B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 22.10.2021 (1C_333/2020)

Abteilung I A-816/2019

Urteil vom 9. April 2020 Besetzung

Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Kathrin Dietrich, Gerichtsschreiber Thomas Ritter.

Parteien

X._______, Beschwerdeführer,

gegen

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten, Vorinstanz.

Gegenstand

Einsicht in Tarifgenehmigungsverfahren.

A-816/2019 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheber- rechten und verwandten Schutzrechten (nachfolgend: Vorinstanz) beauf- sichtigt die Tarife für die unter die Bundesaufsicht fallende Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Art. 55 Abs. 1 des Bun- desgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 [Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1]). In diesen Tarifen werden die Vergütungen definiert, welche die Nutzer für die Verwendung eines urheberrechtlich geschützten Werks oder einer geschützten Darbie- tung zahlen müssen (vgl. Art. 46 ff. URG). Mit Gesuch vom 17. Juni 2016 stellten die Verwertungsgesellschaften A., B., C., D. und E._______ der Vorinstanz den Antrag, einen neuen Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7) gemäss der ihrem Gesuch beigelegten Fassung zu genehmigen. Der Tarif bezieht sich auf Vergütungen für die schulische Nutzung von Wer- ken. Diese umfasst gesetzlich erlaubte Verwendungen nach Art. 19 und Art. 20 URG, insbesondere das Vervielfältigen geschützter Werke zum Ei- gengebrauch. Der Tarif enthält Bestimmungen für elektronische Nutzungen von Werken mittels schulinterner Netzwerke, für das Fotokopieren in Schu- len, die Vervielfältigung von geschützten Werken und Leistungen auf Leer- trägern sowie das Aufführen geschützter Werke der nichttheatralischen Musik. B. Mit Beschluss vom 30. November 2016 genehmigte die Vorinstanz den Ta- rif antragsgemäss mit der Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2017 bis 31. De- zember 2021. Der Beschluss erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Die Vorinstanz nahm darin auf die Unterlagen zum Gesuch der Verwertungs- gesellschaften Bezug. Aus diesen gehe hervor, dass die Verhandlungen der Verwertungsgesellschaften mit den Nutzerverbänden über die Gestal- tung des Tarifs ordnungsgemäss durchgeführt worden seien und die Ver- handlungspartner dem neuen Tarif zugestimmt hätten. C. Mit Schreiben vom 7. November 2018 wandte sich X._______ an die Vorinstanz. Gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung vom 17. Dezember 2004 (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;

A-816/2019 Seite 3 SR 152.3) ersuchte er um Zugang zu den Unterlagen, welche die Verwer- tungsgesellschaften im genannten Verfahren eingereicht hatten. Mit Stel- lungnahme vom 16. November 2018 verweigerte ihm die Vorinstanz den Zugang mit der Begründung, die Einsicht in die betroffenen Dokumente unterstehe nicht dem Öffentlichkeitsgesetz. D. Am 22. November 2018 reichte X._______ beim Eidgenössischen Daten- schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragen (EDÖB) einen Schlichtungsantrag gemäss Art. 13 BGÖ ein. Am 12. Dezember 2018 fand eine Schlichtungs- verhandlung statt, die zu keiner Einigung führte. Der EDÖB gab am 21. De- zember 2018 die Empfehlung ab, dass die Vorinstanz das Zugangsgesuch erneut prüfe und den Zugang entsprechend den gesetzlichen Vorgaben gewähre. Zusammenfassend hielt er fest, die Vorinstanz falle als dezentrale Einheit der Bundesverwaltung in den persönlichen Geltungsbereich des BGÖ. Das Tarifgenehmigungsverfahren sei zudem ein erstinstanzliches Verwaltungs- verfahren, das mit einer Verfügung abgeschlossen werde, weshalb kein Verfahren der Verwaltungsrechtspflege nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 5 BGÖ vorliege. Die Frage, ob das Verfahren ein Schiedsverfahren im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 6 BGÖ darstelle, könne offenbleiben, da Doku- mente, die Teil eines hängigen Verfahrens seien, nur für die Dauer des Verfahrens vom Anwendungsbereich des Gesetzes ausgenommen seien, während das betroffene Verfahren bereits abgeschlossen sei. E. Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 verweigerte die Vorinstanz X._______ die Einsicht in die Unterlagen des genehmigten Gesuchs der Verwertungs- gesellschaften vollumfänglich. Sie erwog im Wesentlichen, bei der Tarifprü- fung übe sie eine richterliche Tätigkeit aus, weshalb das Tarifgenehmi- gungsverfahren nicht in den sachlichen Geltungsbereich des Öffentlich- keitsgesetzes falle. F. Am 15. Februar 2019 erhebt X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht mit dem Begehren, die ange- fochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, ihm die gewünschte Einsicht in die Akten des Tarifgenehmigungsverfahrens be- treffend den Gemeinsamen Tarif 7 (GT 7) zu gewähren. Im Wesentlichen

A-816/2019 Seite 4 macht er geltend, die Vorinstanz sei als Verwaltungsbehörde und nicht als richterliche Instanz einzustufen. Das BGÖ sei somit anwendbar. G. Die Vorinstanz verweist mit ihrer Vernehmlassung vom 29. April 2019 in erster Linie auf die Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. H. Der Beschwerdeführer und die Vorinstanz halten mit Replik vom 5. Juni 2019 und mit Duplik vom 23. August 2019 an ihren Kernargumenten fest. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be- findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die von einer Vorinstanz nach Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) erlas- sen wurde. Da keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundes- verwaltungsgericht zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver- fahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil- nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer ist als Adressat der an- gefochtenen Verfügung, mit welcher ihm der ersuchte Zugang zu den Ak- ten des Tarifgenehmigungsverfahrens vollumfänglich verweigert wurde, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt.

