B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid angefochten beim BGer
Abteilung I A-690/2023
Urteil vom 15. Januar 2025 Besetzung
Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richter Maurizio Greppi, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiber Roland Hochreutener.
Parteien
A._______, vertreten durch Prof. Dr. iur. David Dürr, Rechtsanwalt, und MLaw Lisa Oberholzer, Rechtsanwältin, SwissLegal Dürr + Partner, Beschwerdeführer,
gegen
Nachrichtendienst des Bundes NDB, Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz.
Gegenstand
Datenschutz, Auskunftsgesuch.
A-690/2023 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Verein A._______ bezweckt laut Statuten (... [Angaben zum Vereins- zweck]). B. B.a Mit Gesuch vom 1. Juli 2022 ersuchte der Verein den Nachrichten- dienst des Bundes NDB, ihm Auskunft über sämtliche über ihn in den beim NDB geführten Datensystemen gespeicherten Daten Auskunft zu erteilen. B.b Mit Verfügung vom 9. Dezember 2022 teilte der NDB dem Verein mit, dass zum Zeitpunkt der Einreichung seines Auskunftsgesuchs im Informa- tionssystem «GEVER NDB» ein Antrag der Qualitätssicherungsstelle NDB an die Geschäftsleitung NDB betreffend die Bearbeitung von Auskunftsge- suchen abgespeichert sei. Dieses Dokument enthalte eine Liste von Aus- kunftsbegehren, die zu diesem Zeitpunkt bei der Qualitätssicherungsstelle anhängig gewesen seien. In dieser Liste sei das Auskunftsbegehren des Vereins zitiert; überdies sei die Tatsache vermerkt, dass zu diesem Zeit- punkt ein Identitätsnachweis für eine kollektivzeichnungsberechtigte Per- son gefehlt habe. Ansonsten befänden sich keine weiteren Daten im admi- nistrativen Teil von «GEVER NDB». Die Auskunft darüber, ob der NDB zum Zeitpunkt des Auskunftsbegehrens Daten über den Verein im nachrichten- dienstlichen Teil von «GEVER NDB» bearbeitet habe, werde gestützt auf Art. 63 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Nachrichtendienst vom 25. September 2015 (Nachrichtendienstgesetz, NDG; SR 121; in der ab
A-690/2023 Seite 3 C. Mit Eingabe vom 1. Februar 2023 lässt der Verein (nachfolgend: Beschwer- deführer) gegen die Verfügung des NDB (nachfolgend: Vorinstanz) vom 9. Dezember 2022 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde führen mit den Anträgen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die anbegehrte Auskunft zu erteilen. Even- tualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei- sen. In formeller Hinsicht rügt er eine unvollständige respektive unterblie- bene Sachverhaltsfeststellung sowie eine Verletzung der Begründungs- pflicht. D. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 21. April 2023, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Bezug auf die gerügte Verletzung der Begründungspflicht führt sie aus, im Hinblick auf die Heilung der im vorinstanzlichen Verfahren unterbliebenen Feststellung des Sachverhaltes könne sie unter Berücksichtigung der entgegenstehen- den öffentlichen Interessen folgende ergänzenden Angaben machen: «Bei den fraglichen Dokumenten geht es einerseits um acht im OSINT-Portal gespeicherte Presse- und Agenturmeldungen und anderseits um einen Eintrag in der ELD zu einem Anlass. Der Name des Beschwerdeführers wird im Zusammenhang mit öffentlichen Anlässen erwähnt, die angesichts einiger Teilnehmerinnen und Teilnehmer für das Aufgabengebiet des NDB zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung von Bedrohungen der inne- ren Sicherheit relevant sein könnten.» Überdies reicht sie eine ausschliess- lich für das Gericht bestimmte vertrauliche Aktennotiz vom 25. April 2023 (Beilage 6 zu BVGer act. 8) ins Recht, in welchem sie den verfügten Auf- schub der Auskunft in Bezug auf die Informationssysteme ELD und OSINT-Portal näher begründet. E. Der Beschwerdeführer hält in seiner Replik vom 28. Juni 2023 vollumfäng- lich an seinen Ausführungen in der Beschwerde fest. In formeller Hinsicht rügt er, es gehe nicht an, dass ihm die Einsichtnahme in die Beilage 6 der Vernehmlassung verweigert werde. Sofern ihm nicht mindestens der Inhalt der Beilage mitgeteilt werde, dürfe nicht zu seinem Nachteil auf dieses Do- kument abgestellt werden. Auch mit ihrer nachgeschobenen Begründung sei die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht hinreichend nachgekom- men; sie habe den datenschutzrechtlich gebotenen Informationsanspruch nach wie vor nicht erfüllt. Es bestehe deshalb kein Anlass, ihr erneut Gele- genheit zur Heilung des Versäumten im Rechtsmittelverfahren zu geben.
A-690/2023 Seite 4 F. In ihrer Duplik vom 25. August 2023 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. Gegen die beantragte Einsichtnahme in die klassifizierte Beilage 6 wendet sie ein, mit der Gewährung der Akteneinsicht würden dem Be- schwerdeführer Informationen übermittelt, die ihm im Rahmen des Aus- kunftsbegehrens verweigert worden seien, was im Ergebnis zur Aufhebung des verfügten Aufschubs der Auskunftserteilung führen würde. Zur Erfül- lung ihres Auftrages sei sie auf Vertraulichkeit angewiesen. Deshalb müsse sie die Möglichkeit haben, sich gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die von ihr geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen un- eingeschränkt äussern zu können, ohne dass dies der gesuchstellenden Person offenbart werde. Eine Schwärzung der massgeblichen Dokumente falle ausser Betracht, da diese gerade bei öffentlich zugänglichen Quellen problemlos wieder rückgängig gemacht werden könnte. Um dies zu verhin- dern, müsste sie alle Daten bis auf den Namen des Beschwerdeführers schwärzen, was auch keinen Sinn ergebe. G. Mit Zwischenverfügung vom 8. September 2023 wies der Instruktionsrich- ter das Gesuch des Beschwerdeführers vom 28. Juni 2023 um Einsicht- nahme in die Aktennotiz der Vorinstanz vom 25. April 2023 ab und gab dem Beschwerdeführer Gelegenheit, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 9. Oktober 2023 Schlussbemerkungen einzureichen. H. Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 9. Oktober 2023 an seinen Anträgen fest. Unter Verweis auf die beigefügte Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 3. Juli 2023 beantragt er überdies, es sei diese Mitteilung und gege- benenfalls deren Umsetzung durch das Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. I. Mit Eingabe vom 7. November 2023 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest. J. Mit Verfügung vom 24. November 2023 orientierte der Instruktionsrichter die Parteien darüber, dass das Datenschutzgesetz vom 25. September 2020 (DSG; SR 235.1) am 1. September 2023 in Kraft getreten sei und die vormals bestehende Möglichkeit, eine Überprüfung der Auskunft des
