie von der Beklagten behauptet – einzig die örtliche Zuständigkeit umfasst, ist soweit ersichtlich höchstrichterlich noch nicht entschieden worden. Indessen haben sich so- wohl Lehre als auch Rechtsprechung eingehend mit dem Zuständigkeits- begriff nach Art. 63 ZPO befasst. Darauf ist vorab kurz einzugehen. Die herrschende Lehre 3 und die Rechtsprechung 4 sieht von Art. 63 ZPO grund- sätzlich sämtliche Formen der Unzuständigkeit im erstinstanzlichen Verfah- ren erfasst. Die Meinung von INFANGER, 5 Art. 63 ZPO sei unter Berücksich- tigung von Art. 4 Abs. 1 ZPO auf die örtliche Unzuständigkeit zu beschrän- ken , überzeugt nicht. Art. 4 ZPO lässt die Regelung der sachlichen und funktionellen Zuständigkeit durch die ZPO gerade zu, und zwar auch mittels impliziter gesetzlicher Anordnungen. Eine weite Auslegung entspricht zu- dem der ratio legis, welche keinen Raum für eine unterschiedliche Behand- lung von verschiedenen Varianten der Unzuständigkeit zulässt. 6
Die oben erwähnte Lehre und Rechtsprechung zu Art. 63 ZPO muss auch für Art. 65 ZPO gelten. Die Zuständigkeit des Gerichts bestimmt sich somit nach den allgemeinen Vorschriften (Art. 4 ff. ZPO) und in Bezug auf die sachliche Zuständigkeit nach kantonalem Recht. 7 Andernfalls würde dies zu einer nicht vorgesehenen Differenzierung der beiden Zuständigkeitsbe- griffe führen. Folglich beschränkt sich der Zuständigkeitsbegriff in Art. 65 ZPO nicht – wie von der Beklagten behauptet – einzig auf die örtliche Zu- ständigkeit, sondern erfasst analog Art. 63 ZPO sowohl die örtliche, sach- liche wie auch funktionelle Zuständigkeit.
Wie in E. 1.1 und 1.2 ausgeführt, ist das Handelsgericht des Kantons Aar- gau für die vorliegende Klage sowohl örtlich als auch sachlich zuständig. Ist das Handelsgericht des Kantons Aargau zwingend sachlich zuständig, 8
fehlt es an der sachlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts Bremgarten. Der Klagerückzug beim Bezirksgericht Bremgarten ist somit auch nach Zu- stellung der Klage mangels sachlicher Zuständigkeit unschädlich; es liegt kein einem rechtskräftigen Entscheid gleichzusetzender Klagerückzug vor.
2 BGer 4A_394/2017 vom 19. Dezember 2018 E. 4.2.2. 3 BK ZPO I-BERGER-STEINER, 2012, Art. 63 N. 18; MÜLLER-CHEN, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 2. Aufl. 2016, Art. 63 N 6; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, Art. 63 N 1; OFK ZPO-MORF, 2. Aufl. 2015, Art. 63 N 6. 4 BGE 138 III 471 E. 6; BGer 4A_592/2013 vom 4. September 2014 E. 3.2; Urteil des Handelsge- richts Zürich HG110218 vom 30. März 2012 (in ZR 111 S. 97 ff.). 5 BSK ZPO-INFANGER, 3. Aufl. 2017, Art. 63 ZPO N 6. 6 BK ZPO I-BERGER-STEINER (Fn. 3), Art. 63 N. 18. 7 SUTTER-SOMM/HEDIGER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 65 N. 9. 8 Vgl. zur zwingenden sachlichen Zuständigkeit bei Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesell- schaften und Genossenschaften BK ZPO I-BERGER-STEINER (Fn. 3), Bern 2012, Art. 6 N. 44.
1.4. Rechtsschutzinteresse Die Beklagte macht sodann geltend, der Klagerückzug vom 18. Oktober 2018 komme einem formell und materiell rechtskräftigen Verzicht auf die eingeklagte Forderung gleich und das Handelsgericht habe daher auf die Klage mangels Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten (Antwort N. 9).
Hat die klagende Partei kein schutzwürdiges Interesse, tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 59 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a ZPO). Die Prozessvo- raussetzungen der fehlenden anderweitigen Rechtshängigkeit bzw. der fehlenden Rechtskraft können als Ausdruck des Rechtsschutzinteresses verstanden werden. 9 Insofern kann auf die in E. 1.3 gemachten Ausführun- gen zur Rechtskraft verwiesen werden. Weitere Gründe für ein fehlendes Rechtsschutzinteresse bringt die Beklagte nicht vor und sind auch nicht er- sichtlich.
1.5. Übrige Prozessvoraussetzungen Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An- lass. Auf die Klage ist einzutreten.
2.1. Behauptungslast Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzu- geben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast. 10 Die Aufteilung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastverteilung nach Art. 8 ZGB. 11 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeugende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für rechtsauf- hebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang eines Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshindernde Tatsa- chen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.). 12 Dement- sprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu behaup- ten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. 13
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge- nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli- chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
9 BK ZPO I-ZINGG (Fn. 3), Art. 59 N. 33; VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts in der Schweiz, 2005, 2. Kapitel N. 38 ff. 10 Vgl. BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2; 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2. 11 BGE 132 III 186 E. 4. 12 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 55 N. 18. 13 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa.
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be- hauptet werden. 14 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach- ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden (sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen). 15 Blosse Mutmassungen stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar. 16 Ist ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs- sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. 17
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu- stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der bloss pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. 18 Durch einen Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms- weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Das ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn die verlangten Informationen in einer Beilage in irgendeiner Form vorhanden sind. Weil ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zugegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum bestehen. 19 Der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimm- tes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden, wel- che Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen. 20 Ein prob- lemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeichneten) Informatio- nen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zugänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müssen. 21 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte Akten bzw. die allge- meine Erklärung, diese würden "integrierenden Bestandteil" der Rechts- schrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Behauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen. 22
14 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N.; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1. 15 BGer 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016 E. 4.1; 5P.445/2004 vom 9. März 2005 E. 2.3.2; 5C.26/1991 vom 30. September 1991 E. 3a. 16 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 17 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N.; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1. 18 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N. 19 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 20 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3. 21 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3. 22 BK ZPO I-HURNI (Fn. 3), Art. 55 N. 21 m.w.N.