A-816/2019 Seite 5 1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten. 2. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus- übung des Ermessens – und auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG). 3. Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1 BGÖ). Dadurch soll das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen ge- stärkt, die Kontrolle über die Verwaltung verbessert und eine sinnvolle de- mokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess ermög- licht werden (BGE 142 II 313 E. 3.1; BGE 136 II 399 E. 2.1). Im Sinne die- ser Zielsetzung statuiert das Gesetz den Grundsatz der Öffentlichkeit mit Geheimhaltungsvorbehalt. Es räumt in seinem persönlichen und sachli- chen Geltungsbereich jeder Person das Recht ein, amtliche Dokumente einzusehen und von den Behörden Auskünfte über den Inhalt solcher Do- kumente zu erhalten (Art. 2, Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 BGÖ; vgl. BGE 142 II 324 E. 3.4 mit Hinweisen). 4. Hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereichs gilt das Öffentlichkeitsge- setz insbesondere für die Bundesverwaltung (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Die Vorinstanz stellt in Abrede, zur Bundesverwaltung zu gehören, weil sie eine richterliche Behörde darstelle. Diese Beurteilung steht in engem Zu- sammenhang mit der nachstehend zu prüfenden Kernfrage, ob der sachli- che Anwendungsbereich des Gesetzes gegeben ist. Entsprechend kann in dieser Hinsicht auf die nachstehenden Ausführungen verwiesen werden (E. 5, insbesondere E. 5.5.3). 5. Streitig ist vorliegend, ob das Tarifgenehmigungsverfahren der Vorinstanz in den sachlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (vgl. Art. 3 BGÖ). Im Tarifgenehmigungsverfahren nach Art. 55 Abs. 2 ff. URG und Art. 9 ff. der Verordnung über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom

A-816/2019 Seite 6 26. April 1993 (Urheberrechtsverordnung, URV; SR 231.11) prüft und ge- nehmigt die Vorinstanz die Tarife, welche die Verwertungsgesellschaften für die von den Nutzern geforderten Vergütungen aufstellen, mit den mass- gebenden Nutzerverbänden verhandeln und der Vorinstanz zur Genehmi- gung vorlegen müssen (Art. 55 Abs. 1, Art. 46 Abs. 1 - 3 URG). Sie geneh- migt einen Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestim- mungen angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Nicht streitbetroffen sind die administrativen Tätigkeiten der Vorinstanz (z.B. Entschädigungen der Mitglieder, Geschäftslast oder Daten des Fach- sekretariats), zu welchen sie gemäss eigenen Angaben praxisgemäss Zu- gang nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes gewährt. 5.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz sei als Verwaltungsbehörde und nicht als richterliche Instanz einzustufen. Sie genehmige in den meisten Fällen lediglich von den Verwertungsgesell- schaften und Nutzerverbänden einvernehmlich ausgehandelte Tarife. Kein Gericht sei sie auch deshalb, weil das Bundesverwaltungsgericht seit der Justizreform als Rechtsmittelinstanz gegen ihre Verfügungen fungiere und es der Vorinstanz aufgrund ihrer Nähe zu den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden an der erforderlichen Unabhängigkeit fehle. Sein Motiv, die Grundlagen der Genehmigung des Tarifs einzusehen, liege darin, dass aus dem Beschluss der Vorinstanz nicht ersichtlich sei, weshalb der Tarif, welchen die Schulen und Universitäten für die Nutzung zu bezah- len hätten, angemessen sei. Die Vorinstanz führt demgegenüber insbesondere aus, in ihrer Kerntätig- keit als Schiedskommission im Tarifgenehmigungsverfahren sei sie unab- hängig und fungiere daher als richterliche Instanz bzw. als Behördenkom- mission mit gerichtlicher Rechtsnatur, woran die Justizreform nichts geän- dert habe. Auch bei einvernehmlichen Tarifen übe sie keine Verwaltungs- tätigkeit aus. Es handle sich deshalb um ein Verfahren der Verwaltungs- rechtspflege, welches vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgeschlos- sen sei. 5.2 Art. 3 Abs. 1 Bst. a BGÖ nimmt verschiedene Arten von Verfahren vom sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes aus, darunter Verfahren der Verwaltungsrechtspflege (Ziff. 5) und Schiedsverfahren (Ziff. 6). Ob das Ta- rifgenehmigungsverfahren in den gesetzlichen Anwendungsbereich fällt, ist im Folgenden mittels Auslegung dieser Bestimmungen zu ermitteln.

A-816/2019 Seite 7 5.3 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische Auslegung). Den Begriffen «Schiedsverfahren» und «Verwaltungsrechts- pflege» lässt sich indessen keine eindeutige Antwort auf die Frage entneh- men, ob das Tarifgenehmigungsverfahren der Vorinstanz ein Verfahren im gesetzlichen Anwendungsbereich darstellt. Entsprechend ist der Normsinn mit Hilfe weiterer Auslegungselemente zu ermitteln. Abzustellen ist dabei im Sinne eines Methodenpluralismus namentlich auf die Entstehungsge- schichte einer Rechtsnorm (historisches Element), ihren Sinn und Zweck (teleologisches Element) und die Bedeutung, die ihr im Kontext mit ande- ren Normen (systematisches Element) zukommt (Urteile des BVGer A-2884/2019 vom 17. Februar 2020 E. 5.1; A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.1). Bleiben letztlich mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (Urteile A-2884/2019 E. 5.1; A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.1; BGE 142 I 135 E. 1.1.1). 5.4 Was die Entstehungsgeschichte anbelangt, so ist festzuhalten, dass die Frage der Unterstellung von Schiedskommissionen in den parlamenta- rischen Räten nicht diskutiert und der Gesetzesentwurf (BBl 2003 2048) hinsichtlich der relevanten Ausnahmen vom Geltungsbereich ohne Ände- rungen übernommen wurde (Amtliches Bulletin [AB] S 2003, 1136 ff., 1139; AB 2004 N 1251 ff., 1258; AB 2004 S 592 ff.; AB 2004 N 1973 ff.). Aus den Beratungen des Parlaments lassen sich somit keine Erkenntnisse für die zu beurteilende Frage ableiten. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz vom 12. Februar 2003 (BBl 2003 1963, 1989, 2009) hält fest, dass der Zugang zu Dokumenten «eines Schiedsverfahrens (d.h. Entscheide von Schiedskommissionen ein- schliesslich Schiedsgerichten auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge)» vom sachlichen Geltungsbereich ausgenommen sei. Bei Schiedsverfahren gelte dies auch für erstinstanzliche Verfahren auf Erlass einer Verfügung («Ausnahme der Schiedsverfahren»). Aufgrund dieser Materialien geht ein Teil der Literatur davon aus, dass Verfahren von Schiedskommissionen der Bundesverwaltung nicht dem Gesetz unterstehen (CHRISTA STAMM-PFIS- TER, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: BSK DSG/BGÖ], Art. 3 BGÖ N. 23 f. mit expli- zitem Hinweis auf die Vorinstanz; THOMAS SÄGESSER, in: Öffentlichkeitsge- setz, Stämpflis Handkommentar 2008, Art. 2 N. 25). Die Ausführungen in der Botschaft unterscheiden allerdings nicht zwischen (echten) Schiedsgerichten und Schiedskommissionen. Dabei besteht Ei-