A-690/2023 Seite 5 EDÖB durch das Bundesverwaltungsgericht zu verlangen (Art. 64 Abs. 3 und Art. 65 aNDG), mit Wirkung ab dem 1. September 2023 aufgehoben worden sei, weshalb das Bundesverwaltungsgericht nicht mehr zur Über- prüfung der Mitteilung des EDÖB zuständig sei. K. Mit Eingabe vom 17. September 2024 ersucht der Beschwerdeführer das Bundesverwaltungsgericht, die Mitteilung des EDÖB vom 3. Juli 2023 res- pektive den Vollzug der Empfehlung entsprechend den Angaben in der Rechtsmittelbelehrung zu überprüfen. L. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die beiden Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit für den Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gegen die vorinstanzliche Verfügung, die gestützt auf das NDG ergan- gen ist, kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben wer- den (vgl. Art. 83 Abs. 1 NDG). Der Ausnahmegrund von Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG (Verfügung auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicher- heit des Landes) steht dem nicht entgegen. Die jüngere Bestimmung von Art. 83 Abs. 1 NDG lässt die Beschwerde an das Bundesverwaltungsge- richt ausdrücklich zu, das heisst, der Ausnahmegrund gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG greift nicht (Urteil des BGer 1C_377/2019 vom 1. De- zember 2020 E. 1, nicht publiziert in BGE 147 I 280; Urteile des BVGer A- 4725/2020 vom 1. Februar 2023 E. 1 und A-2318/2013 vom 23. Januar 2015 E. 1.1). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurtei- lung der Beschwerde zuständig. 1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung besitzt (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer ist mit seinem an die Vorinstanz gerichteten Begeh- ren um Auskunft hinsichtlich sämtlicher über ihn gespeicherten Daten bei
A-690/2023 Seite 6 den von der Vorinstanz geführten Datensystemen und Datenbanken nicht durchgedrungen; die Vorinstanz hat das Auskunftsbegehren über die Da- tenbearbeitung zum Beschwerdeführer in den Informationssystemen «ELD» und «OSINT-Portal» aufgeschoben. Der Beschwerdeführer ist da- her zur Beschwerdeerhebung gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Dezember 2022 berechtigt. 1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten. 1.4 1.4.1 Laut dem Dispositiv der angefochtenen Verfügung stützt sich die Vorinstanz für den Aufschub der Auskunft auf Art. 63 Abs. 1 NDG i.V.m. Art. 9 Abs. 2 Bst. a aDSG. Die Auskunft darüber, ob die Vorinstanz zum Zeitpunkt des Auskunftsbegehrens Daten über den Beschwerdeführer in den Systemen IASA-GEX NDB UND INDEX NDB bearbeitet habe, wurde in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 NDG aufgeschoben. Der Beschwerdefüh- rer verlangte vom EDÖB mit Eingabe vom 2. März 2023 die Überprüfung der Rechtmässigkeit und des Geheimhaltungsinteresses sämtlicher über ihn gespeicherten Daten in den von der Vorinstanz geführten Informations- systemen und Datenbanken. Mit Schreiben vom 3. Juli 2023 teilte der EDÖB dem Beschwerdeführer mit, dass in Bezug auf ihn entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden, oder dass er im Falle von Fehlern in der Datenbearbeitung oder bezüglich des Aufschubs der Auskunft eine Empfehlung zu deren Behebung an die Vorinstanz gerichtet habe. 1.4.2 Der Beschwerdeführer beantragt, es sei im vorliegenden Beschwer- deverfahren gestützt auf Art. 64 Abs. 3 und Art. 65 Abs. 1 aNDG auch eine gerichtliche Überprüfung dieser Mitteilung des EDÖB vom 3. Juli 2023 vor- zunehmen, da ein innerer Konnex zum vorliegenden Beschwerdeverfahren bestehe. 1.4.3 Mit Blick auf die Wahrung der funktionellen Zuständigkeit hat die Rechtsmittelinstanz zu prüfen, ob die gestellten Rechtsbegehren innerhalb des durch das Anfechtungsobjektes begrenzten Streitgegenstandes lie- gen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann grundsätzlich nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder bei richtiger Rechtsanwendung hätte sein sollen. Fragen, über welche die verfügende Behörde nicht entschieden hat, dürfen somit grundsätzlich im Beschwer- deverfahren nicht beurteilt werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER/KAY-
A-690/2023 Seite 7 SER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 2.7 f.; BGE 125 V 413 E. 2a; Urteile des BVGer C-1747/2019 vom 6. Juni 2019 E. 1.3.2.1; C-5123/2018 vom 4. Juli 2019 E. 3; A-2177/2016 vom 19. Juli 2016 E. 3.1). Soweit der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren auch eine Über- prüfung der Mitteilung des EDÖB fordert, kann darauf bereits mangels An- fechtungsobjektes nicht eingetreten werden (vgl. zum Verfahren und zum Aufschub des Rechtsschutzes betreffend Art. 63 Abs. 2 NDG sowie zur Unterscheidung betreffend den Aufschub nach Art. 63 Abs. 1 NDG: nach- folgende E. 6.3–6.5). Hinzu kommt, dass am 1. September 2023 das Datenschutzgesetz vom 25. September 2020 in Kraft getreten ist (Art. 74 Abs. 2 DSG; Medienmit- teilung des Bundesamtes für Justiz vom 31. August 2022; < www.bj.ad- min.ch/bj/de/home/aktuell/mm.msg-id-90134.html >, abgerufen am 11.12. 2024). Mit dieser Revision wurde die vormals bestehende Möglichkeit, eine Überprüfung der Auskunft des EDÖB durch das Bundesverwaltungsgericht zu verlangen (Art. 64 Abs. 3 und Art. 65 aNDG), aufgehoben. Anders als beim Auskunftsrecht nach Art. 63 Abs. 1 NDG verweist der Gesetzgeber beim Auskunftsrecht nach Art. 63 Abs. 2 NDG nicht auf das DSG. Folglich findet die Übergangsbestimmung des DSG (Art. 70) hier keine Anwendung. Vielmehr gelten diesbezüglich die allgemeinen Grundsätze. Danach sind neue Verfahrensregeln – vorbehältlich abweichender gesetzlicher Anord- nungen – mit dem Tag ihres Inkrafttretens grundsätzlich sofort und vollum- fänglich anwendbar (vgl. BGE 144 II 273 E. 2.2.4; 137 II 409 E. 7.4.5; 126 III 431 E. 2b). Dementsprechend können die Auskünfte der Vorinstanz ge- mäss Art. 63 Abs. 3 NDG und des EDÖB gemäss Art. 64 Abs. 2 NDG seit dem 1. September 2023 nicht mehr mit einem Rechtsmittel angefochten werden. Auf das entsprechende Begehren des Beschwerdeführers kann daher nicht eingetreten werden. 2. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition; es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts- verletzungen – einschliesslich der unrichtigen und unvollständigen Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und von Rechtsfehlern bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht stellt sodann den rechtserhebli- chen Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflichten der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht
A-690/2023 Seite 8 grundsätzlich frei und von Amtes wegen an, ohne an die rechtliche Begrün- dung der Parteibegehren gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). 3. Die materielle Rechtmässigkeit von Verwaltungsakten ist (mangels einer anderslautenden Übergangsbestimmung) grundsätzlich nach der Rechts- lage zur Zeit ihres Erlasses zu beurteilen. Später eingetretene Rechtsän- derung sind nur ausnahmsweise zu berücksichtigen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts sprechen (vgl. BGE 139 II 263 E. 6 und BGE 139 II 243 E. 11.1). Eine von diesem Grund- satz abweichende spezialgesetzliche Übergangsordnung besteht vorlie- gend nicht, so dass die Bestimmungen des NDG in der ab 1. Juli 2021 geltenden Fassung (AS 2021 360; BBl 2018 6427) anwendbar sind. Im Bereich des Auskunftsrechts verweist das NDG teilweise auf die Be- stimmungen des «DSG» (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 4 NDG). Die Verfügung wurde zu einer Zeit erlassen, als noch das Bundesgesetz über den Daten- schutz vom 19. Juni 1992 in Kraft stand (nachfolgend: aDSG). Während des Beschwerdeverfahrens ist – wie ausgeführt (E. 1.4.3 hiervor) – am
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, das OSINT-Portal diene dem NDB zur Bereitstellung von Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen. Ange- sichts der öffentlichen Zugänglichkeit sei nicht einzusehen, inwiefern nun ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Geheimhaltung bestehen soll. Sein Interesse daran, zu wissen, welche Daten die Vorinstanz über ihn sammle, wiege ungleich schwerer als ein nicht im Ansatz begründetes Ge- heimhaltungsinteresse der Vorinstanz. Hinsichtlich der Bearbeitung von Daten im Informationssystem ELD gehe es nicht an, dass die Vorinstanz
A-690/2023 Seite 9 einfach gar nichts dazu sage; vielmehr hätte sie zumindest eine umschrei- bende Begründung anbringen müssen. Allein die Tatsache, dass die Vor- instanz Daten über ihn beschaffe und bearbeite, verstosse gegen die Be- arbeitungsschranke von Art. 5 Abs. 5 NDG. Die Vorinstanz mache zudem auch nicht geltend und es sei auch nicht ersichtlich, dass Ausnahmetatbe- stand im Sinne von Art. 5 Abs. 6 und Abs. 8 NDG gegeben sei. Schliesslich verletze die Vorinstanz auch sein verfassungsmässiges Recht auf informa- tionelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 der Bundesverfassung; BV, SR 101), seinen Anspruch auf eine angemessene Begründung (Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschen- rechte und Grundfreiheiten; EMRK, SR 0.101), seine Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Art. 22 und Art. 23 BV und Art. 11 EMRK) wie auch seine Meinungsäusserungsfreiheit (Art. 16 BV und Art. 10 EMRK). Dem Gebot der Verhältnismässigkeit hätte die Vorinstanz auch durch Schwär- zen gewisser Passagen oder bloss andeutungsweise Umschreibungen Rechnung tragen können. Überdies hätte sie den Aufschub auch zeitlich limitieren können. Der Verzicht auf jegliche inhaltliche Begründung verletze zudem die Gebote der Verhältnismässigkeit und der angemessenen Er- messensbetätigung. 4.2 Die Vorinstanz wendet dagegen ein, auch die im OSINT-Portal gespei- cherten Daten müssten gegebenenfalls mit einem Aufschub der Auskunft geschützt werden, wenn sie wie hier klare Hinweise auf ihre Arbeitsweise sowie auf Personen und Ereignisse geben könnten. Entgegen der Auffas- sung des Beschwerdeführers sei sie in keiner Weise an seinen politischen Tätigkeiten interessiert. Er habe sich aber an zahlreichen Anlässen betei- ligt, an denen auch Personen und Organisationen teilgenommen hätten, welche die Anlässe für ihre Zwecke missbrauchten und auf diese Weise die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden könnten. Was die Datenbearbeitung im Informationssystem ELD betreffe, seien nicht die konkreten Meinungsäusserungen der Beteiligten von Interesse, sondern vielmehr die Einschätzung einer möglichen Gefährdung der inneren Si- cherheit durch die Anzahl und Art der teilnehmenden Personen. Dazu ge- höre auch die Nennung von Organisatorinnen und Organisatoren von An- lässen, bei denen die Gefahr von gewalttätigen Ausschreitungen bestehe. Im Hinblick auf die Heilung der im vorinstanzlichen Verfahren unterbliebe- nen Feststellung des Sachverhaltes reiche sie die gebotenen ergänzenden Angaben nach (vgl. Sachverhalt, Bst. D hiervor). Damit teile sie soweit möglich mit, in welchem Kontext Personendaten bearbeitet worden seien. Die konkreten öffentlichen Interessen könne sie aus Gründen der inneren Sicherheit nicht explizit benennen, da ansonsten die geheim zu haltenden
A-690/2023 Seite 10 Informationen offenbart würden. Sie könne nicht offenlegen, um welche Art von Anlässen oder um welche konkreten Anlässe es gehe, da diese An- gabe Hinweise ihre Methodik geben und ihre Arbeit erschweren würde. Würde sie entsprechend dem Vorschlag des Beschwerdeführers alle schützenswerten Passagen schwärzen, würde er praktisch nur seinen Na- men im Dokument erhalten. Sodann könne sie auch den Kontext für die Nennung des Beschwerdeführers nicht offenbaren, da sie hiermit Hinweise auf konkrete Kriterien geben würde, nach denen sie Informationen zu Ver- anstaltungen im Zusammenhang mit der Bedrohung der inneren oder äusseren Sicherheit bearbeite. Auch die vorgeschlagene zeitliche Limitie- rung des Aufschubs sei nicht möglich, da die Dauer des Geheimhaltungs- interesses nur in seltenen Ausnahmefällen zum Voraus festgelegt werden könne. 4.3 Zum Verständnis und zur Prüfung der Vorbringen des Beschwerdefüh- rers ist zunächst auf die gesetzliche Regelung der Datenbeschaffung und -bearbeitung durch die Vorinstanz und die in diesem Zusammenhang ste- henden datenschutzrechtlichen Ansprüche einzugehen (nachfolgend E. 5 und 6). Da die Frage, ob die Vorinstanz die ihr obliegende Begründungs- pflicht als Teilaspekt des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf rechtliches Gehör in hinreichendem Mass wahrgenommen hat, in engem Zusammen- hang mit der Beurteilung des Aufschubs der Auskunft steht, ist – trotz der formellen Natur der Begründungspflicht – erst an dortiger Stelle darüber zu entscheiden (E. 7). 5. 5.1 Zur Aufgabe des NDB gehört die Informationsbeschaffung und -bear- beitung, unter anderem um Bedrohungen der inneren oder äusseren Si- cherheit frühzeitig zu erkennen und zu verhindern (vgl. Art. 6 Abs. 1 NDG). Gemäss den in Art. 5 NDG festgelegten Grundsätzen beschafft der NDB hierzu Informationen aus öffentlich und nicht öffentlich zugänglichen Infor- mationsquellen (Abs. 1). Er kann auch Personendaten beschaffen, ohne dass dies für die betroffene Person erkennbar ist (Art. 5 Abs. 4 NDG). Es dürfen indes grundsätzlich keine Daten über die politische Betätigung und über die Ausübung der Meinungs-, Versammlungs- oder Vereinigungsfrei- heit in der Schweiz bearbeitet werden (Art. 5 Abs. 5 NDG). Eine Ausnahme gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Person oder Orga- nisation ihre Rechte ausübt, um terroristische, verbotene nachrichten- dienstliche oder gewalttätig-extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen (Art. 5 Abs. 6 NDG) sowie zur Beurteilung der Bedrohungen,