2.2. Bestreitungslast Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei- teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). 23 Art. 222 Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa- chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be- stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun- gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten. Bestreitun- gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih- rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsa- chen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie be- streitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die An- forderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit er- folgen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt ei- ner bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird. 24 Auch ein implizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforde- rungen der rechtsgenügenden Bestreitung. 25
2.3. Substantiierungslast Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor- bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa- chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann. 26
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor- bringen zu vervollständigen. 27 Der nicht oder nicht substantiiert vorge- brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen. 28
23 BK ZPO I-HURNI (Fn. 3), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 24 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3. 25 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ 2016, S. 285 m.w.N. 26 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2. 27 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen, 2013, S. 21; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 28 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2013, Art. 55 N. 12.
2.4. Bezeichnung der Beweismittel Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs.1 lit. e ZPO, wonach die Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht, in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila- gen zu verweisen. 29 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa- chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. 30 Deshalb sind die einzel- nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat- sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol- len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung"). 31 Es ist hingegen unzu- reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver- weisen. 32 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung erhebliche Stelle zu bezeichnen.
3.1.2. Beklagte Die Beklagte äussert sich nicht zu den Formalitäten der Kapitalerhöhung der Klägerin. Sie behauptet aber, die Erbringung der Leistungspflicht sei nicht ausschliesslich vom Willen des Verwaltungsrates abhängig, da sich Art. 634a OR nicht mit den rechtlichen Grundlagen der Nachleistungspflicht
29 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE 140 III 602). 30 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2; 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 m.w.N. 31 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize- rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16. ff. 32 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 31), Art. 221 N. 29.
befasse, sondern mit der Zuständigkeit für deren Einforderung und Moda- litäten (Antwort N. 11). Zudem habe eine andere Aktionärin, die D., die Ak- tien nicht bedingungslos gezeichnet, weshalb der Zeichnungsschein ungül- tig sei (Antwort N. 14; Duplik N. 17).
3.1.3. Rechtliches 3.1.3.1. Allgemeines Das Aktienkapital soll unter anderem die Aufbringung (und nach Möglich- keit die Erhaltung) eines minimalen Haftungsstocks für die Gläubiger ge- währleisten. Die der Deckung des Aktienkapitals dienenden Vermögens- werte dürfen in keinem Fall an die Aktionäre ausgeschüttet werden. In die- sem Umfang werden die Gesellschaftsgläubiger im Konkurs der Gesell- schaft wegen des Nachrangs der Eigenkapitalgeber vorrangig befriedigt. 33
Der Nennwert bestimmt jenen Betrag, zu dessen Leistung sich der Aktionär gegenüber der Gesellschaft bei der Zeichnung der Aktie mindestens ver- pflichtet. Es kann auch ein über dem Nennwert liegender Ausgabebetrag angesetzt werden; dabei liegt eine Ausgabe über pari (sog. Agio) vor. Ob- wohl in der Lehre umstritten, 34 ist mit BÖCKLI die Leistung des ganzen Aus- gabebetrags, also des Nennwerts und des Agios als aktienrechtliche Libe- rierung zu verstehen. 35 Mithin haben die dem Schutz der Kapitalaufbrin- gung dienenden Normen auch für das Agio zu gelten. 36
3.1.3.2. Ordentliche Kapitalerhöhung Die Erhöhung des Aktienkapitals wird von der Generalversammlung be- schlossen; sie ist vom Verwaltungsrat innerhalb von drei Monaten durch- zuführen (Art. 650 Abs. 1 OR). Der Beschluss der Generalversammlung muss öffentlich beurkundet werden und die Angaben nach Art. 650 Abs. 2 Ziff. 1 bis 9 OR enthalten. Wird die Kapitalerhöhung nicht innerhalb von drei Monaten ins Handelsregister eingetragen, so fällt der Beschluss der Gene- ralversammlung dahin (Art. 650 Abs. 3 OR).
Die Aktien werden in einer besonderen Urkunde (Zeichnungsschein) ge- zeichnet (Art. 652 Abs. 1 OR; vgl. E. 3.1.3.3). Die Einlagen sind analog der Gründung auf ein Sperrkonto zu leisten (Art. 652c i.V.m. Art. 633 OR). Es sind ein Kapitalerhöhungsbericht und allenfalls eine Prüfungsbestätigung zu erstellen (Art. 652e f. OR). Anschliessend hat der Verwaltungsrat die Statuten zu ändern (Art. 652g Abs. 1 OR). Der Verwaltungsrat meldet die Statutenänderung und seine Feststellungen beim Handelsregister zur Ein- tragung an (Art. 652h Abs. 1 OR). Die Beweislast für das Vorliegen einer
33 ZK OR-JUNG, 2. Aufl. 2016, Art. 621 N. 18 und 22 m.w.H.; PLÜSS, Aktienrecht Kommentar, 2016, Art. 621 N. 2. 34 WIDMER, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, 1998, S. 94 m.w.H. 35 BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2009, § 1 N. 305 m.w.N.; so auch BSK OR II-BAUDENBACHER, 5. Aufl. 2016, Art. 624 N. 7; BGE 132 III 668 E. 3.2.1. 36 WIDMER (Fn. 34), S. 99; BSK OR II-BAUDENBACHER (Fn. 35), Art. 624 N.7.
gültigen ordentlichen Kapitalerhöhung liegt im Bestreitungsfall bei der Klä- gerin. Insbesondere ist im Bestreitungsfall zu beweisen, dass ein Kapital- erhöhungsbeschluss der Generalversammlung vorliegt, dieser öffentlich beurkundet, ein Kapitalerhöhungsbericht verfasst und dieser von einem zu- gelassenen Revisor überprüft wurde und dass die ausgegebenen Aktien gezeichnet, die Statuten geändert und die Änderungen ins Handelsregister eingetragen wurden.
3.1.3.3. Zeichnungsschein Der Zeichnungsschein muss auf den Beschluss der Generalversammlung und des Verwaltungsrats über die Erhöhung des Aktienkapitals Bezug neh- men. Verlangt das Gesetz einen Emissionsprospekt, so nimmt der Zeich- nungsschein auch auf diesen Bezug (Art. 652 Abs. 2 OR). Nach Art. 630 OR bedarf die Zeichnung zu ihrer Gültigkeit der Angabe von Anzahl, Nenn- wert, Art, Kategorie und Ausgabebetrag der Aktien (Art. 630 Ziff. 1 OR) und einer bedingungslosen Verpflichtung, eine dem Ausgabebetrag entspre- chende Einlage zu leisten (Art. 630 Ziff. 2 OR). Die (implizite) Bedingung, dass die Kapitalerhöhung im geplanten Umfang zustande kommt, ist zuläs- sig. 37
Fehlt eine der verlangten Angaben, so macht dies den Zeichnungsschein weder nichtig noch anfechtbar, sofern die bedingungslose Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl bestimmter Aktien zu zeichnen und die entspre- chende Einlage zu leisten, daraus hervorgeht. 38 Nur bei wesentlichen Män- geln des Zeichnungsscheins, z.B. wenn die bedingungslose Verpflichtung fehlt, Aktien zu übernehmen, wird Unverbindlichkeit der Leistungsverpflich- tung angenommen. Nach erfolgter Eintragung der Kapitalerhöhung im Han- delsregister kann sich der Zeichner allerdings nicht mehr auf Mängel des Zeichnungsscheins berufen. 39 Dies wird aus der Konstitutivwirkung der Ein- tragung des Aktienkapitals ins Register abgeleitet. 40 Mit anderen Worten ist die Rückforderung (respektive Anfechtung des Zeichnungsscheins) mit Eintragung der Gründung/Kapitalerhöhung ins Handelsregister grundsätz- lich ausgeschlossen. 41 Dies ist eine zwingende Folge des Eigenkapital- schutzes und geht dem subjektiven Rechtsschutz des einzelnen Zeichners vor. 42
37 OFK OR-LAMBERT/GERICKE, 3. Aufl. 2016, Art. 652 N. 2; BSK OR II-ZINDEL/ISLER (Fn. 35), Art. 652 N 1; BÖCKLI (Fn. 35), § 2 N. 100; CHK OR-MÜLLER, 3. Aufl. 2016, Art. 652 N. 2. 38 ZK OR-CRAMER (Fn. 33), Art. 652 N. 5 ff.; OFK OR-LAMBERT/GERICKE (Fn. 37), Art. 652 N. 2. 39 OFK OR-LAMBERT/GERICKE (Fn. 37), Art. 652 N. 4; ZK OR-CRAMER (Fn. 33), Art. 652 N. 7; BÖCKLI (Fn. 35), § 2 N. 101. 40 BÖCKLI (Fn. 35), § 1 N. 365. 41 BÖCKLI (Fn. 35), § 1 N. 585a. 42 CHK OR-SCHMID (Fn. 37), Art. 680 N. 8 f.
3.1.3.4. Aufforderung zur Liberierung Art. 632 OR erlaubt es, dass das Kapital der Aktiengesellschaft nicht voll liberiert wird. Aus der bedingungslosen Verpflichtung der Gründer, eine dem (vollen) Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten (Art. 630 Ziff. 2 OR), ergibt sich die grundsätzliche Verpflichtung der Aktionäre zur nachträglichen Leistung, wenn anfänglich bloss eine Teilliberierung vorge- nommen wurde. 43
Der Verwaltungsrat kann jederzeit die ganze oder teilweise Nachliberierung verlangen. Der Beschluss muss nicht öffentlich beurkundet, jedoch proto- kolliert werden (Art. 713 Abs. 3 OR). 44 Der Verwaltungsrat ist grundsätzlich frei in der Bestimmung des Zeitpunkts und der Modalitäten der Fälligstel- lung der Leistungsverpflichtung der Aktionäre und in der Definition der Ein- lageart. 45 Einschränkungen für den Verwaltungsrat können sich aber aus den Beschlüssen der Gründer oder der Generalversammlung ergeben, wenn diese bereits Parameter für die Liberierung des ganzen Aktienkapi- tals oder spezifisch für den später zu liberierenden Teil vorgegeben ha- ben. 46
Die Beweislast für das Vorliegen einer gesetzes- und statutenkonformen Aufforderung des Verwaltungsrates zur Liberierung liegt im Bestreitungsfall bei derjenigen Partei, welche daraus Rechte ableitet, vorliegend also bei der Klägerin.
3.1.4. Würdigung 3.1.4.1. Gültige Kapitalerhöhung Die Generalversammlung der Klägerin hat am [Tag der GV] 2013 einstim- mig die Erhöhung des Aktienkapitals um 34'902 Namenaktien mit einem Nennwert von Fr. 1.00 und einem Ausgabebetrag von Fr. 10.3146 pro Aktie beschlossen (KB 6). Der Verwaltungsrat der Klägerin hielt im Rahmen sei- ner Sitzung am selben Tag fest, dass a) die ordentliche Kapitalerhöhung gemäss dem Beschluss der Generalversammlung vom [Tag der GV] 2019 ausgeführt wurde, b) sämtliche ausgegebenen Aktien gültig gezeichnet wa- ren, c) die versprochenen Einlagen dem gesamten Ausgabebetrag entspra- chen, d) die in Geld geleistete Einlagen im erforderlichen Betrag auf dem Kapitalerhöhungskonto hinterlegt wurden (KB 9) und e) damit die Anforde- rungen des Gesetzes und der Statuten sowie des Generalversammlungs- beschlusses erfüllt waren (KB 7 und 8). Gleichzeitig wurden die Anpassun- gen der Statuten beschlossen (KB 7 und 10). Der Beschluss wurde öffent- lich beurkundet, dem Handelsregisteramt des Kantons U. am [Tag der GV]
43 BSK OR II-SCHENKER (Fn. 35), Art. 634a N. 1. 44 PLÜSS (Fn. 33), Art. 634a N. 7; BSK OR II-SCHENKER (Fn. 35), Art. 634a N. 5; ZK OR-CRAMER (Fn. 33), Art. 634a N. 8. 45 ZK OR-CRAMER (Fn. 33), Art. 634a N. 3.; PLÜSS (Fn. 33), Art. 634a N. 7. 46 ZK OR-CRAMER (Fn. 33), Art. 634a N. 6; vgl. auch BÖCKLI (Fn. 35), § 1 N. 321.
2013 zur Eintragung angemeldet und am [Tag HReg-Eintrag] 2013 im Han- delsregister eingetragen (KB 11 und 12).
Das Aktienkapital der Klägerin wurde damit gültig erhöht.
3.1.4.2. Gültiger Zeichnungsschein 3.1.4.2.1. Der Zeichnungsschein der Beklagten enthält die gesetzlich notwendigen Angaben. Insbesondere enthält er die bedingungslose Verpflichtung, die Einlage gemäss der von der Generalversammlung beschlossenen Kapital- erhöhung zu leisten (KB 13). Der Zeichnungsschein wurde in Vertretung der Beklagten von einer Person unterschrieben, die weder von der Klägerin noch von der Beklagten benannt wird (KB 13). Die Beklagte behauptet nicht, diese Person sei nicht zu ihrer Vertretung berechtigt gewesen. Der Liberierungsbetrag wurde am 11. September 2013 auf das Kapitalerhö- hungskonto einbezahlt (KB 14) und die Aktionärsrechte wurden von der Beklagten regelmässig wahrgenommen (Replikbeilagen [RB] 35 und 36). Dementsprechend ist von einer gültigen Verpflichtung der Beklagten, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten, auszugehen.
Die Beklagte hat damit gültig an der Erhöhung des Aktienkapitals der Klä- gerin teilgenommen und 9'695 Aktien mit einem Nominalwert von je Fr. 1.00 zum Ausgabebetrag von je Fr. 10.3146 mit der Verpflichtung, an- fänglich 50 % in Geld zu liberieren, gezeichnet (KB 13).
3.1.4.2.2. Aus der Tatsache, dass der anlässlich der Kapitalerhöhung von der Aktio- närin D. gezeichnete Zeichnungsschein keine bedingungslose Zahlungs- verpflichtung enthält, kann die Beklagte nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ein ungültiger Zeichnungsschein führt nicht zur Ungültigkeit aller Zeich- nungsscheine derselben Kapitalerhöhung (vgl. dazu auch E. 4.2) und der Mangel wird mit Eintragung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister ohne- hin geheilt (vgl. E. 3.1.3.3).
3.1.4.3. Verbindliche Liberierungsaufforderung Der Verwaltungsrat hat mit Beschluss vom 18. Juli 2014 die nachträgliche Leistung der Einlagen auf die nicht voll liberierten Aktien bis spätestens am 30. August 2014 beschlossen (KB 15). Die Beklagte hat sich mittels Zeich- nungsschein (KB 13) zur bedingungslosen Bezahlung des noch nicht libe- rierten Betrags verpflichtet (vgl. E. 3.1.4.2). Mit dem protokollierten Be- schluss des Verwaltungsrates wurde die Beklagte zur Leistung der Einlage aufgefordert, womit diese fällig wurde. Die Beklagte ist damit zur Bezahlung des restlichen Betrages obligiert, soweit sie nicht mit einer dagegen gerich- teten Einwendung oder Einrede durchdringt (vgl. E. 4).
Die Beweislast für das Vorliegen der oben genannten Gründe liegt bei der Beklagten. Es erscheint allerdings bereits fraglich, ob die Beklagte ihrer Substantiierungspflicht in rechtsgenüglicher Weise nachgekommen ist und die Einzeltatsachen genügend umfassend und klar dargelegt hat, damit darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann. Diese Frage kann vorliegend allerdings offenbleiben, da die Einzahlungspflicht der Beklagten ohnehin zu bejahen ist (vgl. E. 4.1 bis 4.5).
4.1. Verletzung von Rechnungslegungsvorschriften 4.1.1. Parteibehauptungen 4.1.1.1. Beklagte Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe am 5. Oktober 2018 ihre letzt- jährige Generalversammlung abgehalten. In diesem Zusammenhang habe die Klägerin über die Jahresrechnung 2017 abstimmen lassen, wobei die Bilanz die verfahrensgegenständliche Forderung nicht ausgewiesen habe. Da die Klägerin die Forderung nicht bzw. falsch verbucht habe, könne die Beklagte nicht zur Begleichung derselben verpflichtet werden (Antwort N. 12 und 13).
Konkret müsse die Klägerin das nicht einbezahlte Kapital separat in der Bilanz als Aktivum ausweisen. Das auf die Beklagte entfallende nominelle Aktienkapital belaufe sich auf Fr. 4'848.00 und das Agio auf Fr. 45'153.00 und nicht etwa Fr. 45'266.00 (Duplik N. 10). Zum Anlagevermögen gehöre nur das nicht liberierte Nominalkapital, während das Agio den gesetzlichen Reserven angehöre (Duplik N. 10).
4.1.1.2. Klägerin Die Klägerin behauptet, sie habe das nicht liberierte Aktienkapital ord- nungsgemäss im Anlagevermögen bilanziert. Soweit nominelles Aktienka- pital betroffen sei, sei dies im Umfang von Fr. 4'848.00 unter "nicht einbe- zahltes Aktienkapital" aufgeführt. Soweit das Agio betroffen sei, handle es sich um langfristige Forderungen gegenüber Beteiligten und Organen im Betrag von Fr. 45'266.00 (Replik N. 18). Zudem tangiere die Verbuchung den klägerischen Anspruch auf Liberierung nicht (Replik N. 19).
4.1.2. Rechtliches Die Rechnungslegung soll die wirtschaftliche Lage des Unternehmens so darstellen, dass sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können (Art. 958 Abs. 1 OR). Die Buchführung bezweckt in erster Linie die Selbstinformation des Unternehmens und damit die Förderung der Interessen der Betriebs- angehörigen. Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsra- tes und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, andererseits den Gläubigern und letztlich, bei hinreichender wirt- schaftlicher Bedeutung, auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich bildet sie eine wichtige Voraussetzung für die Ausübung verschiedener Schutzrechte durch die Gesellschafter. 47 Hingegen ist die korrekte Buchführung bzw. Bilanzierung keine Voraussetzung dafür, dass eine Forderung gerichtlich eingefordert werden kann und hat insbesondere auch keinen Einfluss auf eine Nach- liberierungspflicht.
4.1.3. Würdigung Die Behauptung der Beklagten, eine falsche oder unterlassene Bilanzie- rung tangiere ihre grundsätzliche Schuldpflicht, ist unzutreffend. Der Bilanz kommt in erster Linie eine Informationsfunktion zu. Sie hat keinen Einfluss auf den materiellen Bestand oder die prozessuale Durchsetzbarkeit einer Forderung auf Nachliberierung. Mithin kann die Beklagte aus einer allfällig falschen Bilanzierung nichts für sich ableiten.
4.2. Gleichbehandlung der Aktionäre 4.2.1. Parteibehauptungen 4.2.1.1. Beklagte Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe den Gleichbehandlungsgrund- satz verletzt, da sich eine andere Aktionärin, die D., anlässlich der Kapital- erhöhung nur bedingt zur Liberierung verpflichtet habe. Damit habe sie klar gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre verstossen (Antwort
47 BGE 133 III 453 E. 7.2; 132 IV 12 E. 9.3.3; 12 IV 25 E. 2b.
N. 14 und 15; Duplik N. 17). Es sei nicht bewiesen, dass die D. ihrer Libe- rierungspflicht nachgekommen sei. Selbst wenn dem so sei, sei der Zeich- nungsschein der Beklagten ungültig, weil die beiden Aktionärinnen krass ungleich behandelt worden seien (Duplik N. 17).
4.2.1.2. Klägerin Die Klägerin behauptet, die Zeichnungsscheine von anderen Aktionären seien vorliegend nicht rechtserheblich (Replik N. 26). Zudem seien alle an- deren Aktionäre ihrer Liberierungspflicht nachgekommen (Replik N. 27).
4.2.2. Rechtliches Die Mitglieder des Verwaltungsrates haben die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln (Art. 717 Abs. 2 OR). Es handelt sich um eine an den Verwaltungsrat gerichtete Handlungsmaxime, 48 die er auch bei der Liberierung zu beachten hat. Eine Beschlussfassung, die nur von einzelnen Aktionären eine Nachliberierung verlangt, verstiesse gegen diesen Grundsatz. 49
Ein gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossender Beschluss des Ver- waltungsrates ist nicht anfechtbar. Allerdings kann der betroffene Aktionär eine Verantwortlichkeitsklage gemäss Art. 754 OR gegen die fehlbaren Mit- glieder des Verwaltungsrates erheben, soweit ihm durch die Ungleichbe- handlung ein Schaden entstanden ist. 50 Demgegenüber müsste ein Ver- waltungsratsbeschluss, der nur von einzelnen Aktionären eine Nachliberie- rung verlangt, nach PLÜSS 51 mangels Anfechtungsmöglichkeit allenfalls als nichtig qualifiziert werden.
4.2.3. Würdigung 4.2.3.1. Die Beklagte versteht ihre Zahlungsverpflichtung deshalb als erloschen, weil der Zeichnungsschein der D. im Gegensatz zu dem von ihr selbst ge- zeichneten Schein eine bedingte Einlageverpflichtung vorgesehen habe. Dieser Behauptung ist bereits deshalb nicht zu folgen, weil die Kapitalerhö- hung am [Tag HReg-Eintrag] 2013 in das Tagesregister des Handelsregis- ters des Kantons U. eingetragen wurde (KB 11 und 12). Mit dem Eintrag aber können allfällige Mängel des Zeichnungsscheins nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. E. 3.1.3.3).
48 ZK OR-BÜHLER, 3. Aufl. 2018, Art. 717 N. 249. 49 OFK OR-PLÜSS (Fn. 37), Art. 634a N. 7; ZK OR-CRAMER (Fn. 33), Art. 634a N. 4; CR CO-LOMBAR- DINI/CLEMETSON, 2. Aufl. 2017, Art. 634a N. 8. 50 ZK OR-BÜHLER (Fn. 48), Art. 717 N. 265 f.; CHK OR-PLÜSS/FACINCANI-KUNZ (Fn. 37), Art. 717 N. 14. 51 OFK OR-PLÜSS (Fn. 37), Art. 634a N. 7.
4.2.3.2. Hingegen wäre der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt, hätte der Verwaltungsrat das non-versé einzig von der Beklagten, nicht aber von der D. eingefordert. In diesem Zusammenhang sieht die Beklagte die Klägerin zu Unrecht beweisbelastet und den Beweis der vorgenommenen Liberie- rung als nicht erbracht an. Eine Ungleichbehandlung ist als rechtsaufhe- bende Tatsache entgegen der beklagtischen Ansicht von ihr selbst zu be- weisen. Die Beklagte offeriert in diesem Zusammenhang einzig den Zeich- nungsschein und den Handelsregisterauszug der D. Damit kann sie aller- ding keine Ungleichbehandlung beweisen.
Ohnehin hat die Klägerin das non-versé aller Aktionäre eingefordert, wie das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 18. Juli 2014 belegt (KB 15). Eine Ungleichbehandlung fand somit nicht statt. Eine allfällige unterblie- bene Einlage durch die D. entbindet die Beklagte nicht von ihrer eigenen Einlagepflicht.
4.3. Rechtsmissbrauch infolge Verletzung der Informations- und Mit- wirkungsrechte 4.3.1. Parteibehauptungen 4.3.1.1. Beklagte Die Beklagte behauptet, die Nachliberierungsforderung der Klägerin er- folge offensichtlich rechtsmissbräuchlich, nachdem sie zuvor fundamentale Aktionärsrechte der Beklagten, insbesondere Teilnahme-, Traktandie- rungs-, Informations- und Stimmrechte verletzt habe (Antwort N. 19; Duplik N. 15). So sei die Beklagte seit der Gründung der Klägerin im Jahr 2013 zu keiner einzigen Generalversammlung eingeladen (Antwort N. 16) und ihr Vertreter der Generalversammlung vom 5. Oktober 2018 verwiesen wor- den (Antwort N. 17).
4.3.1.2. Klägerin Die Klägerin bestreitet, dass die Aktionärsrechte der Beklagten verletzt worden seien (Replik N. 29). Die Beklagte sei zu den Generalversammlun- gen eingeladen worden (Replik N. 29). E. sei nicht "herausgeschmissen" worden, sondern habe auf Aufforderung hin die Generalversammlung ohne Widerspruch verlassen (Replik N. 34). Die Behauptungen der Beklagten seien überdies im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand nicht rechts- erheblich (Replik N. 31, 35, 37 und 38).
4.3.2. Rechtliches 4.3.2.1. Rechtsmissbrauch Ein offenbarer Missbrauch eines Rechts findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Läuft die Ausübung eines Rechts offenkundig dem bisher ge-
zeigten Verhalten zuwider, muss sich der Betreffende auf die getätigte Ver- haltensweise behaften lassen, sofern die Gegenpartei ein schutzwürdiges Interesse daran hat. 52
4.3.2.2. Aktionärsrechte Der Aktionär übt seine Aktionärsrechte in den Angelegenheiten der Gesell- schaft - wie Bestellung der Organe, Abnahme des Geschäftsberichtes und Beschlussfassung über die Gewinnverwendung - in der Generalversamm- lung aus (Art. 689 Abs. 1 OR). Zentrales Aktionärsrecht ist das Stimmrecht (Art. 692 ff. OR). Damit zusammenhängend stehen dem Aktionär u.a. Dis- kussions- sowie Antragsrechte und das Recht auf Auskunft und Einsicht zu (Art. 689 OR). Daneben besitzt der Aktionär zusätzliche Rechte, etwa das Recht auf Bekanntgabe des Geschäftsberichts und das Recht auf Einlei- tung einer Sonderprüfung (Art. 697a OR).
Werden seine Aktionärsrechte verletzt, kann der Aktionär mittels verschie- dener Rechtsbehelfe dagegen vorgehen, insbesondere mittels Anfech- tungs- (Art. 706 OR), Nichtigkeits- (Art. 706b OR) oder Verantwortlichkeits- klage (Art. 722 OR).
4.3.3. Würdigung Wie in E. 3.1.3.3 ausgeführt, sind neben den Gesellschafts- und Aktionärs- interessen auch die Interessen Dritter an der Richtigkeit des in den Statuten genannten und im Handelsregister eingetragenen Eigen- bzw. Aktienkapi- tals zu beachten. Diese Interessen Dritter sind im Ergebnis höher zu werten als die Interessen des liberierungspflichtigen Aktionärs. Die Liberierungs- pflicht der Beklagten kann nicht an Bedingungen geknüpft werden (Art. 630 Ziff. 2 OR) und bleibt unabhängig von allfälligen Verletzungen ihrer Aktio- närsrechte bestehen. Die Beklagte kann die Liberierung deshalb nicht mit Hinweis auf einen Rechtsmissbrauch verweigern. Der Beklagten stehen al- lerdings die entsprechenden Rechtsbehelfe zur Geltendmachung ihrer Ak- tionärsrechte zur Verfügung.
4.4. Nichtbenennung eines Sperrkontos zur Bezahlung des non- versés 4.4.1. Parteibehauptungen 4.4.1.1. Beklagte Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe sie mittels Einschreiben vom 3. Oktober 2017 aufgefordert, das non-versé auf ein Konto des Rechtsver- treters der Klägerin einzubezahlen und die Beklagte damit letztlich zu einer unerlaubten Handlung aufgefordert. Eine solche Zahlung wäre nicht geeig- net gewesen, die Forderung zu tilgen (Antwort N. 20), da die Einlage auf ein als Sperrkonto eröffnetes spezielles Kapitaleinzahlungskonto zu leisten sei (Antwort N. 20).
52 SHK ZGB-HAUSHEER/JAUN, 2003, Art. 2 N. 135; BGE 128 III 265 E. 4a.
4.4.1.2. Klägerin Die Klägerin behauptet, das Rechtsbegehren entspreche dem Gesetzes- text von Art. 633 OR. Unzutreffend sei die Behauptung, die Aufforderung gemäss Schreiben vom 3. Oktober 2017 sei rechtlich unmöglich oder eine Aufforderung zu einer rechtswidrigen Handlung (Antwort N. 39 und 40).
4.4.2. Rechtliches Bei einer nachträglichen Leistung der Einlage durch Geld ist die Hinterle- gung des Betrags auf dem Sperrkonto bei einem dem Bankengesetz unter- stellten Institut genauso erforderlich, wie dies bei Bareinlage im Zusam- menhang mit der Gründung notwendig ist (Art. 633 Abs. 1 i.V.m. Art. 652c Abs. 1 OR). 53 Der Hinterlegung voran geht die Einzahlung des Geldes. Die Einzahlungsstelle ist gesetzlich nicht geregelt und untersteht keinen beson- deren Anforderungen. Die Sicherungsmechanismen des Obligationen- rechts setzen erst bei der Hinterlegung an; ob das hinterlegte Geld direkt von den Zeichnern oder von einem Dritten als vorgeschaltete Einzahlungs- stelle hinterlegt wird, ist unerheblich. 54
4.4.3. Würdigung Die Beklagte verkennt, dass die Hinterlegung nicht mit der Einzahlung des non-versés gleichzusetzten ist. Die Klägerin kann die Beklagte zur Tilgung der Liberierungsschuld auf ein auf sie oder auf die Rechtsvertreterin lau- tendes Konto auffordern, sofern der einbezahlte Betrag anschliessend bei einem Bankinstitut i.S.v. Art. 633 OR hinterlegt wird.
Zudem wurde die Beklagte mit eingeschriebenem Brief vom 2. Dezember 2014 aufgefordert, den ausstehenden Teilbetrag auf das Konto der Kläge- rin bei der Bank F. einzuzahlen (KB 16). Die F. diente bereits für die Teil- zahlung von Fr. 50'000.00 anlässlich der Kapitalerhöhung als Depositen- stelle im Sinne von Art. 633 OR (KB 9 und 14). Im Übrigen verlangt die Klägerin mit Rechtsbegehren Ziff. 1 die Einzahlung der restlichen Liberie- rungssumme auf ein Sperrkonto nach Art. 633 Abs. 1 OR.
4.5. Weitere Vorbringen der Beklagten Auch die weiteren (bestrittenen) beklagtischen Behauptungen sind für das vorliegende Verfahren rechtlich unerheblich, da diese die Beklagte nicht von ihrer Liberierungspflicht entbinden. Im Einzelnen:
4.5.1. Misswirtschaft / Tätigkeit des Verwaltungsrats Die Beklagte macht geltend, die Klägerin sei wegen Misswirtschaft über- schuldet (Antwort N. 22; Duplik N. 30). Eine Überschuldung entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Liberierungspflicht. Dies selbst dann nicht,
53 FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, S. 135. 54 ZK OR-CRAMER (Fn. 33), Art. 633 N. 4; WIDMER (Fn. 34), S. 222 f.
wenn über die Gesellschaft bereits der Konkurs eröffnet worden wäre, 55
dient das Eigenkapital der Gesellschaft ihren Gläubigern doch gerade als Haftungssubstrat. 56
Auch die Behauptungen der Beklagten, die Verwaltungsräte der Klägerin hätten sich über die Jahre erkleckliche sechsstellige Bezüge genehmigt (Antwort N. 22) und der Verwaltungsratspräsident, G., habe während der Generalversammlung vom 5. Oktober 2018 unter Drogeneinfluss gestan- den (Antwort N. 17; Duplik N. 7), sind für das vorliegende Verfahren uner- heblich. Zwar ist der beklagtische Hinweis richtig, dass eine allfällige Miss- wirtschaft des Verwaltungsrats im Rahmen eines Verantwortlichkeitspro- zesses oder eines Strafverfahrens von Belang sein könnte, allerdings ist dies nicht Teil des vorliegenden Verfahrens. Die Liberierungspflicht besteht unabhängig von allfälligen Pflichtverletzungen des Verwaltungsrats.
4.5.2. Rat von einzelnen (ehemaligen) Verwaltungsräten Die bestrittene Behauptung der Beklagten, H. und I. hätten davon abgera- ten, die zweite Tranche einzubezahlen (Duplik N. 29), ist unerheblich.
Der Verwaltungsrat hat die Einforderung des non-versés gültig beschlos- sen. Was einzelne gegenwärtige oder ehemalige Verwaltungsratsmitglie- der der Beklagten allenfalls im Vertrauen empfohlen haben, ist rechtlich unbeachtlich.
4.5.3. Aktienbuch / Organisationsreglement Im Zusammenhang mit der bedingungslosen Pflicht (Art. 630 Ziff. 2 OR) zur nachträglichen Leistung von Einlagen auf nicht voll liberierte Aktien ist nicht von Belang, ob die Gesellschaft über ein Aktienbuch oder ein Organi- sationsreglement verfügt. Das Fehlen eines Aktienbuches oder eines Or- ganisationsreglements entbindet die Beklagte nicht von ihrer Liberierungs- pflicht. Daher ist auch unerheblich, ob der ins Recht gelegte Auszug aus dem Aktienbuch (RB 37b) aktuell ist.
4.6. Zwischenfazit Die von der Beklagten vorgebrachten Einreden und Einwendungen führen nicht zur Aufhebung der beklagtischen Liberierungspflicht. Die Beklagte ist damit zur Nachliberierung im Umfang von Fr. 50'000.00 verpflichtet.
55 Vgl. BGer 4C.229/2004 vom 9. August 2004 E. 4.; BÖCKLI (Fn. 35), § 4 N. 427. 56 Vgl. VON DER CRONE, Aktienrecht, 2014, § 9 N. 2.