A-816/2019 Seite 8 nigkeit, dass die Vorinstanz, trotz ihrer Bezeichnung («Schieds»), kein ech- tes Schiedsgericht darstellt (ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Müller/ Oertli, Urheberrechtsgesetz [URG], Stämpflis Handkommentar, 2. Aufl. 2012, Art. 55 Rz. 1; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERT- SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 29 m.H.). Insbesondere bildet sie kein von den Parteien als Alternative zur staatlichen Gerichtsbarkeit eingesetztes Schiedsgericht im Sinne der zivilrechtlichen Schiedsgerichtsbarkeit (Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 5.2) mit entsprechenden Schiedsver- fahrensregeln (vgl. Art. 353 ff. ZPO). Schiedskommissionen stellen denn auch vielmehr, je nach Ausgestaltung, Verwaltungs- oder Justizbehörden dar (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Rz. 29 f.), weshalb ihre pauschale Ausnahme vom BGÖ auch den unterschiedlichen Ausprägungen der verschiedenen Kommissionen keine Rechnung trüge. Ferner wurde das BGÖ noch vor der Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 17. Juni 2005 (Justizreform) verabschiedet, mit der die Schiedskommissionen und die als Rechtsmittelinstanzen amtenden Rekurskommissionen weitgehend vom Bundesverwaltungsgericht abgelöst wurden (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Rz. 30). Mit der Justizreform hat sich auch die Einordnung der Vorinstanz im System der Rechtspflege verändert (im Einzelnen vgl. unten E. 5.5.2). Aus diesen Gründen kann den Ausführungen in der Botschaft keine aus- schlaggebende Bedeutung zukommen. Das historische Auslegungsele- ment legt somit nicht nahe, das Tarifgenehmigungsverfahren vom Öffent- lichkeitsgesetz auszunehmen. 5.5 Nach dem Sinn und Zweck von Art. 3 Abs. 1 BGÖ sind vom sachlichen Geltungsbereich im Wesentlichen die Dokumente betreffend die Justizver- fahren ausgenommen. Der Ausnahmeregelung liegt namentlich der Ge- danke zugrunde, dass das BGÖ nicht zur Anwendung gelangen soll, wenn spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen den Zugang zu amtlichen Dokumenten regeln. Dokumente eines erstinstanzlichen Verwaltungsver- fahrens sind demgegenüber – mit Ausnahme der Akteneinsichtnahme ei- ner Partei (Art. 3 Abs. 1 Bst. b) – dem Gesetz grundsätzlich unterstellt, wo- bei der Zugang erst mit Rechtskraft des verwaltungsrechtlichen Entscheids zu gewähren ist (zum Ganzen Urteile des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 5.2.1; A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.1; A-6334/2014 vom 23. August 2016 E. 4.2, je mit Hinweisen).

A-816/2019 Seite 9 Aufgrund dieser Unterscheidung stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz im Tarifgenehmigungsverfahren als erstinstanzliche (dezentrale) Verwal- tungsbehörde handelt oder als Justizorgan eine richterliche Funktion aus- übt. Diese Zuordnung hängt von der konkreten Ausgestaltung der Vorinstanz ab. 5.5.1 Zur Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Justizbehörden werden verschiedene Kriterien herangezogen. Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. von Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bin- dende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die or- dentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, muss je- doch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild gegenüber anderen Behörden und den Par- teien unabhängig und unparteiisch sein (vgl. BGE 142 III 732 E. 3.3; BGE 139 III 98 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 2P.252/2003 vom 3. No- vember 2003 E. 3.4.1). Ein wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwi- schen Justiz- und Aufsichtsbehörden bildet jedoch auch bei unabhängigen Behörden der Umstand, ob hinsichtlich der Funktion der Behörde die bin- dende Entscheidung über Streitfragen bzw. der Rechtsschutz oder die Durchsetzung des öffentlichen Interesses als Aufsichtsbehörde im Vorder- grund steht (vgl. BGE 138 I 154 E. 2.7; BGE 126 I 228 E. 2c; BGE 123 I 87 E. 4; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 30). 5.5.2 Das Bundesgericht hat, wie die Vorinstanz massgeblich betont, seit 1995 in mehreren Urteilen ausgeführt, dass es sich bei ihr um eine richter- liche Behörde handle (nicht publiziertes Urteil des BGer 2A.142/1994 vom 24. März 1995 E. 2a; Urteile 2A.491/1998 vom 1. März 1999, E. 1b, in sic! 3/1999, 264, 2A.311/2002 vom 29. Januar 2003 E. 1.2; 2A.353/2002 vom 28. Mai 2003 E. 1.2, 2A.253/1999 vom 17. Februar 2000 E. 1b; 2A.53/2006 vom 19. Juni 2007 E. 3.4.2; vgl. auch BGE 123 I 87 E. 4c). Als solche habe sie die Anforderungen an die Unabhängigkeit nach Art. 30 BV zu erfüllen (Urteil 2A.53/2006 E. 3.4.2). Diese Urteile betreffen indessen Verfahren, die vor Inkrafttreten der Totalrevision der Bundesrechtspflege am 1. Januar 2007 eingeleitet wurden. Bis Ende 2006 unterstanden Verfügungen der Vo- rinstanz dem direkten Weiterzug an das Bundesgericht, dessen Kognition sich nach Art. 104 Bst. a OG auf die Verletzung von Bundesrecht, Ermes- sensüberschreitung und Ermessensmissbrauch beschränkt hatte (BGE 133 II 270 E. 4.1; Urteil des BVGer B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.1).

A-816/2019 Seite 10 Die Einstufung als richterliche Behörde entstand und erweist sich weitge- hend als Praxis zu Art. 105 Abs. 2 des aufgehobenen Bundesrechtspflege- gesetzes vom 16. Dezember 1943 ("OG"). Danach war das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz ihn nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hatte. Diese Rechtslage änderte sich indessen mit der Justizreform. Die hier zu beurteilende Schiedskommission wurde als eidgenössische Kommission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG zur Vorinstanz des Bundesverwaltungsge- richts (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001 4202, 4390). So stellt der Genehmigungsentscheid des Tarifverfahrens eine Verfügung nach Art. 5 VwVG dar und ist entsprechend beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (statt vieler Urteile des BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 1.1; B-1624/2018 vom 18. Februar 2019 E. 1; vgl. Urteil des BGer 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 2.2; Art. 74 Abs. 1 URG). Das Bundesverwaltungsgericht verfügt dabei über volle Kognition und prüft auch die Angemessenheit des angefochtenen Ta- rifbeschlusses (Art. 49 Bst. c VwVG; Urteil des BVGer B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.1), wobei es praxisgemäss dort Zurückhaltung übt, wo die Vorinstanz komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder Inte- ressenabwägungen beurteilt, und sie in diesem Kontext als «unabhängiges Fachgericht» bezeichnet (Urteile des BVGer B-5852/2017 vom 23. Mai 2019 E. 2.3; B-1624/2018 vom 18. Februar 2019 E. 2.2 f.; B-1359/2016 vom 24. April 2017 E. 3.1; B-1298/2014 vom 30. März 2015 E. 2.3; B-2152/2008 vom 12. Juni 2009 E. 2.2). Während mit der Justizreform frühere Schieds- und Rekurskommissionen mehrheitlich aufgelöst und ihre Kompetenzen dem Bundesverwaltungsge- richt übertragen wurden, wurde die Vorinstanz als Schiedskommission bei- behalten und hinsichtlich des Instanzenzugs auf die gleiche Stufe wie ein Bundesamt oder ausserparlamentarische Kommissionen gestellt, deren Entscheide einer umfassenden verwaltungsgerichtlichen Prüfung durch das Bundesverwaltungsgericht offenstehen (vgl. SCHINDLER, sic! 2016, S. 44; BGE 135 II 172 E. 2.3.2). Sie fungiert somit nicht auf derselben Ebene wie das Bundesverwaltungsgericht. Gegen dessen Entscheide über Tarifgenehmigungsbeschlüsse steht überdies die Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen (statt vieler Urteil des BGer 2C_1056/2018 vom 19. Februar 2020 E. 1.1). Mithin können nach dem Genehmigungsentscheid der Vorinstanz zwei Gerichte des Bun- des angerufen werden. Ein Instanzenzug mit drei aufeinanderfolgenden