A-690/2023 Seite 11 die von Organisationen und Gruppierungen auf der Beobachtungsliste nach Art. 72 NDG ausgehen (Art. 5 Abs. 8 NDG). 5.2 Die Datenbearbeitung findet sich sodann im 4. Kapitel zum NDG näher geregelt. Zur Erfüllung seiner Aufgaben betreibt der NDB folgende Infor- mationssysteme: IASA NDB, IASA-GEX NDB, INDEX NDB, GEVER NDB, ELD, OSINT-Portal, Quattro P, ISCO und Restdatenspeicher (vgl. Art. 47 Abs. 1 Bst. a–i NDG). Die Daten aus genehmigungspflichtigen Beschaf- fungsmassnahmen (Art. 26 NDG) speichert der NDB fallbezogen und ge- sondert von den Informationssystemen nach Art. 47 NDG (Art. 58 Abs. 1 NDG). Darüber hinaus kann der NDB Daten aus Beschaffungen im Aus- land, die mit einer genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahme ver- gleichbar sind, gesondert abspeichern, wenn der Umfang der Daten, die Geheimhaltung oder die Sicherheit dies erfordert (Art. 36 Abs. 5 NDG). Ist es für besonders sensitive Daten aus Gründen des Quellenschutzes nach Art. 35 NDG erforderlich, so bearbeitet der NDB diese Daten ausserhalb seiner Informationssysteme (Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über die Infor- mations- und Speichersysteme des Nachrichtendienstes des Bundes [VIS- NDB; SR 121.2]). Zur Steuerung der Informationsbeschaffung und zur ope- rativen Analyse können im Rahmen von zeitlich und thematisch befristeten Projekten Kopien von Daten aus den Informations- und Speichersystemen des NDB gesondert im besonders gesicherten internen Sicherheitsnetz- werk (SiLAN) ausgewertet werden (vgl. Art. 6 Abs. 3 und Art. 14 VIS-NDB). 5.3 Das Gesetz legt für jedes Informationssystem in den Grundzügen de- ren Zweck und Inhalt fest (vgl. Art. Art. 49–57 NDG) und bildet somit for- mell-gesetzliche Grundlage für die entsprechende Datenbearbeitung. In- formationen dürfen in diesen Systemen erfasst werden, sofern sie den Auf- gaben nach Art. 6 NDG dienen (vgl. Art. 44 Abs. 3 i.V.m. Art. 45 Abs. 2 NDG). Durch deren Erfassung in Wort, Bild oder Ton werden die Informati- onen zu Daten (vgl. Art. 2 Bst. a VIS-NDB). Der NDB und die kantonalen Vollzugsbehörden dürfen Personendaten, einschliesslich besonders schützenswerter Personendaten und Persön- lichkeitsprofilen, bearbeiten (Art. 44 Abs. 1 NDG). Der NDB kann dieselben Daten in mehrere Informationssysteme überführen, wobei die Vorgaben des jeweiligen Informationssystems gelten (Art. 44 Abs. 2 NDG). Die Ein- zelheiten der Datenbearbeitung, wie insbesondere die Struktur und der In- halt der Informationssysteme, die Voraussetzungen für eine Datenbearbei- tung, die Zugriffsrechte, die Qualitätssicherung, die Aufbewahrungsdauer und die Löschung, finden sich in der VIS-NDB geregelt (vgl. Art. 47 Abs. 2
A-690/2023 Seite 12 NDG). Grundsätzlich gilt, dass der NDB die Erheblichkeit und Richtigkeit von Personendaten beurteilt, bevor er diese in einem Informationssystem erfasst. Meldungen, die mehrere Personendaten enthalten, beurteilt der NDB als Ganzes, bevor sie diese in der Aktenablage erfasst (Art. 45 Abs. 1 NDG). Er erfasst nur Daten, die zur Erfüllung der Aufgaben gemäss Art. 6 NDG dienen; dabei sind die Datenbearbeitungsschranken gemäss Art. 5 Abs. 5–8 NDG einzuhalten (Art. 45 Abs. 2 NDG). Zudem überprüft der NDB, konkret die interne Qualitätssicherungsstelle, periodisch in allen In- formationssystemen, ob die erfassten Personendatensätze zur Erfüllung ihrer Aufgaben weiterhin notwendig sind. Unrichtige Daten werden grund- sätzlich sofort korrigiert oder gelöscht (Art. 45 Abs. 4 und Abs. 5 Bst. a NDG). 5.4 Das Informationssystem zur elektronischen Lagedarstellung (ELD) dient den zuständigen Behörden des Bundes und der Kantone gemäss Art. 53 NDG als Führungsinstrument und der Verbreitung von Informatio- nen im Hinblick auf die Steuerung und Umsetzung von sicherheitspolizeili- chen Massnahmen, namentlich bei Ereignissen, bei denen Gewalttätigkei- ten befürchtet werden (Abs. 1). Es enthält Daten über Ereignisse und über Massnahmen zur Wahrung der inneren oder äusseren Sicherheit (Abs. 2). Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des NDB und der zuständigen Behör- den von Bund und Kantonen, die mit der sicherheitspolitischen Führung oder der Einschätzung oder Bewältigung von lagerelevanten Ereignissen beauftragt sind, haben im Abrufverfahren Zugriff auf ELD (Abs. 3). Bei be- sonderen Ereignissen kann der NDB auch privaten Stellen sowie auslän- dischen Sicherheits- und Polizeibehörden zeitlich begrenzt Zugriff im Ab- rufverfahren gewähren. Der Zugriff ist beschränkt auf diejenigen Daten des Systems, die diese Stellen und Behörden für die Erfüllung ihrer Aufgaben im Zusammenhang mit der Bewältigung eines solchen Ereignisses benöti- gen (Abs. 4). Laut Anhang 5 zur VIS-NDB werden im ELD alle Personendaten erfasst, die zur Lagedarstellung und -beurteilung oder zur polizeilichen Gefahren- abwehr unbedingt notwendig sind. Es sind dies insbesondere Identitätsda- ten wie Name, Vorname, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Geschlecht, Signalement, Foto und Ausweise der an einem Ereignis oder einer geplan- ten oder durchgeführten Massnahme zur Bewältigung eines Ereignisses beteiligten natürlichen und juristischen Personen. Gemäss Art. 42 Abs. 3 VIS-NDB werden in ELD nur Personendaten bearbeitet, soweit dies zur Lagedarstellung und-beurteilung oder zur polizeilichen Gefahrenabwehr notwendig ist. Die für die Datenablage und -bearbeitung in ELD