5.2. Rechtliches Der Schuldner hat Verzugszins von 5 % zu leisten, wenn er sich mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug befindet (Art. 104 Abs. 1 OR). Schuld- nerverzug setzt die Fälligkeit der Forderung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Fällig ist eine Forderung dann, wenn deren Gläubiger die Leistung fordern und einklagen darf. 57
Gemäss Art. 681 Abs. 1 OR ist ein Aktionär, der den Ausgabebetrag seiner Aktie nicht zur rechten Zeit einbezahlt, zur Zahlung von Verzugszinsen ver- pflichtet. Der Begriff des Ausgabebetrages umfasst sowohl den Nennwert wie auch ein allfälliges Agio (Art. 624 OR). Der Zahlungstermin für die Libe- rierung ergibt sich aus den Statuten oder wird durch Beschluss des Verwal- tungsrats nachträglich festgelegt (Art. 634a Abs. 1 OR). Der Verzug tritt ohne Mahnung ein 58 und ist in dem Sinne ein Verfalltag. 59 Verzugszinsen sind ab dem ersten Tag nach Ablauf des Zahlungstermins geschuldet. 60
5.3. Würdigung Gemäss unbestritten gebliebener Behauptung der Klägerin hat der Verwal- tungsrat die nachträgliche Leistung der Einlage am 18. Juli 2014 beschlos- sen und die Beklagte aufgefordert, die Einlage bis spätestens am 30. Au- gust 2014 zu leisten (Klage N. 18). Die Beklagte ist der Zahlungsaufforde- rung nicht nachgekommen und deshalb am darauf folgenden Tag, dem 31. August 2014, in Verzug geraten. Sie schuldet der Klägerin damit einen Verzugszins von 5 % seit dem 31. August 2014.
Fazit Die Klägerin dringt mit ihren Rechtsbegehren vollumfänglich durch. Die Be- klagte ist zur Bezahlung der noch nicht geleisteten Einlage auf ihren nicht voll liberierten Aktien in Höhe von Fr. 50'000.00 zzgl. Verzugszins von 5 % ab dem 31. August 2014 zu verpflichten.
Prozesskosten Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient- schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO im Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt.
Die Klägerin obsiegt mit ihrer Klage vollständig, weshalb die Beklagte die Prozesskosten zu tragen hat.
57 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2014 N. 2153 ff. 58 BSK OR II-KURER/KURER (Fn. 35), Art. 681/682 N. 2 ff.; OFK OR-DEKKER (Fn. 37), Art. 681 N. 4. 59 OFK OR-VISCHER (Fn. 37), Art. 681 N. 4. 60 BK OR-WEBER, 2000, Art. 104 N. 39.
7.1. Der Streitwert beträgt vorliegend Fr. 50'000.00. Diese Angabe wurde weder von der Beklagten bestritten noch erscheint sie offensichtlich unrichtig. Bei diesem Streitwert beträgt der Grundansatz für die Gerichtsgebühr Fr. 4'290.00 (§ 7 Abs. 1 VKD). Weil das vorliegende Verfahren weder aus- serordentliche noch nur geringe Aufwendungen erfordert hat (vgl. § 7 Abs. 3 VKD), sind die Gerichtskosten auf Fr. 4'290.00 festzusetzen und ausgangsgemäss von der Beklagten zu tragen. Sie werden mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'290.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
7.2. Die Parteientschädigung besteht aus den Kosten der berufsmässigen Ver- tretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist von den kanto- nalen Tarifen auszugehen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Die Grund- entschädigung beträgt gemäss § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT Fr. 8'570.00. Dadurch sind Instruktion, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Korres- pondenz und Telefongespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teil- nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Der Entfall der Hauptverhandlung (-20%) wird durch eine Erhöhung der Grundentschädigung um 20 % für die zweite Rechtsschrift kompensiert. Zuzüglich einer Auslagenersatzpauschale von 3 % (vgl. § 7 Abs. 2 AnwT) resultiert eine Parteientschädigung von gerundet Fr. 8'827.10. Diese ist von der Beklagten an die Klägerin zu bezahlen.
Ein Mehrwertsteuerzuschlag bei der Bemessung der Parteientschädigung setzt neben einem entsprechenden Antrag voraus, dass die Partei nicht selbst mehrwertsteuerpflichtig bzw. vorsteuerabzugsberechtigt ist. Ist eine Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig und vorsteuerabzugsberechtigt, wird sie durch die Mehrwertsteuer nicht finanziell belastet. 61 Die Klägerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig und vorsteuerabzugsberechtigt, 62 weshalb ihr keine MWST zugesprochen werden kann.
61 Vgl. dazu das Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung vom 11. Januar 2016, verfügbar unter: <https://www.ag.ch/media/kan- ton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf> (besucht am 17. Oktober 2019). 62 Vgl. https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-430.929.003 (besucht am 17. Oktober 2019).
Das Handelsgericht erkennt:
Die Beklagte wird verpflichtet, Fr. 50'000.00 als Einlage im Sinne von Art. 633 des Schweizerischen Obligationenrechts bei einem von der Kläge- rin bezeichneten, dem Bankengesetz vom 8. November 1934 unterstellten Institut zur ausschliesslichen Verfügung der Klägerin einzubezahlen.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Zins zu 5 % auf Fr. 50'000.00 seit dem 31. August 2014 zu bezahlen.
Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4'290.00 werden der Beklagten aufer- legt und mit dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'290.00 verrechnet. Die Beklagte hat der Klägerin den Betrag von Fr. 4'290.00 direkt zu ersetzen.
Die Beklagte hat der Klägerin eine gerichtlich festgesetzte Parteientschä- digung in Höhe von Fr. 8'827.10 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Zustellung an: die Klägerin (Vertreter; zweifach mit Abrechnung) die Beklagte (Vertreter; zweifach)
Rechtsmittelbelehrung für die Beschwerde in Zivilsachen (Art. 72 ff., Art. 90 ff. BGG)
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen, von der schriftlichen Eröff- nung der vollständigen Ausfertigung des Entscheides an gerechnet, die Be- schwerde an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Die Beschwerde ist schriftlich oder in elektronischer Form beim Schweize- rischen Bundesgericht einzureichen. Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An- gabe der Beweismittel und die Unterschriften bzw. eine anerkannte elekt- ronische Signatur zu enthalten. In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht (Art. 95 ff. BGG) verletzt. Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in den Händen hat; ebenso ist der ange- fochtene Entscheid beizulegen (Art. 42 BGG).
Aarau, 17. Oktober 2019
Handelsgericht des Kantons Aargau
Dubs Schmutz