A-816/2019 Seite 11 Gerichten würde im Verwaltungsrecht eine Ausnahme darstellen, was eher auf eine Verwaltungsbehörde hindeutet. Aufgrund der mit der Justizreform veränderten Rechtslage drängt sich so- mit die Frage, ob die Vorinstanz ein Justizorgan ist, von neuem auf (vgl. CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Von Büren/David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1: Urheberrecht und ver- wandte Schutzrechte, 3. A. 2014, Rz. 1439; BENJAMIN SCHINDLER, Zur Be- schleunigung des Tarifgenehmigungsverfahrens im Urheberrecht sic! 2016, S. 44). Für eine nähere Prüfung spricht ebenfalls, dass in der am 1. April 2020 in Kraft getretenen Revision des URG vom 27. September 2019 (BBl 2019 6585) eine Verkürzung der Rechtsmittelverfahren mit dem Ziel einer Be- schleunigung der Tarifgenehmigung zur Debatte stand (vgl. Botschaft zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes sowie zur Genehmigung zweier Ab- kommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zu deren Umset- zung vom 22. November 2017, BBl 2018, 551, 609, 614, 645 f.). Der erläu- ternde Bericht zum Vernehmlassungsentwurf des Bundesrats vom 11. De- zember 2015 (S. 27 f.) führt zur geprüften Verkürzung des Instanzenzugs aus, weshalb von einer direkten Anfechtbarkeit der Entscheide der Vorinstanz beim Bundesgericht abzusehen sei: Als unmittelbare Vorinstan- zen des Bundesgerichts seien im Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110) grundsätzlich nur (obere) Gerichte vorgesehen. Um die damit angestrebte Filterwirkung (Entlastung des Bundesgerichts) zu bewahren, sollten keine eidgenössischen Kommissionen als direkte Vorinstanzen des Bundesgerichts eingesetzt werden (Bericht abrufbar un- ter: www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home.html > Aktuell > Themen > Moderni- sierung des Urheberrechts; besucht am 16.3.2020]). Auch die im Vernehm- lassungsentwurf enthaltene Ergänzung des Ausnahmekatalogs nach Art. 83 BGG, wonach Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts betref- fend Tarifgenehmigung nur noch bei einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung am Bundesgericht anfechtbar sein sollten (vgl. Bericht über das Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens vom 2. Dezember 2016, S. 7, 24), fand schliesslich keinen Eingang in das geltende Gesetz. Vor diesem – u.a. historischen – Hintergrund kann für die Beurteilung, ob das Tarifgenehmigungsverfahren der Vorinstanz ein Justizverfahren im

A-816/2019 Seite 12 Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGÖ darstellt, nicht ohne weitere Prüfung der Ab- grenzung zwischen Justiz- und Verwaltungsbehörde auf die (altrechtliche) Praxis des Bundesgerichts zum OG abgestellt werden. 5.5.3 Die Frage der Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Justizbehörde ist nachfolgend u.a. mit Hilfe systematischer Auslegungsargumente zu prü- fen: Die Vorinstanz ist in den Art. 55 ff. URG sowie in Art. 1 ff. URV normiert. Die Regelung befindet sich im fünften Kapitel des vierten Titels des URG, das den Titel «Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften» trägt. Diese Einordnung im Gesetz legt zunächst nahe, die Vorinstanz hinsichtlich ihrer Funktion als Aufsichts- bzw. Verwaltungsbehörde einzustufen (vgl. SCHIND- LER, sic! 2016, S. 45). Des Weiteren wird die Vorinstanz organisationsrechtlich, anders als für richterliche Behörden typisch, als ausserparlamentarische Kommission des Bundes eingestuft. In Bezug auf die Entschädigungen der Kommissi- onsmitglieder wird sie in Anhang 2 Ziff. 2 der Regierungs- und Verwal- tungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1] seit dem 1. Januar 2010 explizit als solche aufgeführt und dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) zugeordnet. Die Wahl der Mitglieder erfolgt im Rahmen der Gesamterneuerungswahlen der ausserparlamentarischen Kommissionen. Die Amtsdauer und das Aus- scheiden der Mitglieder richten sich ebenfalls nach den für diese geltenden Bestimmungen (Art. 2 Abs. 1 URV [Fussnote 6] mit Verweis auf Art. 8a ff. RVOV; zum Ganzen GOVONI/STEBLER, Rz. 1436, 1439; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, Rz. 183). Mit den Änderungen des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgeset- zes (RVOG; SR 172.010) vom 20. März 2008 und der RVOV vom 27. No- vember 2009 und 30. Juni 2010 haben die ausserparlamentarischen Kom- missionen eine wesentliche Neuordnung erfahren, die unter anderem die Klärung ihrer Zuordnung zur dezentralen Bundesverwaltung und ihre Auf- listung in Anhang 2 RVOV betraf (AS 2008 5941; AS 2008 5949; AS 2010 3175). Ausserparlamentarische Kommissionen sind ihrer Funktion nach entweder Verwaltungskommissionen mit beratenden und vorbereitenden Aufgaben oder Behördenkommissionen mit Entscheidungsbefugnissen (Art. 8 Abs. 1 - 3 RVOV). Aufgrund der Zugehörigkeit zur dezentralen Bun- desverwaltung (Art. 7a Abs. 1 Bst. a RVOV) fallen sie grundsätzlich in den persönlichen Geltungsbereich nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a des Öffentlichkeits- gesetzes (Urteile des BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.4,