A-690/2023 Seite 13 zuständigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter überprüfen jährlich unter Be- rücksichtigung der aktuellen Lage, ob die Datenbestände von ELD für die Aufgabenerfüllung nach Artikel 6 NDG noch notwendig sind. Ausgenom- men von dieser Überprüfung sind die nach Absatz 4 abgelegten Daten (Art. 44 Abs. 4 VIS-NDB). Die Aufbewahrungsdauer für die Daten in ELD beträgt höchstens drei Jahre (Art. 45 Abs. 1 VIS-NDB). 5.5 Das Portal «Open Source Intelligence» (OSINT-Portal) dient dem NDB nach Art. 54 NDG zur Bereitstellung von Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen (Abs. 1). Es enthält Daten, die bei der Nutzung öffentlich zugäng- licher Quellen anfallen (Abs. 2). Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des NDB haben im Abrufverfahren Zugriff auf das OSINT-Portal (Abs. 3). Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der kantonalen Vollzugsbehörden kann im Abrufverfahren Zugriff auf bestimmte Daten des OSINT-Portals gewährt werden (Abs. 4). Die Datenablage ist nach Quellen und Thematiken geordnet (Art. 46 VIS- NDB). Gemäss Art. 47 Abs. 2 VIS-NDB überführt der NDB im OSINT-Portal abgelegte Personendaten nach den Vorgaben von Art. 4 Abs. 1 VIS-NDB in IASA NDB oder IASA-GEX NDB beziehungsweise nach den Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 VIS-NDB in GEVER NDB, bevor er diese verwendet oder bekannt gibt. Die Aufbewahrungsdauer für die Daten im OSINT-Portal be- trägt höchstens zwei Jahre (Art. 50 Abs. 1 VIS-NDB). 6. 6.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 BV hat jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Dieses verfassungsmässige Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das auch durch Art. 8 EMRK ge- währleistet wird, umfasst jeden Umgang mit personenbezogenen Daten. Es wird zu einem grossen Teil im DSG konkretisiert. Da es sich beim Da- tenschutz um eine Querschnittsaufgabe des Staates handelt, gelangen darüber hinaus die gesetzlichen Bestimmungen mit Datenschutzcharakter des jeweiligen Sachbereichs zur Anwendung (vgl. BGE 147 I 346 E. 5.3.1 und BGE 143 I 253 E. 3.2 f., je mit Hinweisen). 6.2 Im Streit liegt die Bearbeitung von Personendaten des Beschwerdefüh- rers durch den Nachrichtendienst des Bundes. Zusätzlich zu den Bestim- mungen des DSG gelangen daher die spezialgesetzlichen Bestimmungen des NDG zur Anwendung. Dieses enthält im 4. Kapitel Bestimmungen zur Datenbearbeitung und Archivierung und in dessen 4. Abschnitt besondere
A-690/2023 Seite 14 Bestimmungen über den Datenschutz (Art. 59 ff. NDG). Das Auskunfts- recht, das der Beschwerdeführer geltend macht, ist in den Art. 63 ff. NDG spezialgesetzlich geregelt. 6.3 Verlangt eine Person Auskunft darüber, ob die Vorinstanz Daten über sie bearbeitet, ist danach zu unterschieden, in welchem der nachrichten- dienstlichen Informationssysteme Daten bearbeitet werden. So richtet sich das Auskunftsrecht für die in Art. 63 Abs. 1 NDG genannten Informations- systeme (ELD, OSINT-Portal, administrative Daten in GEVER NDB, Daten in den Speichersystemen nach Art. 36 Abs. 5 und 58) nach den Bestim- mungen des DSG, während Art. 63 Abs. 2 NDG als lex specialis zu den Bestimmungen des DSG für die weiteren Informationssysteme (IASA NDB, IASA-GEX NDB, INDEX NDB, ISCO und Restdatenspeicher, nachrichten- dienstliche Daten in GEVER NDB) die Möglichkeit eines Aufschubs der Auskunft und damit auch des Rechtsschutzes vorsieht. Danach schiebt der NDB die Auskunft auf, wenn und soweit hinsichtlich der über sie bearbei- teten Daten überwiegende, in den Akten zu begründende Interessen an einer Geheimhaltung bestehen im Zusammenhang mit der Erfüllung einer Aufgabe nach Art. 6 NDG oder einer Strafverfolgung oder einem anderen Untersuchungsverfahren (Bst. a), wenn und soweit es wegen überwiegen- der Interessen Dritter erforderlich ist (Bst. b), oder über die gesuchstellende Person keine Daten bearbeitet werden (Bst. c). Die Vorinstanz teilt der gesuchstellenden Person den Aufschub der Aus- kunft mit und weist sie darauf hin, dass sie das Recht hat, vom Eidgenös- sischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) zu verlan- gen, dass er prüfe, ob allfällige Daten rechtmässig bearbeitet werden und ob überwiegende Geheimhaltungsinteressen den Aufschub rechtfertigen (Art. 63 Abs. 3 NDG). Der EDÖB führt auf Verlangen die Prüfung nach Art. 63 Abs. 3 NDG durch (Art. 64 Abs. 1 NDG). Gemäss Art. 64 Abs. 2 NDG (in der bis zum 31. August 2023 in Kraft gestandenen Fassung) teilte der EDÖB der gesuchstellenden Person mit, dass entweder in Bezug auf sie keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden, oder dass er bei der Datenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Auskunft Fehler fest- gestellt und eine entsprechende Empfehlung im Sinne von Art. 27 DSG zu deren Behebung an den NDB gerichtet hat. Nach der ab dem 1. September 2023 geltenden Version kann der EDÖB eine Untersuchung nach Art. 49 DSG eröffnen und für den Fall der Feststellung von Fehlern bei der Daten- bearbeitung oder betreffend den Aufschub deren Behebung verfügen (Art. 64 Abs. 2 und Abs. 4 NDG). Nach der bisherigen Regelung wies der EDÖB die gesuchstellende Person darauf hin, dass sie vom Bundes-
A-690/2023 Seite 15 verwaltungsgericht verlangen könne, diese Mitteilung oder den Vollzug der Empfehlung zu überprüfen (Art. 64 Abs. 3 NDG). Das Bundesverwaltungs- gericht führte in der Folge auf Verlangen hin die Prüfung durch und teilte der gesuchstellenden Person anschliessend mit, dass sie durchgeführt worden ist (Art. 65 Abs. 1 NDG). Die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprü- fung ist – wie vorstehend dargelegt (E. 1.4.3 hiervor; Anhang 1 Ziff. II 2 des am 1.9.2023 in Kraft getretenen DSG; AS 2022 491; BBl 2017 6941) mit Inkrafttreten des neuen DSG dahingefallen. Die Mitteilungen nach den Art. 63 Abs. 3 und Art. 64 Abs. 2 NDG sind stets gleichlautend und werden nicht begründet (Art. 66 Abs. 1 NDG). 6.4 Der Entscheid darüber, ob die Auskunft betreffend die in Art. 63 Abs. 2 NDG genannten nachrichtendienstlichen Informationssysteme aufzuschie- ben ist, steht nach Gesetzeswortlaut unter dem Vorbehalt einer Interessen- abwägung; die Auskunft ist aufzuschieben, wenn und soweit überwiegende Interessen an einer Geheimhaltung bestehen. Eine Interessenabwägung ist grund- und konventionsrechtlich geboten; der durch Art. 13 BV und Art. 8 EMRK gewährleistete Anspruch auf Auskunft und Einsicht ist eine unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des Schutzes der Pri- vatsphäre und eine Verweigerung beziehungsweise ein Aufschub der Aus- kunft auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige zu beschränken (Urteil des BVGer A-4729/2020 vom 24. November 2022 E. 5.3.2 und 5.4.3 mit Hinweisen). 6.5 Sobald kein Geheimhaltungsinteresse im Sinne von Art. 63 Abs. 2 NDG (mehr) an Daten besteht, spätestens aber nach Ablauf der Aufbewahrungs- dauer, erteilt der NDB der gesuchstellenden Person nach dem DSG Aus- kunft, sofern dies nicht mit übermässigem Aufwand verbunden ist (Art. 63 Abs. 4 NDG). Die nachträgliche Auskunftserteilung ermöglicht es, die Of- fenlegung sensibler Informationen zu vermeiden, solange überwiegende Geheimhaltungsinteressen bestehen, ohne effektiven Rechtsschutz voll- ständig auszuschliessen; ist die Dauer einer zulässigen Aufbewahrung ab- gelaufen oder sind die überwiegenden Geheimhaltungsinteressen entfal- len, findet das DSG Anwendung und es eröffnet sich der ordentliche Rechtsmittelweg. Der NDB hat die gesuchstellende Person bei Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und ein zuvor gestelltes Auskunftsgesuch nunmehr nach den Bestimmungen zu DSG zu behandeln (vgl. BGE 138 I 6 E. 3.3.5 und 7.5, insbes. E. 7.5.1). 6.6 Nach dem DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden (Art. 8
A-690/2023 Seite 16 Abs. 1 aDSG). Der Inhaber muss der betroffenen Person alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten einschliesslich der verfügbaren Angaben über die Herkunft der Daten (Art. 8 Abs. 2 Bst. a aDSG). Das Auskunftsrecht erfasst sodann Angaben zum Zweck sowie gegebenenfalls die Rechtsgrundlagen des Bearbeitens einschliesslich der Kategorien der bearbeiteten Personendaten, der an der Sammlung Beteiligten und der Da- tenempfänger mitteilen (Art. 8 Abs. 2 Bst. b aDSG). Die Auskunft ist in der Regel schriftlich, in Form eines Ausdrucks oder eine Fotokopie sowie kos- tenlos zu erteilen (Art. 8 Abs. 5 Satz 1 aDSG). Der Inhaber der Datensammlung kann die Auskunft verweigern, einschrän- ken oder aufschieben, soweit ein Gesetz im formellen Sinn dies vorsieht oder es wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (Art. 9 Abs. 1 aDSG). Gemäss Art. 9 Abs. 2 aDSG kann ein Bundesorgan die Aus- kunft zudem verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit dies we- gen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft, erforderlich ist (Bst. a). Abge- sehen von Fällen, in denen eine formelle gesetzliche Grundlage eine Ver- weigerung, eine Einschränkung oder einen Aufschub der Auskunft zulässt beziehungsweise verlangt, steht eine Einschränkung des Auskunftsrechts somit unter dem Vorbehalt einer Interessenabwägung; im Falle einer for- mellen gesetzlichen Grundlage ist diese vom Gesetzgeber bereits gene- rell-abstrakt vorweggenommen worden (vgl. BGE 141 III 119 E. 7.1.1; Urteil des BGer 4A_277/2020 vom 18. November 2020 E. 5.3 m.w.H. ; ferner Urteil A-4725/2020 E. 7.4). Das Auskunftsrecht ermöglicht es der betroffenen Person, die über sie be- arbeiteten Daten zu kontrollieren mit dem Ziel, die Einhaltung der Grund- sätze wie rechtmässige Beschaffung von Daten, Treu und Glauben bei der Bearbeitung, Richtigkeit der Datenbearbeitung in der Rechtswirklichkeit zu überprüfen und deren Durchsetzung zu ermöglichen (Botschaft vom 23. März 1988 zum Bundesgesetz über den Datenschutz [nachfolgend: Botschaft aDSG], BBl 1988 II 413, S. 433). Dazu gehören namentlich die Ansprüche gemäss Art. 25 Abs. 1 aDSG: Bei Vorliegen eines schutzwürdi- gen Interesses kann vom verantwortlichen Bundesorgan verlangt werden, dass es das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt (Bst. a), die Folgen eines widerrechtlichen Bearbeitens beseitigt (Bst. b), oder die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens feststellt (Bst. c). Ferner ver- leiht Art. 25 Abs. 3 Bst. a aDSG dem Gesuchsteller das Recht, vom Bun- desamt die Personendaten berichtigen, vernichten oder die Bekanntgabe an Dritte sperren zu lassen (vgl. auch Art. 5 Abs. 2 aDSG). Gegen
A-690/2023 Seite 17 Verfügungen über datenschutzrechtliche Ansprüche steht dem Betroffenen der Rechtsweg offen (vgl. Art. 33 Abs. 1 aDSG), womit er die Sache einer Überprüfung durch ein unabhängiges Gericht zuführen kann. Das Aus- kunftsrecht ist dergestalt eine verfahrensrechtliche Garantie zum Schutz vor unsachgemässer Datenbearbeitung. Es bildet zusammen mit den wei- teren datenschutzrechtlichen Ansprüchen eine Einheit zur Gewährleistung eines wirksamen Grundrechtsschutzes (vgl. zum Ganzen BGE 147 II 408 E. 6.3 und BGE 144 I 126 E. 8.3.7 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] zu Art. 8 und Art. 13 EMRK; ferner Urteil des BGer 1C_541/2014 vom 13. August 2015 E. 2.5 mit Hinweisen). Angesichts der grossen Bedeutung des Auskunfts- rechts für den Datenschutz sowie die Verwirklichung der Grund- und Kon- ventionsrechte ist die Auskunftsverweigerung auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige zu beschränken (BGE 147 II 408 E. 2.3 in fine). Eine Einschränkung des Auskunftsrechts hat in jedem Fall den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten; sie darf in sachlicher, personeller und zeitlicher Hinsicht nicht weiter gehen, als es zur Erreichung des ver- folgten Zieles erforderlich ist. Schliesslich ist das Interesse an der Geheim- haltung gegenüber dem Interesse des Betroffenen an einer uneinge- schränkten Auskunft abzuwägen (vgl. dazu RALF GRAMINGA/URS MAURER- LAMBROU, Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 9 aDSG). 6.7 Beabsichtigt der Inhaber einer Datensammlung, die Auskunft über die Datenbearbeitung zu verweigern, einzuschränken oder aufzuschieben, hat er die Gründe hierfür anzugeben (Art. 9 Abs. 5 aDSG). Diese spezialge- setzlich verankerte Begründungspflicht ergibt sich bereits aus dem verfas- sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. auch Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung einer Verfügung hat im Allgemeinen den rechtserhebli- chen Sachverhalt sowie die anwendbaren Rechtsnormen zu enthalten und sodann die rechtliche Würdigung (Subsumtion) des Sachverhalts unter die Rechtsnormen aufzuzeigen. In diesem Sinne sind wenigstens kurz die Überlegungen zu nennen, von denen sich die Behörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt. Die Begründung muss – im Sinne einer Minimalanforderung – so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite der behördlichen Beurteilung Rechen- schaft geben und die Verfügung sachgerecht anfechten kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; Urteil des BGer 1C_70/2021 vom 7. Januar 2022