A-816/2019 Seite 13 E. 5.7; A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.1). Es ist nicht ausgeschlos- sen, dass Behördenkommissionen, die allenfalls eine gerichtliche Recht- sprechungsfunktion im Rahmen eines Justizverfahrens ausüben, in dieser Hinsicht vom sachlichen Geltungsbereich (Art. 3 BGÖ) ausgenommen sind (vgl. STAMM-PFISTER, BSK BGÖ 2014, Art. 2 Rz. 3 ff., Rz. 7). Die darge- legte organisatorische Regelung der Vorinstanz spricht jedoch zum einen dafür, sie als (dezentrale) Verwaltungsbehörde einzustufen. Zum andern ergibt sich aus dem Ausgeführten, dass die Vorinstanz als Behördenkom- mission grundsätzlich dem persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ) untersteht. 5.5.4 Bei der Prüfung des Verfahrens und der Organisation der Vorinstanz ergeben sich folgende Elemente, die einer gerichtlichen Instanz entspre- chen oder zumindest ähnlich sind: Anders als bei ausserparlamentarischen Kommissionen des Bundes üblich, entscheidet die Vorinstanz nicht als Ge- samtkommission (mit Präsenzquorum), sondern bildet eine Spruchkammer in Fünferbesetzung (Art. 57 Abs. 1 URG; MEIER, a.a.O., Rz. 183; SCHIND- LER, sic! 2016, S. 45). Des Weiteren haben die beteiligten Parteien im Ta- rifgenehmigungsverfahren das Recht auf eine mündliche Anhörung (Art. 13 URV), während im Verwaltungsverfahren, welches in der Regel schriftlich abläuft, kein solcher Anspruch besteht (BGE 134 I 140 E. 5.3 m.H.). In ihrer inhaltlichen Tätigkeit der Tarifgenehmigung ist die Vorinstanz zu- dem gerichtsähnlich von der Verwaltung unabhängig. Das Gesetz sieht ex- plizit vor, dass sie hinsichtlich ihrer Entscheidungen keine Weisungen ent- gegennimmt (Art. 55 Abs. 3 URG). Auch das Fachsekretariat, dem ein ju- ristischer Sekretär vorsteht, unterliegt nur Weisungen des Kommissions- präsidiums (Art. 55 Abs. 3 URG; Art. 4 Abs. 1 und 2 URV). Das EJPD übt lediglich eine «administrative Aufsicht» aus (Art. 58 URG). Weisungsunabhängigkeit genügt nach der bundesgerichtlichen Praxis je- doch nicht, um eine Behörde als Gericht zu bezeichnen. So gelten auch die Wettbewerbskommission, die Kommunikationskommission oder die Fi- nanzmarktaufsicht, wenngleich sie unabhängig und nicht weisungsgebun- den sind, aufgrund ihrer Aufgaben nicht als Gerichte, sondern als Behör- denkommissionen der dezentralen Bundesverwaltung (BGE 138 I 154 E. 2.7 mit Hinweisen auf die Praxis). Soweit die Vorinstanz ihre Unabhän- gigkeit als ausschlaggebend erachtet (Vernehmlassung, S. 5), ist ihr somit nicht zu folgen. Ein wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen Justiz- und Aufsichtsbehörde ist wie erwähnt, ob ihre Aufgabe in erster Li-

A-816/2019 Seite 14 nie die Streitentscheidung oder die Aufsichtsfunktion im Sinne der Durch- setzung des öffentlichen Interesses betrifft (vgl. BGE 138 I 154 E. 2.7; BGE 126 I 228 E. 2c; BGE 123 I 87 E. 4). Erforderlich ist daher eine nähere Prüfung der Funktion der Vorinstanz (E. 5.5.5 und E. 5.5.6). 5.5.5 Die Vorinstanz weist zunächst funktionelle Unterschiede zu einer ty- pischen Aufsichtsbehörde auf. So wird die Bundesaufsicht über die Ver- wertungsgesellschaften von zwei Behörden wahrgenommen. Die Zustän- digkeit der Vorinstanz beschränkt sich, worauf sie zu Recht hinweist, im Wesentlichen auf die Aufsicht über die Tarife (Tarifkontrolle; Art. 55 Abs. 1 URG). Die Aufsicht über die Geschäftsführung der Verwertungsgesell- schaften (Art. 45 URG) und die Einhaltung der weiteren gesetzlichen Pflichten obliegt dagegen dem Institut für Geistiges Eigentum IGE (Art. 52 f. URG; Urteile des BVGer B-5220/2014 vom 12. Mai 2018 E. 4.2.4; B-3896/2011 vom 14. Mai 2012 E. 2.1 f., 3.2 f.; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1416 f., 1421 f.). Die Vorinstanz kann sich nur mit der Einhal- tung von Pflichten befassen, die sich im Rahmen eines Tarifgenehmigungs- verfahrens kontrollieren lassen (Urteil B-3896/2011 E. 2.2, E. 3.2). Vor die- sem Hintergrund prüft die Vorinstanz – auf Antrag hin (Art. 9 URV) – einen ihr vorgelegten Tarif, kann aber, anders als das IGE oder andere Aufsichts- behörden, nicht von sich aus tätig werden und ein Verfahren einleiten. Diese Rolle und die beschränkte Offizialmaxime deuten eher auf eine rich- terliche Behörde hin (SCHINDLER, sic! 2016, S. 45; vgl. RHINOW/KOL- LER/KISS/THURNHERR/ BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht: Grundla- gen und Bundesrechtspflege, Basel 2014, N. 980). 5.5.6 Als Wesenskern des gerichtlichen Verfahrens gilt die Streitentschei- dung zwischen verschiedenen Parteien. Diese ergibt sich in der Verwal- tungsgerichtsbarkeit in der Regel aus der Gegenüberstellung der Verwal- tung, die eine Verfügung erlassen hat, und den Bürgerinnen bzw. Bürgern, welche diese anfechten. Die Verwaltung und die Betroffenen stehen sich gegenüber, während das unabhängige Gericht zwischen ihnen entschei- det. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde eingeführt, um Rechtssuchen- den eine unabhängige Beurteilung zwischen dem seitens Verwaltung gel- tend gemachten öffentlichen Interesse und dem Privatinteresse zu ermög- lichen (BGE 126 I 228 E. 2c; BGE 123 I 87 E. 4). Das Verfahren vor der Vorinstanz ist dagegen in erster Linie ein Genehmi- gungsverfahren. Es sind ihr auch Tarife zur Genehmigung vorzulegen, über welche sich die Verwertungsgesellschaften und die Nutzerverbände geei-

A-816/2019 Seite 15 nigt haben (Art. 46 Abs. 2 und 3 URG). Insofern amtet sie als Genehmi- gungsbehörde und nicht als Organ der streitigen Gerichtsbarkeit (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 55 Rz. 1; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1439; SCHINDLER, sic! 2016, S. 44 f. vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 29). Historisch betrachtet wurde die Vorinstanz nicht primär als Streitbeile- gungsorgan geschaffen. Im Vordergrund stand die Aufsichtsfunktion. Wie das Bundesgericht mit Verweis auf die Botschaft zum Bundesgesetz be- treffend die Verwertung von Urheberrechten vom 25. September 1940 (BBl 1940 I 313, 319 ff.) ausführte, diente die Genehmigungspflicht insofern der Wahrung des öffentlichen Interesses, als sie verhindern sollte, dass die Verwertungsgesellschaft das ihr durch das Gesetz eingeräumte Monopol zur Stellung offensichtlich übersetzter Forderungen missbrauche (BGE 82 I 267 E. 2). Die Vorinstanz amte «nicht als Richter», sondern befinde sich in einer «ähnlichen Stellung wie eine Verwaltungsbehörde, welche eine Preiskontrolle ausübe» (BGE 82 I 267 E. 1). Mit der Totalrevision des URG 1989 wurde anstelle der bisher praktizierten Missbrauchskontrolle eine Angemessenheitskontrolle eingeführt (detailliert Urteil des BVGer B-5220/2014 vom 7. Mai 2018 E. 4.3.1 mit Hinweisen auf die Materialien). Nach heutiger Rechtsprechung liegt der Zweck des Ge- nehmigungsentscheids darin, in Konkretisierung der gesetzlichen Vorga- ben einen der Rechtssicherheit dienenden, sachgerechten Interessenaus- gleich zwischen Werkschaffenden einerseits und (Massen-)Nutzern ande- rerseits zu finden (BGE 135 II 172 E. 2.3.4; Urteile des BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 2.1; B-1359/2016 vom 24. April 2017 E. 4.2). Das Verfahren ist dabei in erheblichen Teilen nicht auf eine Entscheidung strei- tiger Punkte, sondern auf die Genehmigung möglichst einvernehmlich aus- gehandelter Tarife ausgerichtet (vgl. BGE 135 II 172 E. 2.3.2). Im Vorfeld finden die Verhandlungen statt, welche die Verwertungsgesellschaften über die Gestaltung der Tarife mit den Nutzerverbänden zu führen haben (Art. 46 Abs. 2 URG). Der Genehmigungsantrag der Verwertungsgesell- schaft, mit dem das Verfahren eingeleitet wird, hat über den Verlauf der Verhandlungen Aufschluss zu geben (Art. 9 Abs. 1 URV). Die Vorinstanz prüft, ob die Tarifverhandlungen mit der gebotenen Einlässlichkeit geführt worden sind. Ist dies nicht der Fall, kann die Präsidentin oder der Präsident den Genehmigungsantrag zur Verbesserung zurückweisen (Art. 9 Abs. 3 URV; BVGE 2011/2 E. 4.1; Urteile des BVGer B-1624/2018, B-1699/2018 vom 18. Februar 2019 E. 3.3). Diese Verfahrensordnung mit teilweise

A-816/2019 Seite 16 schlichtungsähnlichen Zügen entspricht nicht derjenigen eines Justizor- gans mit Rechtsprechungsfunktion. Die Vorinstanz nimmt im Weiteren eine Angemessenheitsprüfung vor. Nach der Rechtsprechung hat sie aber eine gewisse Dispositionsfreiheit der Verwertungsgesellschaften zu beachten. Sie darf im Genehmigungs- entscheid nicht weiter in deren Autonomie eingreifen, als es für einen sach- gerechten Interessenausgleich zwischen Schutzberechtigten und Nutzern erforderlich ist. Hält die Spruchkammer einen Tarif oder einzelne seiner Bestimmungen für nicht genehmigungsfähig, gibt sie vor ihrem Entscheid der Verwertungsgesellschaft die Gelegenheit, die Tarifvorlage so zu än- dern, dass eine Genehmigung möglich ist (Art. 15 Abs. 1 URV). Sind meh- rere Lösungen denkbar, würde es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine ihr zweckmässig erscheinende Lösung gegen den Willen der antragstel- lenden Verwertungsgesellschaft durchzusetzen (Urteil des BGer 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 7.3; Urteile des BVGer B-1736/2014 vom 2. September 2015 E. 3.2; B-1359/2016 vom 24. April 2017 E. 4.2). Diese in der URV vorgesehene Abänderungsmöglichkeit der Tarifvorlage spricht ebenfalls gegen eine Gerichtstätigkeit. Soweit es zu keiner Einigung der Parteien kommt, entscheidet die Vorinstanz im Zweiparteienverfahren über strittige Tarife (GOVONI/STEB- LER, a.a.O., Rz. 1439). Dabei reicht die Befugnis der Schiedskommission über die blosse (Nicht-)Genehmigung von Tarifen hinaus. Sie kann – nach Anhörung der Verfahrensparteien – die notwendigen Änderungen am Ta- rifwortlaut selbst vornehmen (Art. 59 Abs. 2 URG; Art. 15 Abs. 2 URV; Urteil des BVGer B-1736/2014 vom 2. September 2015 E. 3.1; GOVONI/STEBLER, Rz. 1454). In den am Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Beschlüs- sen kommt dies namentlich in Form der Streichung und Ergänzung von Bestimmungen des Tarifs nicht selten vor (exemplarisch Urteile des BVGer B-1624/2018, B-1699/2018 vom 18. Februar 2019 Bst. B; B-3812/2016 vom 22. Oktober 2018 Bst. B). Die Kompetenz zu Änderungen allein spricht jedoch noch nicht für eine richterliche Behörde. Bewilligungsbehörden kön- nen Gesuchen ebenfalls nicht nur umfassend oder in keinem Punkt, son- dern auch teilweise oder mit einschränkenden Auflagen entsprechen. Bei streitigen Tarifen entscheidet die Vorinstanz sodann, anders als sie vor- bringt, nicht über streitige Ansprüche zwischen den Verwertungsgesell- schaften und Nutzern. Forderungsprozesse über Tarife werden vor den zu- ständigen Zivilgerichten ausgetragen (vgl. BGE 125 III 141 E. 4a). Den Zi-

A-816/2019 Seite 17 vilgerichten ist es zwar verwehrt, einen rechtskräftig genehmigten Tarif er- neut auf seine Angemessenheit hin zu prüfen (Art. 59 Abs. 3 URG). Sie sind aber befugt und verpflichtet, darüber zu wachen, dass aus den Tarifen im Einzelfall keine gesetzwidrigen Vergütungsansprüche abgeleitet werden (BGE 140 II 483 E. 5.3 mit Hinweisen). Ein genehmigter Tarif schafft nicht in dem Sinne zivilrechtliche Verbindlichkeit, dass eine darin enthaltene Re- gelung zwangsläufig rechtens ist. Die Prüfung materiell- bzw. urheberrecht- licher Fragen erfolgt durch die Vorinstanz nur vorfrageweise (BGE 140 II 483 E. 5.3 ff. mit Hinweisen). Anders als für die Verwaltungsgerichtsbarkeit typisch, steht auch nicht die unabhängige Beurteilung des Verhältnisses zwischen einem Verwaltungs- handeln und einem Privatinteresse oder entsprechend gelagerter Ansprü- che im Streit. Ebenso wenig überprüft die Vorinstanz Akte der Bundesver- waltung mit Auswirkungen auf konkurrierende private Interessen. Die zu- gelassenen Verwertungsgesellschaften verwerten die Urheberrechte und wahren im Sinne einer kollektiven Rechtswahrnehmung die Rechte der Ur- heberinnen und Urheber (vgl. Art. 42 und Art. 44 ff. URG). Sie bilden keine Organisationen innerhalb der Bundesverwaltung, weshalb die Bundestarif- aufsicht, die unter anderem dem Missbrauch der Stellung der Verwertungs- gesellschaften sowie Interessenkonflikten vorbeugen soll, eine staatliche Aufsicht über Private darstellt (Urteil des BVGer B-5220/2014 vom 12. Mai 2018 E. 4.2.4 mit Hinweisen; BVGE 2008/37 E. 3). Bei der erstinstanzli- chen Tarifgenehmigung geht es somit in erster Linie um das Aufsichtsin- strument der Angemessenheitskontrolle im Verhältnis zwischen den priva- ten Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden (vgl. GOVONI/ STEBLER, a.a.O., Rz. 1417), und nicht um die von einer streitbeteiligten Ver- waltung unabhängige Rechtsprechungsfunktion. Weil es sich bei der Tarifaufsicht um eine staatliche Aufsichtsfunktion han- delt, erweist sich auch die Auffassung der Vorinstanz als unzutreffend, wo- nach das Zugangsgesuch des Beschwerdeführers keine staatliche Tätig- keit, sondern nur die kollektive Tätigkeit privater Akteure betreffe (Ver- nehmlassung, Ziff. 7). Im Vordergrund steht somit insgesamt die Aufsichtsfunktion der Vorinstanz als Genehmigungsbehörde, welche die staatliche Angemessenheitskon- trolle durch einen möglichst einvernehmlichen Interessenausgleich ver- folgt, und nicht die streitige Rechtsanwendung als richterlichen Behörde im Sinne eines Spezialverwaltungsgerichts. Dies gilt jedenfalls, soweit sich

A-816/2019 Seite 18 die Parteien auf den Tarif einigen, wie es im vorliegend vom Zugangsge- such betroffenen Tarifgenehmigungsverfahren der Fall war. 5.5.7 Nicht von Vornherein gegen eine unabhängige richterliche Behörde spricht, dass die Vorinstanz teilweise paritätisch zusammengesetzt ist mit Mitgliedern, die von den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerver- bänden zur Wahl vorgeschlagen werden (Art. 56 Abs. 1 und 2 URG). Zwar bewirkt das Vorschlagsrecht der Verwertungsgesellschaften und Nutzer- verbände eine Nähe der weiteren Mitglieder zu den Verfahrensparteien. Allerdings finden sich paritätisch zusammengesetzte Gerichte auch in an- deren Rechtsbereichen, in denen sich typischerweise bestimmte Kollektiv- interessen gegenüberstehen (z.B. Arbeits- und Mietgerichte). Aufgrund der gewollten Anbindung der Beisitzer an die Interessen der Verfahrenspar- teien werden an deren Unabhängigkeit von den Parteien bzw. deren Un- parteilichkeit nicht dieselben Anforderungen gestellt (für die Vorinstanz Ur- teil des BGer 2A.53/2006 vom 19. Juni 2007 E. 3.4.2; Art. 57 Abs. 3 URG). Nach der Rechtsprechung wird die Unabhängigkeit durch eine ausgewo- gene Zusammensetzung des Gesamtgerichts, mitunter durch den Vorsitz eines neutralen Dritten, sichergestellt. Demgemäss werden paritätisch zu- sammengesetzte Gerichte von der Rechtsprechung als mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK vereinbar erachtet (BGE 126 I 235 E. 2b [paritätisch besetztes Mietgericht]; Urteil des EGMR 28. April 2010 Puchstein gegen Österreich, Nr. 20089/06, Ziff. 51; vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unab- hängigkeit: Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, 2001, S. 119 ff.; für die Vorinstanz Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.3). Im Tarifgenehmigungsverfahren besteht die Spruchkammer von fünf Mit- gliedern aus dem Präsidenten bzw. der Präsidentin, zwei parteiunabhängi- gen beisitzenden Mitgliedern sowie zwei weiteren, sachkundigen Mitglie- dern, wovon je eines auf Vorschlag der Verwertungsgesellschaften und der Nutzverbände gewählt wurde (Art. 57 Abs. 1 und Abs. 2 URG). Die Spruch- kammer besteht somit zur Mehrheit aus drei unabhängig von den Interes- senkreisen gewählten Mitgliedern. Sie wird im konkreten Verfahren durch den Präsidenten als Vorsitzenden eingesetzt (Art. 10 Abs. 1 URV), an des- sen Unparteilichkeit aufgrund der Einsitznahme der Interessenvermittler erhöhte Anforderungen gestellt werden (Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 5.2). Angesichts der Besetzung der gesamten Spruchkammer führt die partielle Parität nicht zwingend zur Einstufung als

A-816/2019 Seite 19 Verwaltungsbehörde. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, es liege be- reits allein aufgrund der Nähe der Vorinstanz zu den Parteien keine gericht- liche Instanz vor, kann ihm somit nicht gefolgt werden. In diese Richtung wies auch die ältere Entstehungsgeschichte des Urhe- berrechtsgesetzes. Mit der Totalrevision 1989 wurde das Verwertungsrecht in das URG integriert. Zwecks Straffung der Aufsichtsinstrumente wurde beabsichtigt, die Aufsicht über Tarife dem Institut für Geistiges Eigentum (IGE) zuzuordnen. Im Ständerat wurde diese Neuordnung jedoch verwor- fen und die Tarifaufsicht bei der Vorinstanz belassen (Urteile des BVGer B-5220/2014 vom 7. Mai 2018 E. 4.3.1, B-3896/2011 vom 14. Mai 2012 E. 3.4 mit Hinweisen auf die Materialien). In der Beratung des Ständerats wurde die Wahl von Gruppenvertretern für angemessen erachtet, da sich verschiedene Interessengruppen zu einem gemeinsamen Tarif finden müssten. Für verfehlt hielt der Rat ausdrücklich den Einwand der Nutzer- organisationen, wonach das Recht auf einen unabhängigen Richter ver- letzt werde (Amtl. Bull. SR 1991 II 292 [Votum der Ständerätin Meier als Berichterstatterin der zuständigen Kommission]). Der Umstand hingegen, dass dem Präsidenten bei Stimmengleichheit der Stichentscheid zusteht (Art. 14 Abs. 3 URV), ist für ein Gericht atypisch und spricht für eine Verwaltungsbehörde. 5.5.8 Gegen die Einstufung der Vorinstanz als richterliche Behörde sind, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz, weitere Aspekte ihrer Wahl und Zusammensetzung anzuführen. Namentlich erfolgt die Wahl der Mit- glieder durch den Bundesrat (Art. 55 Abs. 2 URG) auf Antrag des Departe- ments (Art. 1 Abs. 4 URV) und damit durch die Exekutive. Sie werden, an- ders als etwa die Mitglieder der erstinstanzlichen Bundesgerichte (Bun- desstraf-, Bundesverwaltungs- und Bundespatentgericht) oder des Bun- desgerichts, nicht durch die Bundesversammlung (Legislative) gewählt. Auch wenn die Vorinstanz keine Entscheide der Bundesverwaltung über- prüft, sondern Tarife im Verhältnis der privaten Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände genehmigt, rückt sie die Ernennung durch den Bundesrat in den personell umfangreichen Gesamtwahlen der ausserpar- lamentarischen Kommissionen eher in die Nähe einer dezentralen Verwal- tungsbehörde. Auch die gemäss Art. 1 Abs. 1 URV statuierten Kriterien, die der Bundesrat bei der Wahl neben der Fachkunde mit dem Ziel einer ausgewogenen Zu- sammensetzung zu berücksichtigen hat, namentlich die Landesregionen,

A-816/2019 Seite 20 sind für eine gerichtliche Instanz eher ungewöhnlich (vgl. MEIER, a.a.O., Rz. 183). 5.6 In verfassungsorientierter Hinsicht ist überdies relevant, dass für Ge- richte Anforderungen an die Öffentlichkeit des Verfahrens, d.h. der Ver- handlung und der Urteilsverkündung, bestehen (Art. 30 Abs. 3 BV; vgl. Ur- teil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.1; BGE 139 I 129 E. 3 mit Hinweisen; Urteil des BGer 2P.252/2003 vom 3. November 2003 E. 3.4.1). Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts- verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen. Unter dem vorliegend bedeutenden Aspekt der Öffentlichkeit wird in der Literatur auf verfassungsmässige Unvereinbarkeiten im Genehmigungsverfahren der Vorinstanz hingewiesen. Dabei wird angeführt, dass die Verhandlun- gen (vgl. Art. 13 URV: Recht der beteiligten Parteien auf mündliche Anhö- rung) soweit ersichtlich nie öffentlich stattfänden und eine öffentliche Ur- teilsverkündung nicht bzw. nur eingeschränkt vorgesehen sei, da die Pflicht zur Veröffentlichung der Entscheide sich nach Art. 5 Abs. 1 und 2 URV auf diejenigen von grundsätzlicher Bedeutung beschränke (SCHINDLER, a.a.O., sic! 2016, S. 46; vgl. zum Grundsatz der öffentlichen Urteilsverkündung Ur- teil des BGer 4P.74/2006 vom 19. Juni 2006 E. 8.4.1). Das Mass an Öffent- lichkeit des Verfahrens – wie es in der URV geregelt ist – spricht somit ebenfalls eher gegen eine Zuordnung der Vorinstanz zur Justiz. 5.7 Insgesamt kommt der Vorinstanz zwar eine differenzierte Rechtsstel- lung zu. Sie ist nach dem Ausgeführten jedoch als Aufsichtsbehörde zu qualifizieren, welche die Tarifaufsicht mit Blick auf ihre Funktion, das Ver- fahren, die Organisation und Zusammensetzung der Kommission sowie die Ernennung und Stellung ihrer Mitglieder nur teilweise sowie in unterge- ordneter Art und Weise vergleichbar mit einer richterlichen Behörde wahr- nimmt. Im Rahmen des sachlichen Geltungsbereichs des BGÖ kann das Tarifgenehmigungsverfahren daher nicht als Justizverfahren eingestuft werden. Es bestehen im Übrigen auch keine spezialgesetzlichen Verfah- rensnormen zur Einsicht. Das vorliegend betroffene Tarifgenehmigungs- verfahren ist somit nicht nach Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff 5 f. BGÖ vom gesetz- lichen Anwendungsbereich ausgenommen, sondern davon als erstinstanz- liches Verwaltungsverfahrens erfasst. Das Zugangsgesuch des Beschwer- deführers ist somit nach dem Öffentlichkeitsgesetz zu beurteilen. 6. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 17. Januar 2019 ist dem- nach aufzuheben und die Beschwerde insoweit gutzuheissen.

A-816/2019 Seite 21 Da die Vorinstanz die Anwendbarkeit des BGÖ auf das Zugangsgesuch des Beschwerdeführers verneinte, hat sie keine nähere Prüfung des Ge- suchs vorgenommen. Sie liess in der angefochtenen Verfügung insbeson- dere offen, in welche Dokumente Einsicht zu erteilen wäre und ob die Ein- sichtnahme gestützt auf Art. 7 ff. BGÖ einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern wäre, beispielsweise aufgrund von Geschäftsgeheimnissen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). In der Vernehmlassung (S. 8) führt sie zudem aus, dass mit betroffenen Dritten abzuklären wäre, welche Angaben in den umfangreichen Unterlagen unter daten- und persönlichkeitsrechtlichen As- pekten zurückzuhalten wären. Die Angelegenheit ist daher zur weiteren Prüfung des Gesuchs und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A‑3829/2015 vom 26. November 2015 E. 8.4). 7. 7.1 Die Verfahrenskosten sind in der Regel der unterliegenden Partei auf- zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Fall einer Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz mit noch offe- nem Verfahrensausgang gilt die beschwerdeführende Partei praxisgemäss als obsiegend, unabhängig davon, ob die Rückweisung beantragt wurde (Urteile des BVGer A‑3829/2015 vom 26. November 2015 E. 9; A‑5275/2015 vom 4. November 2015 E. 10.1). Dem Beschwerdeführer sind daher keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Auch die Vorinstanz trägt nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Kosten. 7.2 Des Weiteren ist davon abzusehen, dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen. Es ist weder davon auszugehen, dass ihm massgebende Kosten erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG) noch hat er solche geltend gemacht.

(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

A-816/2019 Seite 22 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die angefochtene Verfügung auf- gehoben. Die Angelegenheit wird zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsur- kunde) – den EDÖB (zur Kenntnis)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christine Ackermann Thomas Ritter

A-816/2019 Seite 23 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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