A-690/2023 Seite 18 E. 2.1; Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 14.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Welchen Anforderungen eine Begründung in formeller und materieller Hin- sicht (Begründungsdichte, Begründungsqualität) zu genügen hat, ist im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und der Interessen der Betroffe- nen zu bestimmen. Die Parteien haben zunächst grundsätzlich Anspruch auf eine individuelle Begründung und es muss aus der Verfügung selbst zum Ausdruck kommen, wie die Behörde die konkrete Sachlage rechtlich würdigt; ein Verweis etwa auf (amtliche) Dokumente vermag die Begrün- dung in der Regel nicht (vollständig) zu ersetzen. In materieller Hinsicht ist die Begründungsdichte namentlich abhängig von der Eingriffsschwere des Entscheids, den Vorbringen der Verfahrensbeteiligten sowie der Komplexi- tät des Sachverhalts und der sich stellenden Rechtsfragen. Die Anforde- rungen an die Begründung sind dabei umso höher zu stellen, je grösser der Entscheidungsspielraum der Behörde ist und je stärker ein Entscheid in die individuellen Rechte des Betroffenen eingreift. Umgekehrt vermag eine minimale Begründung zu genügen, wenn die Interessen des Betroffe- nen nur am Rande tangiert sind oder wenn die Gründe für den Entscheid offensichtlich sind. Auch in diesem Fall muss sich der Betroffene jedoch über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn sachge- recht anfechten können, so dass sich die Behörde in der Regel nicht ein- fach damit begnügen darf, zur Entscheidbegründung die anwendbare Rechtsnorm wiederzugeben (Urteil des BGer 1C_328/2020 vom 22. März 2022 E. 3.3.2 mit Hinweisen; Urteile des BVGer A-3484/2018 vom 7. Sep- tember 2021 E. 14.2 und A-1239/2012 vom 18. Dezember 2013 E. 4.2, je mit Hinweisen). Es sind sodann die Besonderheiten des Datenschutzrechts zu beachten. Beabsichtigt die Behörde beispielsweise, die Auskunft über eine Daten- sammlung etwa aus überwiegenden Gründen der inneren oder äusseren Sicherheit oder zum Schutz einer Strafuntersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens zu verweigern oder einzuschränken (Art. 9 Abs. 2 aDSG), so darf der Inhalt der geheim zuhaltenden Daten auch nicht auf dem Weg der Verfügungsbegründung oder der Akteneinsicht bekannt gemacht werden. In diesem Fall rechtfertigen die überwiegenden öffentli- chen Interessen eine Einschränkung der Begründungsanforderungen. Die Behörde darf sich jedoch auch unter diesen Umständen in der Regel nicht darauf beschränken, zur Begründung lediglich auf die ihrer Ansicht nach anwendbare gesetzliche Bestimmung zur Einschränkung der Auskunft zu verweisen. Vielmehr ist zum Schutz von der Auskunftserteilung entgegen-
A-690/2023 Seite 19 stehenden Interessen auf eine umschreibende Begründung auszuwei- chen. Zudem dürfen – zum Ausgleich der reduzierten Begründungsanfor- derungen – im Rechtsmittelverfahren keine hohen Anforderungen an die Beschwerdebegründung gestellt werden (vgl. Urteile des BGer 1C_597/2020 vom 14. Juni 2021 E. 5.3 f., nicht publiziert in BGE 147 II 408, und 1C_522/2018 vom 8. März 2019 E. 3.4; Urteil des BVGer A-1822/2021 vom 7. September 2022 E. 3.4). 7. Nachfolgend ist mit Blick auf die dargelegten gesetzlichen Grundlagen und die hierzu ergangene Rechtsprechung zu klären, ob die Vorinstanz die Auskunftserteilung – soweit sie sich auf Art. 9 Abs. 2 Bst. a aDSG stützt – zu Recht aufgeschoben und ob sie dies auch hinreichend begründet hat. 7.1 Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gilt, wie dargelegt, nicht un- eingeschränkt. Gemäss Art. 9 Abs. 2 Bst. a aDSG kann ein Bundesorgan die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, soweit es wegen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft, erforderlich ist. Als öffentliche Interessen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 Bst. a aDSG fallen insbesondere Sicherheitsinteressen in Betracht. Diese sind nach der Rechtsprechung weit zu verstehen. Eine Einschränkung des Auskunfts- rechts ist allerdings nur erlaubt, wenn eine Gefährdung von Sicherheitsin- teressen nach den Umständen als ernsthaft erscheint. Dies verlangt nach einer Beurteilung im Einzelfall anhand der konkreten Umstände und insbe- sondere der Informationen, zu denen Auskunft verlangt wird (vgl. Urteile des BVGer A-3390/2018 vom 26. März 2019 E. 5.4.2.1 und A-5430/2013 vom 28. Januar 2015 E. 3.5.1 f.). So ist nach den Materialien eine Aus- kunftsverweigerung etwa möglich, wenn Personen Einblick in Datensamm- lungen der Bundesanwaltschaft nehmen wollten und mit der Erteilung der Auskunft Ermittlungsergebnisse und -methoden aufgedeckt würden (Bot- schaft aDSG, S. 455). Das Vorliegen eines öffentlichen Interesses vermag dabei für sich alleine noch keine Einschränkung des Auskunftsrechts zu begründen. Vielmehr sind die berührten Interessen gegeneinander abzu- wägen; eine Einschränkung des Auskunftsrechts ist nur im Fall überwie- gender öffentlicher Interessen zulässig. Dies kann es erforderlich machen, dass die betroffene Person ihr eigenes Interesse darlegt, obschon das Recht auf Auskunft über die Bearbeitung eigener Personendaten im Sinne von Art. 8 aDSG kein besonderes Interesse voraussetzt (Urteil des BGer
A-690/2023 Seite 20 4A_277/2020 vom 18. November 2020 E. 5.3 mit Hinweisen; zum Ganzen Urteil des BVGer A-5560/2018 vom 25. Juni 2019 E. 3.2.1–3.2.3). 7.2 Im Rahmen der Interessenabwägung sind die berührten Interessen zu benennen, zu bewerten und schliesslich einander gegenüberzustellen mit dem Ziel, die berührten Interessen möglichst umfassend zu berücksichti- gen. Die Interessenabwägung ist sodann in der Entscheidbegründung of- fenzulegen, sofern und soweit dies mit der gebotenen Wahrung der schutz- würdigen Geheimhaltungsinteressen vereinbar ist. 7.3 In Bezug auf die Prüfung der rechtlichen Voraussetzungen zur Aus- kunftserteilung über die Datenbearbeitung zum Beschwerdeführer in den Informationssystemen ELD und OSINT-Portal hat sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung auf die Begründung beschränkt, dass der Aus- kunft «überwiegende öffentliche Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a DSG» entgegenstünden. Zwar trifft zu, dass der Inhalt geheim zu haltender Dokumente nicht auf dem Weg der Verfügungsbegründung bekannt gemacht werden darf. Der blosse Verweis auf die nach Auffassung der Vorinstanz anwendbare daten- schutzrechtliche Bestimmung und auf «überwiegende öffentliche Interes- sen» genügt den dargelegten Anforderungen an eine rechtsgenügliche Be- gründung – auch unter Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteressen nach dem NDG respektive der entsprechend eingeschränkten Anforderun- gen an die Begründungspflicht – nicht. 7.4 7.4.1 In ihrer Beschwerdevernehmlassung räumt die Vorinstanz eine Ge- hörsverletzung (zu Recht) selber ein, indem sie unter Verweis auf die von ihr im Beschwerdeverfahren nachgereichten Angaben von einer Heilung der unterbliebenen Feststellung des Sachverhaltes spricht (Vernehmlas- sung, S. 6). Ergänzend führt sie zur Begründung Folgendes an: «Bei den fraglichen Dokumenten geht es einerseits um acht im OSINT-Portal ge- speicherte Presse- und Agenturmeldungen und anderseits um einen Ein- trag in der ELD zu einem Anlass. Der Name des Beschwerdeführers wird im Zusammenhang mit öffentlichen Anlässen erwähnt, die angesichts eini- ger Teilnehmerinnen und Teilnehmer für das Aufgabengebiet des NDB zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung von Bedrohungen der inneren Sicherheit relevant sein könnten.»
A-690/2023 Seite 21 7.4.2 In der als vertraulich klassifizierten Beilage 6 hat die Vorinstanz die von ihr in der Verfügung geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen so- wie das in der Vernehmlassung geltend gemachte Interesse an einer früh- zeitigen Erkennung und Verhinderung von Bedrohungen der inneren Si- cherheit näher substanziiert und begründet. Wie bereits in der Zwischen- verfügung vom 8. September 2023 dargelegt, kann die Einsicht in diese Beilage nicht gewährt werden, da ansonsten die Auskunft über die Daten- bearbeitung auf dem Weg über die Akteneinsicht gewährt würde. Entgegen der Argumentation des Beschwerdeführers kann die Aktenein- sicht in das genannte Dokument weiterhin verweigert werden, wenn die Wahrung der inneren Sicherheit (Art. 27 Abs. 1 Bst. a VwVG) dies erfordert. Nach Auffassung der Vorinstanz rechtfertigt sich der Aufschub deshalb, weil damit einerseits ihre Arbeitsweise, der eigentliche Grund für die Spei- cherung der Daten respektive die geheimhaltungswürdige Arbeit, ander- seits die Einschätzung einer möglichen Gefährdung der inneren Sicherheit durch die Art und Anzahl der Teilnehmer (Nennung von Organisatoren von Anlässen, bei denen die Gefahr von gewalttätigen Ausschreitungen be- stehe), geschützt respektive geheim gehalten werden könnten. Im Hinblick auf die Erkennung und Verhinderung von Bedrohungen der inneren Sicher- heit bestehe weiterhin ein Geheimhaltungsinteresse bezüglich gewisser Teilnehmerinnen und Teilnehmer der entsprechenden Veranstaltungen. Im massgeblichen Dokument bezieht sich die Vorinstanz unter anderem auf diese ergänzende Information. Damit wird dem Beschwerdeführer der we- sentliche Inhalt des Dokuments, soweit die Orientierung mit Rücksicht auf das Geheimhaltungsinteresse möglich ist, mitgeteilt (vgl. dazu Art. 28 VwVG). Nach eingehender Prüfung der zur Beurteilung stehenden Interes- sen kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass einer wei- tergehenden Bekanntgabe respektive der Gewährung einer vollständigen Einsichtnahme in das Dokument überwiegende Geheimhaltungsinteres- sen der Vorinstanz entgegenstehen (vgl. dazu Urteil des BVGer A- 5543/2021 vom 5. Juli 2023 E. 7.3.3). Das Interesse der Vorinstanz an der Geheimhaltung dieses Dokuments ist daher zu schützen. 7.4.3 Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sach- verhalt als auch die Rechtslage frei prüfen kann. Unter dieser Vorausset- zung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und
A-690/2023 Seite 22 soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleich- gestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur- teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (statt vieler BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2; Urteile des BVGer A-714/2018 vom 23. Januar 2019 E. 3.2; A-4061/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.2). Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel namentlich dann als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde über umfas- sende Kognition verfügt und sie eine hinreichende Begründung liefert (Ur- teile des BVGer A-1359/2018 vom 11. März 2019 E. 2.2.2; A-5741/2017 und A-5742/2017 vom 29. Juni 2018 E. 4.2 und A-1617/2016 vom 6. Feb- ruar 2017 E. 2.3.4). Mit Blick auf die hier eingeschränkte Begründungspflicht (E. 6.7 hiervor) erweist sich die im Beschwerdeverfahren nachgeschobene Begründung als rechtsgenüglich. Nachdem die Vorinstanz im Beschwerdeverfahren eine hinreichende Begründung geliefert hat und das Bundesverwaltungs- gericht über eine umfassende Kognition verfügt, kann der Mangel der Ge- hörsverletzung im Beschwerdeverfahren als geheilt werden. 7.5 Unter Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren nachgeschobe- nen Angaben sowie der ergänzenden Ausführungen in der Aktennotiz kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Vorinstanz die Auskunft in der angefochtenen Verfügung vom 9. Dezember 2022 in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 Bst. a aDSG zu Recht aufgeschoben hat. Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die ungenügende Begründung respektive die damit verbun- dene Gehörsverletzung kann im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Im- merhin ist der Gehörsverletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen angemessen Rech- nung zu tragen (vgl. Urteile des BVGer A-2989/2018 vom 4. September 2019 E. 3.6 und E. 10; A-7166/2016 vom 7. November 2017 E. 3.4 und A- 2415/2016 vom 16. Oktober 2017 E. 8.3.4, je m.w.H.). 8. 8.1 Aufgrund des Verfahrensausgangs gilt der Beschwerdeführer als un- terliegend und er hätte die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 VwVG). Der Anspruch auf rechtliches Gehör stellt eine Verfahrenspflicht im Sinne des Art. 63 Abs. 3 VwVG dar. Wurde diese – wie vorliegend – verletzt, ist
A-690/2023 Seite 23 diesem Umstand bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen grundsätzlich angemessen Rechnung zu tragen (vgl. statt vieler Urteile des BGer 1C_123/2023 vom 14. Oktober 2024 E. 14.2 und 9C_39/2020 vom 9. Oktober 2020 E. 2.2). Dem Beschwerdeführer sind daher die Verfah- renskosten nur zur Hälfte aufzuerlegen. Entsprechend hat er die auf Fr. 1'500.– festzusetzenden Verfahrenskosten (vgl. Art. 1 ff. des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]) im Umfang von Fr. 750.– zu tragen. Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 750.– ist dem Be- schwerdeführer nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstat- ten. Der Beschwerdeführer hat dem Bundesverwaltungsgericht hierzu seine Kontoverbindung bekannt zu geben. Der Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 8.2 Ganz oder teilweise obsiegenden Parteien ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist nach dem Gesagten zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) ist sie auf Fr. 2'500.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzulegen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Betrag nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils als Parteient- schädigung zu entrichten. (Urteilsdispositiv auf nächster Seite).
A-690/2023 Seite 24 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– werden dem Beschwerdeführer im Umfang von Fr. 750.– auferlegt. Dieser Betrag wird dem vom Beschwerde- führer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'500.– entnommen. Der Rest- betrag von Fr. 750.– wird ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Der Beschwerdeführer hat dem Bundesverwal- tungsgericht hierzu seine Kontoverbindung bekannt zu geben. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.– zugesprochen. Diese ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils von der Vorinstanz zu bezahlen. 4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das Generalsekretariat VBS und die Vorinstanz.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alexander Misic Roland Hochreutener
A-690/2023 Seite 25 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-690/2023 Seite 26 Zustellung erfolgt an: – den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Ref-Nr. BM481-826; Einschreiben) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde)