B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung I A-6444/2020
Urteil vom 19. November 2025 Besetzung
Richter Alexander Misic (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Benjamin Strässle.
Parteien
gegen
Nachrichtendienst des Bundes NDB, Vorinstanz,
sowie
Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA, Beigeladener.
Gegenstand
Funk- und Kabelaufklärung.
A-6444/2020 Seite 3 Sachverhalt: Erster Rechtsgang A. A.a Der Verein Digitale Gesellschaft und sieben Privatpersonen (nachfol- gend: Gesuchstellende) wandten sich am 31. August 2017 an den Nach- richtendienst des Bundes NDB (nachfolgend: Nachrichtendienst) und stell- ten folgende Rechtsbegehren:
A-6444/2020 Seite 4 Privatsphäre, einschliesslich Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldever- kehrs, auf Schutz vor Missbrauch der persönlichen Daten und die informa- tionelle Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK, Art. 17 UNO-Pakt II, Übereinkommen zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verar- beitung personenbezogener Daten [Konvention Nr. 108 des Europarates, SR 0.235.1]) und in seiner Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) verletzt; [...] Die Gesuchstellenden waren der Ansicht, die Funk- und Kabelaufklärung durch den Nachrichtendienst verletzte sie in schwerwiegender Weise in ih- ren verfassungs- und konventionsrechtlich geschützten Rechten. Sie be- antragten aus diesem Grund, es sei die Aufklärung zu unterlassen und zu- dem die Verletzung ihrer Rechte festzustellen. A.b Der Nachrichtendienst antwortete mit Schreiben vom 28. September 2017, er könne der Forderung, jegliche Tätigkeiten im Bereich der Funk- und Kabelaufklärung zu unterlassen, nicht entsprechen, da er das geltende Nachrichtendienstgesetz anwenden und vollziehen müsse und hierdurch keine durch Verfassung und EMRK garantierte Grundrechte offensichtlich verletzt würden. Darüber hinaus hätten die Gesuchstellenden kein schutz- würdiges Interesse an der Einstellung der Funk- und Kabelaufklärung; sie seien durch die fraglichen Aufklärungsmassnahmen nicht stärker betroffen als jedermann. Der Nachrichtendienst trat entsprechend auf die Rechtsbe- gehren Ziffn. 1, 2, 4, 5 und 6 nicht ein. Das Rechtsbegehren Ziff. 3 wurde als Begehren um Auskunft über die Bearbeitung von Personendaten der Gesuchstellenden durch den Nachrichtendienst entgegengenommen. Es bildete nicht mehr Gegenstand des weiteren Verfahrens. B. Mit Beschwerde vom 30. Oktober 2017 gelangten die Gesuchstellenden (nachfolgend: Beschwerdeführende) an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragten zur Hauptsache, es sei der Nachrichtendienst des Bundes NDB (nachfolgend: Vorinstanz) zu verpflichten, ihre Rechtsbegehren vom 31. August 2017 materiell zu behandeln und darüber mit Verfügung zu ent- scheiden. Als Eventualbegehren stellten sie mehrere, mit ihren Rechtsbe- gehren vom 31. August 2017 übereinstimmende Anträge in der Sache. Die Vorinstanz teilte in seiner Vernehmlassung vom 12. Januar 2018 mit, die Abklärungen hätten ergeben, dass keiner der Beschwerdeführenden im Zusammenhang mit einem Funk- oder Kabelaufklärungsauftrag in der ein- schlägigen nachrichtendienstlichen Datenbank verzeichnet sei. Im Weite- ren führte sie aus, die Funk- und Kabelaufklärung könne zwar mit Eingriffen
A-6444/2020 Seite 5 in grundrechtlich geschützte Positionen einhergehen, die nötigen gesetzli- chen Grundlagen seien jedoch vorhanden und allfällige Eingriffe hielten vor Art. 36 BV und Art. 8 EMRK stand. Mit Urteil A-6143/2017 vom 4. Juni 2019 wies das Bundesverwaltungsge- richt die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es ging davon aus, die Vorinstanz sei auf das Begehren der Beschwerdeführenden im Ergebnis nicht eingetreten. Somit sei einzig zu prüfen, ob den Beschwerdeführenden ein Anspruch auf materielle Beurteilung ihrer Rechtsbegehren zukomme. Das Bundesverwaltungsgericht verneinte dies mit der Begründung, die Be- schwerdeführenden seien von den streitbetroffenen Aufklärungsmassnah- men nicht in stärkerem Mass betroffen als die Allgemeinheit und ihre Be- gehren daher als unzulässige Popularbeschwerde zu qualifizieren. Es ging sodann auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Men- schenrechte (EGMR) ein, der im Zusammenhang mit geheimen Überwa- chungsmassnahmen ausnahmsweise die Beschwerde in abstracto gegen gesetzliche Bestimmungen zulasse, um effektiven Rechtsschutz zu ge- währleisten. Voraussetzung hierfür sei jedoch, dass innerstaatlich kein wirksamer Rechtsbehelf gegen die behauptete Konventionsverletzung be- stehe. Dies sei hier nicht der Fall, stünde den Beschwerdeführenden mit dem datenschutzrechtlichen Auskunftsrecht einschliesslich der (daran an- schliessenden) weiteren datenschutzrechtlichen Ansprüche doch ein Rechtsbehelf zur Verfügung, der effektiven Grundrechtsschutz ermögliche. Die Vorinstanz sei daher auf die Begehren der Beschwerdeführenden zu Recht nicht eingetreten. C. C.a Gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6143/2017 vom 4. Juni 2019 erhoben die Beschwerdeführenden am 8. Juli 2019 Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht. Sie beantragten, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Vor- instanz sei zu verpflichten, ihre Rechtsbegehren vom 31. August 2017 ma- teriell zu behandeln und über die Anträge mittels Verfügung zu entschei- den. C.b Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 1C_377/2019 vom
A-6444/2020 Seite 6 Das Bundesgericht hielt zunächst fest, die Rechtsbegehren der Beschwer- deführenden – Unterlassung von Massnahmen der Funk- und Kabelaufklä- rung – seien auf Art. 25 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (aDSG, AS 1993 II 1953 f.) abzustützen und es sei zu prüfen, ob den Beschwerdeführenden gestützt darauf ein Anspruch auf materielle Beurteilung ihrer Begehren zukomme. Hierfür werde unter anderem ein schutzwürdiges Interesse vorausgesetzt. In Abgrenzung zur Popularbe- schwerde müssten die Gesuchstellenden mithin vom angefochtenen Akt besonders, das heisst stärker als jedermann, betroffen sein. Wo die Grenze zur unzulässigen Popularbeschwerde verlaufe, sei für jedes Rechtsgebiet gesondert zu beurteilen. Ein hinreichendes schutzwürdiges Interesse sei insbesondere dann zu erkennen, wenn dies zur Gewährleis- tung eines hinreichenden Grundrechtsschutzes erforderlich sei. Bei der streitbetroffenen Funk- und Kabelaufklärung handle es sich um eine anlasslose Massenüberwachung von grenzüberschreitenden Tele- kommunikationsströmen, bei der auch ein Grossteil der inländischen Kom- munikation erfasst werde. Von entsprechenden Überwachungsmassnah- men seien sodann Trägerinnen und Träger von (verfassungsrechtlich) ge- schützten Berufsgeheimnissen, beispielsweise Medienschaffende und Rechtsanwälte, speziell betroffen. Bei der verdachtsunabhängigen Mass- enüberwachung bestehe die Gefahr, dass auch solche, besonders vertrau- liche Kommunikationen erfasst, durchsucht und ausgewertet werde, jeden- falls wenn keine besonderen Anordnungen, Verfahren und Kontrollen zu ihrem Schutz vorgesehen seien. Dies könne zu einem sogenannten «chil- ling effect» führen, da Betroffene nicht mehr auf die Vertraulichkeit ihrer Kommunikation vertrauten. Das Bundesgericht bejahte insofern das Beste- hen eines besonderen, sich vom Interesse der Allgemeinheit abhebenden Schutzbedürfnisses, liess die Frage der besonderen Betroffenheit im Kon- text der vom Bundesverwaltungsgericht angenommenen Popularbe- schwerde letztlich jedoch offen, da alle Beschwerdeführenden einen An- spruch auf materielle Behandlung aus Art. 13 EMRK ableiten könnten. Die Bestimmung von Art. 13 EMRK gewährleiste mindestens, dass eine Person, die in vertretbarer Weise behaupte, Opfer einer Konventionsver- letzung zu sein, bei einer nationalen Instanz eine wirksame Beschwerde einlegen könne. Die Wirksamkeit beurteile sich nach den Befugnissen der Behörde, den angefochtenen Akt gegebenenfalls aufzuheben, sowie nach der Gewährleistung der notwendigen minimalen Verfahrensrechte. In Be- zug auf die in Frage stehenden geheimen Überwachungsmassnahmen er- wog das Bundesgericht sodann (BGE 147 I 280 E. 7.1):
A-6444/2020 Seite 7 Im Zusammenhang mit geheimen Überwachungsmassnahmen kann der An- spruch auf wirksamen Rechtsschutz eingeschränkt oder aufgeschoben wer- den, wenn und solange überwiegende Geheimhaltungsinteressen dies recht- fertigen und das Überwachungssystem insgesamt mit Art. 8 EMRK vereinbar ist [...]. Dazu ist jeweils eine Gesamtschau vorzunehmen. Zu prüfen ist, ob das Gesetz angemessene und wirksame Garantien gegen Missbrauch vor- sieht, unter Berücksichtigung nicht nur der materiellen Garantien (Umfang, Dauer und Art der Überwachungsmassnahmen, Voraussetzungen ihrer An- ordnung, usw.), sondern auch der innerstaatlich zur Verfügung stehenden Kontroll- und Beschwerdemöglichkeiten und ihrer Effizienz [...]. Insofern las- sen sich die materiellen und formellen Anforderungen an geheime Überwa- chungssysteme nur schwer trennen; dies erschwert die Formulierung von all- gemeingültigen Aussagen zum minimalen Rechtsschutz [...]. Dieser muss je- denfalls so wirksam wie möglich ausgestaltet werden [...]. Nach den weiteren Erwägungen des Bundesgerichts ist das Recht auf eine wirksame Beschwerde vor dem Hintergrund der Subsidiarität der Individu- albeschwerde an den EGMR gemäss Art. 35 Ziff. 1 EMRK zu sehen. Jede Person, die gemäss Art. 34 EMRK befugt sei, Beschwerde wegen der Ver- letzung von Konventionsrechten an den EGMR zu führen, müsse die Mög- lichkeit haben, ihre Ansprüche zuvor von einem innerstaatlichen Gericht oder mindestens einer unabhängigen innerstaatlichen Behörde überprüfen zu lassen. Zur Individualbeschwerde an den EGMR sei jede Person be- rechtigt, die in vertretbarer Weise behaupte, in einem durch die EMRK an- erkannten Recht verletzt zu sein. Grundsätzlich werde hierbei eine direkte Betroffenheit durch einen Vollzugsakt verlangt. Die Rechtsprechung lasse jedoch ausnahmsweise und insbesondere im Zusammenhang mit gehei- men Überwachungsmassnahmen, die jedermann betreffen könnten, die Anfechtung von Gesetzen in abstracto zu. Dabei differenziere der EGMR hinsichtlich der Anforderungen an die Beschwerdebefugnis (Opfereigen- schaft) danach, ob innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz bestehe. Sei dies nicht der Fall, so sei jedermann, der in den Anwendungsbereich des Gesetzes falle, befugt, hiergegen Beschwerde vor dem EGMR zu erheben (Anfechtung in abstracto), ohne auch nur behaupten zu müssen, konkret Opfer von Überwachungsmassnahmen geworden zu sein. Andernfalls, wenn innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz bestehe, müsse die Person darlegen, mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dem Risiko einer Überwachung ausgesetzt zu sein (probabilité raisonable), damit die Opfer- eigenschaft bejaht werden könne (vgl. Art. 34 EMRK). Vorliegend würden die Beschwerdeführenden in vertretbarer Weise eine Verletzung ihrer durch die EMRK und inhaltlich übereinstimmend durch die Bundesverfassung geschützten Grundrechte geltend machen: Die Funk- und Kabelaufklärung seien als Mittel zur anlasslosen Massenüberwachung
A-6444/2020 Seite 8 ausgestaltet, die einen Grossteil der inländischen Kommunikation erfasse. Zudem würden bereits das Erfassen und Durchsuchen von vertraulicher, durch das Fernmeldegeheimnis und – teilweise – durch Berufsgeheim- nisse besonders geschützter Kommunikation einen Eingriff in die Grund- rechte darstellen. Es bestehe somit eine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass Daten der Beschwerdeführenden von geheimen Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung betroffen seien, weshalb ihre Opfereigenschaft zu bejahen sei. Zu beachten sei auch, dass das datenschutzrechtliche Aus- kunftsrecht, auf welches das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde- führenden hinsichtlich des Rechtsschutzes verwiesen habe, keinen wirk- samen Grundrechtsschutz sicherzustellen vermöge: Nach den nachrich- tendienstlichen Bestimmungen zum Datenschutz könne die Auskunft dar- über, ob Daten einer Person bearbeitet würden, aufgeschoben werden, wenn etwa überwiegende Interessen an einer Geheimhaltung bestünden, maximal bis zum Ende der Aufbewahrungsdauer. Und falls nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen Auskunft erteilt werde, sei ungewiss, ob diese umfassend sei und Angaben etwa auch zur Herkunft der Daten ein- schliesse. Zudem stellten die in den Informationssystemen des NDB ge- speicherten Daten nur einen Bruchteil der im Rahmen des mehrstufigen Prozesses der Funk- und Kabelaufklärung bearbeiteten Daten dar und zu Beginn des Prozesses seien die erfassten Daten noch nicht nach Perso- nen aufgeschlüsselt. Über die Datenbearbeitung, die zu Beginn der Über- wachungsmassnahmen erfolge, könnte daher gar nicht (ohne Weiteres) Auskunft erteilt werden. Zwar würden die nachrichtendienstlichen Bestim- mungen zum Datenschutz für die Dauer des Aufschubs der Auskunft ein indirektes Auskunftsrecht vorsehen. Dieses gewährleiste jedoch per se keine wirksame Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK, son- dern stelle einen objektiven Kontrollmechanismus darf, welcher den Auf- schub der Auskunft teilweise kompensieren könne. Daraus schloss das Bundesgericht (BGE 147 I 280 E. 9.3): Unter diesen Umständen ist es den Beschwerdeführenden nicht möglich, kon- krete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung anzufech- ten. Sie sind deshalb darauf angewiesen, das "System" der Funk- und Ka- belaufklärung in der Schweiz überprüfen zu lassen. [...] Dabei handle es sich nicht um eine abstrakte Normenkontrolle. Gegen- stand der Überprüfung sei vielmehr, ob die vermutete Bearbeitung von Da- ten der Beschwerdeführenden in Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletze. Dabei müssten nicht nur die gesetzliche Grundlage, sondern auch allfällige interne Richtlinien und Weisungen, die
A-6444/2020 Seite 9 effektive Vollzugspraxis sowie die tatsächliche Kontrollpraxis der Aufsichts- behörden berücksichtigt werden. Zwar seien gemäss Art. 190 BV Bundes- gesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsan- wendenden Behörden massgebend. Im Falle eines echten Normkonfliktes zwischen Bundes- und Völkerrecht gingen jedoch grundsätzlich die völker- rechtliche Verpflichtung der Schweiz vor und eine dem Völkerrecht entge- genstehende Bundesgesetzgebung bleibe regelmässig unanwendbar. Dies gelte uneingeschränkt für Abkommen wie die EMRK. Nach den weiteren Erwägungen des Bundesgerichts seien im Rahmen ge- heimer Überwachungsmassnahmen zwar gewisse Einschränkungen des Rechtsschutzes zulässig. Voraussetzung hierfür sei jedoch, dass das be- treffende System insgesamt den grund- und konventionsrechtlichen Anfor- derungen genüge; das Gesetz habe im Zusammenhang mit geheimen Überwachungsmassnahmen angemessene und wirksame Garantien ge- gen Missbrauch vorzusehen. Ob das System insgesamt den Anforderun- gen von Bundesverfassung und EMRK genüge, müsse auf entsprechende Rüge hin mindestens von einer unabhängigen Behörde überprüft werden können, bevor die betroffenen Personen mit Individualbeschwerde an den EGMR gelangten. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des EGMR schloss das Bundesgericht sodann (BGE 147 I 280 E. 9.4): [...] Im Urteil Big Brother Watch (§ 255 f.) [Kammerurteil des EGMR Big Brother Watch und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 13. September 2018, 58170/13, 62322/14 und 24960/15] betonte der EGMR die zentrale Bedeutung des innerstaatlichen Rechtsschutzes bei der Überprüfung von geheimen Mas- senüberwachungssystemen. Ohne die sorgfältige Prüfung von Funktions- weise und Umfang solcher Systeme durch die innerstaatlichen Gerichte, unter Berücksichtigung auch von vertraulichen Unterlagen zur Vollzugspraxis, sei es dem Gerichtshof unmöglich, die EMRK-Konformität solcher Regime zu kon- trollieren. Es sei Aufgabe der nationalen Gerichte, die schwierige Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen vorzunehmen, bevor diese vom EGMR überprüft würden. Dies setzt vorliegend voraus, dass auf die Gesuche der Beschwerdeführenden nach Art. 25 Abs. 1 DSG [heute: aDSG] eingetreten wird. [...] Schliesslich prüfte das Bundesgericht, auf welche der Rechtsbegehren ein- zutreten sei. Es hielt fest, die Beschwerdeführenden würden mit Rechtsbe- gehren Ziffn. 1 und 2 die Unterlassung der Funk- und Kabelaufklärung ver- langen. Das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführenden be- schränke sich jedoch auf den Schutz ihrer eigenen Daten und allenfalls der
A-6444/2020 Seite 10 Daten ihrer Quellen beziehungsweise ihrer Klientschaft. Es erscheine je- doch zweifelhaft, ob es technisch möglich sei, die Daten einzelner Perso- nen von den Aufklärungsmassnahmen auszunehmen. Entsprechend könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Einstellung der Funk- und Kabelaufklärung das einzige Mittel sein könnte, um einen wirksamen Grundrechtsschutz für die Beschwerdeführenden sicherzustellen. Unter diesen Umständen sei auf Rechtsbegehren Ziffn. 1 und 2 einzutreten und im Rahmen der materiellen Beurteilung zu entscheiden, ob und inwieweit die Unterlassungsansprüche begründet seien. Die Feststellungsbegehren seien als Eventualbegehren entgegenzunehmen. Zweiter Rechtsgang D. Das Bundesverwaltungsgericht nahm das Beschwerdeverfahren unter der Verfahrensnummer A-6444/2020 wieder auf. Es gab den Beschwerdefüh- renden Gelegenheit, zum Urteil des Bundesgerichts 1C_377/2019 Stellung zu nehmen und Beweisanträge zu stellen. E. Die Beschwerdeführenden reichten am 10. Mai 2021 eine Stellungnahme ein und stellten verschiedene Beweisanträge. Sie verlangten unter ande- rem die (schriftliche) Befragung von verschiedenen, ihrer Ansicht nach sachverständigen im In- und Ausland wohnhaften Privatpersonen sowie der Geschäftsprüfungsdelegation GPDel, der unabhängigen Aufsichtsbe- hörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND, der für die Ge- nehmigung von Aufträgen zur Kabelaufklärung zuständigen Richterinnen und Richtern des Bundesverwaltungsgerichts und des Zentrums für elekt- ronische Operationen ZEO (heute: Dienst für Cyber- und elektromagneti- sche Aktionen CEA; nachfolgend: Beigeladener). Die Beschwerdeführenden verweisen sodann auf den Rückweisungsent- scheid des Bundesgerichts sowie die (darin zitierte) Rechtsprechung des EGMR und verlangen, es sei in Bezug auf die Massnahmen der Funk- und der Kabelaufklärung auf der Grundlage der technischen Gegebenheiten die effektive Vollzugspraxis zu würdigen. Hierzu sei zu untersuchen, wel- che Datenströme tatsächlich von Aufklärungsmassnahmen erfasst würden, welche Selektoren auf die erfassten Daten angewendet würden und was in der Folge mit den betreffenden Daten geschehe. Im Rahmen der Unter- suchung sei auch die Tätigkeit der Genehmigungs- und Aufsichtsorgane in Betracht zu ziehen und zu prüfen, ob diese die Aufklärungstätigkeit effektiv
A-6444/2020 Seite 11 auf das grund- und konventionsrechtlich zulässige Mass zu begrenzen ver- mögen. Hierbei sei die spezifische Betroffenheit einzelner der Beschwer- deführenden als Journalistin beziehungsweise Journalist (Beschwerdefüh- rende 4, 5 und 6) beziehungsweise als Rechtsanwalt (Beschwerdeführer 7; vormals Gesuchsteller 8 [vgl. hierzu nachfolgend Sachverhalt Bst. G]) zu berücksichtigen und zu prüfen, inwieweit die streitbetroffenen nachrichten- dienstlichen Überwachungsmassnahmen als solche der verdachtsunab- hängigen Massenüberwachung einen Eingriff in den Schutz des Redakti- onsgeheimnisses, den Quellenschutz und das Anwaltsgeheimnis zu recht- fertigen vermögen. Im Hinblick auf die zu beantwortenden Fragen sei durch (schriftliche) Be- fragung der von den Beschwerdeführenden genannten sachverständigen Privatpersonen insbesondere der Aufbau und die Funktionsweise des In- ternets zu eruieren. Damit verbunden sei sodann zu klären, an welchen Punkten des Internets Massnahmen der Kabelaufklärung ansetzen können und welche Möglichkeiten bestünden, festzustellen, ob es sich bei Signa- len um grenzüberschreitende Signale handelt. Schliesslich seien die sach- verständigen Personen zur Effektivität der Verwendung von Suchbegriffen, sogenannten Selektoren, zu befragen sowie zu den Möglichkeiten, bei der Durchführung der Kabelaufklärung die Einhaltung der gesetzlichen Vorga- ben effektiv sicherzustellen. Von den vorgenannten Behörden seien Anga- ben zur Anzahl der Kommunikationsverbindungen zu machen, die von Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung betroffen sein könnten und effektiv betroffen seien. Weiter seien die Vorinstanz und der Beigeladene unter anderem dahingehend zu befragen, an welcher Stelle des Datenver- kehrs Massnahmen der Kabelaufklärung effektiv ansetzen würden, welche Art von Ausstrahlungen von Telekommunikationssystemen im Ausland von der Funkaufklärung erfasst würden, wie Selektoren festgelegt würden und welche Massnahmen bestünden und eingesetzt würden, um die Datenbe- arbeitung effektiv auf das gemäss Gesetz zulässige Mass zu begrenzen. Das Bundesverwaltungsgericht als Genehmigungsbehörde sei dahinge- hend zu befragen, inwieweit die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben überprüft werde beziehungsweise überprüft werden könne und welche Vor- kehren im Hinblick auf einen effektiven Schutz von Grundrechten und Be- rufsgeheimnissen getroffen würden. Und schliesslich seien die Geschäfts- prüfungsdelegation GPDel und die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND als Aufsichtsbehörden zu ersu- chen, Auskunft darüber zu geben, inwieweit sie sich mit (konkreten) Mass- nahmen der Funk- und Kabelaufklärung befassen würden und inwieweit
A-6444/2020 Seite 12 Aufklärungsmassnahmen in der Praxis effektiv auf das gesetzlich zulässige Mass begrenzt würden. F. Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 14. September 2021 auf Abweisung der von den Beschwerdeführenden gestellten Beweisanträge. Die Vorinstanz äussert sich sodann zunächst zur gesetzlichen Grundlage der Funk- und Kabelaufklärung sowie zu den Grundsätzen der nachrich- tendienstlichen Informationsbeschaffung. Im Weiteren legt sie den Gegen- stand der Funk- und der Kabelaufklärung dar und weist darauf hin, dass Aufträge zur Kabelaufklärung einer Genehmigung durch das Bundesver- waltungsgericht und einer Freigabe durch den Vorsteher des Departemen- tes für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS bedürften. Das Bundesverwaltungsgericht überprüfe insbesondere, ob die Kabelaufklä- rung (voraussichtlich) geeignet und notwendig ist, für den im Auftrag ge- nannten Zweck relevante Informationen zu gewinnen. Eine Genehmigung gelte sodann längstens für sechs Monate, wobei die Möglichkeit einer Ver- längerung um jeweils drei Monate bestehe. Eine Verlängerung müsse ebenfalls vom Bundesverwaltungsgericht genehmigt werden, wobei die Vorinstanz in einem solchen Fall anhand aller bislang gewonnenen Ergeb- nisse konkret darzulegen habe, ob diese auf gültigen Suchbegriffen beru- hen, sich in hinreichendem Mass auf sicherheitspolitische Vorgänge im Ausland beziehen und der Auftrag in seiner konkreten Umsetzung verhält- nismässig ist. Im Weiteren äussert sich die Vorinstanz zur Durchführung der Aufträge durch den Beigeladenen, zur Kontrolle von Personendaten vor der Erfassung in einem der nachrichtendienstlichen Informationssys- teme, die Vernichtung nicht benötigter Kommunikationsdaten sowie die Aufsicht und Kontrolle, wobei die Vorinstanz im Wesentlichen auf die ent- sprechenden gesetzlichen Bestimmungen verweist. Die Vorinstanz gibt sodann einen Überblick zum technischen Vorgehen, indem sie getrennt für die Funk- und die Kabelaufklärung das Vorgehen darlegt und fiktive Beispiele zur Veranschaulichung macht. Demnach wer- den für die Kabelaufklärung in einem ersten Schritt auf der Grundlage ins- besondere der sogenannten Geolokalisierung gezielt jene Fernmelde- dienstanbieterinnen angebunden, die relevante grenzüberschreitende Sig- nale führen. Die Fernmeldedienstanbieterinnen würden dem Beigeladenen sodann eine Kopie der Signale übergeben. Gelinge es, die einzelnen Da- tenpakete zusammenzusetzen, erstelle eine Software aus den Rohdaten verwertbare Daten (E-Mails, Sprachnachrichten, Dokumente, Bilder etc.),
A-6444/2020 Seite 13 die zunächst automatisch durch Anwendung der im Auftrag genannten Suchbegriffe (nachfolgend: Selektoren) durchsucht würden. Die hierfür verwendeten Programme würden mit einer reinen Textsuche arbeiten. Bei den Selektoren handle es sich regelmässig nicht um allgemeine Begriffe wie «Bombe», sondern um spezifische Namen oder Identifikatoren wie Te- lefonnummern von verdächtigen Personen oder Organisationen im Aus- land oder von bestimmten Sachbezeichnungen wie Bestellnummern be- stimmter sogenannter Dual-Use-Güter. Ein Grossteil der übermittelten Da- tenmenge könne auf diese Weise ausgeschieden werden; weiterbearbeitet werde deutlich weniger als ein Promille der insgesamt erhobenen Daten. Jene Daten, für welche die automatische Suche einen Treffer ergeben habe, würden sodann durch einen Analysten des Beigeladenen manuell im Sinne einer Vorauswertung auf ihre Relevanz für den jeweiligen Auftrag untersucht. Tauchten in den Daten Namen von Personen oder Organisati- onen in der Schweiz auf, würden diese anonymisiert. Alsdann würden die auf diese Weise aufbereiteten Daten und nur diese der Vorinstanz für die nachrichtendienstliche Auswertung übergeben. Im Rahmen der nicht ge- nehmigungspflichtigen Funkaufklärung würden mit entsprechenden Emp- fangsanlagen Funksignale aufgefangen beispielsweise von Kommunikati- onssatelliten, deren Funkkegel auch die Schweiz abdecken würden. Be- troffen seien spezielle Kommunikationsformen wie Satellitentelefonie, See- funk und militärischer Funk, wobei das Vorgehen ab der automatischen Datenfilterung mit jenem bei der Kabelaufklärung identisch sei. Zusätzlich zu den Angaben über die Funktionsweise der Funk- und Ka- belaufklärung bietet die Vorinstanz die Befragung eines zu Handen des Bundesverwaltungsgerichts namentlich genannten technischen Experten an und stellt einen entsprechenden Beweisantrag. Die Vorinstanz äussert sich schliesslich zur Konventionskonformität der Funk- und Kabelaufklärung, wobei sie zunächst auf die in der Rechtspre- chung des EGMR im Zusammenhang mit Massnahmen zur geheimen Überwachung der Kommunikation entwickelten Mindestanforderungen ein- geht. Nach diesen müssten im innerstaatlichen Recht angemessene Hin- weise auf die Umstände enthalten sein, unter denen die Behörde zur Über- wachung befugt ist, es müsse ersichtlich sein, wer von entsprechenden Überwachungsmassnahmen betroffen sein könne, deren Dauer sei zu be- grenzen, es seien Vorkehren in Bezug auf die Bearbeitung und Löschung der Daten zu treffen und schliesslich müssten ausreichende Kontrollme- chanismen zum Schutz vor Missbrauch vorhanden sein. Diesen Anforde- rungen genügten die Regelungen zur Funk- und Kabelaufklärungen in der
A-6444/2020 Seite 14 Schweiz; in der nachrichtendienstlichen Gesetzgebung seien der Zweck der Aufklärungsmassnahmen und die Umstände der Aufklärung geregelt, die Dauer von Überwachungsmassnahmen sei begrenzt, das Verfahren einschliesslich der Genehmigungspflicht klar und einschränkend geregelt, ebenso wie die Löschung der Kommunikationsdaten und die richterliche Kontrolle von Überwachungsmassnahmen. G. Mit Teilentscheid vom 8. Dezember 2021 wurde das Beschwerdeverfahren in Bezug auf G._______ als durch Tod des Beschwerdeführers gegen- standslos geworden abgeschrieben. H. Die Beschwerdeführenden reichten mit Schreiben vom 7. Januar 2022 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 14. Septem- ber 2021 ein. An ihren Beweisanträgen gemäss der Stellungnahme vom 10. Mai 2021 hielten sie fest: Bei der Beurteilung, ob die Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung mit ihren Grund- und Konventionsrichten in Ein- klang zu bringen seien, habe gemäss dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts auch die effektive Genehmigungs- und Vollzugspraxis so- wie die Effektivität der vorgesehenen Kontrollmechanismen Beachtung zu finden. Es sei mithin erforderlich, die Praxis in Bezug auf die Funk- und Kabelaufklärung zu untersuchen. Die lückenhaften und teils unzutreffen- den Erläuterungen der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung würden jeden- falls nicht ausreichen, um den massgeblichen Sachverhalt zu erstellen. Den Beweisantrag der Vorinstanz unterstützen die Beschwerdeführenden (sinngemäss). In der Sache wiesen die Beschwerdeführenden erneut darauf hin, dass im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung Personendaten unterschiedslos, massenhaft und anlasslos erfasst würden. Die Voraussetzungen für Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung seien dabei zu weit und zu vage formuliert, als dass sich daraus ein wirksamer Schutz vor Missbrauch ergäbe. Im Prinzip könnten sie jedermann in der Schweiz betreffen. Die Vertraulichkeit der Kommunikation sei nicht mehr gewährleistet. Die Folge sei ein «chilling effect». Hinzu komme, dass die Vorinstanz, wie insbeson- dere die Jahresberichte der Geschäftsprüfungsdelegation GPDel aus den Jahren 2019 und 2020 zeigen würden, keine Gewähr dafür zu bieten ver- möge, dass die gesetzlichen Schranken für die Informationsbeschaffung eingehalten werden. Die Beschwerdeführenden kritisieren sodann die Aus- führungen der Vorinstanz zum technischen Vorgehen im Rahmen einer
A-6444/2020 Seite 15 Kabelaufklärung als zu wenig konkret und zumindest teilweise unzutref- fend. Die Datenübermittlung erfolge etwa beim E-Mail-Verkehr oder bei Suchanfragen im Internet serverbasiert, so dass vorab keine Lokalisierung des Empfängers möglich sei. Eine Einschränkung der Aufklärungsmass- nahmen, wie sie die Vorinstanz unter dem Stichwort der Geolokalisierung zu suggerieren versuche, sei daher – wenn überhaupt – nur eingeschränkt möglich. Weiter bestünden Unklarheiten in Bezug auf den von der Vor- instanz verwendeten Begriff der Fernmeldedienstanbieterin, der in den ge- setzlichen Bestimmungen zum Nachrichtendienst keine Erwähnung finde; gemäss den Bestimmungen des Nachrichtendienstgesetzes (NDG, SR 121) könne jede Betreiberin von leitungsgebundenen Netzen und von Telekommunikationsdienstleistungen von der Kabelaufklärung betroffen sein. Somit bleibe offen, ob etwa Anbieterinnen von Interkonnektions- dienstleistungen ebenfalls angebunden würden, obschon sie nicht als Fernmeldedienstanbieterinnen im Sinne des Fernmelderechts gelten wür- den. Das effektive Vorgehen der Vorinstanz bei der Kabelaufklärung im Kontext der gesetzlichen Vorgaben bleibe in wesentlichen Aspekten wei- terhin nicht fassbar. I. Am 18. Februar 2022 wurde den Verfahrensbeteiligten mitgeteilt, dass der bisherige Instruktionsrichter aus betrieblichen Gründen durch Instruktions- richter Alexander Misic ersetzt wird. Am 11. Mai 2022 wurde den Verfahrensbeteiligten sodann die Zusammen- setzung des Spruchkörpers für den Entscheid in der Sache mitgeteilt und den Beschwerdeführenden Gelegenheit gegeben, ein allfälliges Aus- standsbegehren gegen die betreffenden Personen einzureichen. Der In- struktionsrichter wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass gemäss dem Geschäftsreglement für das Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) die Abteilung I unter anderem für die Verfahren nach dem damals geltenden aArt. 65 NDG (AS 2017 4124) zuständig sei und diese Verfahren in der Regel von der Präsidentin oder dem Präsidenten der da- maligen Kammer 1 geführt würden. Es ging kein Ausstandsbegehren ein. J. Die Vorinstanz reichte am 18. August 2022 eine weitere Vernehmlassung ein, in der sie vor dem Hintergrund der Vorbringen der Beschwerdeführen- den insbesondere zur serverbasierten Kommunikation erneut auf das (technische) Vorgehen bei der Kabelaufklärung einging. Sie hielt fest, dass nach der gesetzlichen Konzeption der Kabelaufklärung sämtliche grenz-
A-6444/2020 Seite 16 überschreitende Kommunikation erfasst werden dürfe. Werde jedoch (spä- ter, etwa im Rahmen der manuellen Untersuchung durch den ausführen- den Dienst) erkannt, dass sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befinden würden, dürften die betreffenden Daten nicht ver- wendet werden. Die Vorinstanz wies in diesem Zusammenhang zudem da- rauf hin, dass im Gegensatz zu Ländern, die nachrichtendienstlich von be- sonderem Interesse seien, in der Schweiz sowie in den europäischen Län- dern und den USA ein Grossteil der Datenübertragung verschlüsselt er- folge. Der Inhalt der betreffenden Kommunikation sei daher der Vorinstanz nicht zugänglich; gespeichert würden in solchen Fällen allein die Randda- ten der Kommunikation. K. K.a Mit Verfügung vom 9. September 2022 hat das Bundesverwaltungsge- richt den Verfahrensbeteiligten unter Bezugnahme auf den Rückweisungs- entscheid des Bundesgerichts bekannt gegeben, dass es seiner Entschei- dung in materieller Hinsicht insbesondere die beiden zwischenzeitlich er- gangenen Urteile der Grossen Kammer des EGMR Big Brother Watch und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 25. Mai 2021 sowie Centrum för rättvisa gegen Schweden vom 25. Mai 2021 zu Grunde legen werde. Es verfügte sodann zum Zweck der umfassenden Beurteilung der tatsächli- chen Funktionsweise der Funk- und Kabelaufklärung die folgenden Instruk- tionsmassnahmen (Instruktionsverfügung vom 9. September 2022, act. 44): 1. Die Vorinstanz wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 12. Oktober 2022 eine Stellungnahme in 2 Exemplaren zu den Prüfungspunk- ten gemäss den Urteilen des EGMR [Grand Chamber] in Sachen Centrum för rättvisa gegen Schweden vom 25. Mai 2021, 35252/08, § 275 und Big Brother Watch gegen Grossbritannien vom 25. Mai 2021, 58170/13, 62322/14 und 24960/15, § 361, einzureichen. 2. Das Zentrum für elektronische Operationen ZEO [heute: Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA], das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Kammer NDG [heute: Fachgebiet NDG]), der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB, das Bundesverwaltungsgericht (Abtei- lung I, Kammer 1 [heute: Fachgebiete 1–6]), die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und die Kabelaufklärung UKI, die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND sowie die Geschäftsprü- fungsdelegation GPDel erhalten Gelegenheit, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 12. Oktober 2022 eine Stellungnahme zu den Prüfungspunkten ge- mäss den Urteilen des EGMR [Grand Chamber] in Sachen Centrum för
A-6444/2020 Seite 17 rättvisa gegen Schweden vom 25. Mai 2021, 35252/08, § 275 und Big Brother Watch gegen Grossbritannien vom 25. Mai 2021, 58170/13, 62322/14 und 24960/15, § 361, einzureichen. 3. [...] 4. Die Vorinstanz, das Zentrum für elektronische Operationen ZEO [heute: Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA], das Bundesverwal- tungsgericht (Abteilung I, Kammer NDG), der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB, das Bundesverwaltungsgericht (Abtei- lung I, Kammer 1), die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und die Ka- belaufklärung UKI, die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichten- dienstlichen Tätigkeiten AB-ND sowie die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel werden aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 12. Ok- tober 2022 eine Stellungnahme in 3 Exemplaren zum jeweiligen beiliegenden Fragenkatalog einzureichen. Sofern aus Gründen etwa der Geheimhaltung er- forderlich, ist zusätzlich eine (nötigenfalls zusammenfassende) Stellung- nahme ebenfalls in 3 Exemplaren einzureichen, die parteiöffentlich gemacht werden kann. 5. 5.1. Die Vorinstanz wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 12. Oktober 2022 folgende Unterlagen einzureichen, wobei vertrauliche Un- terlagen als solche zu kennzeichnen sind und die Vertraulichkeit zu begründen ist:
A-6444/2020 Seite 18 Kabelaufklärung sowie aus der Funktaufklärung und insbesondere zu den Themenbereichen gemäss dem beiliegenden Fragekatalog vom 9. September 2022 einzureichen. Vertrauliche Unterlagen sind als solche zu kennzeichnen und die Vertraulichkeit ist zu begründen. 5.3. Das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Kammer NDG) wird aufge- fordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 12. Oktober 2022 die zuhan- den der Geschäftsprüfungsdelegation (GPDel) erstellten Tätigkeitsberichte (Art. 29 Abs. 8 NDG) für die Jahre 2019, 2020 und 2021 zuzustellen. Vertrau- liche Unterlagen sind als solche zu kennzeichnen und die Vertraulichkeit ist zu begründen. 5.4. Die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 12. Oktober 2022 die zuhanden des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS erstatteten Berichte über ihre Prüfungen (Art. 10 Abs. 3 VAND [Ver- ordnung über die Aufsicht über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten (SR 121.3)]) für die Jahre 2019, 2020 und 2021 zuzustellen. Vertrauliche Un- terlagen sind als solche zu kennzeichnen und die Vertraulichkeit ist zu begrün- den. 5.5. Die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel wird aufgefordert, dem Bundes- verwaltungsgericht bis zum 12. Oktober 2022 folgende Unterlagen einzu- reichen, wobei vertrauliche Unterlagen als solche zu kennzeichnen sind und die Vertraulichkeit zu begründen ist:
A-6444/2020 Seite 19 K.c Mit Schreiben vom 11. Oktober 2022 hat die unabhängige Aufsichts- behörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND dem Bundes- verwaltungsgericht ihre Antworten zum Fragenkatalog eingereicht. K.d Mit Schreiben vom 11. Oktober 2022 hat das Bundesverwaltungsge- richt (Abteilung I, Fachgebiete 1–6 [vormals Kammer 1]) eine Stellung- nahme zum Fragenkatalog eingereicht. K.e Am 12. Oktober 2022 reichte das Bundesverwaltungsgericht (Abtei- lung I, Fachgebiet NDG [vormals Kammer NDG]) seine Antworten zum Fra- genkatalog ein. In Bezug auf die Tätigkeitsberichte aus den Jahren 2019, 2020 und 2021 hielt es fest, diese seien entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen ausschliesslich zu Handen der Geschäftsprüfungsdelega- tion GPDel erstellt worden. Über die Herausgabe der drei Berichte habe daher die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel zu befinden. K.f Mit Schreiben vom 28. Oktober 2022 reichte die Geschäftsprüfungs- delegation GPDel dem Bundesverwaltungsgericht ihre Stellungnahme zum Fragenkatalog sowie die zwei Gutachten beziehungsweise Stellungnah- men des Bundesamtes für Justiz (BJ) vom 9. September 2015 und vom 21. September 2015 ein. K.g Am 11. November 2022 überbrachte der Beigeladene dem Bundesver- waltungsgericht persönlich seine Stellungnahme zum Fragenkatalog vom 10. November 2022 in einer parteiöffentlichen Version mit einer parteiöf- fentlichen sowie vier als vertraulich klassifizierte Beilagen, welche einzig für das Bundesverwaltungsgericht bestimmt sind. K.h Ebenfalls am 11. November 2022 überbrachte die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht persönlich die Stellungnahme vom 11. Novem- ber 2022 in einer parteiöffentlichen und in einer ausschliesslich für das Bundesverwaltungsgericht bestimmten Version. Der Stellungnahme lagen 22 als vertraulich beziehungsweise geheim klassifizierte Dokumenten bei. Die Vorinstanz nahm zudem parteiöffentlich zu den Prüfpunkten des EGMR Stellung. K.i Mit Schreiben vom 11. November 2022 reichte der Eidgenössische Da- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB dem Bundesverwaltungs- gericht seine Stellungnahme zum Fragenkatalog ein.
A-6444/2020 Seite 20 L. Zwischenzeitlich, mit Schreiben vom 19. Oktober 2022, reichten die Be- schwerdeführenden eine Stellungnahme ein. Die Beschwerdeführenden wiesen erneut darauf hin, dass die gesetzlich vorgesehene Einschränkung – der Ausschluss einer Datenbearbeitung in Fällen, in denen sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befinden – technisch nicht umgesetzt werden könne; die Adresse im Internetprotokoll (sog. IP-Adresse) gebe im E-Mail-Verkehr lediglich Auf- schluss über den Standort des empfangenden Servers, nicht aber über den Aufenthaltsort des Empfängers selbst. Für die Architektur des Internets hätten Landesgrenzen nur eine beschränkte Bedeutung. Viele in der Schweiz tätige Internetprovider würden Server im Ausland nutzen und auch die von der Vorinstanz beschrieben Suchanfrage mit Google bleibe fernmeldetechnisch nicht in der Schweiz, sondern werde entgegen der Ausführungen der Vorinstanz über einen Server in den Vereinigten Staaten von Amerika abgewickelt, wie eine Geolokalisierung der von der Vorinstanz angegebenen IP-Adresse zeige. Noch einmal komplexer und nicht vorher- sehbar sei sodann die Abwicklung des Datenverkehrs zwischen verschie- denen Internetprovidern (in der Schweiz). Die Schwierigkeiten im Zusam- menhang mit der Lokalisierung von Sender und Empfänger aufgrund des dynamischen Routings habe auch der Gesetzgeber erkannt, weshalb der Vorinstanz mit der Revision des Nachrichtendienstgesetzes die Möglichkeit gegeben werden solle, erfasste Signale zu analysieren, um technische An- gaben über Datenströme zu gewinnen. Das gezielte Auswählen grenzüber- schreitender Datenströme zur Überwachung sei daher nicht möglich. Im Ergebnis werde im Rahmen der Kabelaufklärung vielmehr auch die inlän- dische Kommunikation mitüberwacht. Und selbst wenn inländische Kom- munikation als solche erkannt werde, würden die betreffenden Daten re- gelmässig unverändert und damit nicht anonymisiert an die Vorinstanz übermittelt. Eine effektive Überprüfung des Systems der Kabelaufklärung sei ohne substantielle Kenntnisse darüber, bei welcher Art von Providern und bei was für Datenleitungen beziehungsweise auf welchem Layer die Kabelaufklärung ansetze und welche Arten von Daten ausgewertet wür- den, nicht möglich. M. Das Bundesverwaltungsgericht stellte die eingegangenen parteiöffentli- chen Stellungnahmen beziehungsweise Antworten zu den Fragekatalogen den Beschwerdeführenden und der Vorinstanz zu (Verfügungen vom 8. und 22. Dezember 2022). Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführen-
A-6444/2020 Seite 21 den darüber orientiert, welche nicht parteiöffentliche Stellungnahmen be- ziehungsweise Antworten und Beilagen zu den Akten genommen worden waren. N. N.a Die Beschwerdeführenden reichten mit Schreiben vom 24. März 2023 eine Stellungnahme ein. Sie kritisierten insbesondere, die Vorinstanz und der Beigeladene würden sich zur Praxis im Zusammenhang mit der Funk- und Kabelaufklärung nur pauschal und in allgemeiner Weise äussern, je- denfalls soweit deren Ausführungen zu den Fragenkatalogen und die zu den Akten gegebenen Beilagen parteiöffentlich seien. Zudem seien die Ausführungen gerade in technischer Hinsicht teilweise unzutreffend. Schliesslich reichten die Beschwerdeführenden an die Vorinstanz und an den Beigeladenen gerichtete Ergänzungsfragen ein. N.b Der Beigeladene reichte am 8. Juni 2023 eine Stellungnahme zu den Ergänzungsfragen der Beschwerdeführenden ein. Er wies einleitend da- rauf hin, dass es sich bei der Funk- und Kabelaufklärung um Massnahmen zur Informationsbeschaffung und damit um technische Quellen handle. Diese seien zu schützen, das heisst, Informationen über technische Fähig- keiten, Systemkapazitäten und konkrete Ausführungsmethoden der Funk- und Kabelaufklärung müssten geheim bleiben und könnten nicht (partei- )öffentlich gemacht werden. N.c Die Vorinstanz reichte am 11. Juli 2023 eine Stellungnahme zu den Ausführungen und Ergänzungsfragen der Beschwerdeführenden ein. Die Vorinstanz begründete (weitergehend) insbesondere die Auslassun- gen in ihren Ausführungen zum Fragenkatalog des Bundesverwaltungsge- richts und wies zudem ergänzend darauf hin, dass die zu den Akten gege- benen nicht parteiöffentlichen Beilagen die nachrichtendienstliche Informa- tionsbeschaffung betreffen würden und daher geheim zu halten seien. O. Mit Schreiben vom 11. August 2023 lehnte die Geschäftsprüfungsdelega- tion GPDel das Gesuch des Bundesverwaltungsgerichts um Edition der Tätigkeitsberichte der Genehmigungsinstanz für Aufträge zur Kabelaufklä- rung ab. Die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel hielt fest, die Tätigkeitsberichte seien eine wichtige Grundlage für die Oberaufsicht über die genehmi-
A-6444/2020 Seite 22 gungspflichtigen Beschaffungsaufträge und die Kabelaufklärung. Die Infor- mationen seien ausschliesslich für die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel bestimmt. Das Editionsgesuch des Bundesverwaltungsgerichts sei daher abzuweisen und dieser Entscheid abschliessend. P. Am 7. September 2023 reichte die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI dem Bundesverwaltungsgericht den als vertraulich bezeichneten Bericht über ihre Prüfungen im Jahr 2022 ein. Die Beschwerdeführenden wurden darüber orientiert, dass der Jahresbericht 2022 zu den Akten genommen wurde. Q. Am 14. September 2023 überbrachte die Vorinstanz dem Bundesverwal- tungsgericht die als geheim klassifizierten Leistungsausweise COMINT – der Begriff steht für Communication Intelligence beziehungsweise Fern- meldeaufklärung – für die Jahre 2019 – 2022. Den wesentlichen Inhalt der Berichte hatte die Vorinstanz in einer parteiöffentlichen Stellungnahme vom 5. September zusammengefasst. Die Beschwerdeführenden wurden darüber orientiert, dass das Bundesver- waltungsgericht die als geheim klassifizierten Leistungsausweise COMINT für die Jahre 2019 – 2022 zu den Akten genommen hat. R. Die Beschwerdeführenden reichten am 20. September 2023 eine Stellung- nahme ein. Diese bezog sich auf die Ausführungen der Vorinstanz und des Beigeladenen zu ihren Ergänzungsfragen. Die Beschwerdeführenden machen zunächst geltend, die Geheimhaltung einzelner Ausführungen der Vorinstanz und des Beigeladenen sowie be- stimmter Dokumente sei weder hinreichend begründet noch verhältnis- mässig. Die Vorinstanz und auch der Beigeladene würden die Praxis zur Funk- und Kabelaufklärung entgegen der Anordnung im bundesgerichtli- chen Rückweisungsentscheid bisher nicht hinreichend konkret und (damit) nachvollziehbar darlegen. Dies gelte insbesondere hinsichtlich der Effizi- enz und Zielgerichtetheit der Funk- und Kabelaufklärung sowie des Um- gangs mit besonders schützenswerter Kommunikation etwa von Rechts- anwälten und Journalisten. In diesem Sinne seien auch die von ihnen ge- stellten Zusatzfragen nicht hinreichend konkret beantwortet worden. Die Beschwerdeführenden stellen (erneut) Beweisanträge und verlangen
A-6444/2020 Seite 23 insbesondere den Beizug externer Experten. Diese hätten Angaben zu ma- chen zur tatsächlichen Funktionsweise der Funk- und Kabelaufklärung im Kontext der gesetzlichen Vorgaben sowie zu den mit der Funk- und Ka- belaufklärung verbundenen technischen Implikationen. S. S.a Am 26. September 2023 verfügte das Bundesverwaltungsgericht die folgenden Instruktionsmassnahmen: 1. [...] 2. [...] 3. Ein Verzeichnis über die Akten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens geht an die Beschwerdeführenden. 4. 4.1 Die Vorinstanz, das Zentrum für elektronische Operationen ZEO [heute: Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA], das Bundes- verwaltungsgericht (Abteilung I, Kammer NDG), die unabhängige Kontrol- linstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI sowie der Eidgenössische Da- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB werden aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 27. Oktober 2023 eine Stellungnahme in 3 Exemplaren zum jeweiligen beiliegenden Katalog mit Ergänzungsfragen ein- zureichen und die im Katalog bezeichneten Unterlagen einzureichen, wobei eine allfällige Vertraulichkeit der betreffenden Unterlagen zu begründen ist. Sofern aus Gründen etwa der Geheimhaltung erforderlich, ist zusätzlich eine (nötigenfalls zusammenfassende) Stellungnahme in ebenfalls 3 Exemplaren einzureichen, die parteiöffentlich gemacht werden kann. 4.2 Die Beschwerdeführenden erhalten je ein Exemplar der Kataloge mit Er- gänzungsfragen (Version mit Auslassungen). 4.3 Die Vorinstanz erhält je ein Exemplar der Kataloge mit Ergänzungsfragen (Version ohne Auslassungen und Version mit Auslassungen). 5. Die Vorinstanz wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 27. Oktober 2023 folgende Unterlagen einzureichen, wobei vertrauliche Un- terlagen als solche zu kennzeichnen sind und die Vertraulichkeit zu begründen ist:
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Das Zentrum für elektronische Operationen ZEO [heute: Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA] wird aufgefordert, dem Bundesverwal- tungsgericht bis zum 27. Oktober 2023 folgende Unterlagen einzureichen, wo- bei vertrauliche Unterlagen als solche zu kennzeichnen sind und die Vertrau- lichkeit zu begründen ist:
A-6444/2020 Seite 25 S.e Mit Schreiben vom 28. November 2023 brachte die Vorinstanz ihre Stellungnahme zum Katalog mit Ergänzungsfragen bei; die Stellungnahme wurde in einer parteiöffentlichen und in einer Version für das Bundesver- waltungsgericht eingereicht. Zudem reichte die Vorinstanz dem Bundes- verwaltungsgericht mehrere als vertrauliche bezeichnete Dokumente ein. Am 5. Dezember 2023 überbrachte die Vorinstanz dem Bundesverwal- tungsgericht den als geheim klassifizierten Bericht mit einer Bilanz zur Ka- belaufklärung während der Aufbauphase. Die Verfahrensbeteiligten wur- den darüber orientiert, dass das Bundesverwaltungsgericht den Bericht und weitere als vertraulich bezeichnete Dokumente zu den Akten genom- men hat. S.f Mit Schreiben vom 19. Januar 2024 nahm der Beigeladene zum Kata- log des Bundesverwaltungsgerichts mit Ergänzungsfragen Stellung. T. T.a Mit Schreiben vom 11. März 2024 reichte der Beigeladene dem Bun- desverwaltungsgericht seine Stellungnahme vom 8. März 2024 zur Stel- lungnahme der Beschwerdeführenden vom 20. September 2023 sowie verschiedene als vertrauliche bezeichnete Dokumente ein. Dabei äusserte sich der Dienst auf entsprechende Aufforderung durch das Bundesverwal- tungsgericht hin insbesondere sowie unter Angabe technischer Gegeben- heiten zu bestimmten Ausführungen der Beschwerdeführenden in dessen Stellungnahme vom 20. September 2023, zur Funktionsweise sowie zu den Eigenheiten des Internets sowie zur Übertragung von Signalen über leitungsgebundene Netzte (zwischen verschiedenen Anbietern von Tele- kommunikationsdienstleistungen). T.b Am 12. April 2024 reichte die Vorinstanz eine Stellungnahme zu jener der Beschwerdeführenden vom 20. September 2023 ein. U. Die Beschwerdeführenden reichten am 26. Juni 2024 eine abschliessende Stellungnahme ein. Die Beschwerdeführenden machen unter anderen und zusammengefasst geltend, die Ausführungen des Beigeladenen insbesondere in dessen Stel- lungnahme vom 19. Januar 2024 seien in technischer Hinsicht nicht nach- vollziehbar und/oder unzutreffend. Überdies seien sie rechtlich problema- tisch. Das gilt nach Ansicht der Ansicht der Beschwerdeführenden insbe-
A-6444/2020 Seite 26 sondere für den Begriff des grenzüberschreitenden Signals gemäss Art. 39 Abs. 1 NDG. Dabei handle es sich eigentlich – nach dem Willen des Ge- setzgebers – um eine Schranke beziehungsweise eine Begrenzung der Kabelaufklärung als ein Mittel zur anlasslosen Massenüberwachung. Nach dem Begriffsverständnis des Beigeladenen setze jedoch die Kabelaufklä- rung nicht nur beziehungsweise erst dort an, wo Signale effektiv, das heisst physisch, die Grenze der Schweiz überqueren würden. Vielmehr könnten die Signale jeder Datenübertragungsleitung in der Schweiz ausgeleitet werden und damit auch in grosser Menge inländische Kommunikationen, die nicht das Ziel der Kabelüberwachung sein dürfe. Die gesetzlich vorge- sehene Begrenzung der Kabelaufklärung auf grenzüberschreitende Sig- nale und damit eine Massnahme zum Schutz vor Missbrauch bleibe unter diesen Umständen ohne Wirkung. Die Beschwerdeführenden halten schliesslich an ihren Beweisanträgen auf weitergehende Offenlegung der den Beschwerdeführenden bisher nicht zugänglich gemachten Unterlagen sowie auf Beizug eines externen Experten fest; zur Begründung machen sie (weiterhin) geltend, die Ausführungen der Vorinstanz und des Beigela- denen seien insbesondere in Bezug auf die technischen Gegebenheiten und die effektive Praxis nicht nachvollziehbar beziehungsweise unzutref- fend. V. V.a Am 5. Februar 2025 verfügte das Bundesverwaltungsgericht folgende Instruktionsmassnahme: 1. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 10. März 2025 eine Stellungnahme einzureichen zur Vollzugspraxis betreffend die geänderten da- tenschutzrechtlichen Bestimmungen im Nachrichtendienstgesetz und sich hierbei insbesondere zu folgenden Fragen zu äussern:
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Die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkei- ten AB-ND wird aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 14. April 2025 eine einlässliche Stellungnahme in 4 Exemplaren zu der folgenden Fra- gestellung einzureichen: Prüft die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tä- tigkeiten AB-ND im Rahmen ihrer Tätigkeit die Bearbeitung von Daten aus der Kabelaufklärung durch den NDB auf seine Rechtmässigkeit hin (Prüfung der Einhaltung von Datenbearbeitungsschranken, Protokollierungspflichten, Auf- bewahrungsfristen etc.)? Was ist hierfür gegebenenfalls der Prüfungsrahmen und -umfang? 3. Die Vorinstanz und der Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA werden aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 14. April 2025 eine einlässliche Stellungnahme ein 4 Exemplaren zu den Ausführungen der Beschwerdeführenden in ihren Schlussbemerkungen vom 26. Juni 2024 (insbesondere Randziffern 3–52 und 101–104) einzureichen, wobei nicht par- teiöffentliche beziehungsweise vertrauliche Ausführungen als solche zu kenn- zeichnen sind und die Vertraulichkeit zu begründen ist. 4. Die Vorinstanz und der Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA werden aufgefordert, dem Bundesveraltungsgericht bis zum 12. April 2025 eine Stellungnahme in 4 Exemplaren zu der Frage einzureichen, ob der Dienst für Cyber- und elektromagnetische Aktionen CEA und/oder die Vor- instanz in der Lage sind, verschlüsselte E-Mail-Kommunikation zu entschlüs- seln und (damit) inhaltlich lesbar zu machen, wobei nicht parteiöffentliche
A-6444/2020 Seite 28 beziehungsweise vertrauliche Ausführungen als solche zu kennzeichnen sind und die Vertraulichkeit zu begründen ist. W.b Die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND reichte am 8. April 2025 eine Stellungnahme ein. Sie äusserte sich darin insbesondere zum bisherigen Umfang und Inhalt ihrer aufsichtsrechtlichen Tätigkeit gegenüber der Vorinstanz und dem Beigela- denen. W.c Mit Schreiben vom 11. April 2025 reichte der Beigeladene eine Stel- lungnahme ein. Der Stellungnahme war ein als vertraulich bezeichnetes Dokument betreffend die operativen Fähigkeiten des Beigeladenen beige- legt, verschlüsselte E-Mail-Kommunikation zu entschlüsseln. Der Beigeladene äusserte sich insbesondere zum Begriff des grenzüber- schreitenden Signals gemäss Art. 39 Abs. 1 NDG sowie zu den Möglich- keiten und Vorkehren, inländische Kommunikation von der Kabelaufklä- rung möglichst auszuschliessend beziehungsweise entsprechende Daten zu erkennen, auszusondern und zu vernichten. W.d Die Vorinstanz äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom 11. April 2025 insbesondere zu den Vorgaben und zum Vorgehen bei der Ausson- derung von inländischer Kommunikation, das heisst von Kommunikation, bei der sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befinden (Art. 39 Abs. 2 NDG) im Rahmen der Kabelaufklärung. X. Die Beschwerdeführenden reichten am 23. Mai 2025 ergänzende Schluss- bemerkungen ein. Die Beschwerdeführenden äusserten sich zunächst zu den technischen Gegebenheiten des Internets sowie zur Übertragung elektronischer Kom- munikation. Sie hielten vor diesem Hintergrund sodann an ihrer Auffassung fest, dass es technisch nicht möglich sei, im Rahmen der Kabelaufklärung bei der Ausleitung oder spätestens im Rahmen einer automatischen Filte- rung der ausgeleiteten Daten inländische Kommunikation zuverlässig aus- zuscheiden. Der Begriff des grenzüberschreitenden Signals gemäss Art. 39 Abs. 1 NDG vermöge daher keine begrenzende Wirkung zu entfal- ten und die Kabelaufklärung sei entgegen der Auffassung von Vorinstanz und Beigeladenem weder effizient noch effektiv.
A-6444/2020 Seite 29 Die Beschwerdeführenden hielten schliesslich in grundsätzlicher Weise an ihrer Auffassung fest, wonach die für die Funk- und Kabelaufklärung gel- tende formellgesetzliche Grundlage zu unbestimmt sei. Das gelte insbe- sondere für die Gründe, aus denen eine Funk- oder Kabelaufklärung erfol- gen dürfe, die Voraussetzungen für die Erteilung der Genehmigung einer Kabelaufklärung, die Vorgaben bezüglich der zulässigen Suchbegriffe und die Tätigkeit der Aufsichtsbehörden. Das Gesetz bilde daher keine zu- reichende Hürde, um die Funk- und Kabelaufklärung auf ein zulässiges Mass zu begrenzen. Zudem bestehe kein effektiver nachträglicher Rechts- schutz. Unter diesen Umständen könne nicht gesagt werden, das anwend- bare Recht biete hinreichenden und wirksamen Schutz vor Missbrauch. Y. Y.a Am 30. Juli 2025 reichte die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI dem Bundesverwaltungsgericht die als vertrau- lich bezeichneten Berichte über ihre Prüfungen in den Jahren 2023 und 2024 ein. Mit Schreiben vom 25. August 2025 gab die unabhängige Kon- trollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI die Berichte über ihre Prüfungen für die Jahre 2019 – 2024 in einer teilweise geschwärzten und damit parteiöffentlichen Version zu den Akten. Mit Verfügung vom 1. September 2025 stellte das Bundesverwaltungsge- richt in Aussicht, das Gesuch der Beschwerdeführenden um Einsicht in die erwähnten Berichte für die Jahre 2019 – 2024 im Umfang der Schwärzun- gen abzuweisen und den Beschwerdeführenden den wesentlichen Inhalt der geschwärzten Textpassagen bekannt zu geben. Das Bundesverwal- tungsgericht gewährte der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI hierzu das rechtliche Gehör. Die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI erklärte sich mit Stellungnahme vom 8. September 2025 mit der Bekannt- gabe des wesentlichen Inhalts gemäss der Verfügung vom 1. September 2025 teilweise einverstanden und legte im Übrigen eigene Vorschläge zur Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts vor. Mit Zwischenverfügung vom 9. September 2025 hiess das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Einsicht in die von der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI über ihre jährlichen Prüfungen erstatteten Berichte teilweise gut, wies sie im Umfang der Schwärzungen jedoch ab und gab den Beschwerdeführen- den unter Berücksichtigung der Vorschläge der unabhängigen Kontroll-
A-6444/2020 Seite 30 instanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI zugleich den wesentlichen Inhalt der geschwärzten Textpassagen bekannt. Es gab den Beschwerde- führenden zudem Gelegenheit, eine Stellungnahme einzureichen und Be- weisanträge zu stellen. Die Beschwerdeführenden verlangten mit Stellungnahme vom 10. Oktober 2025 unter Verweis insbesondere auf die durch die Funk- und Kabelaufklä- rung berührten Grundrechte eine weitergehende Offenlegung der Jahres- berichte der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklä- rung UKI. Hinreichende beziehungsweise überwiegende Gründe, den Be- schwerdeführenden jegliche konkreten Informationen zur Vorgehensweise der Vorinstanz und des Beigeladenen sowie zur Tätigkeit der Kontrolli- nstanz vorzuenthalten, seien weder ersichtlich noch würden solche vorge- bracht. Demgegenüber sei es für die Beschwerdeführenden immanent wichtig, die Effektivität der Tätigkeit der Kontrollinstanz abschätzen zu kön- nen, weshalb eine weitergehende Offenlegung geboten sei. Y.b Zwischenzeitlich, mit Verfügung vom 20. August 2025, stellte das Bun- desverwaltungsgericht in Aussicht, das Gesuch der Beschwerdeführenden um (weitergehende) Einsicht in bestimmte nicht parteiöffentliche Vernehm- lassungen und Stellungnahmen der Vorinstanz sowie als vertraulich be- zeichneten Unterlagen abzuweisen und den Beschwerdeführenden den wesentlichen Inhalt der betreffenden Unterlagen bekannt zu geben. Es ge- währte der Vorinstanz und dem Beigeladenen hierzu das rechtliche Gehör. Die Vorinstanz und der Beigeladene erklärten je am 26. August 2025, mit der Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts entsprechend der Verfügung vom 20. August 2025 einverstanden zu sein. Mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025 wies das Bundesverwal- tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Einsicht in be- stimmte Vernehmlassungen und Unterlagen ab und teilte den Beschwer- deführenden zugleich den wesentlichen Inhalt der betreffenden Vernehm- lassungen und Unterlagen mit, beides im Sinne der Erwägungen. Es gab den Beschwerdeführenden Gelegenheit, eine Stellungnahme einzureichen und Beweisanträge zu stellen. Die Beschwerdeführenden reichten am 3. Oktober 2025 eine Stellung- nahme ein. Sie sind in grundsätzlicher Weise der Ansicht, die durch die Funk- und Kabelaufklärung berührten Grundrechte würden eine weiterge- hende Offenlegung der als geheim beziehungsweise vertraulich bezeich-
A-6444/2020 Seite 31 neten Vernehmlassungen und Unterlagen verlangen. Andernfalls könnten sie sich nicht effektiv äussern. Eine derart weitgehende Geheimhaltung vermöge auch der technische Quellenschutz nicht zu rechtfertigen; weder die Vorinstanz noch der Beigeladene würden konkret darlegen, weshalb jegliche weitergehenden insbesondere technischen Angaben geheimhal- tungsbedürftig seien. Entsprechend sei auch die zur Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erforderliche Abwägung der berührten In- teressen nicht in rechtsgenüglicher Weise möglich. Die Beschwerdefüh- renden äusserten sich sodann zu dem mit Zwischenverfügung vom 2. Sep- tember 2025 mitgeteilten wesentlichen Inhalt und stellten Beweisanträge. Y.c Mit Schreiben vom 19. September 2025 kündigte die Vorinstanz an, dem Bundesverwaltungsgericht die als geheim klassifizierten jährlichen Leistungsausweise COMINT für die Jahre 2023 und 2024 per Kurier zu übermitteln. Die Vorinstanz begründete zudem die Geheimhaltung der bei- den Dokumente. Am 22. September 2025 liess die Vorinstanz dem Bundesverwaltungsge- richt per Kurier die Leistungsausweise COMINT der Vorinstanz für die Jahre 2023 und 2024 überbringen. Das Bundesverwaltungsgericht orientierte die Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 23. September 2025 darüber, dass es die Leistungsaus- weise COMINT der Vorinstanz für die Jahre 2023 und 2024 zu den Akten genommen hat. Z. Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die bei den Akten liegenden Unterlagen wird, sofern für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Urteil 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 hat das Bundesgericht den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts A-6143/2017 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an das Bundesverwaltungsgericht zurückgewiesen; der Nachrichtendienst war auf die Begehren der Be- schwerdeführenden nicht eingetreten und das Bundesverwaltungsgericht
A-6444/2020 Seite 32 hatte mit besagtem Urteil den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz be- stätigt. Gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts leitet sich ein Anspruch auf materielle Beurteilung aus Art. 13 EMRK ab. Die Bestimmung sei vor dem Hintergrund der Subsidiarität der Individualbeschwerde an den EGMR zu sehen und es sei aus diesem Grund jeder Person, die nach Art. 34 EMRK befugt ist, Beschwerde an den EGMR zu führen, zuvor die Möglichkeit zu geben, ihre Ansprüche von einem innerstaatlichen Gericht oder mindes- tens einer unabhängigen Behörde überprüfen zu lassen. Das Bundesge- richt referenziert im Weiteren die Rechtsprechung des EGMR zur Be- schwerdebefugnis im Zusammenhang mit geheimen Überwachungsmass- nahmen und kommt in Bezug auf die Beschwerdeführenden zum Ergebnis, dass deren Opfereigenschaft grundsätzlich zu bejahen ist. Auf die Rechts- begehren Ziffn. 1 und 2 der Beschwerdeführenden sei daher einzutreten und die Feststellungsbegehren Ziffn. 4 bis 6 seien als Eventualbegehren entgegenzunehmen. Die gebotene Prüfung, ob das geltende Regime der Funk- und der Kabelaufklärung angemessenen und wirksamen Schutz vor Missbrauch bietet, hat gemäss den Erwägungen des Bundesgerichts an- hand der Prüfpunkte zu erfolgen, die der EGMR in seinem Kammerurteil Big Brother Watch und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 13. Sep- tember 2018 entwickelt hat (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 7–11). Die erwähnte Rechtssache Big Brother Watch und andere gegen Vereinig- tes Königreich war zum Zeitpunkt der bundesgerichtlichen Entscheidung vor der Grossen Kammer des EGMR anhängig. Zwischenzeitlich, am 25. Mai 2021, hat diese ihr Urteil erlassen (Urteil des EGMR [Grosse Kam- mer] Big Brother Watch und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 25. Mai 2021, 58170/13, 62322/14 und 24960/15). Ebenfalls am 25. Mai 2021 entscheid die Grosse Kammer die Streitsache Centrum för rättvisa gegen Schweden, die ebenfalls geheime Überwachungsmassnahmen zum Gegenstand hatte (Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Centrum för rättvisa gegen Schweden vom 25. Mai 2021, 35252/08). Soweit fortan auf die bei- den Urteile Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa Bezug genommen wird, sind damit die jeweiligen Urteile der Grossen Kammer des EGMR gemeint. Die Grosse Kammer hat in den zwei Urteilen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa die von ihr zur Beschwerdebefugnis entwickelte Praxis und damit auch die beiden Kammerurteile (implizit) bestätigt.
A-6444/2020 Seite 33 Gemäss dem Grundsatzurteil der Grossen Kammer in Sachen Roman Zakharov gegen Russland ist hinsichtlich der Beschwerdebefugnis zu dif- ferenzieren, je nachdem, ob innerstaatlich wirksamer Rechtsschutz gegen geheime Überwachungsmassnahmen besteht. Ist dies nicht der Fall, ist je- dermann, der in den Anwendungsbereich eines entsprechenden Gesetzes fällt, befugt, dagegen Beschwerde vor dem EGMR zu erheben, ohne auch nur behaupten zu müssen, konkret Opfer von Überwachungsmassnahmen geworden zu sein. Andernfalls, wenn innerstaatlich wirksamer Rechts- schutz besteht, muss die Beschwerde führende Person darlegen, mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit dem Risiko einer Überwachung ausge- setzt zu sein. Das Bundesgericht hatte dies für die Beschwerdeführenden bejaht (Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 8; vgl. auch zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 166 ff. unter Verweis auf das Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Roman Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015, 47143/06, §§ 166 ff, insbes. §§ 169–171). Es besteht unter diesen Umständen kein Anlass, die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführenden, die im Urteilszeitpunkt gegeben sein muss, ge- stützt auf die beiden zwischenzeitlich ergangenen Urteile der Grossen Kammer des EGMR neu zu beurteilen. Auf die Beschwerde ist mithin im Sinne des Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts 1C_377/2019 einzutreten und es sind die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden materiell zu beurteilen. Hierbei ist davon auszugehen, dass die Beschwer- deführenden zur Hauptsache die Einstellung der Funk- und Kabelaufklä- rung und damit ein Unterlassungsbegehren gestellt haben. Die Feststel- lungsbegehren der Beschwerdeführende sind entsprechend dem Rückwei- sungsentscheid des Bundesgerichts als Eventualanträge entgegenzuneh- men (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 10). Das Bundesgericht hat in seinem Rückweisungsentscheid offen ge- lassen, ob Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung, wie die Be- schwerdeführenden geltend machen, zusätzlich zum Anspruch auf Ach- tung des Privatlebens und der Medienfreiheit weitere Grundrechte berüh- ren und beeinträchtigen. Darauf wird zurückzukommen sein. 2. Dem Bundesverwaltungsgericht kommt bei seiner Entscheidung grund- sätzlich eine uneingeschränkte Prüfungsbefugnis zu. Es überprüft insbe- sondere die Feststellung zum rechtserheblichen Sachverhalt und die Ein- haltung von Bundes- sowie Völkerrecht. Zulässig ist auch die Rüge der Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
A-6444/2020 Seite 34 Das Bundesverwaltungsgericht stellt sodann den Sachverhalt unter Vorbe- halt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG) und wendet das Recht grundsätzlich frei und von Amtes wegen an, ohne an die rechtliche Begründung der Parteibegehren gebun- den zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es würdigt die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss (Urteil des BVGer A-3484/2018 vom 7. September 2021 E. 8 mit Hinweisen). Streitgegenstand 3. 3.1 Näher zu bestimmen ist zunächst der Streitgegenstand. 3.2 Weist das Bundesgericht eine Angelegenheit zur Neubeurteilung an die untere Instanz zurück, so ist diese bei ihrer neuen Entscheidung an den Rückweisungsentscheid gebunden. Wie weit diese Bindung reicht, ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung, die – abgesehen von zulässi- gen Noven – den Rahmen sowohl für neue Tatsachenfeststellungen als auch für die neue rechtliche Begründung vorgibt. Neue Tatsachenfeststel- lungen können grundsätzlich nur zu Streitpunkten berücksichtigt werden, die Gegenstand der Rückweisung waren. Darüber hinaus ist es der unte- ren Instanz untersagt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen Sachverhalt zu Grunde zu legen oder die Sache unter rechtlichen Ge- sichtspunkten zu würdigen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind. Die Bindungswirkung gilt für die Parteien gleichermassen; auf Begehren, die über den Gegenstand der Rückweisung hinausgehen, ist nicht einzutreten und Vorbringen, die das Bundesgericht bereits verworfen hat oder die nicht Gegenstand der Beurteilung durch das Bundesgericht waren, sind im zwei- ten Rechtsgang nicht mehr zu berücksichtigen (BGE 135 III 334 E. 2 und Urteil des BGer 2C_890/2018 vom 18. September 2019 E. 3.2 f., je mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-5464/2023 vom 7. Januar 2025 E. 3.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 3.3 3.3.1 Die Beschwerdeführenden verlangen mit ihren Rechtsbegehren Ziffn. 1 und 2 gemäss dem Schreiben vom 31. August 2017 die Unterlas- sung der Funk- und Kabelaufklärung. Zudem sei die Verletzung von Grund- und Konventionsrechten festzustellen (Rechtsbegehren Ziffn. 4–6 gemäss dem Schreiben vom 31. August 2017).
A-6444/2020 Seite 35 3.3.2 Nach den Erwägungen des Bundesgerichts im Rückweisungsent- scheid sind die Unterlassungsansprüche der Beschwerdeführenden auf Art. 25 aDSG zu stützen (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. C.b). Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung könne, wer ein schutzwürdiges Interesse habe, vom verantwortlichen Bundesorgan verlangen, dass es das widerrechtliche Bearbeiten von Personendaten unterlässt (Bst. a), die Folgen eines wider- rechtlichen Bearbeitens beseitigt (Bst. b) oder die Widerrechtlichkeit des Bearbeitens feststellt (Bst. c). Die Bestimmung gebe mithin einen Anspruch auf Unterlassung, Folgenbeseitigung und – subsidiär – auf Feststellung der Widerrechtlichkeit (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. De- zember 2020 E. 5.2). Das Bundesgericht liess die Frage, ob den Beschwerdeführenden – in Ab- grenzung zur Popularbeschwerde – im Sinne von Art. 25 Abs. 1 aDSG ein schutzwürdiges Interesse an den gestellten Begehren zukomme, letztlich offen (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. C.b). Es erwog, das Erfassen, Durchsuchen, Speichern und Weiterleiten von Daten stelle einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestim- mung dar, die durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützt seien; die er- forderliche minimale Intensität werde bereits mit dem Erfassen und Durch- suchen erreicht. Im Rahmen der Funk- und der Kabelaufklärung würden zudem breite Funk- und Datenströme erfasst, womit das Risiko bestehen, dass auch Daten der Beschwerdeführenden bearbeitet würden. Sofern Kommunikationen von Medienschaffenden betroffen seien, sei ferner auch Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berührt. Es bestehe mithin eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (probabilité raisonable), dass Daten der Beschwerde- führenden von geheimen Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung be- troffen würden, weshalb ihre Opfereigenschaft (Art. 34 EMRK) und damit die Beschwerdebefugnis grundsätzlich zu bejahen sei (vgl. Rückweisungs- entscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 8). Nach den weiteren Erwägungen des Bundesgerichts ermöglichen weder das direkte datenschutzrechtliche Auskunftsrecht gemäss Art. 8 aDSG (AS 1993 II 1947 f.) noch das sogenannte indirekte Auskunftsrecht gemäss aArt. 64 f. NDG (AS 2017 4124 f.) einen wirksamen Rechtsschutz zur Durchsetzung der Ansprüche gemäss Art. 25 aDSG. Die Auskunft gestützt auf Art. 8 aDSG sei, wenn sie nicht aufgeschoben werde, beschränkt auf die verfügbaren Informationen und umfasse somit nicht den gesamten Pro- zess der Funk- und Kabelaufklärung. Den Beschwerdeführenden sei es mithin gestützt auf Art. 8 in Verbindung mit Art. 25 aDSG nicht möglich, konkrete, sie betreffende Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung
A-6444/2020 Seite 36 anzufechten. Eine solche Überprüfung ermögliche auch das indirekte Aus- kunftsrecht nicht. Dieses gewährleiste keine wirksame Beschwerdemög- lichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK, sondern stelle einen objektiven Kon- trollmechanismus dar, welcher den Aufschub beziehungsweise die Ein- schränkung des Beschwerderechts teilweise kompensieren könne (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 9.1 f.). Das Bundesgericht kommt zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführenden unter den vorliegenden Umständen darauf angewiesen sind, das System der Funk- und Kabelaufklärung als solches überprüfen lassen zu können. Dabei handle es sich nicht um eine abstrakte Normenkontrolle. Gegen- stand der Prüfung sie nicht das Gesetz als solches, sondern die (vermu- tete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung. Dies entspreche dem Vorgehen bei der Über- prüfung der Speicherung und Aufbewahrung der Telekommunikationsrand- daten in BGE 144 I 126. Auch in jenem Verfahren hatten die Privatpersonen verlangt, es sei die Bearbeitung ihrer Personendaten zu unterlassen. Der Dienst Überwachung Post und Fernmeldeverkehr ÜPF sei auf die Unter- lassungsbegehren eingetreten und habe so eine unabhängige gerichtliche Überprüfung des Systems der sogenannten Randdatenspeicherung er- möglicht (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 9.3 f.). 3.3.3 Gemäss dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts sieht das geltende Recht keine Möglichkeit vor, konkrete Überwachungsmassnah- men anzufechten – und in diesem Rahmen die Funk- und Kabelaufklärung als solche vorfrageweise einer Überprüfung zuzuführen. Zwar sind, so das Bundesgericht im Weiteren, gewisse Einschränkungen des Rechtsschut- zes bei geheimen Überwachungsmassnahmen zulässig. Solche Ein- schränkungen setzten jedoch voraus, dass das Gesamtsystem der Funk- und Kabelaufklärung den Anforderungen insbesondere von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV genüge (vgl. auch Urteile des EGMR Leander gegen Schweden vom 26. März 1987, 9248/81, § 78–84 und Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, § 68). Die Be- schwerdeführenden seien darauf angewiesen, das System der Funk- und Kabelaufklärung in der Schweiz überprüfen zu lassen. Sie müssten mithin und in Nachachtung der Subsidiarität der Individualbeschwerde an den EGMR die Möglichkeit haben, ihre Ansprüche zuvor vor einem innerstaat- lichen Gericht oder mindestens einer unabhängigen innerstaatlichen Be- hörde geltend zu machen (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom
A-6444/2020 Seite 37
4.1 In einem nächsten Schritt ist zu bestimmen, welche Rechtsgrundlagen einschlägig ist. 4.2 4.2.1 Gemäss dem Rückweisungsentscheid ist zu prüfen, ob die (vermu- tete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im aktuellen Sys- tem der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletzt. Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden – allen voran das Begehren auf Unterlassung der Funk- und Kabelaufklärung – sind dabei materiell- rechtliche auf Art. 25 aDSG zu stützen (Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 5 und 9.3). 4.2.2 Zwischenzeitlich, am 1. September 2023, ist das totalrevidierte Da- tenschutzgesetz vom 25. September 2020 (DSG, SR 235.1) in Kraft getre- ten. Die vormals in Art. 25 aDSG festgelegten Ansprüche und das Verfah- ren im Zusammenhang mit einer widerrechtlichen Datenbearbeitung sind neu in Art. 41 DSG geregelt. Das totalrevidierte Datenschutzgesetz enthält in Art. 70 eine Übergangs- bestimmung für laufende Verfahren. Gemäss dieser ist das totalrevidierte Gesetz nicht anwendbar auf hängige Beschwerden gegen erstinstanzliche
A-6444/2020 Seite 38 Entscheide, die vor seinem Inkrafttreten ergangen sind. Entsprechende Fälle unterstehen dem bisherigen Recht. 4.2.3 Das vorliegende Beschwerdeverfahren war zum Zeitpunkt des In- krafttretens des totalrevidierten Datenschutzgesetzes bereits hängig; die Beschwerde datiert vom 30. Oktober 2017. Gemäss der Übergangsrege- lung in Art. 70 DSG ist somit die Prüfung, ob die (vermutete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im aktuellen System der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletzt, auf die vormals geltenden Bestimmungen des aDSG zu stützen. An diesem Ergebnis ändert vorerst nichts, dass mit der Totalrevision des Datenschutzgesetzes auch die datenschutzrechtlichen Bestimmungen im NDG geändert wurden und dem NDG unmittelbar keine Übergangsbestim- mungen entnommen werden kann. Das NDG enthält keine abschliessende beziehungsweise umfassende datenschutzrechtliche Regelung. Vielmehr gilt dort, wo keine abweichenden Spezialbestimmungen bestehen, das DSG auch für die Vorinstanz (vgl. Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Nachrichtendienstgesetz [nachfolgend: Botschaft NDG], Bundesblatt [BBl] 2014 2105, 2235). Unter diesen Umständen ist die Anwendung der geän- derten nachrichtendienstlichen Bestimmungen ebenfalls gemäss der Über- gangsbestimmung von Art. 70 DSG und nicht nach den allgemeinen inter- temporalrechtlichen Grundsätzen (vgl. hierzu BGE 144 II 273 E. 2.2.4 [be- treffend neue Verfahrensbestimmungen] und BGE 148 I 233 E. 4.4.1 [be- treffend das materielle Recht]) zu beurteilen. Dieses Ergebnis gebietet be- reits der allgemeine Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Gemäss dem Rückweisungsentscheid ist die Prüfung auf das aktuelle Sys- tem der Funk- und Kabelaufklärung zu beziehen (Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 9.3). Welche Bedeutung dem Wort «aktuell» beizugeben ist, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Rück- weisungsentscheid. Es fällt jedoch in Betracht, dass das totalrevidierte Da- tenschutzgesetz zum Urteilszeitpunkt bereits erlassen war; Erlassdatum ist der 25. September 2020. Zudem ist der besondere Charakter der vorlie- genden Prüfung zu beachten: Auf der Grundlage von Art. 13 EMRK und unter Beachtung der Subsidiarität der Individualbeschwerde an den EGMR ist zu prüfen, ob das System der Funk- und Kabelaufklärung insgesamt den Anforderungen insbesondere von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV genügt (Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 7.2 und 9.4). Es erscheint daher weder als vom Bundesgericht beabsichtigt noch als zweckmässig, die Prüfung – entsprechend der Übergangsbestimmung
A-6444/2020 Seite 39 – auf das alte Recht abzustützen; die Beschwerdeführenden wären unter diesen Umständen auf ein neues Begehren um Unterlassung der Funk- und Kabelaufklärung gemäss dem geltenden Recht zu verweisen. Der Prü- fung, ob die (vermutete) Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführenden im aktuellen System der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte verletzt, ist somit gestützt auch auf das zum Urteilszeitpunkt geltende Recht vorzunehmen. Dies wurde bei der Instruktion des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens berücksichtigt. Dort, wo das vormals und gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 70 DSG anwendbare Recht abweichende beziehungsweise insbesondere weitergehende Ansprüche gewährte, ist die Prüfung auch auf das vormalige aDSG zu stützen. 4.3 4.3.1 Das NDG soll revidiert werden. Beabsichtigt ist in einem ersten Revi- sionspaket insbesondere eine komplette Neuregelung der Bestimmungen des vierten Kapitels zur Datenbearbeitung. Diese Änderungen gehen zu- rück auf Empfehlungen und Vorschläge der Geschäftsprüfungsdelegation GPDel betreffend den Umgang mit nachrichtendienstlichen Daten. Zudem sollen die Aufgaben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI an die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nach- richtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND übertragen werden. Die Vernehm- lassung zur geplanten Gesetzesrevision fand im Jahr 2022 statt und bis Ende 2025 soll der Bundesrat die Botschaft zum ersten Revisionspaket zuhanden des Parlaments verabschieden (vgl. den Bericht des Departe- mentes für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS vom 1. Okto- ber 2024, < www.vbs.admin.ch > Sicherheit > Nachrichtendienst > Nach- richtendienstgesetz, abgerufen am 16. Oktober 2025). 4.3.2 Die parlamentarischen Beratungen zur Revision des NDG haben noch nicht begonnen. Der im Rahmen der Vernehmlassung vorgelegte Ge- setzesentwurf vermag daher von vornherein keine – grundsätzlich ohnehin unzulässige – Vorwirkung zu entfalten (vgl. zur Vorwirkung BGE 149 IV 135 E. 2.4 und Urteil des BGer 1B_221/2023 vom 23. Mai 2023 E. 1.2.4 mit Hinweisen). Vorarbeiten zu Gesetzesentwürfen, die noch nicht in Kraft getreten sind, können bei der Auslegung einer geltenden Gesetzesbestimmung unter Umständen berücksichtigt werden. Dabei handelt es sich um eine Ausprä- gung der geltungszeitlichen Auslegung. Eine solche Berücksichtigung ist jedoch nur möglich, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geän- dert, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtsverhältnis-
A-6444/2020 Seite 40 ses angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen; die Vorarbeiten können unter solchen Umständen (unter geltungs- zeitlichen Gesichtspunkten) zum Verständnis des geltenden Rechts beitra- gen (vgl. Urteile des BGer 4A_84/2021 vom 2. Februar 2022 E. 5.2.1 und 2C_784/2018 vom 11. November 2019 E. 5.7, je mit Hinweisen u.a. auf BGE 141 II 297 E. 5.5.3; zur sogenannten authentischen Interpretation, das heisst der Berücksichtigung künftigen Rechts im Rahmen der Recht- sprechung vgl. Urteil des BGer 1B_221/2023 vom 23. Mai 2023 E. 1.2.3). 4.3.3 Gemäss dem erläuternden Bericht vom Mai 2022 zur geplanten Re- vision des NDG erfolgt an verschiedenen Stellen eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes (Erläuternder Bericht vom Mai 2022 zur Revision des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Nach- richtendienst [nachfolgend: Erläuternder Bericht Revision NDG], < www.fedlex.admin.ch > Vernehmlassungen > Abgeschlossene Vernehm- lassungen > 2022 > VBS, abgerufen am 16. Oktober 2025). Die Bestim- mungen des vierten Kapitels über die Datenbearbeitung durch den Nach- richtendienst des Bundes NDB soll jedoch grundlegend neu geregelt wer- den. Bereits aus diesem Grund drängt sich mit Blick auf die dargestellte Rechtsprechung Zurückhaltung bei der Berücksichtigung der Vorarbeiten zum Gesetzesentwurf auf. Eine solche ist umso mehr zu üben, wenn – wie hier – erst das Vernehmlassungsverfahren durchgeführt worden ist und die parlamentarischen Beratungen noch nicht begonnen haben. Erneut ist jedoch auf den bereits erwähnten besonderen Charakter der vor- zunehmenden Prüfung hinzuweisen (vgl. vorstehend E. 3.3.3 und 4.2.3). Auch wenn sich das Bundesverwaltungsgericht Zurückhaltung bei der Be- rücksichtigung der Vorarbeiten zum Gesetzesentwurf auferlegt, scheint es angebracht, dort, wo die geplante Revision des NDG – soweit dies gestützt auf die Vernehmlassungsunterlagen beurteilt werden kann – im Wider- spruch zu den Anforderungen insbesondere gemäss Art. 8 EMRK und Art. 13 BV steht, einen entsprechenden Hinweis anzubringen. Gesetzliche Regelung der Funk- und Kabelaufklärung 5. 5.1 Die Beschwerde richtet sich gegen die Funk- und Kabelaufklärung des Nachrichtendienstes des Bundes NDB. 5.2 Die Hauptaufgabe der Vorinstanz besteht im Beschaffen und Beurtei- len von Informationen und deren Weitergabe an berechtigte Empfänger
A-6444/2020 Seite 41 (vgl. Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2141). Die Funk- und die Kabelauf- klärung sind Teil der nachrichtendienstlichen Informationsbeschaffung. Das NDG unterscheidet zunächst zwischen genehmigungsfreien (Art. 13 ff. NDG) und genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen (Art. 26 ff. NDG) im Inland. Diese Bestimmungen gelten auch, wenn Infor- mationen über Vorgänge im Ausland im Inland beschafft werden (Art. 36 Abs. 2 NDG). Für Beschaffungsmassnahmen im Ausland – zu denen auch die Funk- und die Kabelaufklärung gehören – gelten anderen Regeln. Sie unterliegen mit Ausnahme der Kabelaufklärung keiner Genehmigungs- pflicht und werden vom Nachrichtendienst des Bundes NDB in eigener Ver- antwortung eingesetzt. Die Funk- und Kabelaufklärung sind mithin Teil ei- nes Spektrums von Möglichkeiten der Informationsbeschaffung und die un- terschiedlichen Massnahmen können, was für die nachfolgende Beurtei- lung der Funk- und Kabelaufklärung zu beachten ist, zusammenwirken. 5.3 Die Funkaufklärung erfasst gemäss Art. 38 Abs. 1 NDG elektromagne- tische Ausstrahlungen von Telekommunikationssystemen (insbesondere Telekommunikationssatelliten und Kurzwellensender) im Ausland (vgl. Bot- schaft NDG, BBl 2014 2105, 2177). Sie dient der Beschaffung sicherheits- politisch bedeutsamer Informationen über Vorgänge im Ausland und die Wahrung wichtiger Landesinteressen nach Art. 3 NDG (Art. 38 Abs. 2 NDG). Zuständig ist der Beigeladene (Art. 1 der Verordnung über die elekt- ronische Kriegführung und die Funkaufklärung [VEKF, SR 510.292]). Der Nachrichtendienst des Bundes NDB und der Nachrichtendienst der Armee können dem Beigeladenen Funkaufklärungsaufträge für die in Art. 3 Abs. 3 VEKF genannten Zwecke erteilen (Art. 3 Abs. 1 VEKF). Eine Genehmi- gungspflicht und eine gesetzliche Befristung der Beschaffungsmassnahme ist nicht vorgesehen. Der Beigeladene leitet Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland an den Nachrichtendienst des Bundes NDB weiter (Art. 38 Abs. 4 Bst. a NDG). Im Rahmen der Funkaufklärung erhaltene Da- ten können auch Informationen über Personen im Inland enthalten. Solche Informationen darf der Beigeladene, sofern sie nicht auf eine Gefährdung der inneren Sicherheit hinweisen, nur anonymisiert an den Nachrichten- dienst des Bundes NDB weiterleiten (Art. 38 Abs. 4 Bst. b und Abs. 5 NDG). Andernfalls sind die Daten über Personen und Vorgänge im Inland umgehend zu vernichten, wenn sie als solche erkannt worden sind (Art. 5 VEKF).
A-6444/2020 Seite 42 5.4 Die Kabelaufklärung betrifft grenzüberschreitende Signale aus lei- tungsgebundenen Netzen (Art. 39 Abs. 1 NDG) und damit in erster Linie die Datenübertragung im Internet. Wie die Funkaufklärung dient auch die Kabelaufklärung der Beschaffung von Informationen über sicherheitspoli- tisch bedeutsame Vorgänge im Ausland (Art. 6 Abs. 1 Bst. b NDG). Hierzu werden bestimmte Datenströme auf internationalen Fernmeldekabeln er- fasst, anhand von Suchbegriffen (Selektoren) nach Inhalten abgesucht und der Auswertung zugeführt (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2178). Die Kabelaufklärung wird ebenfalls vom Beigeladenen durchgeführt (Art. 26 Abs. 1 der Nachrichtendienstverordnung [NDV, SR 121.1]). Auf- träge zur Kabelaufklärung sind sodann genehmigungspflichtig (Art. 40 Abs. 1 NDG). Bevor der Nachrichtendienst des Bundes NDB dem Dienst einen Auftrag zur Kabelaufklärung erteilt, muss er die Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts sowie die Freigabe durch die Vorsteherin oder den Vorsteher des VBS einholen (Art. 40 Abs. 2 NDG). Die Genehmigung gilt für höchstens sechs Monate und kann um jeweils höchstens drei Mo- nate verlängert werden (Art. 41 Abs. 3 NDG). Die Einführung der Geneh- migungspflicht wird damit begründet, dass die Kabelaufklärung nur mit der Beteiligung schweizerischer Anbieterinnen von Fernmeldediensten durch- geführt werden kann, denen eine rechtsgültige Anordnung für das Weiter- leiten der entsprechenden Datenströme an den Beigeladenen übergeben werden muss. Das Gesetz sieht daher ein analoges Genehmigungsverfah- ren wie bei den genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen im Inland vor (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2178; vgl. auch nachfolgend E. 6.3.4). Der durchführende Dienst verpflichtet die betroffenen Netzbetreiberinnen und Anbieterinnen von Fernmeldediensten, ihm die Signale zuzuleiten und von ihnen angebrachte Verschlüsselungen zu entfernen (Art. 43 Abs. 2 NDG; Art. 26 ff. NDV). Der Dienst bereitet die Signale anschliessend auf. In einem nächsten Schritt werden die verschiedenen Suchbegriffe (Perso- nalien, Telefonnummern, IP-Adressen, Schlüsselwörter etc.), sogenannter Selektoren, auf die Daten angewendet. Hierzu kann der Dienst der Vor- instanz im Rahmen der genehmigten Kategorien von Suchbegriffen zusätz- liche Suchbegriffe vorschlagen (Art. 27 Abs. 4 NDV). Angaben über schweizerische natürliche und juristische Personen sind als Suchbegriffe nicht zulässig (Art. 39 Abs. 3 NDG). Befinden sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz, so ist die Verwendung der erfassten Signale nicht zulässig; kann der durchführende Dienst solche Signale nicht bereits bei der Erfassung ausscheiden, so sind die beschafften Daten zu
A-6444/2020 Seite 43 vernichten, sobald erkannt wird, dass sie von solchen Signalen stammen (Art. 39 Abs. 2 NDG). Der Beigeladene leitet ausschliesslich Daten an die Vorinstanz weiter, die Informationen zu den für die Erfüllung des Auftrags definierten Suchbegrif- fen enthalten (Art. 42 Abs. 2 Satz 1 NDG). Informationen über Personen im Inland dürfen grundsätzlich nur in anonymisierter Form und nur dann wei- tergeleitet werden, wenn sie für das Verständnis eines Vorgangs im Aus- land notwendig sind (Satz 2). Eine Ausnahme gilt, wenn die Daten Infor- mationen über Vorgänge im In- oder Ausland enthalten, die auf eine kon- krete Bedrohung der inneren Sicherheit der Schweiz hinweisen. In einem solchen Fall leitet der Beigeladene die Daten unverändert an die Vorinstanz weiter (Art. 42 Abs. 3 NDG). 5.5 Die Bearbeitung von Personendaten durch die Vorinstanz ist im 4. Ka- pitel des NDG geregelt. Gemäss Art. 45 Abs. 1 NDG ist die Vorinstanz – entsprechend den allge- meinen datenschutzrechtlichen Grundsätzen – verpflichtet, die Erheblich- keit und die Richtigkeit der ihr übermittelten Personendaten zu kontrollie- ren, bevor sie diese in einer ihrer Informationssysteme erfasst (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 NDG); Erkenntnisse aus der Funk- und Kabelaufklärung wer- den im integralen Analysesystem des NDB (IASA NDB) oder im Restda- tenspeicher bearbeitet (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2178). Bei der Be- urteilung der Erheblichkeit und der Richtigkeit der Daten sind die Datenbe- arbeitungsschranken gemäss Art. 5 Abs. 5–8 NDG zu beachten (Art. 45 Abs. 2 NDG; Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über die Informations- und Spei- chersysteme des Nachrichtendienstes des Bundes [VIS-NDB; SR 121.2]). Gemäss den in Art. 5 NDG festgelegten Grundsätzen der Informationsbe- schaffung beschafft und bearbeitet die Vorinstanz keine Informationen über die politische Betätigung und die Ausübung der Meinungs-, Versamm- lungs- oder Vereinigungsfreiheit in der Schweiz (Abs. 5). Eine Ausnahme gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass eine Person oder Orga- nisation ihre Rechte ausübt, um terroristische, verbotene nachrichten- dienstliche oder gewalttätig-extremistische Tätigkeiten vorzubereiten oder durchzuführen (Abs. 6) sowie zur Beurteilung der Bedrohung, die von Or- ganisationen und Gruppierungen auf der Beobachtungsliste nach Art. 72 NDG ausgehen (Abs. 8). Das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht (Art. 25 Abs. 1 DSG) ist teil- weise spezialgesetzlich im NDG geregelt. Verlangt eine Person Auskunft
A-6444/2020 Seite 44 darüber, ob die Vorinstanz Daten über sie bearbeitet, ist danach zu unter- schieden, in welchem der nachrichtendienstlichen Informationssysteme Daten bearbeitet werden. Für das integrale Analysesystem des NDB (IASA NDB) und den Restdatenspeicher sieht Art. 63 Abs. 2 NDG die Möglichkeit eines Aufschubs der Auskunft vor. Demnach wird die Auskunft aufgescho- ben, wenn und soweit überwiegende, in den Akten zu begründende Inte- ressen an einer Geheimhaltung bestehen im Zusammenhang mit der Er- füllung einer Aufgabe nach Art. 6 NDG, einer Strafverfolgung oder einem anderen Untersuchungsverfahren (Art. 63 Abs. 2 Bst. a NDG). Ebenfalls aufzuschieben ist die Auskunft, wenn und soweit es wegen überwiegender Interessen Dritter erforderlich ist (Art. 63 Abs. 2 Bst. b NDG) oder wenn über die gesuchstellende Person keine Daten bearbeitet werden (Art. 63 Abs. 2 Bst. c NDG). Schiebt die Vorinstanz die Auskunft auf, so teilt sie dies der gesuchstellen- den Person mit. Gleichzeitig weist sie die gesuchstellende Person darauf hin, dass sie das Recht hat, vom Eidgenössischen Datenschutz- und Öf- fentlichkeitsbeauftragten EDÖB zu verlangen, dass er prüfe, ob allfällige Daten rechtmässig bearbeitet werden und ob überwiegende Geheimhal- tungsinteressen den Aufschub rechtfertigen (Art. 63 Abs. 3 NDG). Ein an- deres, eigentliches Rechtsmittel besteht nicht. Der Beauftragte führt auf Verlangen die Prüfung durch und teilt der gesuchstellenden Person mit, dass entweder in Bezug auf sie keine Daten unrechtmässig bearbeitet wer- den, oder dass er bei der Datenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Auskunft Fehler festgestellt und eine Untersuchung nach Art. 49 DSG eröffnet hat (Art. 64 Abs. 1 und 2 NDG). Die Mitteilungen der Vorinstanz und des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten sind stets gleichlautend und werden nicht begründet (Art. 66 Abs. 1 NDG). Ein Rechtsmittel besteht nicht (Art. 66 Abs. 2 NDG). Besteht kein Geheim- haltungsinteresse mehr, erteilt die Vorinstanz der gesuchstellenden Person nach dem DSG Auskunft, sofern dies nicht mit übermässigem Aufwand ver- bunden ist (Art. 63 Abs. 4 DSG). Auch nach dem alten, bis zum Inkrafttreten des DSG geltenden Recht, führte der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB auf Verlangen der gesuchstellenden Person die Prüfung durch. Er teilte dieser sodann jedoch mit, dass entweder in Bezug auf sie keine Da- ten unrechtmässig bearbeitet werden oder dass er bei der Datenbearbei- tung oder betreffend den Aufschub der Auskunft Fehler festgestellt und eine entsprechende Empfehlung im Sinne von Art. 27 aDSG zu deren Be- hebung an die Vorinstanz gerichtet hat (aArt. 64 Abs. 2 und 4 NDG
A-6444/2020 Seite 45 [AS 2017 4124]). Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbe- auftragte EDÖB wies die gesuchstellende Person zudem darauf hin, dass sie vom Bundesverwaltungsgericht verlangen könne, die Mitteilung oder den Vollzug der Empfehlung zu überprüfen (aArt. 64 Abs. 3 NDG). Das Bundesverwaltungsgericht führte sodann auf Verlangen die Prüfung nach aArt. 64 Abs. 3 NDG durch und teilte der gesuchstellenden Person an- schliessend mit, dass sie durchgeführt worden ist (aArt. 65 Abs. 1 NDG). Kam es bei der Datenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Aus- kunft zu Fehlern, so richtete das Bundesverwaltungsgericht eine Verfügung zu deren Behebung an die Vorinstanz. Gleiches galt, wenn die Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB nicht befolgt wurde. Der Vorinstanz stand sodann eine Beschwerderecht gegen Verfügungen des Bundesverwaltungsgerichts zu (aArt. 65 Abs. 2 NDG). Die Mitteilungen des Bundesverwaltungsgerichts waren dabei wie jene des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB stets gleichlautend und wurden nicht begründet. Sie konnten zudem auch nach altem Recht nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden (aArt. 66 NDG). 5.6 Nicht benötigte Daten aus Beschaffungsmassnahmen der Funk- und Kabelaufklärung vernichtet der Beigeladene so rasch wie möglich (Art. 38 Abs. 6 und Art. 42 Abs. 4 NDG). Die gewonnenen Resultate sind spätes- tens im Zeitpunkt der Beendigung des jeweiligen Auftrags zu löschen (Art. 4 Abs. 1 VEKF; Art. 28 Abs. 1 NDV). Die erfassten Kommunikationen sind sodann spätestens 18 Monate, Verbindungsdaten beziehungsweise Randdaten spätestens 5 Jahre nach deren Erfassung zu vernichten (Art. 4 Abs. 2 und 3 VEKF; Art. 28 Abs. 2 und 3 NDV). Die Vorinstanz ihrerseits überprüft periodisch in allen Informationssyste- men, ob die erfassten Personendaten zur Erfüllung ihrer Aufgaben weiter- hin notwendig sind. Nicht mehr benötigte Daten werden gelöscht und un- richtige Daten grundsätzlich korrigiert oder ebenfalls gelöscht (Art. 45 Abs. 4 NDG). Die Aufbewahrungsdauer und das Löschen von Daten ist im Verordnungsrecht geregelt (Art. 47 Abs. 2 Bst. e und f NDG). Demnach be- trägt die Aufbewahrungsdauer für Daten, die im integralen Analysesystem des NDB (IASA NDB) erfasst werden, höchstens 45 Jahre (Quellendoku- mente) beziehungsweise 15 Jahre (Originaldokumente, die nicht mit einem Quellendokument referenziert sind; Art. 21 VIS-NDB). Ist die Aufbewah- rungsdauer abgelaufen, löscht die Vorinstanz die Daten in den Informa- tions- und Speichersystemen innerhalb von drei Monaten und bietet sie dem Schweizerischen Bundesarchiv BAR an (Art. 8 Abs. 2 VIS-NDB).
A-6444/2020 Seite 46 5.7 Im Bereich der Funk- und Kabelaufklärung besteht – anders als bei ge- nehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen im Inland gemäss Art. 33 NDG – keine Mitteilungspflicht nach Abschluss einer Funk- oder Kabelaufklärung; die Funk- und Kabelaufklärung sind nicht auf die Fern- meldeanschlüsse von bestimmten Personen ausgerichtet, sondern auf die Aufklärung von sicherheitspolitisch bedeutsamen Informationen in Funk- ausstrahlungen oder Kabelübermittlungen aus dem Ausland (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2171). 5.8 Die Funk- und Kabelaufklärung unterliegen gemäss Art. 79 NDG der Aufsicht durch eine verwaltungsinterne unabhängige Instanz, die unabhän- gige Instanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI. Diese prüft die Funk- aufklärung auf Rechtmässigkeit und beaufsichtigt den Vollzug der geneh- migten und freigegebenen Aufträge zur Kabelaufklärung (Abs. 1). Sie prüft die Aufträge an den durchführenden Dienst sowie die Bearbeitung und Weiterleitung der Informationen, die dieser erfasst hat. Dazu erhält sie von den zuständigen Stellen Zugang zu allen zweckdienlichen Informationen und Anlagen (Abs. 2). Aufgrund der Überprüfung kann sie Empfehlungen abgeben und insbesondere beim VBS beantragen, dass Aufträge zur Funkaufklärung eingestellt und Informationen gelöscht werden (Abs. 3; vgl. auch Art. 10 der Verordnung über die Aufsicht über die nachrichten- dienstlichen Tätigkeiten [VAND, SR 121.3]). Überdies unterliegt die Vorinstanz der Aufsicht durch die unabhängige Auf- sichtsbehörde über die nachrichtendienstliche Tätigkeit AB-ND (Art. 76–78 NDG) und der parlamentarischen Oberaufsicht durch die Geschäftsprü- fungs- und die Finanzdelegation (Art. 81 Abs. 1 NDG). Grundrechtsbeeinträchtigung 6. 6.1 Die Beschwerdeführenden machen eine Verletzung mehrerer durch die Bundesverfassung und die EMRK geschützter Grundrechte geltend. Sie rügen, das vermutete Erfassen, Durchsuchen, Speichern und Weiterleiten ihrer Daten verletze ihr Recht auf Achtung des Intim-, Privat- und Familien- lebens, einschliesslich der Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldever- kehrs, sowie ihren Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (Art. 8 EMRK; Art. 13 BV), ihre Meinungs- und Informations- sowie die Me- dienfreiheit (Art. 10 EMRK; Art. 16 und 17 BV), ihre Versammlungsfreiheit (Art. 11 EMRK; Art. 22 BV), ihre persönliche Freiheit und Bewegungs-
A-6444/2020 Seite 47 freiheit (Art. 8 EMRK; Art. 10 Abs. 2 BV) sowie die Unschuldsvermutung (Art. 6 EMRK; Art. 32 BV). Das Bundesgericht hat die Frage, welche Grundrechte berührt sind, im Rahmen der Eintretensfrage nicht abschliessend beurteilt (Rückweisungs- entscheid 1C_399/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 8.1). Im Folgenden ist daher zunächst auf die Schutzbereiche der als verletzt gerügten Grund- und Konventionsrechte einzugehen (nachfolgend E. 6.2). Anschliessend ist zu prüfen, ob die in Frage stehende Funk- und Kabelaufklärung die (sachlichen) Schutzbereiche der als verletzt gerügten Grund- und Konven- tionsrechte berührt und zudem die für eine Beeinträchtigung der grund- rechtlichen Ansprüche notwendige minimale Intensität (vgl. Art. 35 Ziff. 3 Bst. b EMRK) erreicht wird (nachfolgend E. 6.3). Gegebenenfalls wird so- dann zu prüfen sein, ob die Beeinträchtigung gerechtfertigt werden kann oder ein unzulässiger Eingriff vorliegt (nachfolgend E. 7 ff.; vgl. zur Termi- nologie des EGMR [«ingérence» bzw. «interference»] die Überschriften zu den §§ 324 ff. im zit. Urteil Big Brother Watch und andere; zudem zur Un- terscheidung zwischen [sachlichem] Schutzbereich und Grundrechtsbeein- trächtigung CHRISTOPH RAESS, Die Grundrechtsbeeinträchtigung, 2020, Rz. 182 ff, insbes. Rz. 208 ff. und Rz. 223 ff., je mit Hinweisen). 6.2 6.2.1 Im Vordergrund der Beschwerde steht die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens beziehungsweise – in der Termi- nologie der Bundesverfassung – der Privatsphäre. Die EMRK verankert in Art. 8 Ziff. 1 namentlich den Anspruch jeder Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens sowie ihrer Korrespondenz. Im Wesentlichen derselbe Schutz ergibt sich aus Art. 17 des Internationa- len Paktes über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2; nachfol- gend: UNO-Pakt II) und Art. 13 Abs. 1 BV. Der Begriff des Privatlebens ist weit zu fassen und keiner abschliessenden Definition zugänglich. Das Recht auf Achtung des Privatlebens umfasst in sachlicher Hinsicht insbe- sondere die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzubauen und zu entwickeln, und gewährleistet insoweit die Interaktion einer Person mit anderen (vgl. Urteil des EGMR [Grosse Kammer] L.B. gegen Ungarn vom 9. März 2023, 36345/16, §§ 102 f.; Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010, 35623/05, §§ 43 f.; BGE 144 I 126 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1C_39/2021 vom 29. November 2022 E. 4.3 mit Hinweisen [nicht publiziert in BGE 149 I 218]).
A-6444/2020 Seite 48 Ein besonders schützenswerter Teil des Privatbereichs ist die Korrespon- denz (Art. 8 Ziff. 1 EMRK) beziehungsweise der Brief-, Post- und Fernmel- deverkehr (Art. 13 Abs. 1 BV). Die Konventionsbestimmung ist technik- neutral formuliert. Der weite Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasst mithin alle (modernen) Formen der Nachrichten- und Datenübermittlung in- folge Kommunikation (Urteil des EGMR Michaud gegen Frankreich vom 6. Dezember 2012, 12323/11, § 90; vgl. übereinstimmend für Art. 13 Abs. 1 BV BGE 140 I 353 E. 8.3). Die Kommunikation mit fremden Mitteln gegen- über Drittpersonen soll geheim geführt können; sie soll, wenn sie durch eine Fernmeldedienstanbieterin erfolgt, unter Achtung der Geheim- nissphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass der Staat Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen die Betroffenen verwen- det. Geschützt ist dabei nicht nur der Inhalt der Kommunikation. Der Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privatlebens erfasst in sachli- cher Hinsicht auch die sogenannten Randdaten beziehungsweise Verbin- dungsdaten des Kommunikationsvorgangs. Randdaten sind Daten dar- über, wer mit wem, wann, wie lange und von wo aus kommuniziert hat. Auszugehen ist mithin von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Die Kommunikation soll vertraulich und vor staatlicher Kenntnisnahme und weiterer Bearbeitung geschützt erfolgen können (vgl. Urteile des EGMR Ekimdzhiev und andere gegen Bulgarien vom 11. Januar 2022, 70078/12, §§ 372 und 376 [unter Verweis auf das zit. Ur- teil Centrum för rättvisa, §§ 238–244] und Copland gegen Vereinigtes Kö- nigreich vom 3. April 2007, 62617/00, § 41–43; BGE 144 I 126 E. 4.1 und E. 6.2; BGE 140 I 353 E. 8.3, je mit Hinweisen). Einen verstärkten Schutz (une protection renforcée) geniesst die Vertrau- lichkeit der Kommunikation im Verhältnis zwischen Rechtsanwälten und ih- ren Mandanten; für ein rechtsstaatliches, faires Verfahren ist die Tätigkeit von Rechtsanwälten und damit die Notwendigkeit eines Vertrauensverhält- nisses zwischen Rechtsanwalt und Mandant von herausragender Bedeu- tung. Die Konvention gewährt der Vertraulichkeit der Beziehung zwischen Rechtsanwalt und Mandant insofern einen zusätzlichen Schutz, als der Vertraulichkeit der betreffenden Kommunikation im Rahmen der Beurtei- lung der Notwendigkeit eines Eingriffs erhöhtes Gewicht zukommt (vgl. zit. Urteil Michaud, §§ 117 ff., insbes. § 118 f., bestätigt im Urteil des EGMR Laurent gegen Frankreich vom 24. Mai 2018, 28798/13, §§ 43 f. und 47; auch bereits das Urteil des EGMR Niemietz gegen Deutschland vom 16. Dezember 1992, 13710/88, § 37).
A-6444/2020 Seite 49 In persönlicher Hinsicht erfasst der Schutzbereich alle an der Kommunika- tion teilnehmenden Personen, das heisst den Absender ebenso wie den Empfänger einer Mitteilung (vgl. Urteil des EGMR Valentino Acatrinei ge- gen Rumänien vom 25. Juni 2013, 18540/04, §§ 51–53). Befinden sich der Sender und/oder der Empfänger im Ausland, ist für die Frage der Gerichts- barkeit im Zusammenhang mit der Überwachung der Kommunikation ent- scheidend, wo die Kommunikation abgefangen, durchsucht und verwendet wird (Urteil des EGMR Wieder und Guarnieri gegen Vereinigtes Königreich vom 12. September 2023, 64371/16 und 64407/16, §§ 87 ff., insbesondere §§ 90–95). Grundrechtsberechtigt sind sodann – soweit hier von Interesse – sowohl natürliche also auch juristische Personen (Urteil des EGMR Tele- graaf Media Nederland Landelijke Media B.V. und andere gegen die Nie- derlande vom 22. November 2012, 39315/06, §§ 7 und 118; vgl. im Ergeb- nis auch die zit. Urteile Big Brother Watch und andere [Beschwerdeführerin war unter anderem eine Bürgerrechtsorganisation] und Centrum för rätt- visa; [Beschwerdeführerin war eine Stiftung]; zudem das Urteil des EGMR Liberty und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 1. Juli 2008, 58243/00, § 56 f. [Beschwerdeführerin war unter anderem eine Bürger- rechtsorganisation]; ferner BGE 148 I 226 E. 5.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; SCHWEIZER/STRIEGEL, in: St. Galler Kommentar zur Bun- desverfassung, 4. Aufl. 2023, Art. 13 Rz. 83 f.; zum örtlichen Geltungsbe- reich MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskon- vention [EMRK], 3. Aufl. 2020, Rz. 61 f.). 6.2.2 Die Beschwerdeführenden 4 bis 6 machen sodann geltend, sie seien als Medienschaffende tätig. Sie sehen durch Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zusätzlich die Medienfreiheit verletzt. Die Bundesverfassung gewährleistet in Art. 17 die Medienfreiheit, das heisst die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer For- men der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen. Durch die EMRK wird die Medienfreiheit als Teilgehalt der Freiheit der Meinungsäusserung gemäss Art. 10 Ziff. 1 EMRK ge- schützt. Die Medienfreiheit enthält in sachlicher Hinsicht eine spezifische Gewährleistung freier öffentlicher, das heisst an einen nicht von Vornherein eingeschränkten Personenkreis adressierter, Äusserungen (BGE 128 IV 53 E. 5c). Sie gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfrei- heit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist der gesamte Prozess der Herstellung und Veröffentlichung eines Medienerzeugnisses und somit insbesondere
A-6444/2020 Seite 50 die Recherchetätigkeit des Journalisten, die Herstellung des Mediener- zeugnissen und deren Verbreitung beziehungsweise Publikation (BGE 147 I 463 E. 5.3 und BGE 144 I 126 E. 4.1, je mit Hinweisen; Urteil des EGMR Dammann gegen die Schweiz vom 25. April 2006, 77551/01, § 52). Ent- sprechend schliesst der Schutzbereich der Medienfreiheit in persönlicher Hinsicht alle natürlichen und juristischen Personen ein, die die an der Her- stellung und Veröffentlichung eines Medienerzeugnisses beteiligt sind. Die Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen hat in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Ins- besondere leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle be- hördlicher Tätigkeiten (BGE 141 I 211 E. 3.1 mit Hinweisen; vgl. zudem BGE 143 I 194 E. 3.1 und ). Dabei kommt periodisch erscheinenden Medi- enprodukten nach der Rechtsprechung des EGMR eine herausgehobene Stellung für die Meinungsbildung zu. Staatliche Eingriffe in diesem Bereich unterliegen daher entsprechend höheren Schranken – bei gleichzeitig hö- heren Anforderungen an die Berichterstattung (vgl. ROBERT ESSER, in: Löwe-Rosenberg, EMRK, Grosskommentar, Band 12, 27. Aufl. 2024, Art. 10 EMRK Rz. 22 mit Hinweisen, u.a. auf das Urteil des EGMR Ruoka- nen und andere gegen Finnland vom 6. April 2010, 45130/06, §§ 33 ff.). Unter Umständen kann auch die Tätigkeit von Nichtregierungsorganisatio- nen oder Bloggern in sozialen Netzwerken unter die konventionsrechtlich geschützte Pressefreiheit fallen (vgl. Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Magyar Helsinki Bizottság gegen Ungarn vom 8. November 2016, 18030/11, §§ 159, 166 und 168). Anerkannt und in Art. 17 Abs. 3 BV explizit als verfassungsmässiges Recht verankert ist das Recht von Journalisten, Informationsquellen geheim zu halten (Redaktionsgeheimnis). Dieser sogenannte Quellenschutz ist eine Grundvoraussetzung der in einer demokratischen Gesellschaft unerlässli- chen Medienfreiheit; ein unzureichender Quellenschutz kann Informanten abschrecken und so die Aufgabe der Medien als «public watchdog» ge- fährden (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 442; Urteil des EGMR Jecker gegen die Schweiz vom 6. Oktober 2020, 35449/14, § 33; Urteil des EGMR Voskuil gegen die Niederlande vom 22. November 2007, 64752/01, §§ 64 f.; BGE 151 IV 153 E. 3.2 und E. 3.3.3 f.). Der Schutz journalistischer Quellen schützt – in sachlicher Hinsicht – in erster Linie die Identität von Quellen, schliesst aber auch die Inhalte der betreffenden Angaben und Re- cherchen mit ein (vgl. Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 27. März 1996, 17488/90, § 39, bestätigt mit
A-6444/2020 Seite 51 dem zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 442 f.; zit. Urteil Telegraaf Media Nederland Landelijke Media B.V., §§ 125 ff.; BGE 140 IV 108 E. 6.7–6.9). Der Schutzbereich des Quellenschutzes erstreckt sich in per- sönlicher Hinsicht nicht nur auf Journalisten und alle weiteren Personen, die an der Vorbereitung, Herstellung und Verbreitung von Medienerzeug- nissen mitwirken, sondern auch und insbesondere auf die Quelle selbst. Der Umstand, dass die Identität der Quelle den Behörden bekannt ist, hat sodann nicht zur Folge, dass sich der Journalist seinerseits nicht mehr auf den Quellenschutz berufen könnte – auch wenn im Rahmen der Interes- senabwägung der Grad des gemäss Art. 10 EMRK gewährten Schutzes unter diesen Umständen nicht mehr dasselbe Gewicht erreichen kann, als wenn die Identität der Quelle geheim gehalten werden soll (vgl. Urteil des EGMR Becker gegen Norwegen vom 5. Oktober 2017, 21272/12, §§ 74– 76; BGE 151 IV 153 E. 3.4). Als subsidiäres Auffanggrundrecht zur Medienfreiheit gewährleistet die Meinungsfreiheit das Recht jeder Person, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten (Art. 16 BV; BGE 147 I 463 E. 5.3). Der Schutzbereich umfasst die Gesamtheit der Mitteilungen menschlichen Denkens und alle möglichen Kommunikationsformen (BGE 127 I 145 E. 4b). Die Meinungsfreiheit kann – ebenso wie die weiteren mit ihr in Verbindung stehenden Grundrechte und damit auch die Medienfrei- heit – nicht nur durch direkte Eingriffe beeinträchtigt werden, sondern auch mittelbar, wenn der Einzelne aufgrund einer behördlichen Massnahme da- von absieht, erneut von seinem Recht Gebrauch zu machen (sog. «chilling effect»; BGE 147 I 372 E. 4.4.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Urteil des BGer 1C_181/2019 vom 29. April 2020 E. 4.2 [nicht publiziert in BGE 147 I 103] mit Hinweis auf BGE 143 I 147 E. 3.2 f.). 6.2.3 Die Beschwerdeführenden rügen weiter, die Funk- und Kabelaufklä- rung erfolge sogenannt anlasslos, das heisst, es werde ihre Kommunika- tion überwacht, ohne dass ihr Verhalten hierzu Anlass gebe. Sie sehen da- rin eine Verletzung ihres Anspruchs, bis zu einer rechtskräftigen Verurtei- lung als unschuldig zu gelten (sog. Unschuldsvermutung). Die Unschuldsvermutung ist in Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV verankert. Sie knüpft an das Schuldstrafrecht an und gewährleistet, als un- schuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durchfüh- rung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat. Es ist mithin – als Regel für die Verteilung der Beweislast – Sache der Strafverfolgungsbehörden, dem
A-6444/2020 Seite 52 Beschuldigten seine Täterschaft nachzuweisen (BGE 147 I 57 E. 5.1 und BGE 144 I 126 E. 4.1, je mit Hinweisen). Aus der Unschuldsvermutung und in grundsätzlicher Weise aus dem An- spruch auf ein faires Verfahren folgt unter anderem das sogenannte Selbst- belastungsprivileg («nemo tenetur se ipsum accusare»), das im Strafpro- zess ein Schweigerecht und ein Recht gewährleistet, nicht zu seiner eige- nen Verurteilung beitragen zu müssen (BGE 149 IV 9 E. 5.1.1, BGE 148 IV 205 E. 2.4 und BGE 144 I 126 E. 4.1, je mit Hinweisen; Urteil des BGer 7B_45/2022 vom 21. Juli 2025 E. 2.2.1 mit Hinweisen auf die Rechtspre- chung). Das in der EMRK nicht ausdrücklich erwähnte Schweigerecht ist eine wesentliche Ausprägung («au cœur de la notion de procès équitable» bzw. «the heart of the concept of a fair procedure») des in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruchs auf ein faires Verfahren (Urteil des EGMR [Grosse Kammer] John Murray gegen Vereinigtes Königreich vom 8. Feb- ruar 1996, 18731/91, § 45; Urteil des EGMR de Légé gegen die Nieder- lande vom 4. Oktober 2022, 58342/15, § 63). Es bezweckt neben der Ge- währleistung eines effektiven Verteidigungsrechts auch – an der Men- schenwürde anknüpfend – den Schutz der Willensfreiheit (BGE 147 II 144 E. 5.2.2, BGE 142 IV 207 E. 8.1 und BGE 140 II 384 E. 3.3.4, je mit Hin- weisen). Nicht vom sachlichen Geltungsbereich des Selbstbelasungsprivi- legs betroffen ist die Verwendung von Daten in einem Strafverfahren, die unabhängig vom Willen der betreffenden Person existieren, das heisst bei- spielsweise Dokumente, die aufgrund eines Durchsuchungsbefehls be- schlagnahmt wurden und von denen die Behörden zuvor Kenntnis hatten (zit. Urteil de Légé, §§ 67 und 76, auch betreffend grundsätzlich unzuläs- sige fishing expeditions). Das Selbstbelastungsprivilegs schützt nicht vor belastenden Äusserungen als solchen, sondern vor der Erlangung von Beweisen durch missbräuchli- chen Zwang oder Druck. Zudem gilt das Recht, sich nicht selbst zu belas- ten, nicht absolut; der ausgeübte Zwang muss ein Ausmass erreichen, das Art. 6 EMRK in seinem Wesensgehalt («substance même» bzw. «very es- sence of the privilege») beeinträchtigt. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist daher jeweils zunächst die Art und das Ausmaß des Zwangs zu prüfen, der zur Erlangung der Beweise ausgeübt wurde. Für die Frage, ob eine Beeinträchtigung vorliegt, sind zudem die vorhandenen Verfahrens- garantien und vor allem die Verwendung der erlangten Informationen mas- sgebend (Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Ibrahim und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 13. September 2016, 50541/08, 50571/08, 50573/08 und 40351/09, § 269 und zit. Urteil de Légé, § 68 und §§ 74–78).
A-6444/2020 Seite 53 Eine Beeinträchtigung des Selbstbelastungsprivilegs setzt mithin voraus, dass (1) eine Form von Zwang durch die Behörden ausgeübt worden ist und (2) der Zwang auf das Erlangen von Informationen ausgerichtet war, die (alsdann) in einem Strafverfahren verwendet wurden (vgl. zum Ganzen zit. Urteil de Légé, §§ 64–67 und § 74). Der EGMR unterscheidet insbesondere drei Situationen, in denen zu be- fürchten ist, dass in missbräuchlicher Weise Zwang ausgeübt worden ist (zit. Urteil Ibrahim und andere, § 267): [...] Dans sa jurisprudence, la Cour a distingué au moins trois types de situa- tions de nature à faire craindre l’existence d’une contrainte abusive contraire à l’article 6. La première situation est celle d’un suspect qui, menacé de subir des sanctions s’il ne témoigne pas, soit témoigne [...]. La deuxième situation est celle où des pressions physiques ou psychologiques, souvent sous la forme de traitements contraires à l’article 3 de la Convention, sont exercées pour obtenir des aveux ou des éléments matériels [...]. La troisième situation est le recours par les autorités à un subterfuge pour extorquer des informations qu’elles n’ont pu obtenir par un interrogatoire [...]. Der persönliche Geltungsbereich der in Art. 6 EMRK und in Art. 32 BV ver- ankerten Verfahrensrechte schliesst zunächst und in erster Linie natürliche Personen ein. Juristische Personen können sich etwa – in differenzierter Anwendung des Selbstbelastungsprivilegs (und) zur Gewährleistung einer wirksamen Verteidigung als Teilgehalt des Anspruchs auf ein faires Verfah- ren – auf das Selbstbelastungsprivileg berufen (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2, BGE 142 IV 207 E. 8.4, BGE 140 II 384 E. 3.3.4 f. und Urteil des BVGer B-3099/2016, B-3702/2016 vom 17. September 2018 E. 2.2.1 und 4.3, je mit Hinweisen). Die genannten Ansprüche bestehen in sachlicher Hinsicht sodann nur in strafrechtlichen Verfahren. Ob ein auf Erlass einer Sanktion gerichtetes Verfahren eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK beinhaltet, bestimmt sich seit der Leitentscheidung «Engel» des EGMR nach den sogenannten Engel-Kriterien. Massgeblich für das Vorlie- gen einer strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK sind demnach (1) die rechtliche Einordnung des fraglichen Vergehens im nationalen Recht, (2) die Art der Zuwiderhandlung sowie (3) die Art und die schwere der angedrohten Sanktion. Das erste Kriterium bildet dabei im Wesentli- chen den für sich alleine nicht entscheidenden Ausgangspunkt der Beur- teilung. Die beiden weiteren Kriterien müssen sodann grundsätzlich nur al- ternativ vorliegen, wobei ein nicht eindeutiges Ergebnis auch eine kumula- tive Betrachtung erforderlich machen kann (Urteil des EGMR Engel und andere gegen die Niederlande vom 8. Juni 1976, 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72, § 82, bestätigt unter anderem mit Urteil des
A-6444/2020 Seite 54 EGMR [Grosse Kammer] Gestur Jónsson und Ragnar Halldór Hall gegen Island vom 22. Dezember 2020, 68273/14 und 68271/14, §§ 75 ff.; vgl. auch BGE 150 I 88 E. 5.2 und BGE 147 I 57 E. 5.2, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 6.3 6.3.1 Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die Funk- und Kabelaufklä- rung die (sachlichen) Schutzbereiche der als verletzt gerügten Grund- und Konventionsrechte berührt. Der Schutzbereich eines Grundrechts um- schreibt dabei, welche Personen im Hinblick auf welche Sachverhalte aus dem Grundrecht welche Ansprüche geltend machen können (RHI- NOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungsrecht, 3. Aufl. 2016, Rz. 1081). Zu klären ist mit anderen Worten im Rahmen einer Konkretisierung der angerufenen Grund- und Konventionsrechte, ob die in Frage stehende Funk- und Kabelaufklärung einen Lebensvorgang betrifft, der durch einen grundrechtlichen Schutzbereich geschützt ist (vgl. zum Vorgehen BGE 142 I 49 E. 5). Gegebenenfalls ist weiter zu prüfen, ob die Funk- und Kabelaufklärung als staatliche Handlung die für eine Grund- rechtsbeeinträchtigung erforderliche Intensität aufweist. 6.3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, bei der Funk- und Ka- belaufklärung handle es sich um eine massenhafte und undifferenzierte Überwachung von grenzüberschreitenden Datenströmen, die potentiell auch ihre elektronische Kommunikation betreffe. Schon dies schränke sie in ihrem Kommunikationsverhalten ein: Wer ständig damit rechnen müsse, überwacht zu werden, werde tendenziell von der Möglichkeit, über elektro- nische Kanäle zu kommunizieren und sich zu informieren, weniger Ge- brauch machen (sog. «chilling effect» bzw. «effet dissuasif»). Im Weiteren beeinträchtigten das Ausleiten und Durchsuchen von Daten durch den Bei- geladenen und mehr noch das Speichern und Verwenden von Daten durch die Vorinstanz ihr Privatleben. Dabei müssten die Beschwerdeführenden aufgrund ihrer vielfältigen auch grenzüberschreitenden Kommunikationen und ihres beruflichen und sozialen Engagements in verstärktem Mass da- mit rechnen, dass ihre Kommunikation vom Beigeladenen und von der Vorinstanz erfasst, gespeichert und bearbeitet werde. Die Vorinstanz trägt mit ihrer Arbeit präventiv zur Sicherheit des Landes bei; ihre Aufgabe ist es insbesondere, sicherheitsrelevante Informationen zu sammeln und zu bearbeiten, um staatsgefährdende Bestrebungen früh- zeitig zu erkennen und zu verhindern (vgl. Art. 6 NDG). Die Tätigkeit der Vorinstanz ist insofern klar von der repressiven Tätigkeit der Strafverfol-
A-6444/2020 Seite 55 gungsbehörden abzugrenzen (vgl. Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2143). Bei der Funk- und Kabelaufklärung als eine Massnahme zur Informations- beschaffung handelt es sich um eine präventive und (mithin) anlasslose Überwachung von grenzüberschreitenden Telekommunikationsströmen, die eine massenhafte und praktisch unbegrenzte Erhebung von grenzüber- schreitenden Telekommunikationsdaten ermöglicht (sog. Massenüberwa- chung). Nach der Rechtsprechung des EGMR ist die Massenüberwachung (l’inter- ception en masse bzw. bulk interception) ein schrittweiser Prozess, bei dem die Intensität des Eingriffs in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privatlebens im Laufe des Prozesses zunimmt. Demnach besteht die Massenüberwachung aus vier Phasen. In der ersten Phase wird die elekt- ronische Kommunikation abgefangen und (einschliesslich der Randdaten) gespeichert. Anschliessend wird die gespeicherte Kommunikation ein- schliesslich der Randdaten (grösstenteils) automatisch durch Anwendung spezifischer Selektoren durchsucht. In einer dritten Phase wird die ausge- wählte Kommunikation durch eine Analystin oder einen Analysten überprüft und – in einer vierten Phase – durch die Nachrichtendienste verwendet. Dies kann die Erstellung eines Berichts oder die Weitergabe des Materials an eine andere (auch ausländische) Behörde sein. Nach Auffassung des EGMR greift der Staat in jeder der genannten Phasen in die durch Art. 8 EMRK geschützten Rechte ein; Art. 8 EMRK schützt die Persönlichkeit des Einzelnen umfassend und bereits das blosse Speichern von Daten stellt eine Beeinträchtigung dar. Am Ende des Prozesses, wenn Informationen über eine bestimmte Person von einem Analytiker untersucht und nach- richtendienstlich verwendet werden, ist der Bedarf an Massnahmen zum Schutz vor Missbrauch am grössten (zit. Urteile Big Brother Watch und an- dere, §§ 324–331 und Centrum för Rättvisa, §§ 239–245; vgl. auch BGE 148 I 233 E. 3.1 f. und BGE 144 I 126 E. 4.1 f. mit Hinweisen). Die Beschwerdeführenden werden vom persönlichen Geltungsbereich des durch die EMRK und die BV geschützten Privatlebens, als dessen Teilgeh- alt auch die Vertraulichkeit der Kommunikation geschützt ist, erfasst. Dies gilt unstrittig für die natürlichen Personen und – soweit hier von Interesse – auch für den Beschwerdeführer 1 als juristische Person. Auf eine Beein- trächtigung seines Privatbereichs berufen kann sich schliesslich auch der Beschwerdeführer 6, der im Ausland wohnt und seinerseits grenzüber- schreitend kommuniziert; der Eingriff in Art. 8 EMRK erfolgt dort, wo die Kommunikation vermutungsweise abgefangen, durchsucht und verwendet wird, das heisst hier in der Schweiz (vgl. vorstehend E. 6.2.1).
A-6444/2020 Seite 56 Wie vorstehend ausgeführt wird sodann im Rahmen der Funk- und Ka- belaufklärung jedenfalls ein nicht unerheblicher Teil der grenzüberschrei- tenden Kommunikation präventiv überwacht. Die Beschwerdeführenden legen glaubhaft dar, dass sie in vielfältiger Weise grenzüberschreitend kommunizieren. Sie müssen mithin damit rechnen, dass auch ihre – ver- traulich geführte – Kommunikation zumindest ausgeleitet und automatisiert durchsucht wird, wobei schon das Erfassen und Durchsuchen von Daten die für eine Grundrechtsbeeinträchtigung nötige minimale Intensität er- reicht (vgl. bereits der Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. De- zember 2020 E. 8.2; zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 330; ferner der Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 1743/16 und 2539/16 vom 8. Oktober 2024, Rz. 141 f. [nachfolgend: Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung]). Die Beschwerdeführenden können insofern nicht mehr uneingeschränkt darauf vertrauen, dass ihre elektronische Kommunikation vertraulich ist. Die Funk- und Kabelaufklärung berühren und beeinträchtigen sie mithin in ihrem Privatleben, das durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützt ist, wo- bei die Beeinträchtigung an Intensität zunimmt, je weiter der Überwa- chungsprozess fortschreitet. Zu beachten ist schliesslich, dass die Funk- und Kabelaufklärung auch rein inländische Kommunikation erfasst, soweit diese beispielsweise über Netzwerke und Server im Ausland erfolgt (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 6.2.2; zudem der zit. Beschluss des deutschen Bundesverfassungsge- richts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Ziff. 142). Auch in dieser Hinsicht ist mithin der Schutzbereich von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV berührt und be- einträchtigt der Staat mit der Funk- und Kabelaufklärung das Privatleben der Beschwerdeführenden 1 bis 5 und 7; in welchem Mass die Funk- und Kabelaufklärung auch inländische Kommunikation erfasst, ist an dieser Stelle noch nicht von Bedeutung (vgl. hierzu nachfolgend E. 11.4). Der berührte und beeinträchtige Anspruch auf Achtung des Privatlebens stellt eine spezifische Konkretisierung des umfassenden Rechts auf selbst- bestimmte Entfaltung der Persönlichkeit dar (vgl. Urteil des BGer 1C_39/2021 vom 29. November 2022 E. 4.3 mit Hinweisen [nicht publiziert in BGE 149 I 218]). Dem verfassungsmässigen Anspruch auf persönliche Freiheit und Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) kommt daher hier keine weitergehende gehende Bedeutung zu. Dies gilt im Ergebnis auch für die von den Beschwerdeführenden ebenfalls angerufenen Versammlungsfrei- heit (Art. 11 EMRK; Art. 22 BV); die individuelle Kommunikation im Hinblick etwa auf die Organisation und Durchführung einer Versammlung fällt in den
A-6444/2020 Seite 57 Schutzbereich des Privatlebens und ist mithin durch Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützt. 6.3.3 In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob auch der Schutzbereich der Medienfreiheit durch Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung be- rührt ist. Gemäss der Beschwerdeschrift vom 30. Oktober 2017 sind die Beschwer- deführenden 4, 5 und 6 als Medienschaffende insbesondere im Bereich des investigativen Journalismus zu internationalen Themen tätig. Entspre- chend würden sie in vielfältiger Weise elektronische Kommunikationsmittel nutzen sowie grenzüberschreitend kommunizieren und seien insbeson- dere zum Schutz ihrer Quellen auf eine vertrauliche Kommunikation ange- wiesen. Dies erscheint jedenfalls für die Beschwerdeführerin 4 und den Beschwerdeführer 6 im Urteilszeitpunkt glaubhaft dargelegt. Sie fallen mit- hin in den persönlichen Schutzbereich der Medienfreiheit. Der Beschwerdeführer 1 ist ein Verein für Bürger- und Konsumentenschutz insbesondere hinsichtlich der Nutzung von digitalen Netzen, Medien und Inhalten. Zu diesem Zweck veröffentlicht der Verein unter anderem Publi- kationen auf seiner Homepage (...). Ob es sich dabei um Medienerzeug- nisse im vorerwähnten Sinn handelt und mithin auch der Beschwerdefüh- rer 1 in den persönlichen Schutzbereich der grundrechtlich geschützten Medienfreiheit (Art. 17 BV, Art. 10 Ziff. 1 EMRK) fällt, kann offen bleiben, da im Rahmen der gesamthaft vorzunehmenden Beurteilung jedenfalls mit Blick auf die Beschwerdeführenden 4 und 6 ohnehin davon auszugehen ist, dass der persönliche Schutzbereich der Medienfreiheit berührt ist. Den sachlichen Schutzbereich betreffend ging der EGMR im zitierten Urteil Big Brother Watch und andere davon aus, dass der Staat durch die Mas- senüberwachung in den Schutzbereich der Medienfreiheit eingreift: Selbst wenn die verwendeten Selektoren beziehungsweise Suchbegriffe nicht so beschaffen seien beziehungsweise sein dürften, dass die Auswahl von ver- traulichem journalistischem Material sehr wahrscheinlich sei, bestehe das Risiko, dass entsprechendes Material als Beifang einer Massenüberwa- chung gespeichert und analysiert werde. Die Analyse könne dazu führen, dass eine Quelle identifiziert werde, weshalb solide Schutzvorkehren be- reits in Bezug auf die Speicherung und Untersuchung von solch vertrauli- chem Material erforderlich seien (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 449 f.).
A-6444/2020 Seite 58 Auch bei der hier streitigen Funk- und Kabelaufklärung besteht die Gefahr, dass journalistisches Material gespeichert, durchsucht und analysiert wird, umso mehr, als etwa Angaben über Journalisten im Ausland als Suchbe- griff nicht ausgeschlossen sind (Art. 39 Abs. 3 NDG e contrario; vgl. auch Erläuternder Bericht Revision NDG zu Art. 39). Es besteht mithin die Mög- lichkeit, dass den Behörden im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung Quellen der journalistisch tätigen Beschwerdeführenden bekannt werden. Bereits die Gefahr des Bekanntwerdens einer Quelle kann zudem abschre- ckende beziehungsweise einschüchternde Wirkung haben, weil Journalis- ten und deren Quellen nicht mehr auf die Vertraulichkeit ihrer elektroni- schen Kommunikation vertrauen («chilling effect»; vgl. vorstehend E. 6.2.2). Die für eine Grundrechtsbeeinträchtigung erforderliche Intensität ist unter diesen Umständen und mit Blick auf das zit. Urteil Big Brother Watch und andere erreicht. Gleich wie im Zusammenhang mit dem An- spruch auf Achtung des Privatlebens können jedenfalls die als Medien- schaffende tätigen Beschwerdeführenden 4 und 6 nicht mehr auf die Ver- traulichkeit ihrer elektronischen Kommunikation vertrauen, womit die Funk- und Kabelaufklärung sie in ihrer Medienfreiheit gemäss Art. 10 EMRK und Art. 17 BV berührt und beeinträchtigt. In welchem Mass die Medienfreiheit und damit verbunden der Quellenschutz beeinträchtigt ist und welche Schutzvorkehren das anwendbare Recht vorsieht, ist an dieser Stelle nicht von Bedeutung; ob das anwendbare Recht hinreichende Schutzvorkehren vorsieht, wird im Rahmen der Rechtfertigung der Beeinträchtigung zu be- urteilen sein. Im Verhältnis zur grundrechtlich geschützten Meinungsfreiheit (Art. 16 BV; vgl. auch Art. 19 UNO-Pakt II) besteht hier keine echte Konkurrenz; für die Beschwerdeführenden 1 sowie 4, 5 und 6 konkretisiert die Medienfreiheit die berufsspezifischen grundrechtsgeschützten Ansprüche und die Mei- nungsfreiheit gewährt in dieser Hinsicht keine weitergehenden Ansprüche (BGE 144 I 126 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 137 I 209 E. 4.2; vgl. auch BGE 137 I 167 E. 3.7). Die individuelle Kommunikation (mit fremden Mitteln) wird zudem, wie vorstehend ausgeführt, durch Art. 13 Abs. 1 BV (Schutz der Privatsphäre) geschützt, weshalb sich aus der Meinungsfreiheit gemäss Art. 16 BV auch in Bezug auf die weiteren privaten Beschwerdeführenden keine weitergehenden Ansprüche ergeben. 6.3.4 Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung berührten sie in der grundrechtlich ge- schützten Unschuldsvermutung. Nach dieser gelte jeder Mensch als un- schuldig, so lange er nicht in einem rechtmässig geführten Verfahren für
A-6444/2020 Seite 59 schuldig befunden worden sei. Zudem habe die beschuldigte Person in ei- nem solchen Verfahren das Recht auf Aussageverweigerung als Teilgehalt des Selbstbelastungsprivilegs; sie müsse sich nicht selbst belasten. Beides sei im Rahmen der anlasslosen Überwachung auch ihrer Kommunikation im Rahmen von Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung nicht ge- währleistet. Die Vorinstanz beeinträchtige daher zusätzlich ihre Unschulds- vermutung und das Selbstbelastungsprivileg gemäss Art. 6 Ziffn. 1 und 2 EMRK sowie Art. 32 Abs. 1 und 2 BV. Der sachliche Schutzbereich von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV ist, soweit im Zusammenhang mit der Unschuldsvermutung und dem Selbstbelastungs- privileg von Interesse, auf strafrechtliche Verfahren beschränkt, Verfahren also, die repressiv auf Erlass einer Sanktion gerichtet sind und mithin einen strafrechtlichen Charakter haben (vgl. vorstehend E. 6.2.3). Das Bundes- gericht hat sich mit Blick auf den Schutzbereich von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV bereits mehrfach mit der Frage befasst, ob beziehungsweise unter welchen Umständen Beschaffung beziehungsweise Speicherung und Aufgebwahrung von Personendaten das grundrechtlich geschützte Selbstbelastungsprivileg beziehungsweise die Unschuldsvermutung be- einträchtigen. Es hielt etwa fest, mit der nicht geheimen Speicherung von Randdaten der Kommunikation werde kein gegen das Selbstbelastungs- privileg verstossender Zwang ausgeübt. Zudem könne aus der Speiche- rung und Aufbewahrung von Personendaten ausserhalb eines Strafverfah- rens nicht ohne Weiteres eine Verdachtsäusserung oder der Vorwurf einer Schuld im strafrechtlichen Sinn abgeleitet werden (BGE 144 I 126 E. 4.1 f. betreffend Randdaten der Telekommunikation und BGE 138 I 256 E. 4 be- treffend die Speicherung von Daten in einem polizeilichen Informationssys- tem, je mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des BGer 1C_51/2008 vom 30. Sep- tember 2008 E. 3.2 mit Hinweisen). Entsprechendes erkennt – hinsichtlich der Unschuldsvermutung – grundsätzlich auch der EGMR (Urteil des EGMR M.K. gegen Frankreich vom 18. April 2013, 19522/09, § 36 mit Hin- weis auf das Urteil des EGMR [Grosse Kammer] S. und Marper gegen Ver- einigtes Königreich vom 4. Dezember 2008, 30562/04, 30566/04, § 122). Die Vorinstanz trägt präventiv zur Sicherheit der Schweiz bei (vgl. Art. 6 Abs. 1 NDG). Die hier mit der Funk- und Kabelaufklärung in Frage stehen- de sicherheitspolizeiliche Tätigkeit der Vorinstanz ist insofern von der re- pressiven Tätigkeit der Strafverfolgungsbehörden abzugrenzen; die Vor- instanz nimmt unmittelbar keine repressiven polizeilichen oder strafpro- zessualen Aufgaben war (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2143). Aus der vermuteten Bearbeitung von Personendaten der Beschwerdeführenden
A-6444/2020 Seite 60 durch den Beigeladenen und die Vorinstanz lässt sich daher für sich allein weder ein Verdacht noch eine Schuld im strafprozessualen beziehungs- weise strafrechtlichen Sinn ableiten. Zudem ist nicht ersichtlich und wird auch nicht begründet geltend gemacht, durch die Bedingungen für die Speicherung der Daten durch die Vorinstanz oder die Art der Aufbewah- rung entstehe der Eindruck, die Beschwerdeführenden würden nicht als unschuldig gelten (vgl. zit. Urteil M.K., § 36; ferner das zit. Urteil S. und Marper, §§ 122 und 125). Grundsätzlich ist daher der Schutzbereich von Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 32 Abs. 1 BV durch Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung nicht berührt. Zwischen der Vorinstanz und den Strafverfolgungsbehörden besteht je- doch eine Schnittstelle: Dienen Erkenntnisse der Vorinstanz anderen Be- hörden zur Strafverfolgung, so stellt die Vorinstanz ihnen diese gemäss Art. 60 Abs. 2 NDG unaufgefordert oder auf Anfrage hin zur Verfügung. Da- ten aus genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen gibt die Vor- instanz immer dann einer Strafverfolgungsbehörde bekannt, wenn sie kon- krete Anhaltspunkte für eine Straftat enthalten, zu deren Verfolgung die Strafverfolgungsbehörde eine vergleichbare strafprozessuale Massnahme anordnen dürfte (Art. 60 Abs. 3 NDG). Die Schnittstelle zwischen der Vor- instanz und den Strafverfolgungsbehörden ist, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, insbesondere mit Blick auf den Grundsatz nemo tenetur se ipsum accusare, wie er in Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK gewährleistet wird, nicht von vornherein ohne Relevanz. Im Strafprozess kommt dem Tatverdacht grundlegende Bedeutung zu. Be- reits ein polizeiliches Vorverfahren setzt einen Tatverdacht voraus (Art. 299 Abs. 2 der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Im weiteren Verlauf löst der hinreichende Tatverdacht den Widerspruch auf zwischen der Un- schuldsvermutung und dem Einsatz von Zwangsmassnahmen (Art. 197 Abs. 1 Bst. b StPO). Der Tatverdacht begründet in diesem Sinne das öf- fentliche Interesse an der Strafverfolgung und dem mit Zwangsmassnah- men verbundenen Grundrechtseingriff (Art. 36 Abs. 2 BV). In diesem Sinne kommt dem Tatverdacht eine die Strafverfolgung legitimierende und (da- mit) rechtsstaatlich-limitierende Funktion zu. Demgegenüber ist im Bereich der präventiven Tätigkeit der Vorinstanz etwa eine Bedrohung der inneren Sicherheit nicht – wie im Strafprozess – Anlass für eine nachrichtendienst- liche Informationsbeschaffung. Vielmehr hat die Informationsbeschaffung umgekehrt die Suche nach möglichen Bedrohungen zum Ziel. Dies gilt in besonderem Mass für die Funk- und die Kabelaufklärung. Bei ihnen han- delt es sich um Mittel der anlasslosen Massenüberwachung. Ermittlungen
A-6444/2020 Seite 61 ohne Tatverdacht, sogenannte fishing expeditions beziehungsweise Be- weisausforschungen, sind nicht nur möglich, sondern geradezu geboten, wohingegen die Ergebnisse solcher Beweisausforschungen im Strafpro- zess grundsätzlich nicht verwertet werden dürften (vgl. GFELLER/THOR- MANN, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, Art. 243 Rz. 15 ff. und 39 ff.; ELENA BIAGGINI, Verwertbarkeit verdachtsbegründender Informationen aus Fernmeldeüberwachungen im Strafverfahren, 2022, Rz. 247 f., 254 ff., 264, 267 ff.; WOLFGANG WOHLERS, Die Verwertbarkeit staatlich erstellter Videoaufzeichnungen im Strafpro- zess, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht [ZStrR] 2022 S. 64 f.; ISEN- RING/QUIBLIER, Der Preis der Sicherheit, in: Sicherheit & Recht 2017 S. 131; ACKERMANN/VOGLER, Nachrichtendienst und Strafprozess – zur Verwertbarkeit von Beweisen zwischen Systemen, in: Ackermann/Hilf [Hrsg.], TOP SECRET, Geheimnisschutz und Spionage, 8. Schweizerische Tagung zum Wirtschaftsstrafrecht, 2015, S. 164 f., 166 und 169; PATRICK VON HAHN, Nr. 21 Bundesgericht, Strafrechtliche Abteilung, Urteil vom 27. Januar 2016 i.S. A.X. und B.X. gegen Schweizerische Bundesanwalt- schaft – 6B_57/2015, 6B_81/2015, forumpoenale 2016 S. 149 f.; zur unzu- lässigen Beweisausforschung BGE 149 IV 369 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Mit Blick auf die Bekanntgabe von Erkenntnissen aus der Funk- und Ka- belaufklärung an die Strafverfolgungsbehörden fällt besonders der fol- gende Aspekt ins Gewicht: Das Nachrichtendienstgesetz unterscheidet im 3. Kapitel zur Informationsbeschaffung unter anderem zwischen genehmi- gungsfreien Beschaffungsmassnahmen (1. Abschnitt; Art. 13 ff. NDG), ge- nehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen (4. Abschnitt; Art. 26 ff. NDG) und der Informationsbeschaffung im Ausland (6. und 7. Abschnitt; Art. 36 ff. und Art. 39 ff. NDG). Die Funk- und die Kabelaufklärung (Art. 38 und Art. 39 ff. NDG), die hier in Frage stehen, dienen der Beschaffung von Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland (vgl. auch den zit. Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Rz. 97, wonach die der Kabelaufklärung vergleichbare «strategische Überwachung» beziehungsweise «strategi- sche Telekommunikationsüberwachung» aufgrund ihrer Anlasslosigkeit nur als Instrument der Auslandsaufklärung eingesetzt werden darf). Es handelt sich bei der Funk- und der Kabelaufklärung nicht um «genehmigungspflich- tige Beschaffungsmassnahmen» im Sinne des 4. Abschnitts zum 3. Kapitel des NDG (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2107 und 2178). Der Grund hierfür ist, dass die Informationsbeschaffung im Ausland in der Regel als Spionage beurteilt wird. Zudem verfügen Schweizer Behörden im Ausland über keine Hoheitsbefugnisse, so dass Erkenntnisse in der Regel nicht
A-6444/2020 Seite 62 unmittelbar zu Folgemassnahmen für die Betroffenen führen. Es wurde aus diesen Gründen darauf verzichtet, die Massnahmen zur Informationsbe- schaffung im Ausland als genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnah- men auszugestalten (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2174 f.; vgl. auch das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1BvR 2835/17, Rz. 149 und 165 [nachfolgend: Urteil des deutschen Bundesverfassungs- gerichts zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung]). Daran, dass es sich bei der Kabelaufklärung nicht um eine sogenannt genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahme im Sinne von Art. 26 ff. NDG handelt, ändert nichts, dass Anträge zur Kabelaufklärung genehmigungspflichtig sind (Art. 40 Abs. 1 NDG); die Genehmigungspflicht besteht, weil die Kabelauf- klärung nur mit der Beteiligung schweizerischer Anbieterinnen von Fern- meldediensten durchgeführt werden kann und diesen eine rechtsgültige Anordnung für das Aus- beziehungsweise Weiterleiten der betreffenden Datenströme an die Beigeladene übergeben werden können muss. Diese Genehmigungspflicht führt aber nicht zu einer Qualifikation der Kabelauf- klärung als sogenannt genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahme im Sinne des Nachrichtendienstgesetzes (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2178). Bei der Funk- und Kabelaufklärung handelt es sich nach dem Gesagten nicht um genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahmen im Sinne des Nachrichtendienstgesetzes. Erkenntnisse der Vorinstanz aus der Funk- und Kabelaufklärung dürfen mithin den Strafverfolgungsbehörden bekannt gegeben werden (Art. 60 Abs. 2 NDG), ohne dass die Hürden von Art. 60 Abs. 3 NDG zur Anwendung kommen, die für die Bekanntgabe von Daten aus genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen im Sinne von Art. 26 ff. NDG gelten (vgl. auch Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2193 f.). Gleichwertige Massnahmen zum Schutz vor Missbrauch lassen sich Art. 60 Abs. 2 NDG nicht (ohne Weiteres) entnehmen. Vielmehr reicht es für eine Bekanntgabe von Erkenntnissen aus der Funk- und Kabelaufklä- rung an die Strafverfolgungsbehörden aus, dass diese der Strafverfolgung «dienen». Zudem fällt an dieser Stelle in Betracht, dass der Beigeladene gemäss Art. 39 Abs. 4 Bst. b und Abs. 5 sowie Art. 42 Abs. 2 und 3 NDG Daten und Erkenntnisse über Personen im Inland, die sie im Rahmen einer Funk- oder Kabelaufklärung gewonnen hat, unverändert – das heisst nicht anonymisiert – an die Vorinstanz weiterleitet, wenn die Daten Informatio- nen über Vorgänge im In- oder Ausland enthalten, die auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a NDG hinwei- sen. Die Zweckrichtung der Funk- und Kabelaufklärung als Instrumente zur Informationsbeschaffung über Vorgänge im Ausland bildet mithin keine
A-6444/2020 Seite 63 unüberwindbare Hürde mit Blick auf die Informationsbeschaffung über Per- sonen im Inland und die Bekanntgabe von Erkenntnissen an die Strafver- folgungsbehörden. Die Bekanntgabe von Informationen erfolgt schliesslich durch sogenanntes informelles Verwaltungshandeln, ohne dass Betroffene darüber in Kenntnis gesetzt würden. Eine unmittelbare Rechtsschutzmög- lichkeit besteht nicht (vgl. für die im Bereich des Finanzmarktrechts ver- gleichbare Situation das Urteil des BVGer A-4640/2022 vom 13. März 2025 E. 3.5). Vor diesem Hintergrund fragt sich, ob die – soweit hier von Interesse – übliche Umschreibung und Eingrenzung des Schutzbereichs von Art. 6 EMRK auf Strafverfahren beziehungsweise dessen Umschreibung anhand der sogenannten Engel-Kriterien (vgl. hierzu vorstehend E. 6.2.3) der Be- deutung der Schnittstelle zwischen präventiver nachrichtendienstlicher Tä- tigkeit und repressiver Strafverfolgung hinreichend Rechnung zu tragen vermag. Diese Frage drängt sich insbesondere mit Blick auf den effektiv zu gewährleistenden Grundrechtsschutz auf. Vor diesem Hintergrund wäre zu prüfen, ob und inwieweit die präventive Informationsbeschaffung der Vor- instanz im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung jedenfalls in Bezug auf Personen im Inland nicht gleichzeitig auch strafprozessualer Natur ist und mithin im Hinblick auf die Möglichkeit einer Verwendung von nachrichten- dienstlichen Erkenntnissen zur Strafverfolgung die im Strafprozess gelten- den, durch Verfassung und EMRK garantierten Grundsätze Anwendung finden müssten. Dabei setzt der sachliche Anwendungsbereich des Rechts, sich nicht selbst zu belasten (Selbstbelastungsprivileg), voraus, dass die Behörde Zwang ausübt (vgl. vorstehend E. 6.2.3). Ein solcher Zwang könnte darin bestehen, auf elektronische Telekommunikation und damit – in der heutigen Zeit – grundsätzlich auf Telekommunikation über- haupt zu verzichten, um nicht Gefahr zu laufen, dass eigene Personenda- ten in einem Strafprozess verwendet werden. Die Rechtsprechung hat sich in anderem Zusammenhang bereits mit der Frage befasst, ob und inwieweit etwa das Selbstbelastungsprivileg aus- serhalb des Strafprozesses Wirkung entfaltet. So hielt das Bundesgericht betreffend die Finanzmarktaufsicht und ein im Anschluss an das aufsichts- rechtliche Verfahren geführtes Verwaltungsstrafverfahren fest (Urteil des BGer 6B_1355/2020 vom 14. Januar 2022 E. 3.3): Das vorliegende Strafverfahren richtet sich nach dem VStrR (vgl. Art. 1 VStrR i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. d und Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsge- setz, FINMAG; SR 956.1]). Gemäss Art. 77 Abs. 4 VStrR sind rechtskräftige
A-6444/2020 Seite 64 Entscheide von verwaltungsunabhängigen Rechtspflegeinstanzen über die Leistungs- oder Rückleistungspflicht für das Strafgericht verbindlich (vgl. BGE 111 IV 189 E. 3). Art. 77 Abs. 4 VStrR ist rechtsstaatlich bedenklich, weil die Beweisführung und Sachverhaltsfeststellung damit im Verwaltungsverfahren erfolgt, das den Anforderungen von Art. 6 EMRK nicht genügt. [...] Das Bundesgericht erachtete im zitierten Urteil die erhobenen Beweismittel als auch im Strafverfahren verwertbar, da im zu beurteilenden Fall die Be- weiserhebung im Verwaltungsverfahren unter Beachtung der Anforderun- gen von Art. 6 EMRK beziehungsweise der im Strafprozess geltenden Grundsätze erfolgt war (Urteil des BGer 6B_1355/2020 vom 14. Januar 2022 E. 3.3; vgl. ebenfalls in diesem Sinn das Urteil des Bundesstrafge- richts CA.2020.10 vom 2. August 2021 E. 2.1.5, insbes. E. 2.1.5.5 ff.; fer- ner das Urteil des BVGer B-3099/2016 vom 17. September 2018 E. 1.5.6, wonach das Verbot des Selbstbelastungszwangs nicht auf ein reines Ver- wertungsverbot reduziert werden darf). In einem jüngeren Entscheid in glei- chem Sachzusammenhang kam das Bundesgericht zum Ergebnis, dass die im Verwaltungsverfahren erlangten Kenntnisse im Strafprozess nicht hätten verwendet werden dürfen; im Verwaltungsverfahren war der Hin- weis unterblieben, dass der Betroffene seine Mitwirkung hätte verweigern dürfen (Urteil des BGer 7B_45/2022 vom 21. Juli 2025 E. 2). Auch in an- derem Zusammenhang, etwa in Bezug auf die Verwertung von Erkenntnis- sen, welche der Nachrichtendienst oder die Polizei im Rahmen ihrer prä- ventiven Tätigkeit erlangt haben, hat sich das Bundesgericht mit der Frage zu befassen gehabt, wie mit den betreffenden Erkenntnissen im anschlies- senden Strafverfahren umzugehen ist. Es hat seine Beurteilung dabei im Wesentlichen auf die Frage der Verwertbarkeit beschränkt und hierbei auf die hinter der Regelung von Art. 141 Abs. 2 StPO stehende Wertung – die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweise unter gewissen Umständen zu- zulassen – abgestellt (BGE 146 I 11 E. 4.3; vgl. zudem das Urteil des BGer 6B_57/2015 vom 27. Januar 2016 E. 3.2.1). Auch in der Lehre werden die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Schnittstelle zwischen präventiver behördlicher Tätigkeit und repressiven strafprozessualen Handlungen stellen, im Wesentlichen unter dem Titel der Verwertbarkeit von ausserhalb des Strafprozesses erlangten Beweismit- teln diskutiert. Es wird darauf hingewiesen, dass die Verwendung beispiels- weise nachrichtendienstlich erlangter Informationen im Strafprozess eine Abkehr vom Paradigma des Beweismittels als Ergebnis verdachtsgesteu- erter Ermittlungshandlungen darstellt. Es seien daher Schranken für die strafprozessuale Verwertung zu definieren, die eine Vorverlagerung des Strafverfahrens in die präventive polizeiliche oder nachrichtendienstliche
A-6444/2020 Seite 65 Tätigkeit verhindern. Dabei lassen sich im Wesentlichen drei verschiedene Begründungsansätze unterteilen (vgl. die Übersicht bei E. BIAGGINI, a.a.O., Rz. 278 ff.). Gemäss einem ersten Ansatz (1) sind nachrichtendienstliche Erkenntnisse im Strafprozess absolut unverwertbar. Andere Autoren (2) er- achten die Bekanntgabe und Verwertung nachrichtendienstlicher Erkennt- nisse (unter unterschiedlichen Titeln) im Strafprozess mit Blick auf die hin- ter Art. 60 Abs. 2 und 3 NDG stehende Wertung – die Bekanntgabe von Daten an die Strafverfolgungsbehörden im Grundsatz zuzulassen – sowie unter dem Vorbehalt entgegenstehender Interessen als grundsätzlich zu- lässig. Schliesslich (3) wird für die Frage der Verwertbarkeit teilweise da- rauf abgestellt, ob seitens der Strafverfolgungsbehörden – vergleichbar der Beurteilung der Verwertbarkeit von Beweisen, die durch Private rechtswid- rig beschafft worden sind – eine hypothetische rechtmässige Erhebungs- möglichkeit (gestützt auf eine abstrakte Hypothesenbildung) besteht und die Verwendung präventiv erlangter Beweise zum Zweck der Strafverfol- gung im Einzelfall verhältnismässig ist (vgl. zum Ganzen SABINE GLESS, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2023, Art. 141 Rz. 38b; WOHLERS, a.a.O., S. 55 f. und 61 f.; E. BIAGGINI, a.a.O., Rz. 278 ff., 306 ff., 376 ff. und 519 ff.; HANSJAKOB/PAJAROLA, in: Do- natsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, Art. 278 StPO Rz. 130–133; JAN HECKER, Allgemeine Verfassungsfragen der Nachrichtendienste, in: Diet- rich/Eiffler [Hrsg.], Handbuch des Rechts der Nachrichtendienste, 2017, III § 2 Rz. 37–40; ISENRING/QUIBLIER, a.a.O., S. 131; VON HAHN, a.a.O., S. 149 f.; ACKERMANN/VOGLER, a.a.O., S. 178 ff.; vgl. zur Verwertbarkeit von Beweisen, die durch Private rechtswidrig beschafft worden sind BGE 151 IV 124). Für die hier zu beurteilende Frage, ob die vermutete Bearbeitung von Per- sonendaten der Beschwerdeführenden durch die Vorinstanz den sachli- chen Schutzbereich von Art. 6 (Ziff. 1) EMRK und Art. 32 (Abs. 2) BV be- rührt, ist das Folgende festzuhalten: Die Bekanntgabe von Erkenntnissen der Vorinstanz an die Strafverfolgungsbehörden ist zunächst einmal – im datenschutzrechtlichen Sinn – eine Bearbeitung von Personendaten (vgl. Art. 5 Bst. d DSG). Zudem ist die Bekanntgabe mit einer Zweckände- rung verbunden. Beides, Bekanntgabe und Zweckänderung, ist je ein ei- genständiger Eingriff in den Privatbereich, der durch Art. 8 EMRK und Art. 13 BV geschützt ist. Dabei ist die Änderung von einer klar zugewiese- nen präventiven hin zu einer repressiven Zweckausrichtung in besonderem Mass rechtfertigungsbedürftig. Der Grundsatz der Zweckbindung (Art. 6 Abs. 3 DSG) umfasst zwei Komponenten. Zunächst bedarf jede Daten-
A-6444/2020 Seite 66 erhebung einer hinreichend bestimmten Zweckbestimmung. Die erhobe- nen Daten sind alsdann im Sinne einer Zweckbindung an den vorgängig bestimmten Zweck gebunden. Eine Zweckänderung verlangt mithin nach einer gesetzlichen Grundlage für die Datenbearbeitung im Lichte des neuen Verwendungszwecks. Zudem muss der neue Verwendungszweck einem öffentlichen Interesse entsprechen und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und Abs. 3 BV). Der grundrechtlich verankerte Anspruch auf Achtung des Privatbereichs (Art. 8 EMRK; Art. 13 BV) hat hier insofern auch eine spezifisch strafprozessuale Dimension, als sich daraus Vorga- ben für die Verwendung von Informationen im Strafprozess ergeben. Kon- kret beschränkt der Grundsatz der Zweckbindung die Verwendung von nachrichtendienstlich gewonnenen Informationen im Strafprozess: Die Strafverfolgungsbehörden dürfen Informationen grundsätzlich nur gestützt auf eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage verwenden (vgl. in diesem Sinne E. BIAGGINI, a.a.O., Rz. 266, 301 und insbes. 359 ff.; ferner WOHL- ERS, a.a.O., S. 62, 64 und 71 ff.; ZIMMERLIN/GALELLA, Aspekte der beweis- mässigen Verwertbarkeit von polizeilichen Informationen im Strafverfah- ren, forumpoenale 2019 S. 376 und 379; ACKERMANN/VOGLER, a.a.O., S. 174 ff.; ferner beispielsweise Art. 273 StPO, der für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – in generell-abstrakter Abwägung mit dem grundrechtlichen Anspruch auf Achtung des Fernmeldeverkehrs – ei- nen dringenden Tatverdacht in Bezug auf eine Straftat von hinreichender Schwere und somit ein gewichtiges öffentliches Interesse verlangt). Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die vermutete Bearbeitung der Personendaten der Beschwerdeführenden durch die Vor- instanz – und damit verbunden die mögliche Bekanntgabe von Erkenntnis- sen an die Strafverfolgungsbehörden. Eine (konkrete) strafprozessuale Verwertung von Erkenntnissen steht nicht in Frage. Ausgangspunkt für die nachstehende materielle Beurteilung ist somit der verfassungsrechtliche Datenschutz beziehungsweise der in EMRK und Bundesverfassung ge- schützte Privatbereich und als Teilbereich dessen der Anspruch auf infor- mationelle Selbstbestimmung (vgl. in diesem Sinne auch E. BIAGGINI, a.a.O., Rz. 301, 371, 466). Zu beurteilen wird sein, ob für die Übermittlung von Erkenntnissen der Vorinstanz an die Strafverfolgungsbehörden und für die damit verbundene Zweckänderung eine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht und diese hinreichenden und wirksamen Schutz vor Missbrauch vorsieht. Hierbei wird auch die neue Zweckrichtung der be- kannt gegebenen Erkenntnisse – die Verwendung zur Strafverfolgung – zu berücksichtigen sein (vgl. hierzu nachfolgend E. 16.3.4.3). Nicht Gegen- stand der Beurteilung ist hingegen die Zulässigkeit beziehungsweise
A-6444/2020 Seite 67 Verhältnismässigkeit der Verwendung von Erkenntnissen der Vorinstanz aus der Funk- und Kabelaufklärung im Strafprozess; die Frage der Verwert- barkeit solcher Erkenntnisse ist im Einzelfall im anschliessenden Verfah- ren, das heisst im konkreten Strafprozess selbst, zu prüfen (vgl. in diesem Sinne Urteile des BGer 7B_45/2022 vom 21. Juli 2025 E. 2.2.4 mit Hinwei- sen und 1B_268/2019 vom 25. November 2019 E. 2.2 f.; Urteil des BVGer B-4763/2017 vom 29. Juni 2018 E. 3.4). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist somit davon auszugehen, dass die mögliche Bekanntgabe von Erkenntnissen an die Strafverfol- gungsbehörden eine weitere Beeinträchtigung des Privatbereichs (Art. 8 EMRK, Art. 13 BV) der Beschwerdeführenden darstellt. Hingegen ist im vorliegenden Kontext nicht davon auszugehen, dass der Schutzbereich von Art. 6 EMRK und von Art. 32 BV berührt ist (vgl. im Ergebnis auch das Urteil des EGMR Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006, 54934/00, § 79; ferner das zit. Urteil S. und Marper, §§ 122 und 125 f.). 6.4 Geheime Überwachungsmassnahmen wie hier die Funk- und die Ka- belaufklärung können auch die Verfahrensgrundrechte beeinträchtigen, al- len voran den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und das in Art. 13 EMRK gewährleistete Recht auf eine wirksame Beschwerde; die betreffenden Personen werden nicht angehört und können gegen die Mas- snahme mangels Kenntnis unmittelbar auch kein Rechtsmittel beziehungs- weise Rechtsbehelf ergreifen (vgl. Urteil des BGer 1C_39/2021 vom 29. November 2022 E. 4.3 [nicht publiziert in BGE 149 I 218]). Wie noch zu zeigen sein wird, hat die die Beurteilung, ob ein Regime zur Massenüberwachung konventionskonform ist, gesamthaft unter Berück- sichtigung der Anwendung des Regimes zu erfolgen. Zu prüfen wird sein, ob der innerstaatliche Rechtsrahmen ausreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch enthält. Dabei verlangt der EGMR auch ausreichende ver- fahrensrechtliche Garantien (vgl. nachfolgend E. 7.3). Vor diesem Hintergrund kommt den in der Konvention und in der Bundes- verfassung verankerten Verfahrensgrundrechten für die im vorliegenden Verfahren vorzunehmende Beurteilung ausserhalb des Prüfungsschemas gemäss der Rechtsprechung des EGMR (vgl. hierzu nachfolgend E. 7.3) keine eigenständige Bedeutung zu.
A-6444/2020 Seite 68 6.5 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die vermutete Bearbeitung von Personendaten der Beschwerdeführenden durch Massnahmen der Funk- und die Kabelaufklärung die Beschwerdeführenden in ihrem Privat- leben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV) und jedenfalls die Beschwer- deführenden 4 und 6 in ihrer Medienfreiheit (Art. 10 Ziff. 1 EMRK; Art. 17 BV) beeinträchtigt. Im Folgenden ist zu beurteilen, ob diese Beeinträchti- gung gerechtfertigt werden kann (nachfolgend E. 7 ff.). Die beiden Grund- rechte stehen dabei nicht in einem Subsidiaritäts- oder Spezialitätsverhält- nis zueinander; sie haben jedenfalls in den hier relevanten Teilen getrennte Schutzbereiche und (insoweit) einen unterschiedlichen Schutzzweck (sog. echte Grundrechtskonkurrenz; vgl. hierzu BGE 137 I 167 E. 3.7). Die geltend gemachten Vorbringen sind daher kumulativ zu prüfen. Rechtfertigung der Grundrechtsbeeinträchtigung 7. 7.1 Für die Beurteilung, ob die Beeinträchtigung der Grundrechte gerecht- fertigt werden kann, ist im Folgenden zunächst auf das Prüfungsschema einzugehen, das die Grosse Kammer des EGMR zur Beurteilung der Mas- senüberwachung von Kommunikation entwickelt hat. 7.2 Gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf eine Behörde in das Recht auf Ach- tung des Privatlebens nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorge- sehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für die nati- onale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Für die Rechte gemäss Art. 10 EMRK hält die Konven- tion in Ziff. 2 zunächst fest, dass die Ausübung dieser Freiheiten mit Pflich- ten und Verantwortung verbunden ist. Sie kann daher Formvorschriften, Bedingungen, Einschränkungen oder Strafdrohungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft not- wendig sind für die nationale Sicherheit, die territoriale Unversehrtheit oder die öffentliche Sicherheit, zur Aufrechterhaltung der Ordnung oder zur Ver- hütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral, zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer, zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Informationen oder zur Wahrung der Autorität und der Unparteilichkeit der Rechtsprechung (Art. 10 Ziff. 2 EMRK). Gemäss der – im Ergebnis übereinstimmenden – Bestimmung von Art. 36 BV be- dürfen Einschränkungen von Grundrechten zunächst einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst
A-6444/2020 Seite 69 vorgesehen sein (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen zu- dem durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grund- rechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3; vgl. BGE 144 I 126 E. 5.1; zum Kerngehalt der Grundrechte gemäss Art. 36 Abs. 4 BV, auf den, wie sich nachfolgend zeigen wird, hier nicht weiter ein- zugehen ist, vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft, Kommentar, 2. Aufl. 2017, Art. 36 Rz. 24 f. und grundlegend MARKUS SCHEFER, Die Kerngehalte von Grundrechten, 2001). Eine schwere Beeinträchtigung eines Grundrechts bedarf einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn. Ob ein Eingriff in ein Grund- recht schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entschei- dend ist das subjektive Empfinden des Betroffenen (BGE 144 I 126 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). 7.3 7.3.1 Der EGMR hat sich bereits früh mit gezielten Überwachungsmass- nahmen insbesondere im Rahmen strafrechtlicher Ermittlungen gegen Ein- zelpersonen zu befassen gehabt. Dabei wies er stets darauf hin, dass den Staaten bei der Wahl der Mittel zum Erreichen des legitimen Ziels der na- tionalen Sicherheit ein grosser Ermessensspielraum zukommt (vgl. zit. Ur- teile Zakharov, § 232, Leander, § 59 und Klass, § 49). Gleichzeitig hielt der EGMR fest (zit. Urteil Zakharov, § 232 [Hervorhebung nur hier]): [...] Cette marge d’appréciation va toutefois de pair avec un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent. La Cour doit se convaincre de l’existence de garanties adéquates et effectives contre les abus, car un système de surveillance secrète destiné à protéger la sécurité nationale risque de saper, voire de détruire, la démocratie au motif de la défendre. [...] Bei der Beurteilung, ob angemessene und effektive Garantien zum Schutz vor Missbrauch bestehen und die Beeinträchtigung eines Grundrechts mit- hin gerechtfertigt werden kann, ist nach der Rechtsprechung auf die ge- samten Umstände abzustellen, also etwa die Art, den Umfang und die Dauer einer Massnahme, die Gründe und Voraussetzungen für eine An- ordnung, die für die Anordnung, Durchführung und Kontrolle zuständigen Behörden und die Art der innerstaatlichen Rechtsbehelfe (zit. Urteil Zakharov, § 232 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; bereits im zit. Ur- teil Klass, § 50). Der EGMR hat in seiner Rechtsprechung zur gezielten Überwachung der Kommunikation im Rahmen strafrechtlicher Ermittlun- gen zudem Anforderungen entwickelt, die im Gesetz mindestens festzule-
A-6444/2020 Seite 70 gen sind, um Machtbissbrauch zu vermeiden. Konkret verlangt er, dass die (i) Art der Straftaten, die zu einer Überwachungsanordnung führen können, (ii) die Definition der Personengruppen, die einer Überwachung ihrer Kom- munikation ausgesetzt sein können, (iii) eine Begrenzung der Dauer der Überwachung, (iv) das bei der Auswertung, Verwendung und Aufbewah- rung einzuhaltende Verfahren, (v) die bei der Übermittlung der Daten an andere Stellen zu treffenden Vorkehrungen und (vi) die Umstände, unter denen die Aufzeichnungen gelöscht oder vernichtet werden können oder müssen, gesetzlich geregelt sind (vgl. zit. Urteile Zakharov, § 231 sowie Weber und Saravia, § 95, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). In seinen Entscheidungen Weber und Saravia sowie Liberty und andere hat der EGMR sodann akzeptiert, dass auch Regime zur Massenüberwa- chung beziehungsweise strategischen Überwachung nicht per se aus dem Ermessensspielraum der Staaten herausfallen. Darüber hinaus sah er kei- nen Anlass, die gezielte Überwachung der individuellen Kommunikation und Regime zur allgemeinen Überwachung («les dispositifs de surveillance plus généraux» [zit. Urteil Liberty und andere, § 63]) nach unterschiedli- chen Grundsätzen zu beurteilen. Der EGMR verlangte jedoch bezugneh- mend auf seine bisherige Rechtsprechung, dass das innerstaatliche Recht wirksame Garantien gegen Missbrauch vorsieht (vgl. zit Urteile Weber und Saravia, §§ 93 ff. sowie § 106 und Liberty und andere, §§ 63 ff.). 7.3.2 In seinen Urteilen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa hat die Grosse Kammer des EGMR seine Rechtsprechung zur Massenüberwachung von Kommunikation weiterentwickelt und präzisiert. Dabei hielt der Gerichtshof zunächst an seiner Rechtsprechung fest, wo- nach die Entscheidung, ein Regime zur Massenüberwachung einzuführen, weiterhin in den Spielraum der einzelnen Staaten fällt (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 340). Im Weiteren verwies der Gerichtshof auf die technologische Entwicklung und hielt fest, die Art und Weise der Kommu- nikation habe sich in den letzten zehn Jahren erheblich verändert. Das Le- ben finde vermehrt online statt und es würden insbesondere erheblich grössere Mengen an Kommunikationsdaten anfallen. Mit diesen sei es möglich, ein persönliches Bild von einer Person zu zeichnen. Der Gerichts- hof habe überdies in seinen beiden Entscheiden Weber und Saravia sowie Liberty und andere den Unterschieden zwischen einer gezielten Überwa- chung und der Massenüberwachung nicht hinreichend Rechnung getra- gen. So könnten die ersten der beiden Anforderungen an ein System zur gezielten Überwachung (vgl. vorstehend E. 7.3.1) nicht ohne Weiteres auf
A-6444/2020 Seite 71 eine Regelung für die Massenüberwachung angewendet werden. Auch das Erfordernis eines hinreichenden Verdachts, das sich in der Rechtspre- chung zur gezielten Überwachung finde, könne im Zusammenhang mit der Massenüberwachung als ein präventives Instrument nicht in gleichem Masse eine Massnahme zum Schutz vor Missbrauch darstellen. Der EGMR wies sodann darauf hin, dass die Massenüberwachung – anders als die gezielte Überwachung – in der Regel auf die internationale Kommu- nikation ausgerichtet sei. Ihr Zweck sei es beispielsweise, Informationen über Vorgänge im Ausland, mögliche Cyberattacken und Terrorismusbe- kämpfung zu gewinnen. Gleichwohl könne die Massenüberwachung durch Verwendung sogenannter starker Selektoren auch zur Überwachung kon- kreter Individuen eingesetzt werden. Die Massenüberwachung habe daher ein beträchtliches Potential, auf eine Weise missbraucht zu werden, die das Recht auf Achtung des Privatlebens beeinträchtige. Während den Mit- gliedsstaaten ein weites Ermessen bei der Entscheidung zukommen, wel- che Art von Überwachungsregime zum Schutz der nationalen Sicherheit notwendig sei, müsse der ihnen gewährte Ermessensspielraum beim Be- trieb eines solches enger gefasst sein. Zudem seien hinreichende Mass- nahmen zum Schutz vor Missbrauch vorzusehen. Vor diesem Hintergrund müssten die bisherigen, für die gezielte Überwachung entwickelten Grundsätze weiterentwickelt werden. Hierbei sei insbesondere dem Um- stand Rechnung zu tragen, dass die Massenüberwachung ein schrittweiser Prozess sei und die Intensität des Eingriffs in das Privatleben und die Me- dienfreiheit im Laufe des Prozesses zunimmt (vgl. vorstehend E. 6.3.2; zit. Urteile Big Brother Watch und andere, §§ 340–347, 348 ff. und Cent- rum för rättvisa, §§ 254 ff.). 7.3.3 Der EGMR hält mit Blick auf eine Weiterentwicklung der bisherigen Grundsätze fest, das anwendbare Recht müsse mit hinreichender Klarheit die Umstände darlegen, unter denen die Kommunikation überwacht und (mithin) eine Massenüberwachung genehmigt werden dürfe. Zudem sei der Beaufsichtigung und Überprüfung eines Überwachungsregimes ver- stärktes Gewicht beizumessen; im Zusammenhang mit der Massenüber- wachung als ein präventives Instrument bestehe im Vergleich zur gezielten Überwachung, die in der Regel im Rahmen der repressiven strafrechtlichen Verfolgung eingesetzt werden, ein erhöhtes Risiko von Missbrauch. Nach Ansicht des EGMR sind aus diesem Grund durchgehende Garantien («ga- ranties de bout en bout» bzw. «end-to-end-safeguards») zum Schutz vor Missbrauch erforderlich. Das bedeute, dass in jeder Phase der Überwa- chung (vgl. hierzu vorstehend E. 6.3.2) eine Beurteilung der Verhältnis- mässigkeit der gesetzten Massnahmen vorgenommen werden müsse. Der
A-6444/2020 Seite 72 EGMR verlangt vor diesem Hintergrund insbesondere, dass die Massen- überwachung zu Beginn einer unabhängigen Genehmigung und im weite- ren Verlauf einer Kontrolle sowie einer unabhängigen nachträglichen Über- prüfung («un contrôle indépendant opéré a posteriori») unterworfen wird. Er bezeichnet diese Garantien als «garanties fondamentales», als grund- legende Garantien, die in jedem Fall zu beachten sind, wenn eine Massen- überwachung mit Art. 8 EMRK konform sein soll (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 349 f.; vgl. auch BGE 149 I 218 E. 8.2.2 und 8.11.1; ferner BGE 140 I 353 E. 8.7, wonach Massnahmen der präventiven Über- wachung nicht zulässig sind, wenn das anwendbare keine Massnahmen zum Schutz vor Missbrauch wie etwa eine richterliche Genehmigung, die Pflicht zur nachträglichen Mitteilung und Rechtsschutz vorsieht). Zur vorgängigen Genehmigung hält der EGMR fest, dass eine richterliche Genehmigung kein zwingendes Erfordernis darstellt, die Massenüberwa- chung jedoch in jedem Fall vorgängig von einem von der Exekutive unab- hängigen Organ genehmigt werden sollte. Dieses sollte zudem sowohl über den Zweck als auch über die vermutlich zu überwachenden Übertra- gungsleitungen beziehungsweise Kommunikationswege informiert wer- den. Damit sei es dem Organ möglich, die Notwendigkeit und Verhältnis- mässigkeit der Massnahme zu beurteilen. Die Genehmigung sollte zudem zumindest die Arten oder Kategorien der zu verwendenden Selektoren be- zeichnen; nach Ansicht des EGMR ist im Prozess der Massenüberwa- chung die Verwendung von Selektoren einer der wichtigsten Schritte, könnte damit doch die Kommunikation eines bestimmten Individuums an- visiert werden. Zudem sollten verstärkte Garantien vorgesehen werden, wenn sogenannte starke Selektoren zur Anwendung kommen sollen, die mit identifizierbaren Individuen im Zusammenhang stünden. Der EGMR verlangt sodann, dass jede Phase der Massenüberwachung der Beaufsichtigung durch eine unabhängige Behörde zu unterwerfen sei, die über die Befugnis verfüge, den mit der Überwachung verbundenen Ein- griff auf das Notwendige zu beschränken. Die Behörde müsse entspre- chend in der Lage sein, die Verhältnismässigkeit der gesetzten Handlung zu beurteilen. Der gesamte Prozess der Überwachung sei zudem zu pro- tokollieren beziehungsweise aufzuzeichnen. Nur so sei eine durchgehende Beaufsichtigung überhaupt möglich (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 356). Nach der weiterentwickelten Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR muss zudem jedem, der Verdacht schöpft, dass seine Kommunika-
A-6444/2020 Seite 73 tion nachrichtendienstlich überwacht werde, ein wirksames Rechtsmittel zur Verfügung stehen, um entweder die Rechtmässigkeit der vermuteten Überwachung oder die Konventionskonformität des Überwachungsre- gimes in Frage zu stellen. Der EGMR erachtet dabei einen Rechtsbehelf als ausreichend; das Organ, vor dem der Rechtsbehelf erhoben werden kann, muss nicht zwingend ein richterliches, aber doch ein von der Exeku- tive unabhängiges Organ sein, das die Fairness des Verfahrens sicherstellt und soweit möglich im Rahmen eines kontradiktorischen Verfahrens ent- scheidet. Die Entscheide eines solchen Organs müssen sodann begründet und rechtlich verbindlich sein (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 357–359). Für die Beurteilung, ob ein Regime der Massenüberwachung konform ist mit der EMRK, hält der EGMR schliesslich fest (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 360 [Hervorhebungen nur hier]: Au vu de ce qui précède, la Cour devra, pour se prononcer sur la conformité à la Convention d’un régime d’interception en masse, en apprécier globale- ment le fonctionnement. À cet effet, elle recherchera principalement si le cadre juridique interne contient des garanties suffisantes contre les abus et si le pro- cessus est assujetti à des « garanties de bout en bout » (...). Ce faisant, elle tiendra compte de la mise en œuvre effective du système d’interception, no- tamment des freins et contrepoids à l’exercice du pouvoir et de l’existence ou de l’absence de signes d’abus réels (...). Konkret prüfte der EGMR im Rahmen seiner beiden Entscheidungen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa, ob das innerstaatliche Recht die folgenden Aspekte eindeutig festlegte (zit. Urteile Big Brother Watch und andere, § 361 und Centrum för rättvisa, § 284):
A-6444/2020 Seite 74 («La procédure d’octroi d’une autorisation») 4) die für die Auswahl, Auswertung und Verwendung des abgefangenen Materials einzuhaltenden Verfahren; («Les procédures à suivre pour la sélection, l’examen et l’utilisation des éléments interceptés») 5) die zu treffenden Vorkehrungen, wenn Material an andere Parteien übermittelt wird; («Les précautions à prendre pour la communication de ces éléments à d’autres parties») 6) die Grenzen für die Dauer der Überwachung und Aufbewahrung von abgefangenem Material und die Umstände, unter denen solches Mate- rial gelöscht und zerstört werden muss; («Les limites posées à la durée de l’interception et de la conservation des éléments interceptés, et les circonstances dans lesquelles ces élé- ments doivent être effacés ou détruits») 7) die Verfahren und Modalitäten für die Kontrolle durch eine unabhängige Behörde im Hinblick auf die Einhaltung der Garantien und deren Be- fugnisse im Falle der Nichteinhaltung; («Les procédures et modalités de supervision, par une autorité indé- pendante, du respect des garanties énoncées ci-dessus, et les pou- voirs de cette autorité en cas de manquement») 8) das Verfahren für eine unabhängige nachträgliche Überprüfung der Einhaltung der Garantien und die Befugnisse des zuständigen Organs für den Fall der Nichteinhaltung. («Les procédures de contrôle indépendant a posteriori du respect des garanties et les pouvoirs conférés à l’organe compétent pour traiter les cas de manquement») Der EGMR prüfte anhand dieser acht Punkte, ob das innerstaatliche (Ver- fahrens-)Recht zugänglich war und es hinreichende und wirksame Garan- tien zum Schutz vor Missbrauch («garanties et des garde-fous effectifs et suffisants» bzw. «adequate and effective safeguards and guarantees»)
A-6444/2020 Seite 75 vorsah, um die Anforderung der Vorhersehbarkeit und der Verhältnismäs- sigkeit zu erfüllen (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 365). Dabei berücksichtigte er auch, ob es in der Praxis Hinweise auf Missbrauch der Überwachungsbefugnisse gibt (zit. Urteile Centrum för rättvisa, § 274 und Ekimdzhiev und andere, § 293). Der EGMR ging zudem davon aus, dass die Erlangung von Kommunikationsranddaten durch Massenüberwachung die berührten Grundrechte in vergleichbarem Mass beeinträchtigt wie die Erlangung von Inhalten der Kommunikation. Er prüfte aus diesem Grund das Abfangen, Speichern und Durchsuchen von Randdaten ebenfalls nach den vorstehend dargestellten Grundsätzen (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 363; vgl. zum Ganzen auch CHRISTIAN MAIERHÖFER, in: Frowein/Peukert, EMRK-Kommentar, 4. Aufl. 2024, Art. 8 Rz. 67 mit Hinweisen). Das deutsche Bundesverfassungsgericht beurteilt die Massenüberwa- chung – im deutschen Recht als strategische Telekommunikationsüberwa- chung bezeichnet – nach einem vergleichbaren Ansatz (vgl. die Systematik im zitierten Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland- Ausland-Fernmeldeaufklärung, insbes. Bst. E Ziffn. I. – V.). Im Rahmen der nachfolgenden materiellen Beurteilung, ob der Eingriff in die Grund- und Konventionsrechte der Beschwerdeführenden gerechtfertigt werden kann, ist daher vergleichend auch die Rechtsprechung des deutschen Bundes- verfassungsgerichts zur Ausland-Ausland- und zur Inland-Ausland-Fern- meldeaufklärung zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne bereits der Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 6.2.3 und E. 8.2). 7.4 Der dargestellte, von der Grossen Kammer des EGMR betreffend die Massenüberwachung entwickelte Beurteilungsrahmen ist auch im vorlie- genden Verfahren zur Beurteilung der Funk- und Kabelaufklärung anzu- wenden (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 11). Es ist mithin zu prüfen, ob das für die Funk- und Kabelaufklä- rung anwendbare Recht die geforderten Aspekte regelt und insgesamt – unter Berücksichtigung der tatsächlichen Funktionsweise – hinreichenden und wirksamen Schutz vor Missbrauch bietet. Der EGMR geht in seiner Rechtsprechung und mit Blick auf die an ein Re- gime der Massenüberwachung gestellten Anforderungen davon aus, dass die Frage, ob eine Massnahme gesetzlich vorgesehen ist, in einem engen Zusammenhang steht mit der Frage, ob diese in einer demokratischen Ge- sellschaft notwendig ist. So müsse das anwendbare Recht nicht nur
A-6444/2020 Seite 76 zugänglich und in seiner Anwendung vorhersehbar sein. Es sei vielmehr, wie bereits ausgeführt, auch erforderlich, dass das anwendbare Recht wirksamen Schutz vor Missbrauch biete und entsprechende Garantien vor- sehe. Der Gerichtshof erachtet es daher als angezeigt, die Anforderungen «gesetzlich vorgesehen» und «in einer demokratischen Gesellschaft not- wendig» gemeinsam und nicht in getrennten Prüfungsschritten zu beurtei- len (vgl. zit. Urteile Big Brother Watch und andere, § 334 und Centrum för rättvisa, § 248, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; ferner auch BGE 148 I 233 E. 4.2 in fine, wonach die gesetzliche Grundlage einen angemes- senen Rechtsschutz gegen Willkür bieten muss). In diesem Sinne ist auch hier vorzugehen. Die Voraussetzungen zur Recht- fertigung der Beeinträchtigung der Grundrechte (Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK sowie Art. 36 BV) sind im Rahmen der vorerwähnten acht Prüfpunkte gemeinsam zu prüfen. Die Prüfung ist zudem gleichzeitig in Be- zug sowohl auf die Überwachung des Inhalts der elektronischen Kommu- nikation als auch der damit verbundenen Randdaten durchzuführen; für die Überwachung des Inhalts und der Randdaten der Kommunikation gelten (im Wesentlichen) dieselben Rechtsvorschriften (vgl. zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 283). Und schliesslich ist die Prüfung – insbesondere zur Ver- meidung von Wiederholungen – auch gleichzeitig für die beiden beein- trächtigten Grund- und Konventionsrechte vorzunehmen. Die Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden beziehen sich auf die Funk- und Kabelaufklärung; es wird verlangt, die Funk- und Kabelaufklä- rung einzustellen (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. A.a). Gemäss der Be- schwerdebegründung und den weiteren Rechtsschriften sehen die Be- schwerdeführenden ihre durch die Bundesverfassung und die EMRK ga- rantierten Rechts jedoch in erster Linie durch die Kabelaufklärung verletzt. Die Beurteilung des Regimes der Kabelaufklärung steht daher im Zentrum der nachstehenden Beurteilung. Entsprechend den Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden ist dabei gleichzeitig auch auf die Funkaufklärung einzugehen. Hierzu verpflichtet auch der Rückweisungsentscheid des Bun- desgerichts. 7.5 Das anwendbare Recht muss für die betroffenen Personen zugänglich und in seinen Auswirkungen vorhersehbar sein. Im Zusammenhang mit präventiven Überwachungsmassnahmen kann die geforderte Vorherseh- barkeit jedoch nicht bedeuten, dass der Einzelne in der Lage ist, vorherzu- sehen, wann die Behörde wahrscheinlich zu solchen Massnahmen greifen wird, damit er sein Verhalten entsprechend danach richten kann und die
A-6444/2020 Seite 77 Überwachung damit allenfalls vereitelt oder umgangen würde. Geheime Überwachungsmassnahmen wie die Funk- und Kabelaufklärung gelangen den Betroffenen jedoch grundsätzlich nicht zur Kenntnis; auch aufgrund ihres Charakters als Instrument der anlasslosen Massenüberwachung er- folgt anders als bei genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen (Art. 33 NDG) keine Benachrichtigung. Ein ordentliches Rechtsmittel, das eine Beurteilung ex ante erlauben würde, besteht entsprechend nicht (vgl. zur nachträglichen Überprüfung nachfolgend E. 22–24). Dies hat zur Folge, dass der Gehalt der gesetzlichen Regelung nur eingeschränkt – im Rahmen des Genehmigungsverfahrens – im Wechselspiel von Anwen- dungspraxis und gerichtlicher Kontrolle konkretisiert werden kann. Das an- wendbare Recht muss daher auch im Zusammenhang mit der Überwa- chung der Kommunikation hinreichend bestimmt sein, so dass es den Bür- gern einen Hinweis darauf zu geben vermag, unter welchen Umständen und unter welchen Bedingungen Behörden im Allgemeinen befugt sind, auf die Massnahmen der Funk- und Kabelaufklärung zurückzugreifen (zit. Ur- teile Big Brother Watch und andere, §§ 332 f. und Centrum för rättvisa, §§ 246 f.; vgl. zudem den zit. Beschluss des deutschen Bundesverfas- sungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Ziff. 154). 7.6 7.6.1 Im Folgenden ist anhand der dargelegten Prüfpunkte zu beurteilen, ob die mit der Funk- und Kabelaufklärung einhergehende Beeinträchtigung des Privatlebens und der Medienfreiheit gesetzlich vorgesehen und in ei- ner demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK; vgl. auch Art. 36 BV). Hierfür ist zunächst auf die Schwere der Beeinträchtigung einzugehen (nachfolgend E. 7.6.2); die Schwere der Beeinträchtigung ist bei der Beurteilung der Notwendigkeit beziehungs- weise der Verhältnismässigkeit von Bedeutung. Die Vorinstanz, der Beige- ladene und weitere Behörden haben zudem die von ihnen beigebrachten Unterlagen teilweise als vertraulich beziehungsweise als nur für das Bun- desverwaltungsgericht bestimmt bezeichnet. Die Vorinstanz und der Bei- geladene verweisen zur Begründung im Wesentlichen auf den Schutz tech- nischer Quellen. Es ist daher ebenfalls vorab zu prüfen, ob und in welchem Rahmen der Schutz technischer Quellen die Vertraulichkeit beziehungs- weise Geheimhaltung der beigebrachten Unterlagen rechtfertigt (nachfol- gend E. 7.6.3). 7.6.2 Die Grosse Kammer des EGMR beschreibt Massenüberwachungen wie die Funk- und Kabelaufklärung in verschiedenen Phasen beziehungs- weise als einen schrittweisen Prozess, bei dem die Intensität des Eingriffs
A-6444/2020 Seite 78 in die Ausübung des Rechts auf Achtung des Privatlebens und der Freiheit der Meinungsäusserung im Laufe des Prozesses zunimmt (vgl. bereits vor- stehend E. 6.3.2). Das anfängliche Erfassen und unmittelbare Aussortieren von Teilen der Kommunikation stellt nach Ansicht des EGMR keine beson- ders schwerwiegende Beeinträchtigung der berührten Grundrechte dar. Das Ausmass der Beeinträchtigung nehme zu, je weiter der Prozess vo- ranschreite. Die Notwendigkeit von Garantien zum Schutz vor Missbrauch sei dabei höher, wenn Personendaten automatisiert ausgewertet würden. Am Ende des Prozesses, wenn Informationen über eine bestimmte Person von einem Analytiker untersucht und alsdann verwendet würden, sei der Bedarf an Massnahmen zum Schutz vor Missbrauch am grössten (zit. Ur- teil Big Brother Watch und andere, §§ 330 und 450). Auch für die Funk- und Kabelaufklärung ist davon auszugehen, dass die Schwere der Beeinträchtigung im Verlaufe des Auswertungsprozesses zu- nimmt, wobei die mit der Funk- und Kabelaufklärung verbundenen Beein- trächtigung der berührten Grundrechte schliesslich besonders schwer wiegt. Ausgangspunkt ist insoweit, dass jede heimliche Massenüberwa- chung der Telekommunikation grundsätzlich einen schweren Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens darstellt; Kommunikation hat oftmals privaten und unter Umständen sogar höchstpersönlichen Charakter. Er- schwerend fällt sodann insbesondere die Anlasslosigkeit in Betracht (vgl. in diesem Sinne auch BGE 151 I 137 E. 3.3.2). Die Funk- und Kabelaufklä- rung werden im Wesentlichen final durch ihren Zweck und damit nur in ein- geschränktem Masse gesetzlich angeleitet. Sie verfügen zudem über eine ausserordentliche Reichweite, was die Schwere der Beeinträchtigung zu- sätzlich erhöht. Schliesslich wird im Rahmen der Funk- und Kabelaufklä- rung auch die Kommunikation von Personen im Inland erfasst und bear- beitet; die Verwendung im Rahmen der Kabelaufklärung ist dann nicht zu- lässig, wenn sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befinden (Art. 39 Abs. 2 NDG). Die Schwere der Beeinträchtigung wird schliesslich dadurch gemildert, dass die Funk- und Kabelaufklärung im Vergleich zur Überwachung der individuellen Kommunikation weniger zielgenau sind und, da sie der Beschaffung von Informationen über sicher- heitspolitisch relevante Vorgänge im Ausland dienen, grundsätzlich keine unmittelbaren Konsequenzen für den Einzelnen hat (vgl. hierzu auch den zit. Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Aus- land-Aufklärung, Ziffn. 157–160; zu den Kriterien, die einer Beurteilung der Schwere der Beeinträchtigung zu Grunde zu legen sind, auch HECKER, a.a.O., III § 2 Rz. 31).
A-6444/2020 Seite 79 Insgesamt ist daher hier für die weitere Prüfung von einer schweren Beein- trächtigung des Anspruchs auf Achtung des Privatlebens und der Medien- freiheit auszugehen. 7.6.3 Die Vorinstanz hat dem Bundesverwaltungsgericht mehrere Ver- nehmlassungen und Stellungnahmen eingereicht. Diese sind teilweise in einer parteiöffentlichen und in einer nur für das Gericht bestimmten Version mit weitergehenden Ausführungen eingereicht worden, wobei die Vor- instanz zur Begründung auf die Vertraulichkeit der betreffenden Ausführun- gen verweist. Zudem haben die Vorinstanz, der Beigeladene und die un- abhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI dem Bundesverwaltungsgericht mehrere als vertraulich beziehungsweise ge- heim bezeichnete Unterlagen eingereicht. Die Beschwerdeführenden ha- ben wiederholt um (weitergehende) Einsicht in die Vernehmlassungen be- ziehungsweise Stellungnahmen und in die von der Vorinstanz, dem Beige- ladenen sowie der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Ka- belaufklärung UKI eingereichten Unterlagen ersucht. Die Beschwerdeführenden haben gemäss Ar. 29 Abs. 2 BV Anspruch auf rechtliches Gehör. Das Verfahrensgrundrecht umfasst als Teilgehalt den Anspruch auf Akteneinsicht, der für das Beschwerdeverfahren in den Art. 26–28 VwVG konkretisiert wird. Der Anspruch auf Akteneinsicht be- zieht sich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (vgl. Art. 26 Abs. 1 VwVG). Der An- spruch besteht unabhängig davon, ob die Ausübung des Akteneinsichts- rechts den Entscheid in der Sache zu beeinflussen zu vermag. Die Einsicht in Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach grundsätzlich nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang ohne Bedeutung; es ist Sache der Parteien, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BGE 144 II 427 E. 3.1.1; Urteil des BGer 1C_347/2024 vom 14. Oktober 2024 E. 2.2 mit Hinweis). Der Anspruch auf Akteneinsicht gilt nicht absolut. Er kann be- schränkt oder verweigert werden, wenn und soweit ein überwiegendes öf- fentliches Interesse oder berechtigte Geheimhaltungsinteressen Privater entgegenstehen (vgl. Art. 27 Abs. 1 VwVG). Dabei ist ein materieller Ge- heimnisbegriff massgebend, weshalb allein die Klassifizierung von Unter- lagen gemäss der Informationsschutzverordnung (ISchV, SR 510.411) nicht entscheidend ist. Vielmehr sind die berührten Interessen sorgfältig gegeneinander abzuwägen, wobei die Klassifizierung eines Dokuments ein Indiz für das Vorliegen von Verweigerungsgründen ist. Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich gemäss Art. 27 Abs. 2 VwVG nur auf die
A-6444/2020 Seite 80 Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen (vgl. BGE 147 I 463 E. 3.3.3 und Urteil des BGer 2C_602/2018 vom 16. Sep- tember 2019 E. 3.3.1, je mit Hinweisen). Wird einer Partei die Einsicht- nahme in ein Aktenstück gemäss Art. 27 VwVG verweigert, so darf auf die- ses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu be- zeichnen (Art. 28 VwVG). Der Grundsatz gemäss Art. 28 VwVG ergibt sich bereits aus dem Verfahrensgrundrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (Urteil des BGer 1C_415/2019 vom 27. März 2020 E. 2.3.1 mit Hinweis unter an- derem auf BGE 115 Ia 293 E. 5c). Das Nachrichtendienstgesetz regelt in Art. 35 den Quellenschutz. Dem- nach hat die Vorinstanz den Quellenschutz sicherzustellen (Art. 35 Abs. 1 NDG). Das Ziel ist der Fortbestand der Quelle zur Informationsgewinnung, wobei das Gesetz zwischen menschlichen und technischen Quellen unter- scheidet (vgl. Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2173 f.). Der Schutz einer Quelle ist sodann grundsätzlich gleichbedeutend mit der Geheimhaltung entsprechender Informationen. Bei technischen Quellen umfasst der Schutz in sachlicher Hinsicht geheimhaltungsbedürftige Angaben über Inf- rastruktur, Leistungsfähigkeit, operative Methoden und Verfahren der Infor- mationsbeschaffung (Art. 35 Abs. 3 Bst. c NDG). Gemäss Art. 18 Abs. 5 NDV sind bei technischen Quellen (somit) alle Angaben zu schützen und mithin geheim zu halten, ausser wenn die Bekanntgabe die Auftragserfül- lung der Vorinstanz weder direkt noch indirekt gefährdet. Entsprechend ist in den Materialien zum Nachrichtendienstgesetz als Grundsatz in allgemei- ner Weise festgehalten, dass die Wahrung des Quellenschutzes für die Vorinstanz von grösster Bedeutung ist. Quellen sollen nur ausnahmsweise preisgegeben werden, wenn das öffentliche Interesse an der Preisgabe weit überwiegt (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2173). Die Vorinstanz hat dem Bundesverwaltungsgericht auf Verlangen hin die Leistungsausweise COMINT für die Jahre 2019 – 2024, den Bericht mit einer Bilanz zur Kabelaufklärung während der Aufbauphase und eine Liste der Kategorien von Suchbegriffen in der Kabelaufklärung (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 4) zu den Akten gegeben (vgl. vorstehende Sachverhalt Bst. K.h, Q.c, S.e und Y.c). Die Leistungs- ausweise, der Bericht und die Liste der Kategorien von Suchbegriffen sind als geheim klassifiziert. Die Leistungsausweise geben Auskunft über die Gesamtproduktion des Beigeladenen im Bereich der Funk- und Kabelauf- klärung und enthalten hierzu konkrete Angaben zum Aufbau und zur
A-6444/2020 Seite 81 Entwicklung der Kabelaufklärung, zu Aufträgen und Resultaten (ein- schliesslich Darstellung von Fällen mit einem Schweiz-Bezug und damit verbunden der Praxis zur [Ent-]Anonymisierung), aufgeteilt nach verschie- denen Aufklärungsgebieten, zur Zusammenarbeit mit Partnerdiensten, zu technischen Möglichkeiten, Grenzen und Entwicklungen sowie zum Zu- sammenwirken zwischen den verschiedenen zur Verfügung stehenden Sensoren. Vergleichbare Informationen ergeben sich auch aus dem Be- richt mit einer Bilanz zur Kabelaufklärung. Dieser enthält zusätzlich eine umfangreiche Bewertung des Instruments Kabelaufklärung durch die Vor- instanz, einschliesslich Angaben zur technischen Infrastruktur des Beige- ladenen und zu den verpflichteten Betreiberinnen von leitungsgebundenen Netzen beziehungsweise Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen, sowie zu Resultaten aus der Kabelaufklärung und zur Genehmigungspra- xis des Bundesverwaltungsgerichts (Abteilung I, Fachgebiet NDG). Der Bericht mit einer Bilanz zur Kabelaufklärung gibt sodann Einblick in die wei- tere Entwicklung und künftige Ausrichtung der Kabelaufklärung, während die Liste mit den Suchbegriffen für die Kabelaufklärung Rückschlüsse auf die (laufenden) Aufträge für die Kabelaufklärung zulässt. Die in den Leis- tungsausweisen, im Bericht und in der Liste enthaltenen Informationen ste- hen in einem direkten Zusammenhang zur Wahrung der inneren und äusseren Sicherheit der Schweiz. Es kann daher weder Akteneinsicht ge- währt, noch kann der wesentliche Inhalt bekannt gegeben werden. Unter diesen Umständen dürfte das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Ent- scheidung grundsätzlich nicht auf die Leistungsausweise, den Bericht und die Liste abstellen, ansonsten das Verfahrensgrundrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 BV verletzt würde. Gemäss dem Rückweisungsentscheid des Bun- desgerichts 1C_377/2019 hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch zu prüfen, ob die vermutete Bearbeitung von Daten der Beschwerdeführen- den im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung deren Grundrechte ver- letzt. Hierbei sind auch allfällige interne Richtlinien und Weisungen, die ef- fektive Vollzugspraxis und die tatsächliche Kontrollpraxis der Aufsichtsbe- hörden zu berücksichtigen. Der Anspruch auf diese Prüfung ergibt sich aus Art. 13 EMRK – und liegt damit im Interesse Beschwerdeführenden (vgl. Rückweisungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020, ins- bes. E. 7–9; vgl. in diesem Sinne auch Urteil des BGer 1C_518/2013 vom
A-6444/2020 Seite 82 mit einer Bilanz zur Kabelaufklärung und in die Liste der Kategorien von Suchbegriffen in der Kabelaufklärung sind daher abzuweisen. Die Leis- tungsausweise, der Bericht und die Liste sind zudem als Grundlage für den vorliegenden Entscheid in den Akten zu belassen, ohne dass den Be- schwerdeführenden deren wesentlicher Inhalt bekannt gegeben wird. Die Vorinstanz, der Beigeladene und die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI haben dem Bundesverwaltungsgericht zudem weitere vertrauliche Angaben gemacht beziehungsweise als ver- traulich gekennzeichnete Unterlagen zu den Akten gegeben. Diese Anga- ben und Unterlagen sind grundsätzlich geeignet, Grundlage des Ent- scheids zu bilden. Die Gesuche der Beschwerdeführenden um Aktenein- sicht wären daher gutzuheissen, soweit nicht überwiegende öffentliche In- teressen entgegenstehen. Auch die vertraulichen Angaben und die als ver- traulich bezeichneten Unterlagen enthalten jedoch Angaben über das Vor- gehen beziehungsweise das Verfahren der Informationsbeschaffung oder lassen zumindest Rückschlüsse darauf zu. Grundsätzlich besteht somit ein öffentliches Interesse von erheblichem Gewicht, das die Geheimhaltung der Angaben und Unterlagen erfordert. Zudem ist es (für das Bundesver- waltungsgericht) nicht möglich, abschliessend zu beurteilen, welche Rück- schlüsse aus den betreffenden Angaben und Unterlagen in Bezug auf die Fernmeldeüberwachung tatsächlich gezogen werden könnten. Das Bun- desverwaltungsgericht hat aus diesen Gründen das Gesuch um Aktenein- sicht der Beschwerdeführenden in Bezug auf bestimmte Angaben und Un- terlagen mit Zwischenverfügungen vom 2. und 9. September 2025 abge- wiesen. Gleichzeitig hat es den Beschwerdeführenden, soweit für das vor- liegende Urteil erheblich, den wesentlichen Inhalt der Angaben und Unter- lagen bekannt gegeben (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. Y.a und Y.b). So- weit die Vorinstanz und der Beigeladene weitergehende vertrauliche Anga- ben gemacht und als vertraulich bezeichnete Unterlagen zu den Akten ge- geben haben, ist das das Gesuch der Beschwerdeführenden um Aktenein- sicht ebenfalls abzuweisen. Damit wäre den Beschwerdeführenden grund- sätzlich der wesentliche Inhalt bekannt zu geben und ihnen das rechtliche Gehör zu gewähren. Der Bestimmung von Art. 35 Abs. 1 NDG liegt jedoch die generell-abstrakte Wertung zu Grunde, Angaben zu technischen Quel- len nur ausnahmsweise und bei weit überwiegenden öffentlichen Interes- sen bekannt zu geben. Es ist daher hier vom Grundsatz abzuweichen, dass sich der Umfang des Rechts auf Akteneinsicht nach der Eignung der Akten bestimmt, Grundlage des Entscheids zu bilden. Vielmehr ist den Beschwer- deführenden der wesentliche Inhalt nur jener Akten bekannt zu geben, die für den Entscheid erheblich sind. Entsprechendes hat das Bundesverwal-
A-6444/2020 Seite 83 tungsgericht mit Zwischenverfügungen vom 2. und 9. September 2025 be- reits verfügt. In Bezug auf die weiteren vertraulichen Angaben und Unter- lagen, die für den vorliegenden Entscheid nicht erheblich sind, ist das Ge- such um Akteneinsicht abzuweisen und darauf zu verzichten, den Be- schwerdeführenden den wesentlichen Inhalt bekannt zu geben. Damit geht eine Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör einher, umso mehr, als nicht die Parteien selbst – nach erfolgter Einsicht in die Akten – die Erheblichkeit der Angaben und Unterlagen beurteilen können, sondern diese Beurteilung vom Bundesverwaltungsgericht vorgenommen wird. Für diese Beeinträchtigung besteht jedoch mit Art. 35 NDG eine gesetzliche Grundlage und sie erweist sich Blick auf das berührte öffentliche Interesse der inneren und äusseren Sicherheit hier insgesamt auch als verhältnis- mässig. Prüfpunkt 1 Gründe, aus denen eine Massenüberwachung genehmigt werden darf 8. 8.1 Nach der Rechtsprechung des EGMR ist sind die Gründe, aus denen eine Massenüberwachung angeordnet werden darf, möglichst eng zu fas- sen und klar zu bestimmen; je weiter und unbestimmter die Gründe sind, umso grösser ist die Gefahr des Missbrauchs. Ein Regime, das erlaubt, eine Massenüberwachung aus relativ weiten Gründen anzuordnen, kann jedoch gleichwohl mit Art. 8 EMRK in Einklang stehen. Hierzu ist erforder- lich, dass das anwendbare Recht insgesamt hinreichenden und insbeson- dere wirksamen Schutz vor Missbrauch bietet. Der Mangel einer (zu) weit gefassten Regelung würde damit ausgeglichen (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 370; zudem den zit. Beschluss des deutschen Bun- desverfassungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Ziff. 164). Das Bundesgericht stellt in seiner Rechtsprechung vergleichbare Anforde- rungen an die Regelungsdichte. Demnach verlangt das Legalitätsprinzip (Art. 36 Abs. 1 BV) im Interesse der Rechtssicherheit und der rechtgleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise formuliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrichten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entspre- chenden Grad an Gewissheit erkennen können. Beim Sammeln und Spei- chern von Daten etwa muss die gesetzliche Grundlage so gefasst sein, dass es jeder Person möglich ist – erforderlichenfalls bei einer entspre- chenden Rechtsberatung –, die möglichen Auswirkungen ihres Verhaltens
A-6444/2020 Seite 84 auf ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung abzuschätzen (BGE 148 I 233 E. 4.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Bundesge- richts und des EGMR). In anderen Rechtsgebieten wie etwa dem Polizei- recht, in denen das Bestimmtheitserfordernis aufgrund des Regelungsbe- reichs an seine Grenzen stösst, kann die Unbestimmtheit von Normen durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden. In solchen Fäl- len kommt zudem dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit in besondere Bedeutung zu; wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssicherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft werden. Insgesamt hängt der Grad der erforderlichen Bestimmtheit insbesondere von der Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall mögli- chen und sachgerechten Entscheidung ab (BGE 144 I 126 E. 6.1 mit Hin- weisen; vgl. auch BGE 151 I 137 E. 4.5.1 und BGE 140 I 381 E. 4.4, die abstrakte Normenkontrolle betreffend und je mit Hinweisen auf die Recht- sprechung). 8.2 Im Urteil Big Brother Watch und andere hatte der EGMR unter anderem zu beurteilen, ob das Vereinigte Königreicht durch den damaligen Regula- tion of Investigatory Powers Act 2000 (nachfolgend: RIPA), der Massnah- men zur Überwachung der elektronischen Kommunikation zulässt, das Pri- vatleben und die Medienfreiheit beeinträchtigt und ob die Beeinträchtigung gerechtfertigt werden kann. Gemäss dem RIPA konnten Überwachungen im Interesse der nationalen Sicherheit, zur Verhütung oder Aufdeckung schwerer Straftaten oder zur Wahrung des wirtschaftlichen Wohls des Ver- einigten Königreichs angeordnet werden. Nach Ansicht des EGMR fasste das Vereinigte Königreich damit die Gründe, aus denen eine Massenüber- wachung angeordnet werden darf, relativ weit. Der EGMR überprüfte in der Folge, ob die Regelung gemäss dem RIPA insgesamt den Anforderungen von Art. 8 und Art. 10 EMRK genügte – und verneinte dies (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 371, 424 ff. und 456 ff.). Demgegenüber erachtete der EGMR in seiner Entscheidung Centrum för rättvisa den Bereich, in dem die Massenüberwachung nach Massgabe des damaligen schwedischen Gesetzes eingesetzt wurde, als hinreichend klar umrissen, insbesondere, da die angefochtene Regelung darauf abzielte, unbekannte ausländische Bedrohungen aufzudecken, deren Art sich im Verlaufe der Zeit ändern und weiterentwickeln könnten. So durfte eine Mas- snahme etwa angeordnet werden zur Überwachung einer externen militä- rischen Bedrohung, in Bezug auf internationalen Terrorismus und andere schwere grenzüberschreitende Verbrechen, die Entwicklung und Ver-
A-6444/2020 Seite 85 breitung von Massenvernichtungswaffen oder ausländische Konflikte mit Auswirkungen auf die internationale Sicherheit (zit. Urteil Centrum för rätt- visa, §§ 284 f.; vgl., zu den beiden Urteilen auch MAIERHÖFER, a.a.O., Art. 8 Rz. 47 mit Hinweisen). Im Folgenden ist zu prüfen, ob das anwendbare Recht die Gründe, aus denen eine Kabelaufklärung genehmigt beziehungsweise eine Funkaufklä- rung eingesetzt werden darf, hinreichend bestimmt festlegt und ob die Gründe die Beeinträchtigung der durch Bundesverfassung und EMRK ga- rantierte Rechte zu rechtfertigen vermögen, es sich mithin um zulässige Gründe handelt. 9. 9.1 Die Vorinstanz kann den Beigeladenen im Rahmen einer Kabelaufklä- rung damit beauftragen, zur Beschaffung von Informationen über sicher- heitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b NDG sowie zur Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen ge- mäss Art. 3 NDG grenzüberschreitende Signale aus leitungsgebundenen Netzen zu erfassen (Art. 39 Abs. 1 NDG). Als weitere wichtige Landesinte- ressen nennt Art. 3 NDG den Schutz der verfassungsrechtlichen Grund- ordnung der Schweiz (Bst. a), die Unterstützung der schweizerischen Aus- senpolitik (Bst. b) und den Schutz des Werk-, Wirtschafts- und Finanzplat- zes Schweiz (Bst. c). Gemäss den Materialien bezieht sich der Begriff «sicherheitspolitisch be- deutsame Vorgänge im Ausland» auf Ereignisse und Entwicklungen im Ausland, die geeignet sind, die Selbstbestimmung der Schweiz und ihre demokratische und rechtsstaatliche Ordnung zu gefährden, der Schweiz schweren sicherheitspolitischen oder anderweitigen Schaden zuzufügen oder die Handlungsfähigkeit ihrer Behörden zu beeinträchtigen. In diesem Zusammenhang erbringt die Vorinstanz hauptsächlich Leistungen für das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) in Form von analytischen Berichten und Übermittlung von Einzelinformatio- nen (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2143). Der Bund kann sodann – und tut es auch – einen Dienst für die Erfassung elektromagnetischer Ausstrahlungen von Telekommunikationssystemen, die sich im Ausland befinden, betreiben (sog. Funkaufklärung; Art. 38 Abs. 1 NDG). Die Funkaufklärung dient gemäss Art. 38 Abs. 2 NDG der Beschaffung sicherheitspolitisch bedeutsamer Informationen über Vor- gänge im Ausland, insbesondere aus den Bereichen Terrorismus,
A-6444/2020 Seite 86 Weiterverbreitung von Massenvernichtungswaffen und ausländische Kon- flikte mit Auswirkungen auf die Schweiz sowie der Wahrung weiterer wich- tiger Landesinteressen im Sinne von Art. 3 NDG. Weitere Einzelheiten re- gelt der Bundesrat auf Verordnungsstufe (Art. 38 Abs. 3 NDG). 9.2 Der Zweck der Kabelaufklärung wird auf Verordnungsstufe in Art. 25 NDV konkretisiert: Art. 25 Zweck der Kabelaufklärung Der NDB kann durch Kabelaufklärung sicherheitspolitisch bedeutsame Infor- mationen insbesondere in den folgenden Bereichen zu den nachstehenden Zwecken beschaffen: a. im Bereich Terrorismus: zur Erkennung von Aktivitäten, Verbindungen und Strukturen von terroristischen Gruppierungen und Netzwerken sowie zur Erkennung von Aktivitäten und Verbindungen von Einzeltä- terinnen und Einzeltätern; b. im Bereich Proliferation: zur Aufklärung von Weiterverbreitung nukle- arer, biologischer oder chemischer Waffen, einschliesslich ihrer Trä- gersysteme, sowie aller zur Herstellung dieser Waffen notwendigen zivil und militärisch verwendbaren Güter und Technologien (NBC- Proliferation), zur Aufklärung von illegalem Handel mit radioaktiven Substanzen, Kriegsmaterial und anderen Rüstungsgütern, zur Aufklä- rung von Programmen für Massenvernichtungswaffen, einschliesslich ihrer Trägersysteme, sowie zur Aufklärung von Beschaffungsstruktu- ren und Beschaffungsversuchen; c. im Bereich Spionageabwehr: zur Erkennung von Aktivitäten und Strukturen staatlicher und nichtstaatlicher ausländischer Akteure; d. im Bereich ausländische, gegen die Schweiz gerichtete Handlungen und Motive sowie ausländische Handlungen oder Konflikte mit Aus- wirkungen auf die Schweiz: zur Beurteilung von Sicherheitslage, Re- gimestabilität, militärischem Potenzial und Rüstungsentwicklung, stra- tegischen Einflussfaktoren und möglichen Entwicklungen; e. in den Bereichen Aufklärung der Cyber-Bedrohung und Schutz kriti- scher Infrastrukturen: zur Aufklärung des Einsatzes, der Herkunft und der technischen Beschaffenheit der Cyber-Angriffsmittel sowie zur Gestaltung wirksamer Abwehrmassnahmen. Der Zweck der Funkaufklärung wird in der Verordnung über die elektroni- sche Kriegsführung und die Funkaufklärung (VEKF, SR 510.292) konkreti- siert. Demnach darf die Vorinstanz Funkaufklärungsaufträge ausschliess- lich zur Beschaffung von sicherheitspolitisch bedeutsamen Informationen
A-6444/2020 Seite 87 über Vorgänge im Ausland erteilen (Art. 3 Abs. 2 VEKF). Die zu beschaf- fenden Informationen müssen den Zielen gemäss Art. 3 Abs. 3 VEKF in den Bereichen Terrorismus, Proliferation, Spionageabwehr, ausländische Konflikte, Militär und Rüstung, Einsatzgebiete der Schweizer Armee, Cy- ber-Bedrohungen oder der Aufrechterhaltung und Weiterentwicklung der Beschaffungstätigkeiten der Vorinstanz und des Nachrichtendienstes der Armee dienen. 9.3 9.3.1 Die beiden im Nachrichtendienstgesetz verwendeten Begriffe «si- cherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland» und «weitere wich- tige Landesinteressen» sind unbestimmt. Sie finden jedoch im Gesetz – in Art. 3 NDG – beziehungsweise auf Verordnungsebene – in Art. 25 NDV und Art. 3 Abs. 3 VEKF – eine (erste) verbindliche Konkretisierung. Das betrifft insbesondere den Begriff der sicherheitspolitisch bedeutsamen Vor- gänge im Ausland. So konkretisieren die Verordnungen in Art. 25 NDV und Art. 3 Abs. 3 VEKF die Zweckrichtung der Informationsbeschaffung bezie- hungsweise die Tätigkeiten, die eine Informationsbeschaffung rechtferti- gen. Der Verordnungsgeber verwendet jedoch wiederum unbestimmte Rechtsbegriffe wie «Terrorismus», «Proliferation», «gegen die Schweiz ge- richtete Handlungen» oder «kritische Infrastrukturen». Eine Legaldefinition der Begriffe enthalten weder das Gesetz noch die Verordnungen. 9.3.2 Bis zum Inkrafttreten des Nachrichtendienstgesetzes waren die Auf- gaben der Vorinstanz teilweise im Bundesgesetz über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) geregelt. Zu den Aufga- ben der Sicherheitsbehörden gehörte dabei unter anderem die Bekämp- fung des Terrorismus. Soweit die zur Umschreibung des Aufgabenbereichs verwendeten Begriffe nicht bereits in anderen Erlassen definiert waren, verzichtete der Gesetzgeber bei Erlass des BWIS bewusst auf eine Le- galdefinition. Zur Begründung wurde angegeben, dass sich die Erschei- nungsformen der verschiedenen Bedrohungen ändern könnten (vgl. Bot- schaft vom 7. März 1994 zum Bundesgesetz über Massnahmen zur Wah- rung der inneren Sicherheit und zur Volksinitiative «S.o.S. Schweiz ohne Schnüffelpolizei» [nachfolgend: Botschaft BWIS], BBl 1994 II 1127, 1128). Davon durfte der Gesetzgeber auch bei Erlass des Nachrichtendienstge- setzes ausgehen und den sachlichen Anwendungsbereich für die Funk- und Kabelaufklärung entsprechend relativ offen festlegen (vgl. in diesem Sinne auch das zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 370 f.; ferner die Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2143, die für den sachlichen Zustän- digkeitsbereich auf das BWIS verweist).
A-6444/2020 Seite 88 9.3.3 Ohnehin bleiben die verwendeten Begriffe trotz fehlender Legaldefi- nitionen nicht ohne Konturen. Die Materialien zum Nachrichtendienstge- setz verweisen im Zusammenhang mit dem sachlichen Anwendungsbe- reich auf das Bundesgesetz über die Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS). Dieses enthielt selbst zwar, wie ausgeführt, ebenfalls keine Defi- nition des Begriffs Terrorismus, aus den Materialien ergab sich jedoch eine Charakterisierung. Demnach handelt es sich um Terrorismus, wenn schwere Straftaten gegen Leib und Leben und die körperliche oder geistige Unversehrtheit angedroht oder verübt werden und hierfür ein politisches Motiv vorgebracht sowie eine bestimmte Strategie verfolgt wird (vgl. Bot- schaft BWIS, BBl 1994 II 1127, 1169). Zudem wird im Strafrecht und im Völkerrecht der Begriff der terroristischen Straftat verwendet (vgl. Art. 260 quinquies StGB; Übereinkommen des Europarats zur Verhütung des Terrorismus vom 16. Mai 2005 [SR 0.311.61]; zur fehlenden völker- rechtlichen Definition von «Terrorismus» vgl. Deutscher Bundestag, Terro- rismus als Gegenstand von Konzeptualisierungsversuchen, Entwicklungen in Politikwissenschaft und Völkerrecht seit 2001, WD 2 - 3000 - 002/23, 2023, < www.bundestag.de > Dokumente > Wissenschaftliche Dienste > Suchbegriff: Konzeptualisierungsversuch, abgerufen am 16. Oktober 2025). Weitere in Art. 25 NDV genannte Begriffe werden an anderer Stelle im Nachrichtendienstgesetz verwendet und konkretisiert (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. a Ziffn. 3 und 4 NDG für die Begriffe Proliferation und Schutz kritischer Infrastrukturen und Art. 19 Abs. 2 Bst. a NDG für den Begriff der terroristi- schen Aktivitäten) oder es ergibt sich eine inhaltliche Konkretisierung ent- weder aus der übrigen Rechtsordnung (vgl. Art. 265 ff. StGB betreffend die Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und die Landesverteidigung) beziehungsweise aus der in der Verordnung formulierten Zweckrichtung (vgl. Art. 25 Bst. d NDV). Die Kabelaufklärung darf schliesslich nicht gene- rell zur Beschaffung von Informationen über Vorgänge im Ausland einge- setzt werden (vgl. Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 Bst. b NDG). Erforderlich ist vielmehr, dass es sich um sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge han- deln muss, mithin um solche, die sicherheitspolitisch für die Schweiz von einer gewissen Tragweite beziehungsweise Intensität sind. 9.3.4 Die Vorinstanz stützt sich bei ihrer Arbeit und damit auch bei der Funk- und Kabelaufklärung zudem auf den sogenannten Grundauftrag; ge- mäss Art. 70 Abs. 1 NDG steuert der Bundesrat die Vorinstanz politisch und erteilt ihr hierzu periodisch einen Grundauftrag. Im Grundauftrag werden die Aufgaben der Vorinstanz gemäss Art. 6 NDG entsprechend der aktuel- len sicherheitspolitischen Gegebenheiten konkretisiert. Eine zusammen- fassende, als vertraulich bezeichnete Aktennotiz zum Grundauftrag, soweit
A-6444/2020 Seite 89 dieser für die Funk- und Kabelaufklärung von Bedeutung ist, liegt dem Bun- desverwaltungsgericht vor (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. Novem- ber 2022, Beilage 7). Zudem verfügt die Vorinstanz über eine als vertrau- lich bezeichnete interne Dokumentation, in welcher die Begriffe unter an- derem von Art. 6 NDG mit dem Ziel einer einheitlichen Begriffsverwendung definiert werden. Diese liegt dem Bundesverwaltungsgericht ebenfalls vor (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Anhang zu Bei- lage 7 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025]) und konkretisiert die Begriffe auf der Grundlage des vorstehend dargestellten gesetzlichen Rahmens. 9.3.5 Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. b und Art. 39 Abs. 1 NDG können die Funk- und die Kabelaufklärung sodann zur Wahrung wichtiger Landesinte- ressen nach Art. 3 NDG eingesetzt werden. Hierfür ist ein Beschluss des Bundesrates gemäss Art. 71 NDG erforderlich (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2140). Demnach kann der Bundesrat im Falle einer schweren und unmittelbaren Bedrohung die Vorinstanz mit Massnahmen nach diesem Gesetz beauftragen, sofern diese erforderlich sind, um weitere wichtige Landesinteressen nach Art. 3 NDG zu wahren. Der Bundesrat legt dabei im Einzelfall Dauer, Zweck, Art und Umfang der Massnahme fest (Art. 71 Abs. 2 NDG). Sollen auf der Grundlage eines entsprechenden Auftrags In- formationen mittels Funk- oder Kabelaufklärung beschafft werden, ist das hierfür vorgesehen Verfahren einzuhalten (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2140). Der Bestimmung von Art. 3 NDG kommt damit der Charakter einer Gene- ralklausel zu, die im Falle einer schweren und unmittelbaren Bedrohung den Einsatz der Vorinstanz zum Schutz der Grundordnung der Schweiz (Bst. a), zur Unterstützung der Aussenpolitik (Bst. b) und zum Schutz des Werk-, Wirtschafts- und Finanzplatzes (Bst. c) zulässt. 9.4 Die Funk- und die Kabelaufklärung dienen nach dem Gesagten der Be- schaffung von Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vor- gänge im Ausland. Ziel ist es, im Zeitpunkt der Anordnung der Massnah- men noch unbekannte Bedrohungen etwa durch Terrorismus, die Verbrei- tung von Massenvernichtungswaffen oder für kritische Infrastrukturen auf- zudecken. Die Art der Bedrohungen steht nicht von vornherein fest und kann sich im Verlaufe der Zeit verändern. Die relative Offenheit des Geset- zes (Art. 38 Abs. 2 und Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 Bst. b NDG) ist vor diesem Hintergrund als notwendig anzusehen und hinzuneh- men. Ohnehin kann mit Blick auf das vorstehend Ausgeführte nicht gesagt
A-6444/2020 Seite 90 werden, die Gründe, aus denen eine Massenüberwachung angeordnet werden darf, seien ohne ausreichend verbindliche Konturen. Zudem han- delt es sich bei den in Art. 3, Art. 6 Abs. 1 Bst. b und Art. 38 Abs. 2 Bst. a NDG genannten Gründen, aus denen eine Funk- oder Kabelaufklärung an- geordnet beziehungsweise genehmigt werden darf, um zulässige Eingriffs- zwecke im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK; sie sind der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, dem wirtschaftlichen Wohl der Schweiz und der Aufrechterhaltung der Ordnung zuzurechnen. Aus dem Gesetz ergibt sich sodann in hinreichendem Mass, dass die Funk- und Kabelaufklärung nicht Selbstzweck sind; sie dienen der Beschaffung von Informationen über Vorgänge im Ausland, die für die Schweiz – aus unterschiedlichen Gründen (Art. 3, Art. 6 Abs. 1 Bst. b und Art. 38 Abs. 2 NDG) – von Interesse sind (vgl. in diesem Sinne ausdrücklich der Wortlaut von Art. 38 Abs. 2 Bst. a in fine NDG). Es ist mithin in hinreichendem Mass vorhersehbar, dass die Funk- und Kabelaufklärung auch und gerade Vor- gänge im Ausland mit einem Bezug zur Schweiz betreffen kann (sog. Schweiz-Bezug), so etwa, wenn an einer Spionage oder Proliferation Personen im Inland beteiligt sind. Zweck der Funk- und Kabelaufklärung ist jedoch die Beschaffung von Informationen über Vorgänge im Ausland und der gesetzliche Rahmen (einschliesslich Massnahmen zum Schutz vor Missbrauch) ist darauf ausgerichtet. Vor diesem Hintergrund erscheint wichtig, dass der Fokus eines Auftrags zur Aufklärung auf einem Vorgang im Ausland liegt; die Herkunft der Informationen ist demgegenüber nicht entscheidend. Drauf weisen auch die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI und die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel in ihren Jahresberichten hin (vgl. die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI, Jahresbericht 2023, im Original zu den Akten genommen als Beilage zum Schreiben der unabhängigen Kon- trollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 30. Juli 2025 [we- sentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 9. Septem- ber 2025]; Geschäftsprüfungskommission und Geschäftsprüfungsdelega- tion der eidgenössischen Räte, Jahresbericht 2021 vom 25. Januar 2022, S. 123). Auf die Gefahr des Missbrauchs der Massenüberwachung im Zu- sammenhang mit Resultaten, die einen Schweiz-Bezug aufweisen, ist an anderer Stelle einzugehen (vgl. nachfolgend E. 16.3.4.3 und E. 21.2.2). Im Rahmen des ersten Prüfpunktes ist abschliessend von Bedeutung, dass mit der relativen Offenheit von Art. 38 Abs. 2 und Art. 39 Abs. 1 NDG die Gefahr von Missbrauch verbunden ist. Die relative Offenheit ist angesichts der zu regelnden Materie jedoch hinzunehmen. Es wird daher im Rahmen
A-6444/2020 Seite 91 der gesamthaften Beurteilung zu prüfen sein, ob insgesamt ausreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch bestehen und daher die Informati- onsbeschaffung mittels Funk- und Kabelaufklärung insgesamt als notwen- dig beziehungsweise verhältnismässig angesehen werden kann. Im Vor- dergrund steht dabei die vorgängige Genehmigung durch eine unabhän- gige Behörde und deren konkretisierende Genehmigungspraxis (vgl. hierzu nachfolgend E. 13 f.; vgl. in diesem Sinne auch HECKER, a.a.O., III § 2 Rz. 35). Prüfpunkt 2 Umstände, unter denen die Kommunikation eines Individuums über- wacht werden darf 10. Zusätzlich zu den Gründen, aus denen eine Massenüberwachung geneh- migt werden darf, müssen nach der Rechtsprechung des EGMR auch die Umstände, unter denen die Kommunikation überwacht werden darf, hinrei- chend bestimmt im Gesetz festgelegt sein. Der Gerichtshof erkennt dabei, dass die Massenüberwachung im Unterschied zur gezielten Überwachung – notwendigerweise – am Träger der Kommunikation ansetzt und nicht am einzelnen Gerät oder am Absender oder Empfänger einer Nachricht. Die Umstände, unter denen eine Kommunikation überwacht werden darf, kön- nen aus diesem Grund weiter gefasst sein als im Rahmen einer gezielten Überwachung (zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 289). Der EGMR hatte in seinen beiden Urteilen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa die Regime zur Massenüberwachung des Verei- nigten Königreichs und von Schweden zu überprüfen. In beiden Ländern war die Überwachung auf internationale Kommunikation beschränkt, das heisst auf Kommunikation über die Staatsgrenzen hinweg. Davon war aus- zugehen, wenn sich der Absender und/oder der Empfänger im Ausland be- fanden. Inländische Kommunikation, bei der sich Absender und Empfänger im Inland aufhielten, durfte nicht überwacht werden. Auf welchem Weg die Kommunikation übertragen wurde, war unerheblich; auch Kommunikation die von einem Absender im Inland über das Ausland an einen Empfänger im Inland geleitet wurde (sog. Inland-via Ausland-Kommunikation) galt als inländische Kommunikation (zit. Urteile Big Brother Watch und andere, §§ 373 f., und Centrum för rättvisa, § 290). Die Überwachungsbehörden waren vor diesem Hintergrund verpflichtet, möglichst diejenigen Informati- onsträger zu ermitteln, die internationale Kommunikation enthielten (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 373). Dabei war unbestrit-
A-6444/2020 Seite 92 ten, dass eine Unterscheidung zwischen internationaler und inländischer Kommunikation (bereits beim Erfassen der Kommunikation) nicht immer möglich ist. Die Unterscheidung zwischen internationaler und inländischer Kommunikation konnte daher die Erfassung auch von interner Kommuni- kation nicht (in jedem Fall) verhindern. Die eigentliche Überwachung, das heisst die nachrichtendienstliche Verwertung von inländischer Kommuni- kation, war jedoch ausgeschlossen. Die betreffende Kommunikation musste vernichtet werden, sobald erkannt worden war, dass es sich um inländische Kommunikation handelt. Die Einschränkung auf internationale Kommunikation schränkt nach Ansicht des EGMR zudem, wenn auch in begrenztem Umfang, die Kategorie von Personen ein, deren Kommunika- tion überwacht werden darf und verhindert, dass die Regeln zur gezielten Überwachung von Personen im Inland umgangen werden. Der EGMR be- zeichnete die Einschränkung auf internationale Kommunikation aus die- sem Grund als eine Garantie zum Schutz vor Missbrauch durch ein Instru- ment der Massenüberwachung (zum Ganzen zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 372–375). Der Gerichtshof hielt schliesslich fest, dass weder der Absender noch der Empfänger einer Nachricht den Weg der Übertragung bestimmen können. Die Umstände, unter denen die Kommunikation überwacht werden darf, konnten aus diesem Grund generell-abstrakt nicht weiter eingegrenzt wer- den. Der EGMR sah aus diesem Grund in beiden Fällen die Umstände, unter denen die Kommunikation einer Person abgehört werden könne, als hinreichend vorhersehbar an (vgl. zit. Urteile Big Brother Watch und an- dere, § 376, und Centrum för rättvisa, § 294). 11. 11.1 Gemäss Art. 39 Abs. 1 NDG kann die Vorinstanz den durchführenden Dienst im Rahmen einer Kabelaufklärung damit beauftragen, zur Beschaf- fung von Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland sowie zur Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen grenz- überschreitende Signale aus leitungsgebundenen Netzen zu erfassen. Be- findet sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz, so ist die Verwendung der erfassten Signale nach Absatz 1 nicht zulässig. Kann der durchführende Dienst solche Signale nicht bereits bei der Erfas- sung ausscheiden, so sind die beschafften Daten (Inhalts- und Randdaten) zu vernichten, sobald erkannt wird, dass sie von solchen Signalen stam- men (Art. 39 Abs. 2 NDG).
A-6444/2020 Seite 93 Gemäss den Materialien stellt die Bestimmung von Art. 39 Abs. 2 NDG si- cher, dass keine rein schweizerische Kommunikation erfasst wird. Wo dies nicht möglich ist, weil der Leitweg von «IP-Datenpaketen» nicht vorherge- sagt werden kann, sind solche Daten unverzüglich zu vernichten, sobald ihre schweizerische Herkunft und Zieladresse erkannt werden. Diese Ver- pflichtung trifft sowohl die Vorinstanz als auch den Beigeladenen als durch- führenden Dienst (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2179). 11.2 11.2.1 Die Vorinstanz und der Beigeladene äussern sich insbesondere im Rahmen ihrer Antworten zu den Fragenkatalogen des Bundesverwaltungs- gerichts zur Umsetzung der Vorgaben gemäss Art. 39 Abs. 1 und 2 NDG in der Praxis zur Kabelaufklärung. 11.2.2 Gemäss Art. 39 Abs. 1 kann die Vorinstanz den Beigeladenen mit der Beschaffung von Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland beauftragen. Die Beschaffung entsprechender Infor- mationen ist mithin Sache des Beigeladenen (vgl. Art. 42 NDG und Art. 26 NDV). Für die nachrichtendienstliche Auswertung hingegen ist die Vor- instanz zuständig (Art. 42 Abs. 5 NDG). Zur Beschaffung der Informationen durch Kabelaufklärung würden zunächst diejenigen Fernmeldedienstan- bieterinnen ausgewählt, die über eigene leitungsgebundene Netze verfüg- ten, die zudem der Übertragung grenzüberschreitender Signale dienten. Unter einem Signal sei dabei der Träger der Information zu verstehen, im Falle beispielsweise einer Glasfaser also das optische Signal. Ein Signal sei sodann grenzüberschreitend, wenn es physisch oder logisch ins Aus- land übermittelt wird; der Beigeladene nimmt eine funktionale Betrach- tungsweise ein und geht von grenzüberschreitenden Signalen immer dann aus, wenn sich zumindest ein Adressierungselement im Ausland befindet. Entsprechend könnten etwa auch Peering-Leitungen im Inland von Bedeu- tung für die Kabelaufklärung sein, wenn auf diesen in relevantem Mass logisch grenzüberschreitende Signale übermittelt werden (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 2 ff. [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025]; Stellungnahme des Beigeladenen vom 11. April 2025, S. 7; Stellungnahme des Beigeladenen vom 19. Januar 2024, S. 5). Zur Auswahl relevanter Fernmeldedienstanbieterinnen führt der Beigela- dene gemäss den Ausführungen der Vorinstanz technische Abklärungen bei beziehungsweise über Fernmeldedienstanbieterinnen mit Sitz in der Schweiz durch; die technischen Parameter sind dem Bundesverwaltungs-
A-6444/2020 Seite 94 gericht bekannt, sie werden jedoch von der Vorinstanz als vertraulich be- zeichnet. Die Fernmeldedienstanbieterinnen hätten zudem gegenüber dem Beigeladenen technische Angaben zu machen. Gestützt auf diese Ab- klärungen und Angaben entscheide die Vorinstanz, ob der Fernmeldever- kehr der Anbieterin von Interesse für eine Kabelaufklärung sei. Dabei sei es nicht möglich, vorab abschliessend zu beurteilen, ob eine Leitung tat- sächlich zur Übermittlung von Signalen ins Ausland verwendet werde; das Gesetz sehe keine Testerfassung von Signalen vor. Sei eine Leitung Ge- genstand eines Auftrags zur Kabelaufklärung, werde jeweils der gesamte Datenverkehr erfasst, wobei die Erfassung nur in eine Richtung erfolge, also beispielsweise bei der Übermittlung der Kommunikation ins Ausland. Dabei sei nicht erforderlich, dass alle Signale grenzüberschreitend seien. Die Kabelaufklärung dürfe auch Leitungen einbeziehen, über die neben Signalen ins Ausland auch rein schweizerische Kommunikation übertragen werde (sog. gemischter Verkehr; Stellungnahme des Beigeladenen vom 11. April 2025, S. 6 f.). Nach der Anbindung einer Fernmeldedienstanbie- terin erfolge die Erfassung der Signale auf der Sicherungsschicht (Layer 2 gemäss dem OSI-Modell). Im Rahmen der technischen Umsetzung einer Kabelaufklärung erhalte der Beigeladene alsdann Zugriff auf eine Kopie der betreffenden Signale (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. Novem- ber 2022, Beilage 2, S. 4 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwi- schenverfügung vom 2. September 2025]). 11.2.3 Gemäss Art. 39 Abs. 2 NDG ist die Verwendung der erfassten Sig- nale nicht zulässig, wenn sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befinden (sog. rein schweizerische Kommunikation; vgl. Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2179). Für die Beurteilung, ob sich der Sender und/oder der Empfänger in der Schweiz befinde, stelle der Beige- ladene darauf ab, ob sich diese – und sei es nur temporär – örtlich in der Schweiz aufhalten. Gemäss den weiteren Ausführungen der Vorinstanz und des Beigeladenen ist es technisch nicht möglich, etwa gestützt auf eine Filterung der Randdaten der Kommunikation rein schweizerische Kommu- nikation in jedem Fall bei der Übertragung beziehungsweise Erfassung auszuscheiden, insbesondere, wenn es sich um sogenannte Inland-via Ausland-Kommunikation beispielsweise über einen Server im Ausland handelt. Bei einer Kabelaufklärung werde daher auch rein schweizerische Kommunikation, die auf Leitungen mit gemischtem Verkehr verlaufe, mit- erfasst (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. April 2025, S. 5; Stellung- nahme der Vorinstanz vom 11. Juli 2023, S. 4 f.; Stellungnahme der Vor- instanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 4 ff.).
A-6444/2020 Seite 95 Nach der Erfassung setze der Beigeladene verschiedene automatische Fil- ter ein. Die erfassten Signale würden in der Regel auf der Netzwerk- be- ziehungsweise Vermittlungsschicht (Layer 3 gemäss dem sog. Open Sys- tems Interconnection-Modell [OSI-Modell]) ein erstes Mal automatisch ge- filtert. Konkret werde geprüft, ob die Randdaten der Kommunikation eine IP-Adresse enthalten, die sich laut Geolokalisierung in der Schweiz befin- det. Gegebenenfalls würden die Signale entsprechend markiert. Die Sig- nale würden sodann aufbereitet und auf der Anwendungsschicht (Layer 7 gemäss dem OSI-Modell) anhand weiterer Merkmale (Schweizer Telefon- nummer, Schweizer IBAN-Nummer, Schweizer Adresse) inhaltlich gefiltert. Seien die Daten nicht vollständig und könnten Herkunft und Inhalt nicht rekonstruiert werden, würden die Daten gelöscht und das Löschen werde protokolliert. Ergebe die Filterung einen Bezug zur Schweiz, würden die Daten ebenfalls markiert. Gleichzeitig werde unerwünschte Kommunika- tion ausgeschieden. Hierfür werde die erfasste Telekommunikation auto- matisch nach bestimmten Dateiformaten gefiltert. Anschliessend würden die verbleibenden Inhalts- und Verbindungsdaten (einschliesslich der mar- kierten Kommunikationen) durch Anwendung spezifischer Selektoren durchsucht. In einem letzten Schritt würden die Resultate von einer Ana- lystin oder einem Analysten des Beigeladenen überprüft. Ergebe sich im Rahmen dieser Überprüfung, dass es sich um eine rein schweizerische Kommunikation handelt, würden die betreffenden Daten vernichtet. Die Da- ten würden nicht der Vorinstanz weitergeleitet – anders als Daten aus der sogenannten Inland-Ausland-Kommunikation, bei der sich nur entweder der Absender oder der Empfänger in der Schweiz befinde (vgl. Art. 39 Abs. 2 und Art. 42 Abs. 2 NDG). In sehr wenigen Fällen – die Vorinstanz nennt in ihrer Stellungnahme vom 11. November 2022 insgesamt zwei Fälle – ist es vorgekommen, dass eine rein schweizerische Kommunikation nicht erkannt und die Daten an die Vorinstanz weitergeleitet worden sind (Stellungnahme des Beigeladenen vom 8. März 2024, S. 5 ff.; Stellung- nahme des Beigeladenen vom 19. Januar 2024, S. 6 f.; Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. Juli 2023, S. 17, 19 und 21 f.: Stellungnahme des Bei- geladenen vom 10. November 2022, S. 7–10; Stellungnahme der Vor- instanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 4 ff. und S. 11 f.). 11.3 Die Schranke gemäss Art. 39 Abs. 2 NDG ist auch Gegenstand der Kontrolle der Tätigkeit der Vorinstanz durch die unabhängige Kontrol- linstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI; die Kontrollinstanz unter- sucht die Resultate der Funk- und Kabelaufklärung stichprobenweise (Art. 10 Abs. 1 Bst. d VAND). Sie erstattet dem Eidgenössischen Departe- ment für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS jährlich Bericht
A-6444/2020 Seite 96 über ihre Prüfungen (Art. 10 Abs. 3 VAND; vgl. zum Verfahren und zu den Modalitäten für die Kontrolle durch eine unabhängige Behörde nachfolgend E. 19–21). Dem Bundesverwaltungsgericht liegen die Berichte über die Prüfungen der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI für die Jahre 2019 – 2024 im Original vor. Die Kontrollinstanz bezeichnet die Berichte als vertraulich; die Berichte enthalten Angaben zu Aufklärungsauf- trägen und zum Vorgehen von Vorinstanz und Beigeladenen sowie zu Er- gebnissen der Kabelaufklärung und damit auch zu deren Effektivität. Für sie gilt daher grundsätzlich der Quellenschutz gemäss Art. 35 NDG. Die Kontrollinstanz hat dem Bundesverwaltungsgericht vor diesem Hintergrund die Berichte zusätzlich in teilweise geschwärzter Form eingereicht. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Beschwerdeführenden die teilweise ge- schwärzten Berichte der Kontrollinstanz zugestellt und ihnen im Übrigen gestützt auf Art. 28 VwVG den wesentlichen Inhalt der geschwärzten Text- passagen bekannt gegeben (vgl. hierzu vorstehend Sachverhalt Bst. Y.a und E. 7.6.3). Die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI führt jährlich vier Inspektionsbesuche bei der Vorinstanz und einen Kon- trollbesuch beim Beigeladenen durch. Ein Schwerpunkt der Untersuchun- gen sind die Aufklärungsprodukte mit einem Bezug zur Schweiz; die Kon- trollinstanz lässt sich vom Beigeladenen zeigen, wie die Kommunikation mit einem Bezug zur Schweiz identifiziert und – bei rein schweizerischer Kommunikation – ausgesondert wird. Gemäss den Jahresberichten hat die Anzahl Aufklärungsprodukte, die einen Bezug zur Schweiz aufweisen und aus diesem Grund anonymisiert wurden (Art. 42 Abs. 2 NDG), über die Jahre deutlich abgenommen. 11.4 11.4.1 Aus dem Gesetz (Art. 39 Abs. 1 und Abs. 2 NDG) ergibt sich, dass zur Beschaffung von Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland im Rahmen einer Kabelaufklärung grenzüberschrei- tende Signale aus leitungsgebundenen Netzen erfasst werden dürfen. Zu- dem wird die Verwendung der erfassten Signale eingeschränkt. Sie ist nicht zulässig, wenn sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befinden. Damit ist grundsätzlich vorhersehbar, dass die Ka- belaufklärung bei der grenzüberschreitenden Kommunikation ansetzt.
A-6444/2020 Seite 97 Zwar ist allein gestützt auf das Gesetz nicht ohne Weiteres erkennbar, dass auch sogenannte Inland-via Ausland-Kommunikation erfasst wird. Diesbe- züglich schafft jedoch Art. 39 Abs. 2 NDG Klarheit: Die Erfassung rein schweizerischer Kommunikation soll vermieden werden. Für den Fall, dass gleichwohl rein schweizerische Kommunikation beziehungsweise Inland- via Ausland-Kommunikation erfasst wird, ist die Verwendung der erfassten Signale nicht zulässig und die betreffenden Daten sind zu vernichten, so- bald erkannt wird, dass sie von solchen Signalen stammen. Grundsätzlich und unter Berücksichtigung des zu prüfenden Sachverhalts sind damit die Umstände, unter denen die Kommunikation überwacht wer- den darf, in hinreichendem Mass vorhersehbar (vgl. im Ergebnis auch BGE 144 I 126 E. 6.2). 11.4.2 Die Beschwerdeführenden sind demgegenüber der Ansicht, dass die Kabelaufklärung nicht zielgerichtet auf grenzüberschreitende Kommu- nikation ausgerichtet werden könne. Im Rahmen der Kabelaufklärung werde daher in erheblichem Umfang auch rein schweizerische Kommuni- kation erfasst. Die Beschränkung der Kabelaufklärung auf grenzüber- schreitende Signale habe mithin in Wirklichkeit keine limitierende Wirkung und biete keinen wirksamen Schutz vor Missbrauch. Zudem bleibe insge- samt unklar, was Vorinstanz und Beigeladener unter einem grenzüber- schreitenden Signal verstünden. Zur Begründung verweisen die Beschwerdeführenden auf die technischen Besonderheiten der Übertragung von Kommunikation über das Internet. So lasse sich weder bestimmen noch vorhersagen, über welche «Route» Sig- nale beziehungsweise Datenpakete im Internet übertragen würden. Die Übertragung erfolge dynamisch und hänge unter anderem davon ab, wie die einzelnen Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen (im Rahmen eigener autonomer Systeme) miteinander verbunden seien und welche Ka- pazitäten im Moment der Übertragung bestünden. Zudem könnten die ein- zelnen Provider lediglich über die oberste Datenschicht, das heisst die Bit- übertragungsschicht (sog. Physical Layer bzw. Layer 1 gemäss dem OSI- Modell), nicht jedoch über die eigentliche Adressierung (IP-Adresse auf Layer 3 gemäss dem OSI-Modell) Auskunft geben. Aus diesen Gründen sei es nicht möglich, im Voraus Leitungen zu bestimmen, die (überwie- gend) zur Datenübertragung ins Ausland, sei es physisch oder logisch, ge- nutzt würden. Hinzu komme, dass beispielsweise die Kommunikation via E-Mail in der Regel serverbasiert erfolge. Eine Nachricht werde vom Ab- sender zunächst an den Server des betreffenden Providers und damit
A-6444/2020 Seite 98 regelmässig ins Ausland übermittelt, selbst wenn es sich um eine rein schweizerische Kommunikation handelt. Auch solche Kommunikation werde erfasst, wobei offen bleibe, wie der Beigeladene erkennen könne, ob sich etwa eine Person, die eine E-Mail-Adresse mit der Domain gmail.com nutze, in der Schweiz aufhalte. Zwar führten Vorinstanz und Bei- geladene an, mittels der sogenannten Geolokalisierung könne rein schwei- zerische Kommunikation und auch Kommunikation mit einem Bezug zur Schweiz erkannt und markiert werden. Die Geolokalisierung sei jedoch an- gesichts der paketvermittelten und häufig serverbasierten Kommunikation, die zudem im Zusammenspiel verschiedener Provider und auf der Grund- lage eines hochdynamischen Routings erfolge, nicht zuverlässig. Zudem würden die Signale – entgegen der Angaben der Vorinstanz und des Bei- geladenen – mittels Splitting nicht erst auf der Sicherungsschicht, sondern bereits auf der Bitübertragungsschicht (Layer 1 gemäss dem OSI-Modell), ausgeleitet beziehungsweise erfasst, wobei auf dieser Schicht nicht unter- schieden werden könne, ob es sich um ein grenzüberschreitendes oder ein inländisches Signal handle; das weitere Routing und damit der Empfänger einer Nachricht sei erst auf der Vermittlungsschicht (Layer 3 gemäss OSI- Modell) festgelegt. Das Verständnis, das die Vorinstanz und der Beigela- dene dem Begriff des grenzüberschreitenden Signals beigeben würde, führe dazu, dass potentiell alle Übertragungsleitungen und damit die ge- samte über das Internet geführte Kommunikation von der Kabelaufklärung erfasst werde. Damit bleibe der Begriff beziehungsweise die Einschrän- kung der Kabelaufklärung auf grenzüberschreitende Signale letztlich ohne hinreichende Konturen und begrenze die Kabelaufklärung nicht effektiv. Die unzureichende Vorhersehbarkeit führe zu einem chilling effect. Schliesslich weisen die Beschwerdeführenden auf die extraterritoriale Wir- kung der Garantien gemäss der EMRK hin, wonach auch Personen im Aus- land in den persönlichen Schutzbereich der hier betroffenen Garantien fie- len. Die betroffenen Personen hätten mithin dieselben Ansprüche wie Per- sonen im Inland. Unterschiedliche Schutzniveaus seien nicht zulässig. 11.4.3 Die Rechtsprechung geht davon aus, dass bei der Erfassung von grenzüberschreitenden Signalen eine Unterscheidung von rein inländi- scher Kommunikation von der Kommunikation mit Bezug zum Ausland (Sender oder Empfänger befindet sich im Ausland) technisch nicht (immer) möglich ist, umso mehr, als die Kommunikationsdaten nicht in jedem Fall den Standort des Senders und/oder Empfängers preisgeben. Zudem kann nicht ohne Weiteres vorab bestimmt werden, welche Leitungen für die Übermittlung tatsächlich grenzüberschreitender Kommunikation (entweder
A-6444/2020 Seite 99 der Sender oder der Empfänger oder sowohl der Sender und der Empfän- ger befinden sich im Ausland) verwendet werden (vgl. auch vorstehend E. 11.2.2; zudem den zit. Beschluss des deutschen Bundesverfassungs- gerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Rz. 26 ff. und Rz. 165; zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Ausland-Fernmel- deaufklärung, Rz. 170 ff.; Erläuternder Bericht Revision NDG zu Art. 42 Abs. 3 bis ; ferner die «partly concurring and partly dissenting opinion» von Richter Pinto de Albuquerque zum zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 8 f. und 38 ff., insbes. §§ 40 und 43). Das ist hier im Wesentlichen mit Blick auf die Inland-via Ausland-Kommunikation von Bedeutung. Auch der Gesetzgeber verlangt (vor diesem Hintergrund) nicht, dass entsprechende Kommunikation in keinem Fall erfasst werden darf. Er schreibt vielmehr vor, dass die Verwendung nicht zulässig ist, wenn sich sowohl der Sender als auch der Empfänger in der Schweiz befindet. Und kann der Beigela- dene solche Signale nicht bereits bei der Erfassung ausscheiden, so sind die beschafften Daten zu vernichten, sobald erkannt wird, dass sie von sol- chen Signalen stammen (Art. 39 Abs. 2 NDG). Das deutsche Bundesverfassungsgericht hielt in seinem Beschluss zur so- genannten Inland-Ausland-Aufklärung gestützt auf Angaben der deutschen Bundesregierung fest, dass der deutsche Bundesnachrichtendienst ein elektronisches Filterfahren zur Erkennung rein inländischer Kommunika- tion führt, das auf der Grundlage metadatenbezogener Indizien und Para- meter funktioniere. Damit könnten bis zu 98 % der rein inländischen Kom- munikation erkannt werden (zit. Beschluss des deutschen Bundesverfas- sungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Rz. 29 f.). Auch der Beigela- dene verwendet ein solches elektronisches Filterverfahren. Zwar ist die Ef- fizienz mangels entsprechender Angaben nicht konkret bekannt, doch kann aufgrund der Ausführungen des deutschen Bundesverfassungsge- richts auch nicht gesagt werden, einem solchen Verfahren ginge von vorn- herein jede Zwecktauglichkeit zur Markierung und späteren Ausscheidung von rein schweizerischer Kommunikation ab. Weiter geht aus den dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Informationen nicht klar hervor, ob der Beigeladene markierte Signale beziehungsweise Daten automatisch vernichtet oder ob dies erst nach der Analyse durch einen Mitarbeitenden des Beigeladenen erfolgt. Ist letzteres der Fall, würde dies die Beeinträch- tigung der berührten Grundrechte erhöhen, da die Daten inhaltlich nicht mehr nur automatisch, sondern durch einen Analysten beurteilt würden. Von entscheidender Bedeutung ist dies jedoch hier nicht. Der Gesetzgeber hat die Tätigkeiten der Informationsbeschaffung und der nachrichtendienst- lichen Auswertung sowie Verwendung getrennt; zuständig für die Informa-
A-6444/2020 Seite 100 tionsbeschaffung ist der Beigeladene, während die nachrichtendienstliche Auswertung und Verwendung der gewonnenen Informationen Sache der Vorinstanz ist (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Abs. 5 NDG; Art. 26 NDV). Selbst wenn also rein schweizerische Kommunikation nicht bereits bei der Erfas- sung ausgeschieden werden kann, so ist durch die elektronische Filterung und eine (allfällige) Analyse der (markierten) Signale und Daten in hinrei- chendem Mass sichergestellt, dass rein inländische Kommunikation nicht für die nachrichtendienstliche Auswertung durch die Vorinstanz verwendet wird. Damit wird die Kabelaufklärung in ihrer Reichweite erheblich einge- schränkt; insbesondere ist in hinreichendem Mass ausgeschlossen, dass mittels der Kabelaufklärung die einschränkende Regelung zur direkten Überwachung von Personen im Inland umgangen werden kann. 11.4.4 Die Umstände, unter denen die Kommunikation der Beschwerde- führenden im Rahmen einer Kabelaufklärung überwacht werden darf, sind somit nach den Umständen hinreichend vorhersehbar. Zudem bieten der Umstand, dass der Beigeladene nicht unmittelbar Zugriff auf die Fernmel- deübertragung hat – er erhält lediglich Signalkopien –, das Verwendungs- verbot rein schweizerischer Kommunikation und die Trennung von Infor- mationsbeschaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung in zweck- mässiger Weise Schutz vor Missbrauch. Weiter kann nicht gesagt werden, die Praxis von Vorinstanz und Beigeladenem führe dazu, dass die Konven- tionsrechte von Personen im Ausland verletzt würden. Schweizer Behör- den verfügen im Ausland über keine Hoheitsbefugnisse, so dass Erkennt- nisse in der Regel für Betroffene nicht unmittelbar mit Folgen verbunden sind. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, nur rein schweizerische Kommu- nikation von der Verwendung auszuschliessen und im Übrigen eine nach- richtendienstliche Auswertung zuzulassen (vgl. zur Anonymisierungspflicht bezüglich Informationen über Personen im Inland Art. 42 Abs. 2 NDG und nachfolgend E. 16.2.1 und E. 16.3.4.3). Da zudem der Weg, auf dem Kom- munikation im Internet übertragen wird, nicht im Voraus bestimmt werden kann, können die Umstände, unter denen die Kommunikation der Be- schwerdeführenden überwacht werden darf, kaum weiter eingegrenzt wer- den als generell und mit Blick auf das Ziel der Überwachung und das Ver- bot, rein schweizerische Kommunikation für die nachrichtendienstliche Auswertung zu verwenden (vgl. in diesem Sinne auch das zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 376; zur Verwendung besonders schützens- werter Kommunikation zudem nachfolgend E. 15.2 und E. 16.3.6). Uner- heblich ist schliesslich, bei wem die Kommunikationen im Rahmen einer Kabelaufklärung erfasst werden; die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass die Vorinstanz von Fernmeldedienstanbieterinnen spreche,
A-6444/2020 Seite 101 während das Gesetz in Art. 43 NDG Betreiberinnen von leitungsgebunde- nen Netzen und Anbieterinnen von Telekommunikationsdienstleistungen erwähne. Die Umstände, unter denen die Kommunikation der Beschwer- deführenden überwacht werden darf, sind mit der Einschränkung auf die Verwendung grenzüberschreitender Signale und den Ausschluss rein in- ländischer Kommunikation in hinreichendem Mass vorhersehbar. 11.5 Mit der laufenden Revision des Nachrichtendienstgesetzes soll der Beigeladene neu die Möglichkeit erhalten, die im Rahmen von bestehen- den Aufträgen erfassten Signale und Daten technisch zu analysieren mit dem Ziel, technische Angaben über Datenströme zu gewinnen. Hierzu soll im Gesetz in Art. 42 NDG ein neuer Abs. 3 bis eingeführt werden mit folgen- dem Wortlaut (Vernehmlassungsvorlage zur Revision des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Nachrichtendienst, < www.fedlex.admin.ch > Vernehmlassungen > Abgeschlossene Vernehm- lassungen > 2022 > VBS, abgerufen am 16. Oktober 2025): 3bis Der durchführende Dienst kann im Rahmen von bestehenden Aufträgen erfasste Signale und Daten analysieren, um technische Angaben über Daten- ströme zu gewinnen, die er nicht von den Betreiberinnen von leitungsgebun- denen Netzen und den Anbieterinnen von Telekommunikationsdienstleistun- gen erhalten kann. Der NDB kann diese Erkenntnisse für die Formulierung der Anträge verwenden. Die neu zu schaffende Möglichkeit der technischen Analyse erfasster Sig- nale und Daten wird damit begründet, dass die Anbieterinnen von Fernmel- dedienstleistungen wider Erwarten nicht in der Lage seien, hinreichende Auskünfte über die von ihnen geführten internationalen Datenströme zu machen; sie würden – worauf auch die Beschwerdeführenden hinweisen – in der Regel nur die Herkunfts- und Zielpunkte der Datenströme in den be- nachbarten Ländern, nicht jedoch die weiterreichende Herkunft und auch nicht die Endpunkte kennen. Hintergrund sei unter anderem das hochdy- namische Routing. Dem Beigeladenen soll es daher neu möglich sein, die erfassten Signale und Daten technisch zu analysieren, um ein möglichst aktuelles und realitätsgetreues Bild der bearbeiteten Datenströme, der da- mit transportierten Signale und der Herkunft und Destination der Kommu- nikationen zu erhalten. Zudem soll die «technische Beschaffenheit» der Daten ermittelt werden. Diese Art der Auswertung sei nicht auf den Infor- mationsgehalt der erfassten Signale bezogen, sondern technischer Natur; Ziel sei es, zu erkennen, «wo welche Arten von Datenströmen transportiert werden und welche davon nachrichtendienstlich relevante Informationen enthalten können». Gewonnene Erkenntnisse würden beim Beigeladenen
A-6444/2020 Seite 102 gespeichert, könnten jedoch mit der Vorinstanz zwecks Formulierung neuer Aufträge geteilt werden (Erläuternder Bericht Revision NDG zu Art. 42 Abs. 3 bis ). Die zu schaffende Möglichkeit der technischen Analyse von erfassten Kom- munikationen und Randdaten stellt eine Beeinträchtigung des durch Ver- fassung und EMRK geschützten Privatbereichs dar. Diese wiegt jedoch nicht besonders schwer (vgl. vorstehend E. 6.3.2). Zusätzlich fällt hier die Trennung von Informationsbeschaffung durch den Beigeladenen und nach- richtendienstlicher Auswertung und Verwendung von Erkenntnissen durch die Vorinstanz in Betracht. Die allfällige Möglichkeit der technischen Ana- lyse erscheint daher nicht von vornherein als nicht vereinbar mit Verfas- sung und EMRK. Es wäre jedoch sicherzustellen, dass die technische Ana- lyse auch personell getrennt von der Analyse im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erfolgt. 12. 12.1 Gemäss Art. 38 Abs. 1 NDG kann der Bund sodann einen Dienst für die Erfassung elektromagnetischer Ausstrahlungen von Telekommunikati- onssystemen, die sich im Ausland befinden, betreiben (sog. Funkaufklä- rung). Sie dient der Beschaffung von sicherheitspolitisch bedeutsamen In- formationen über Vorgänge im Ausland; Daten über Personen und Vor- gänge im Inland, die als solche erkannt worden sind, müssen vom Beige- ladenen grundsätzlich vernichtet werden (Art. 5 VEKF). Die Funkaufklärung ist gemäss den Materialien auf das Ausland ausgerich- tet; es dürfen nur Funksysteme, die sich im Ausland befinden, erfasst wer- den. In der Praxis betrifft dies vor allem Telekommunikationssatelliten, die Funksignale auch über dem Gebiet der Schweiz abstrahlen, und Kurzwel- lensender, wie sie etwa im Bereich des Flugverkehrs oder vom Militär ver- wendet werden (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2177). 12.2 Aus dem Gesetz und den Materialien ergibt sich, dass im Rahmen der Funkaufklärung mit entsprechenden Empfangsanlagen in der Schweiz Funksignale aufgefangen werden, die von Telekommunikationssatelliten und Kurzwellensendern auch auf das Gebiet der Schweiz abgestrahlt wer- den. Damit sind die Umstände, unter denen die Kommunikation (der Be- schwerdeführenden) im Rahmen der Funkaufklärung überwacht werden darf, nach den Umständen hinreichend vorhersehbar. Zwar sieht das an- wendbare Recht im Unterscheid zur Kabelaufklärung nicht vor, dass rein schweizerische Kommunikation nicht verwendet werden darf und – sobald
A-6444/2020 Seite 103 erkannt – zu vernichten ist. Aus Gesetz und Verordnung ergibt sich jedoch (immerhin), dass die Funkaufklärung der Beschaffung von sicherheitspoli- tisch relevanten Informationen im Ausland mit Auswirkungen auf die Schweiz dient und Daten über Vorgänge im Inland grundsätzlich zu ver- nichten sind (zur Anonymisierungspflicht bezüglich Informationen über Per- sonen im Inland Art. 38 Abs. 4 Bst. b NDG und nachfolgend E. 16.2.1 und E. 16.3.4.3). Damit erfährt die Funkaufklärung im Hinblick auf die Um- stände, unter denen die Kommunikation überwacht werden darf, eine hin- reichende Einschränkung. Prüfpunkt 3 Das für die Erteilung der Genehmigung einzuhaltende Verfahren 13. 13.1 Im Rahmen des dritten Prüfpunktes ist zu unterscheiden zwischen der Beeinträchtigung des Privatlebens (Art. 13 BV und Art. 8 EMRK) und der Beeinträchtigung der Medienfreiheit (Art. 17 BV und Art. 10 EMRK); der EGMR verlangt zum Schutz journalistischer Quellen besondere Garantien gegen Missbrauch. Vor diesem Hintergrund ist im Folgenden zunächst auf die Anforderungen einzugehen, die der EGMR zum Schutz des Privatle- bens an ein Regime zur Massenüberwachung stellt (nachfolgend E. 13.2). Hiernach ist auf die besonderen Garantien einzugehen, die erforderlich sind, um eine Beeinträchtigung der Medienfreiheit rechtfertigen zu können (nachfolgend E. 13.3). 13.2 13.2.1 Der EGMR geht im Zusammenhang mit der Massenüberwachung in Bezug auf den Schutz des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK von einem immanenten Missbrauchsrisiko aus. Er verlangt daher in seiner Rechtspre- chung durchgehende Garantien («garanties de bout en bout» bzw. «end- to-end-safeguards»; zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 350 [Her- vorhebungen nur hier]): [...], la Cour considère qu’afin de réduire autant que possible le risque d’abus du pouvoir d’interception en masse, le processus doit être encadré par des « garanties de bout en bout », c’est-à-dire qu’au niveau national, la nécessité et la proportionnalité des mesures prises devraient être appréciées à chaque étape du processus, que les activités d’interception en masse devraient être soumises à l’autorisation d’une autorité indépendante dès le départ – dès la définition de l’objet et de l’étendue de l’opération – et que les opérations de- vraient faire l’objet d’une supervision et d’un contrôle indépendant opéré a posteriori. Ces facteurs sont, de l’avis de la Cour, des garanties
A-6444/2020 Seite 104 fondamentales, qui constituent la pierre angulaire de tout régime d’interception en masse conforme aux exigences de l’article 8 [...]. Zur Genehmigung durch eine unabhängige Instanz hält die Grosse Kam- mer des EGMR im Allgemeinen fest, dass eine richterliche Genehmigung eine wichtige Garantie gegen Missbrauch ist, sie jedoch kein notwendiges Erfordernis darstellt. Jedenfalls sollte die Massenüberwachung durch ein von der Exekutive unabhängiges Organ genehmigt werden. Um einen wirk- samen Schutz vor Missbrauch zu gewährleisten, ist das unabhängige Or- gan sodann über den Zweck der Überwachung und die vermutlich zu über- wachenden Übertragungsleitungen beziehungsweise Kommunikations- wege zu informieren. Dies ermöglicht es der Behörde, die Notwendigkeit und damit die Verhältnismässigkeit der Massenüberwachung und im Kon- kreten auch der Auswahl der Träger der Kommunikation zu beurteilen (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 351 f.). 13.2.2 Der EGMR bezeichnet im Weiteren die Verwendung von Selektoren und insbesondere von starken Selektoren als einen der wichtigsten Schritte im Prozess der Massenüberwachung, da dies der Punkt ist, an dem die Kommunikation eines bestimmten Individuums anvisiert werden kann; starke Selektoren sind Suchbegriffe, die mit identifizierbaren Perso- nen im Zusammenhang stehen, also etwa Namen, Telefonnummern oder E-Mail-Adressen. Dabei akzeptiert der Gerichtshof mit Blick auf die Cha- rakteristika einer Massenüberwachung – die Überwachung der internatio- nalen Kommunikation ausserhalb der Hoheitsgewalt des Staates, eine grosse Zahl an verwendeten Selektoren und ein immanentes Bedürfnis nach Flexibilität bei der Auswahl der Selektoren –, dass eine abschlies- sende Nennung der zulässigen Selektoren nicht verlangt werden kann. Die Genehmigung sollte jedoch zumindest die Arten oder Kategorien der zu verwendenden Selektoren bezeichnen (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 353 f.). Für starke Selektoren, die mit identifizierbaren In- dividuen in Zusammenhang stehen, sind zudem verstärkte Garantien an- zuwenden; die Notwendigkeit und damit die Verhältnismässigkeit der Ver- wendung ist zu begründen, die Rechtfertigung zu dokumentieren und die Verwendung einem Verfahren vorheriger (interner) Genehmigung zu unter- werfen (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 355; zum Ganzen auch zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 265–269). 13.2.3 Im zitierten Urteil Centrum för rättvisa hatte die Grosse Kammer des EGMR das damalige schwedische Regime der Massenüberwachung von grenzüberschreitender elektronischer Kommunikation zu beurteilen. Die- ses schrieb für das Genehmigungsverfahren die Beteiligung eines Daten-
A-6444/2020 Seite 105 schutzbeauftragten («un représentant chargé de la protection de la vie pri- vée» bzw. «a privacy protection representative») vor. Damit sollte dem Um- stand begegnet werden, dass aus Gründen der Geheimhaltung das Ge- nehmigungsverfahren nicht öffentlich durchgeführt wurde. Der Daten- schutzbeauftragte handelte im öffentlichen Interesse. Er hatte Zugang zu allen Unterlagen und konnte Erklärungen abgeben. Die Genehmigung wurde zudem von einem von der Exekutive unabhängigen Gericht erteilt, das den Bedarf an den gewünschten Erkenntnissen, die Kommunikations- träger, zu denen um Zugang ersucht wurde, und die Selektoren, die einge- setzt werden sollten, prüfte und genehmigte. Der Eingriff in das Recht auf Privatleben musste zudem so weit wie möglich begrenzt werden. Der Ge- richtshof bezeichnete schliesslich den Umstand, dass die Entscheidungen des Gerichts bindend waren und in einem Verfahren mit Beteiligung eines Datenschutzbeauftragten getroffen wurden, als wichtigen Schutz, der in das schwedische Regime der Massenüberwachung eingebaut worden war (vgl. zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 297–299). 13.3 Eine Beeinträchtigung der Medienfreiheit gemäss Art. 10 EMRK kann nach der Rechtsprechung des EGMR nur gerechtfertigt sein, wenn sie mit hinreichenden Verfahrensgarantien einhergeht. Diese sollen gewährleis- ten, dass eine Beeinträchtigung der Medienfreiheit nur im Falle eines über- wiegenden öffentlichen Interesses gerechtfertigt werden kann. Jede Anord- nung oder Massnahme, die zu einer Offenlegung journalistischer Quellen führt, muss daher von einer unabhängigen Behörde überprüft werden (kön- nen). Diese muss zudem befugt sein, vor der Herausgabe der Informatio- nen zu entscheiden, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht, das den Grundsatz des Schutzes der Quellen von Journalisten überwiegt, und, falls dies nicht der Fall ist, jeden nicht unbedingt erforderlichen Zu- gang zu Informationen zu verhindert, der zur Offenlegung der Identität ei- ner Quelle führen könnte (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 444 f. unter Verweis auf das Urteil des EGMR [Grosse Kammer] Sanoma Uitgevers B.V. gegen die Niederlande vom 14. September 2010, 38224/03, §§ 88–90). In seinem Urteil Big Brother Watch und andere entwickelte der EGMR den dargestellten Ansatz für den Bereich der Massenüberwachung weiter. Demnach ist mit der Verwendung von Suchbegriffen, die mit einem Jour- nalisten in Verbindung stehen (sog. starke Selektoren), die Gefahr verbun- den, dass erhebliche Mengen an vertraulichem journalistischem Material beschafft werden. Damit würde der Schutz journalistischer Quellen
A-6444/2020 Seite 106 untergraben. Der Gerichtshof verlangt daher im Zusammenhang mit der durch die Bundesverfassung und die EMRK geschützte Medienfreiheit be- ziehungsweise den Schutz journalistischer Quellen folgende Garantie zum Schutz vor Missbrauch (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 448): [...] En conséquence, la Cour estime qu’avant que les services de renseigne- ment ne puissent utiliser des sélecteurs ou des termes de recherche dont on sait qu’ils sont liés à un journaliste ou qui aboutiront en toute probabilité à la sélection pour examen d’éléments journalistiques confidentiels, ces sélecteurs ou termes de recherche doivent avoir été autorisés par un juge ou un autre organe décisionnel indépendant et impartial habilité à déterminer si cette me- sure est « justifiée par un impératif prépondérant d’intérêt public » et, en par- ticulier, si une mesure moins intrusive suffirait à satisfaire un tel impératif ([...]). 14. 14.1 Aufträge zur Kabelaufklärung sind gemäss Art. 40 Abs. 1 NDG geneh- migungspflichtig. Bevor die Vorinstanz einen Auftrag zur Kabelaufklärung erteilt, holt sie die Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts sowie die Freigabe durch die Vorsteherin oder den Vorsteher des Departementes für Verteidigung, Bevölkerung und Sport VBS ein (Art. 40 Abs. 2 NDG; vgl. für die Freigabe auch Art. 40 Abs. 3 NDG). Das Genehmigungsverfahren richtet sich grundsätzlich nach den für die genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen geltenden Bestim- mungen von Art. 29–32 NDG (Art. 41 Abs. 2 NDG). In Art. 41 NDG sind die Anforderungen an einen Antrag auf Genehmigung und die Geltungsdauer einer Genehmigung beziehungsweise die Möglichkeit einer Verlängerung der Genehmigung speziell für die Kabelaufklärung geregelt. Gemäss Art. 41 Abs. 1 NDG hat ein Antrag zur Genehmigung einer Kabelaufklärung eine Beschreibung des Auftrags (Bst. a), die Begründung der Notwendig- keit des Einsatzes (Bst. b), die Kategorien von Suchbegriffen (Bst. c), An- gaben zu den Betreiberinnen von leitungsgebundenen Netzen und den An- bieterinnen von Telekommunikationsdienstleistungen, welche die für die Durchführung der Kabelaufklärung notwendigen Signale liefern müssen (Bst. d) sowie Angaben zu Beginn und Ende des Auftrags (Bst. e) zu ent- halten. Die Suchbegriffe sind so zu definieren, dass ihre Anwendung mög- lichst geringe Eingriffe in die Privatsphäre von Personen verursacht. Anga- ben über schweizerische natürliche oder juristische Personen sind als Suchbegriffe nicht zulässig (Art. 39 Abs. 3 Sätze 2 und 3 NDG). Der Um- stand, dass mit der Genehmigung Kategorien von Suchbegriffen festgelegt werden, ermöglicht es, die Suchbegriffe dynamisch zu handhaben und im
A-6444/2020 Seite 107 Verlaufe der Kabelaufklärung – gestützt auf erste Ergebnisse – zu verfei- nern (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2179 f.). Zuständig für die Beurteilung und Genehmigung eines Antrags auf Geneh- migung eines Auftrags zur Kabelaufklärung ist das Bundesverwaltungsge- richt (Art. 40 Abs. 2 NDG; Art. 36b des Verwaltungsgerichtsgesetzes [VGG, SR 173.32]). Gemäss Art. 29 Abs. 2 NDG entscheidet die Präsidentin oder der Präsident der zuständigen Abteilung beziehungsweise ein mit dieser Aufgabe betrauter anderer Richter mit kurzer Begründung innerhalb von fünf Arbeitstagen nach Erhalt des Antrags als Einzelrichter; das Bundes- verwaltungsgericht hat hierfür organisatorisch in der Abteilung I ein eigenes Fachgebiet, das sogenannte Fachgebiet NDG, geschaffen. Im Rahmen der Entscheidfindung kann die Anhörung von Vertreterinnen und Vertretern der Vorinstanz angeordnet werden (Art. 29 Abs. 4 NDG) und die Genehmigung kann mit Auflagen erteilt werden (Art. 29 Abs. 5 NDG). Die Genehmigung gilt sodann für höchstens sechs Monate. Sie kann nach demselben Verfah- ren um jeweils höchstens drei Monate verlängert werden (Art. 41 Abs. 3 NDG). Das Verfahren für die Freigabe eines Auftrags zur Kabelaufklärung ist in Art. 30 NDG geregelt. Gemäss Art. 32 Abs. 1 NDG beendet die Vor- instanz einen Auftrag zur Kabelaufklärung unter anderem dann, wenn die Frist abgelaufen ist (Bst. a) oder die Voraussetzungen für eine weitere Durchführung nicht mehr erfüllt sind (Bst. b). Mit der Genehmigung werden, wie ausgeführt, die zulässigen Suchbegriffe nach Kategorien genehmigt. Gemäss Art. 27 Abs. 4 NDV kann der Beige- ladene der Vorinstanz vorschlagen, im Rahmen der genehmigten und frei- gegebenen Kategorien zusätzliche Suchbegriffe in laufende Aufträge auf- zunehmen. Diese Suchbegriffe können auch aus Erkenntnissen aus ande- ren Aufträgen, namentlich der Funkaufklärung, hervorgehen. Die Funkaufklärung steht, anders als die Kabelaufklärung, unter keinem Genehmigungsvorbehalt; sie wird von der Vorinstanz in eigener Verantwor- tung eingesetzt (vgl. Art. 3 Abs. 1 VEKF; vorstehend E. 5.3). 14.2 14.2.1 Die Vorinstanz äussert sich im Rahmen ihrer Rechtsschriften insbe- sondere zu den Angaben, die im Antrag auf Genehmigung zu den Katego- rien von Suchbegriffen zu machen sind. Sie hat dem Bundesverwaltungs- gericht zudem eine Liste der Kategorien von Suchbegriffen zu den (da- mals) laufenden Kabelaufklärungsaufträgen eingereicht; die Liste enthält auszugsweise die Anträge zu den (damals) laufenden Aufträgen zur
A-6444/2020 Seite 108 Kabelaufklärung, einschliesslich Angaben zur Orientierung und zum Be- dürfnis sowie zu den Kategorien von Suchbegriffen (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 4). Die Liste ist als geheim bezeichnet. Die Vorinstanz legt dar, dass sie in ihren Anträgen um Genehmigung eines Auftrags zur Kabelaufklärung die Kategorien von Suchbegriffen zum bes- seren Verständnis jeweils auf eine sogenannte Orientierung und ein soge- nanntes Bedürfnis bezieht. Die Orientierung enthalte Angaben zum thema- tischen Rahmen und zum Hintergrund beziehungsweise Anlass des Auf- trags, während das Bedürfnis das nachrichtendienstliche Interesse (vgl. hierzu insbes. Art. 25 NDV) und damit die Zweckrichtung eines Auf- trags zur Kabelaufklärung konkretisiere. Mit der Orientierung und dem Be- dürfnis solle sichergestellt werden, dass der Auftrag und damit die Such- begriffe einen hinreichenden nachrichtendienstlichen Bezug aufweisen (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 11). Auf diese Weise gäben die Orientierung und das Bedürfnis den Analysten des Beigeladenen den thematischen Rahmen des jeweiligen Auftrags zur Kabelkaufklärung vor (Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 3 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischen- verfügung vom 2. September 2025]). Als Kategorien von Suchbegriffen dienten Oberbegriffe wie «natürliche Personen». Dadurch, dass diese Be- griffe in Beziehung gesetzt würden zur Orientierung und zum Bedürfnis, werde der Rahmen des jeweiligen Auftrags zur Kabelaufklärung einge- schränkt beziehungsweise konkretisiert. Die auszugsweise eingereichten und als vertraulich bezeichneten Anträge enthalten für jede Kategorie von Suchbegriffen zudem beispielhaft eine Aufzählung konkreter Suchbegriffe (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 4). Die konkreten Suchbegriffe würden laufend an neue Erkenntnisse ange- passt. Diese Möglichkeit steht sowohl der Vorinstanz selbst als auch dem Beigeladenen (Art. 27 Abs. 4 NDV) zu, wobei der Beigeladene Suchbe- griffe, die den bisher verwendeten Begriffen sehr nahe sind, selbständig anwenden dürfe (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 6 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025]). Neue Suchbegriffe müssten sich inhaltlich den vom Bundesverwaltungsgericht genehmigten Kategorien von Suchbegrif- fen zuordnen lassen können. Die Aufnahme zusätzlicher Suchbegriffe in eine Kabelaufklärung werde im Informationssystem Kommunikationsauf- klärung (ISCO), das der Kontrolle und der Steuerung der Funk- und Ka- belaufklärung dient (Art. 56 Abs. 1 NDG), dokumentiert. Für jeden
A-6444/2020 Seite 109 erfassten Suchbegriff werde zudem eine Referenznummer zum entspre- chenden Auftrag zur Kabelaufklärung im Informationssystem der Ge- schäftsverwaltung (GEVER NDB), der Zeitpunkt der Beauftragung und eine Identifikation des Auftraggebenden und des Beauftragten festgehalten (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 10 und 11). Suchbegriffe seien in ihrer Art schliesslich nicht auf Wörter be- schränkt; als Suchbegriff könne auch eine Kombination von Zahlen und/oder Buchstaben (z.B. eine Telefonnummer) dienen (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 11). Für die Beurtei- lung, ob es sich bei Angaben um solche einer schweizerischen natürlichen oder juristischen Person handelt, die nicht als Suchbegriff verwendet wer- den dürfe, stellt die Vorinstanz auf die Staatsbürgerschaft und den Aufent- haltsort beziehungsweise den Sitz ab (vgl. zur Auskunfts- und Meldepflicht von Behörden gegenüber der Vorinstanz Art. 20 NDG; mit der laufenden Gesetzesrevision soll der Begriff «schweizerische natürliche oder juristi- sche Personen» durch den Begriff «natürliche oder juristische Personen im Inland ersetzt werden, womit künftig auf den Aufenthaltsort beziehungs- weise Sitz abgestellt würde und Angaben über alle Personen in der Schweiz als Suchbegriff nicht zulässig wären [vgl. vorstehend E. 4.3.3 und Erläuternder Bericht Revision NDG zu Art. 39 NDG]). 14.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) äus- sert sich im Rahmen seiner Antworten zu den Fragenkatalogen insbeson- dere zu seinem Prüfprogramm bei der Genehmigung von Aufträgen zur Kabelaufklärung. Demnach prüft das Bundesverwaltungsgericht zunächst, ob sich ein Auftrag zur Kabelaufklärung auf sicherheitspolitisch bedeut- same Vorgänge – im Sinne einer grösseren Entwicklung – im Ausland be- zieht; die Kabelaufklärung dürfe nicht für die Erkenntnisgewinnung hin- sichtlich einzelner Personen eingesetzt werden und sei auch kein Mittel zur Inlandaufklärung, wobei entsprechende Informationen innerhalb der Gren- zen gemäss Art. 42 Abs. 3 NDG verwendet werden dürften. Weiter werde für einen Auftrag zur Kabelaufklärung vorausgesetzt, dass die betroffenen Betreiberinnen und Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen mitwir- kungspflichtig im Sinne des Gesetzes seien. Und schliesslich werde ge- prüft, ob der Auftrag zur Kenntniserlangung notwendig und verhältnismäs- sig sei. Hierfür sei erforderlich, dass die Kabelaufklärung geeignet sei, im konkreten Aufklärungsbereich relevante Informationen zu liefern. In diesem Sinne seien auch die von der Aufklärung betroffenen Leitungen und die Kategorien von Suchbegriffen festzulegen. Schliesslich müsse – im Sinne des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes – ein Auftrag zur Kabelaufklärung thematisch und geographisch hinreichend eingeschränkt sein (Stellung-
A-6444/2020 Seite 110 nahme des Bundesverwaltungsgerichts [Abteilung I, Fachgebiet NDG] vom 12. Oktober 2022, S. 3–5). Das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) merkt so- dann zur Erstgenehmigung an, dass die Kategorien von Suchbegriffen in der Praxis sehr weit gefasst seien und kaum Suchbegriffe denkbar seien, die sich nicht darunter subsumieren liessen. Der Prüfung der Kategorien von Suchbegriffen komme daher kaum eine beschränkende Wirkung zu. Zudem könne bei der Erstbeurteilung eines Auftrags zur Kabelaufklärung dessen Notwendigkeit nur schwer abgeschätzt werden; konkrete Produkte und deren nachrichtendienstlicher Mehrwert liessen sich kaum antizipie- ren. Die Notwendigkeit eines Auftrags zur Kabelaufklärung könne nach der Erfahrung des Bundesverwaltungsgerichts (Abteilung I, Fachgebiet NDG) zweckmässig erst nach dessen Implementierung anhand der gewonnenen Resultate beurteilt werden (Stellungnahme des Bundesverwaltungsge- richts [Abteilung I, Fachgebiet NDG] vom 12. Oktober 2022, S. 4). Das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) verlangt in der Praxis, dass einem Gesuch um Verlängerung eines Auftrags zur Ka- belaufklärung die bisherigen Resultate aus der Kabelaufklärung beizule- gen und der nachrichtendienstliche Mehrwert der Resultate auszuweisen ist. Bei der Beurteilung eines Gesuchs um Verlängerung prüfe das Bun- desverwaltungsgericht sodann vorfrageweise die Rechtmässigkeit der bis- her gewonnenen Resultate. Konkret werde beurteilt, ob das Resultat unter Beachtung von Art. 39 Abs. 3 NDG auf einem rechtmässigen Suchbegriff beruhe, ob sich das Resultat (hauptsächlich) auf einen sicherheitspolitisch bedeutsamen Vorgang im Ausland beziehe und nachrichtendienstlich ei- nen Mehrwert aufweise. Bezüglich des Mehrwerts sei die Vorinstanz dar- legungspflichtig, wobei «Standardfloskeln» nicht ausreichen würden. Viel- mehr habe die Vorinstanz bei jedem Resultat das Aufklärungsziel detailliert zu beschreiben, die konkreten Erkenntnisse, die das Resultat betreffend dieses Ziel liefere, zu erläutern und schliesslich schlüssig darzulegen, wes- halb diese Erkenntnisse nachrichtendienstlich wertvoll seien. Bei Bedarf stelle das Bundesverwaltungsgericht Ergänzungsfragen (Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts [Abteilung I, Fachgebiet NDG] vom 12. Oktober 2022, S. 4 f.; Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts [Abteilung I, Fachgebiet NDG] vom 24. Oktober 2023, S. 2). Die zulässigen Resultate würden alsdann in einem nächsten Schritt in die Beurteilung ei- nes Gesuchs um Verlängerung eines Auftrags zur Kabelaufklärung einbe- zogen. Hierbei, also bei der Beurteilung eines Gesuchs um Verlängerung eines Auftrags, sei wiederum gesamthaft die Verhältnismässigkeit der
A-6444/2020 Seite 111 Massnahme (Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit im enge- ren Sinn) zu prüfen (Stellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts [Ab- teilung I, Fachgebiet NDG] vom 12. Oktober 2022 S. 5 f.). Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Begründung von Entscheiden über die Genehmigung gemäss Art. 29 Abs. 2 NDG hält das Bundesverwal- tungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) fest, dass sich das Gericht im ersten Laufjahr eines Auftrags eine gewisse Zurückhaltung auferlege; Ge- nehmigungsverfügungen würden summarisch begründet. Nach dem ers- ten Laufjahr finde bei jeder Verlängerung eine umfassende Prüfung statt und die Begründung könne unter Umständen sehr umfangreich sein (Stel- lungnahme des Bundesverwaltungsgerichts [Abteilung I, Fachgebiet NDG] vom 12. Oktober 2022, S. 6). In grundsätzlicher Weise hält das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) schliesslich fest, mit der Kabelaufklärung sei insbeson- dere aufgrund von deren Heimlichkeit, der grossen Streubreite und der feh- lenden Mitteilungspflicht ein «gewichtiger» Eingriff in das grundrechtlich geschützte Privatleben verbunden. Es weist zudem auf die Möglichkeit hin, dass der Beigeladene unter bestimmten Umständen – einer konkreten Be- drohung der inneren Sicherheit – Informationen über Personen im Inland der Vorinstanz auf entsprechenden Antrag hin in nicht anonymisierter Form bekannt gibt (sog. Entanonymisierung). Dies könne zur Folge haben, dass schweizerische Personen aufgrund einer strategischen Überwachung, für die keine konkrete Bedrohungslage vorausgesetzt sei (vgl. im Unterscheid hierzu Art. 27 Abs. 1 Bst. a NDG betreffend die sog. genehmigungspflichti- gen Beschaffungsmassnahmen), zum Ziel weiterer Massnahmen der schweizerischen Behörden würden (Stellungnahme des Bundesverwal- tungsgerichts [Abteilung I, Fachgebiet NDG] vom 12. Oktober 2022, S. 5 f.). 14.3 Gemäss Art. 29 Abs. 8 NDG erstellt die Präsidentin oder der Präsident der für die Genehmigung zuständigen Abteilung des Bundesverwaltungs- gerichts einen jährlichen Tätigkeitsbericht zuhanden der Geschäftsprü- fungsdelegation (GPDel). Der Instruktionsrichter ersuchte das Bundesverwaltungsgericht (Abtei- lung I, Fachgebiet NDG) unter Hinweis auf den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts um Edition der betreffenden Tätigkeitsberichte er- sucht. Das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) ver- wies diesbezüglich auf die Geschäftsprüfungsdelegation (GPDel), da die
A-6444/2020 Seite 112 Berichte zu deren Handen erstellt würden. Mit Schreiben vom 11. August 2023 lehnte die Geschäftsprüfungsdelegation (GPDel) eine Edition der Tä- tigkeitsberichte ab mit der Begründung, diese seien einzig für die Ge- schäftsprüfungsdelegation (GPDel) als parlamentarische Oberaufsicht be- stimmt. Es wies sodann darauf hin, dass dieser Entscheid abschliessend sei und auch für das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) gelte. Das Bundesverwaltungsgericht nimmt die Beurteilung unter Prüfpunkt 3 gestützt auf die verfügbaren Hinweise zur Genehmigungspraxis des Bun- desverwaltungsgerichts (Abteilung I, Fachgebiet NDG) vor. 14.4 14.4.1 Aus der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des EGMR erge- ben sich die wesentlichen Kriterien, nach denen das Verfahren bei der Er- teilung der Genehmigung zu beurteilen ist:
A-6444/2020 Seite 113 genannten Zwecke erteilt werden soll und ob dieser notwendig und verhält- nismässig ist. Zwar ist im Gesetz nicht ausdrücklich festgehalten, dass Ent- scheide des Bundesverwaltungsgerichts verbindlich sind. Die Verbindlich- keit der Entscheidungen ergibt sich jedoch implizit aus Art. 40 Abs. 2 NDG, wonach die Genehmigung einzuholen ist, bevor ein Auftrag zur Kabelauf- klärung erteilt wird. Die Genehmigung ist schliesslich zeitlich in hinreichen- dem Mass befristet; sie gilt für höchstens sechs Monate und kann um je- weils höchstens drei Monate verlängert werden (vgl. das zit. Urteil Ekim- dzhiev und andere, § 305, in welchem der EGMR ausgeführt hat, eine Gül- tigkeitsdauer von zwei Jahren verbunden mit den unklaren Konturen des Begriffs der nationalen Sicherheit schwäche die vorgängige gerichtliche Kontrolle erheblich). Das Verfahren zur Erteilung der Genehmigung eines Auftrags zur Ka- belaufklärung enthält damit grundsätzlich hinreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch, insbesondere, da die Genehmigung ex ante durch das Bundesverwaltungsgericht und damit durch eine von der Verwaltung unabhängige Instanz erteilt wird (vgl. zu den Anforderungen an ein Gericht i.S.v. Art. 30 Abs. 1 und Art. 191c BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK BGE 151 I 93 E. 2.1.1; zum Erfordernis eine Genehmigung ex ante vgl. auch BGE 140 I 381 E. 4.5.2 f.). Eine gerichtliche Überprüfung ist die beste Garantie für die Unabhängigkeit, die Unparteilichkeit und ein ordentliches Verfahren. Daran ändert nichts, dass das Verfahren zur Genehmigung eines Auftrags zur Kabelaufklärung seine inhärenten Grenzen hat, auf die das Bundesver- waltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) hinweist; gemäss dem Bun- desverwaltungsgericht kann die Beurteilung eines Auftrags zur Kabelauf- klärung im ersten Laufjahr aufgrund von dessen Ausgestaltung als ein In- strument der präventiven Auslandsaufklärung lediglich mit eingeschränkter Prüfungsdichte erfolgen und es kommt der Bezeichnung der Kategorien von Suchbegriffen nur in eingeschränktem Mass eine begrenzende Funk- tion zu (vgl. in diesem Sinn auch die Ausführungen der unabhängigen Kon- trollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI in den Berichten über ihre Prüfungen, im Original zu den Akten genommen mit Schreiben der un- abhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 5. Oktober 2022, 7. September 2023 und 30. Juli 2025; ferner ISEN- RING/QUIBLIER, a.a.O., S. 136). Im Weiteren ist mit Blick auf das zwingende Erfordernis der Geheimhaltung insbesondere in der Phase der Erstgeneh- migung und der Durchführung der Kabelaufklärung auch die Einschrän- kung an Transparenz beziehungsweise Öffentlichkeit des Genehmigungs- verfahrens zu akzeptieren (vgl. in diesem Sinne auch das zit. Urteil Cent- rum för rättvisa, § 297). Hervorzuheben ist ferner, dass das Bundes-
A-6444/2020 Seite 114 verwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) eine Verlängerung der Genehmigung praxisgemäss jeweils gestützt auf die konkreten Resultate überprüft, wobei die einem Gesuch um Verlängerung beigelegten Resul- tate vorab auf ihre Rechtmässigkeit hin beurteilt werden. Zudem wird dadurch, dass die Aufnahme und Verwendung von zusätzlichen Selektoren einschliesslich einer Begründung dokumentiert wird, die Verwendung von Selektoren für die Genehmigungs- und die Überwachungsbehörde über- prüfbar gemacht; die Überprüfbarkeit ergibt sich dabei unter anderem aus der Verknüpfung der Suchbegriffe mit einer Orientierung und einem Be- dürfnis (vgl. hierzu auch BGE 149 I 218 E. 8.7.2). Die Praxis der gerichtli- chen ex ante-Beurteilung von Genehmigungsanträgen, die insofern umfas- send ist, als das Ziel des Einsatzes, die betroffenen Betreiberinnen von leitungsgebundenen Netzen und die Kategorien der zu verwendenden Se- lektoren kontrolliert werden, bietet somit insgesamt einen bedeutenden Schutz gegen missbräuchliche oder eindeutig unverhältnismässige Über- wachungsmassnahmen. Dabei ist wichtig, dass das Bundesverwaltungs- gericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) jeweils prüft, ob ein Auftrag zur Ka- belaufklärung (weiterhin) einen Vorgang im Ausland betrifft und nicht (schleichend) zu einem Instrument der Inlandsaufklärung wird (vgl. hierzu auch vorstehend E. 9.4). Das anwendbare Recht enthält jedoch keine Regelung im Zusammenhang mit der Genehmigung von starken Selektoren und aus den Ausführungen der Vorinstanz und des Bundesverwaltungsgerichts (Abteilung I, Fachge- biet NDG) lässt sich diesbezüglich auch keine gesonderte Praxis entneh- men. Zwar sind Angaben über schweizerische natürliche und juristische Personen als Suchbegriffe nicht zulässig (Art. 39 Abs. 3 Satz 3 NDG), was mit Blick auf die Zweckrichtung der Kabelaufklärung geboten erscheint. An- gaben zu Personen im Ausland und damit auch zu Journalisten oder etwa Rechtsanwälten, deren Kommunikation mit Mandanten besonders schüt- zenswert ist (vgl. vorstehend E. 6.2.1 und 6.3.3), dürfen hingegen als Suchbegriffe verwendet werden (vgl. hierzu kritisch RAINER J. SCHWEIZER, Völkerrechtliche Schranken internationaler nachrichtendienstlicher Aktivi- täten, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2017 S. 1096, der die Einschrän- kung auf Personen im Ausland als völkerrechtswidrig bezeichnet). Die Un- terscheidung zwischen Personen im Inland und solchen im Ausland lässt sich mit Blick auf die im Ausland fehlenden hoheitlichen Befugnisse der Behörden grundsätzlich sachlich begründen (vgl. hierzu auch vorstehend E. 6.3.4). An dieser Stelle ist allerdings in Betracht zu ziehen was folgt: Im Genehmigungsverfahren sind lediglich die Kategorien von Suchbegriffen anzugeben. Gemäss der Rechtsprechung des EGMR ist dies aus Gründen
A-6444/2020 Seite 115 unter anderem der Flexibilität zwar hinzunehmen. Zum Ausgleich der wi- derstreitenden Interessen verlangt der Gerichtshof jedoch, dass die Ver- wendung starker Suchbegriffe im Hinblick auf Notwendigkeit und Verhält- nismässigkeit gerechtfertigt werden muss. Diese Rechtfertigung muss ge- nau dokumentiert und einem Verfahren vorheriger interner Genehmigung unterworfen werden, das eine gesonderte und objektive Beurteilung er- möglicht (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 355 und 383). Die Verwendung von Suchbegriffen, von denen bekannt ist, dass sie mit einem Journalisten in Verbindung stehen, muss zudem von einem Richter oder einer einem anderen von der Vorinstanz unabhängigen und unparteiischen Entscheidungsgremium genehmigt werden (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 456). Zwar verfügt hier der Beigeladene über eine interne, als vertraulich bezeichnete Weisung zur Selbstkontrolle personen- bezogener Suchbegriffe, gemäss welcher personenbezogene Suchbe- griffe mit einer Beschreibung und Begründung zu versehen sind, um eine periodische Kontrolle (alle zwei Wochen) zu ermöglichen, wobei die Kon- trollen zu dokumentieren sind (Stellungnahme des Beigeladenen vom 8. März 2024, Beilage 1 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwi- schenverfügung vom 2. September 2025]). Dabei handelt es sich jedoch nur – aber immerhin – um eine interne Regelung des Beigeladenen zur (nachträglichen) Selbstkontrolle. Die Hürde einer formellen vorgängigen Genehmigung durch eine (andere beziehungsweise vorgesetzte) interne Stelle für das Verwenden von starken Suchbegriffen wird damit aber nicht erreicht. Das Fehlen einer Regelung zur internen beziehungsweise unab- hängigen Genehmigung von starken Suchbegriffen stellt insbesondere mit Blick auf besonders schützenswerte Kommunikationen einen Mangel im Verfahren dar. Ob dieser Mangel durch andere Garantien etwa im Zusam- menhang mit dem Verfahren die Auswahl, Auswertung und Verwendung des abgefangenen Materials (Prüfpunkt 4) oder durch die Kontrolle durch eine unabhängige Behörde (Prüfpunkt 7) ausgeglichen werden kann, ist im Rahmen der abschliessenden Gesamtbeurteilung zu prüfen. Das hier anwendbare Recht sieht schliesslich – anders als das damals gel- tende schwedische Recht, das im zitierten Urteil Centrum för rättvisa zu beurteilen war – nicht vor, dass ein Datenschutzbeauftragter oder eine an- dere fachkundige, im öffentlichen Interesse handelnde Person am Geneh- migungsverfahren beteiligt ist. Ein Ausgleich der widerstreitenden Interes- sen ist daher hier im Verfahren zur Genehmigung eines Auftrags zur Ka- belaufklärung nicht in gleichem Mass gewährleistet; während das öffentli- che Interesse an der Informationsbeschaffung durch die Vorinstanz vertre- ten wird, bleibt das (öffentliche) Interesse an der Einhaltung der gesetzli-
A-6444/2020 Seite 116 chen Schranken der Informationsbeschaffung ohne Vertretung. Da als Ge- nehmigungsbehörde mit dem Bundesverwaltungsgericht ein unabhängi- ges Gericht eingesetzt ist, fällt dieser Umstand im Rahmen des dritten Prüf- punktes nicht entscheidend ins Gewicht. Die Teilnahme eines Datenschutz- beauftragten am Genehmigungsverfahren stellt jedoch eine wirksame Massnahme zum Schutz vor Missbrauch dar (vgl. zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 297 und 299) und es ist im Rahmen der Gesamtbeurteilung darauf zurückzukommen (vgl. nachfolgend E. 25). 14.4.3 Mit der laufenden Gesetzesrevision soll die Dauer, während der eine Genehmigung für eine Kabelaufklärung gültig ist, von sechs auf zwölf Monate ausgedehnt werden. Zudem könnte die Genehmigung anstatt für drei neu für höchstens sechs Monate verlängert werden. Begründet wird dies mit der strategischen und damit längerfristigen Ausrichtung der Ka- belaufklärung und dem grossen Aufwand für die Erarbeitung eines Antrags um Verlängerung (Erläuternder Bericht Revision NDG zu Art. 41 Abs. 3). Gemäss den Angaben des Bundesverwaltungsgerichts (Abteilung I, Fach- gebiet NDG) kann bei der Erstbeurteilung eines Auftrags zur Kabelaufklä- rung dessen Notwendigkeit nur schwer abgeschätzt werden. Die Beurtei- lung erfolge daher im Rahmen der Erstgenehmigung nur mit eingeschränk- ter Prüfungsdichte. Auch wenn es sich dabei um eine inhärente Grenze des Genehmigungsverfahrens handelt, darf nicht ausser Acht bleiben, dass mit der Kabelaufklärung insbesondere aufgrund von deren Streu- breite eine schwere Beeinträchtigung von Grundrechten verbunden ist. Es erscheint daher erforderlich, die Gültigkeit einer Genehmigung wie bisher zeitlich auf sechs Monate zu befristen. Auf diese Weise wird nach sechs Monaten im Rahmen eines Gesuchs um Verlängerung wenn auch noch keine umfassende, so aber doch eine erste Überprüfung der Kabelaufklä- rung auf der Grundlage von (ersten) Resultaten ermöglicht. Zur Begren- zung des behördlichen Ermessens und unter Berücksichtigung des mit der Kabelaufklärung verbundenen Eingriffs in das durch Bundesverfassung und EMRK geschützte Privatleben ist eine solche zeitliche Begrenzung notwendig. Eine weitere Überprüfung nach jeweils sechs weiteren Mona- ten im Rahmen eines Gesuchs um Verlängerung erscheint indes grund- sätzlich verhältnismässig. 14.4.4 Die Funkaufklärung steht im Gegensatz zur Kabelaufklärung nicht unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch eine unabhängige Behörde. Dies dürfte im Wesentlichen darauf zurückzuführen sein, dass die für die Kabelaufklärung geltende Genehmigungspflicht im Wesentlichen auf der
A-6444/2020 Seite 117 notwendigen Beteiligung schweizerischer Anbieterinnen von Fernmelde- dienstleistungen gründet (vgl. hierzu vorstehend E. 6.3.4) und dieser Um- stand bei der Funkaufklärung entfällt. Auch die Funkaufklärung ist jedoch ein Instrument zur Massenüberwachung und beeinträchtigt dergestalt das durch Bundesverfassung und EMRK geschützte Privatleben. Indem es vor- liegend an einem Genehmigungsvorbehalt fehlt – die Vorinstanz erteilt Auf- träge zur Funkaufklärung grundsätzlich in eigener Verantwortung – besteht kein Schutz ex ante gegen missbräuchliche Überwachungsmassnahmen. Dies fällt insbesondere deshalb besonders ins Gewicht, da geheimen Überwachungsmassnahmen der Ausschluss des individuellen vorherigen Rechtsschutzes immanent ist und damit eine wichtige rechtsstaatliche und praxisbildende Kontrolle entfällt (vgl. in diesem Sinne auch das zitierte Ur- teil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Ausland-Fern- meldeaufklärung Rz. 278). Als Folge des fehlenden Genehmigungsvorbe- halts besteht auch keine besondere Prüfpflicht in Bezug auf starke Se- lektoren. Ob dieser grundlegende Mangel im Hinblick auf die ebenfalls feh- lende zeitliche Beschränkung durch eine effektive und fortlaufende Kon- trolle (zumindest) gemindert werden kann, wird im Rahmen der abschlies- senden gesamthaften Prüfung zu beurteilen sein. 14.5 14.5.1 Zusammenfassend ist betreffend die Kabelaufklärung zunächst festzuhalten, dass das Verfahren zur Erteilung der Genehmigung eines Auftrags zur Kabelaufklärung bedeutenden Schutz gegen Missbrauch bie- tet. Dieser ergibt sich zunächst daraus, dass mit dem Bundesverwaltungs- gericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) ein unabhängiges Gericht verbind- lich über die Genehmigung entscheidet und dabei insbesondere auch die Kategorien von Suchbegriffen festlegt. Die Genehmigung ist zudem zeitlich auf sechs Monate befristet mit der Möglichkeit um Verlängerung, wofür je- weils ein Gesuch einzureichen ist. Dem Gesuch um Verlängerung sind zu- dem die bisher gewonnen Resultate beizulegen, was eine vertiefte Prüfung ermöglicht. Hervorzuheben ist schliesslich, dass der Antrag auf Genehmi- gung eines Auftrags zur Kabelaufklärung praxisgemäss eine Orientierung über den Hintergrund des Auftrags und das nachrichtendienstliche Bedürf- nis enthält. Damit werden die verwendeten Suchbegriffe und die gewonne- nen Resultate grundsätzlich überprüfbar gemacht. Das Verfahren zur Erteilung der Genehmigung eines Auftrags zur Ka- belaufklärung hat jedoch seine inhärenten Grenzen. So lassen sich kon- krete Produkte und deren nachrichtendienstlicher Wert nur schwer antizi- pieren, weshalb die Notwendigkeit eines Auftrags zur Kabelaufklärung
A-6444/2020 Seite 118 zweckmässig erst nach dessen Implementierung anhand konkreter Resul- tate im Rahmen eines Gesuchs um Verlängerung oder der Kontrolle durch eine unabhängige Behörde beurteilt werden kann. Im Vergleich hierzu wiegt schwerer, dass das anwendbare Recht die Verwendung starker Se- lektoren keinem Verfahren vorheriger interner beziehungsweise unabhän- giger Genehmigung unterwirf. Dieser Mangel wiegt schwer und es wird im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu prüfen sein, ob er durch andere Garan- tien zum Schutz vor Missbrauch aufgewogen oder zumindest gemildert werden kann. 14.5.2 Die Funkaufklärung steht unter keinem Genehmigungsvorbehalt. Dieser Mangel wiegt schwer. Es besteht mithin kein Schutz ex ante gegen missbräuchliche Überwachungsmassnahmen, was in Bezug auf beson- ders schützenswerte Kommunikationen und die Verwendung von starken Selektoren noch verstärkt ins Gewicht fällt. Ob dieser grundlegende Man- gel durch eine effektive Kontrolle durch eine unabhängige Behörde (zumin- dest) gemindert werden kann, ist im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu prüfen. Prüfpunkt 4 Die für die Auswahl, Auswertung und Verwendung des abgefangenen Materials einzuhaltenden Verfahren 15. 15.1 Im Rahmen des vierten Prüfpunktes sind die gesetzlichen Bestim- mungen zur Auswahl, Auswertung und Verwendung der erfassten Tele- kommunikation zu beurteilen (zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 303 ff.). Hierbei ist zunächst die Rechtsprechung des EGRM im Zusammenhang mit dem Schutz des Privatlebens (nachfolgend E. 15.2) und der Medien- freiheit (nachfolgend E. 15.3) darzulegen. Anschliessend ist punktuell auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts einzuge- hen (nachfolgend E. 15.4). 15.2 Der Gerichtshof bezeichnet zunächst die Unterscheidung zwischen inländischer und ausländischer Kommunikation und das Verbot, inländi- sche Kommunikation zu überwachen, als eine erhebliche Einschränkung des Ermessens und (damit) als wichtige Garantie zum Schutz vor Miss- brauch. Daran ändert nach Ansicht des Gerichtshofs nichts, dass besagte Unterscheidung nicht immer zuverlässig umgesetzt werden kann und auch inländische Kommunikation erfasst wird. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beschränkung auf ausländische Kommunikation den Behörden einen
A-6444/2020 Seite 119 verbindlichen Rahmen für ihre Tätigkeit vorgibt. In diesem Sinne verfügen die Genehmigungs-, Überwachungs- und Kontrollbehörden über ein Krite- rium für die Beurteilung der Rechtmässigkeit des nachrichtendienstlichen Handelns und damit den Schutz der Rechte des Einzelnen. Das nationale Recht hat daher vorzusehen, dass abgefangene inländische Kommunika- tion unverzüglich zu löschen ist, sobald sie identifiziert wird. Zudem muss, wie bereits ausgeführt, die Auswahl der Selektoren mit dem Ausschluss der inländischen Kommunikation von der Massenüberwachung im Einklang stehen (zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 307 f.). Im Weiteren sind nach der Rechtsprechung des EGMR im nationalen Recht die automatische und die manuelle Auswertung der Telekommuni- kation (anhand von Suchbegriffen), die Aufnahme neuer Suchbegriffe und die Speicherung sowie die Verwendung von Resultaten beziehungsweise Ergebnissen hinreichend bestimmt zu regeln. Dabei ist insbesondere si- cherzustellen, dass der manuellen nachrichtendienstlichen Auswertung nur Daten zugänglich sind, die im Rahmen einer genehmigten Massen- überwachung rechtmässig erfasst wurden. Der EGMR prüfte sodann in sei- nen beiden Entscheidungen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa, ob das nationale Recht eine Pflicht zur Protokollierung und de- taillierten Aufzeichnung aller Schritte der Massenüberwachung vorsah; jede Datenbearbeitung ist nachvollziehbar und damit überprüfbar zu ma- chen. Das gilt insbesondere für die Verwendung von (neuen beziehungs- weise zusätzlichen) Suchbegriffen. Schliesslich ist zu gewährleisten, dass erfasste Daten nur von befugten Personen bearbeitet werden können (zit. Urteile Big Brother Watch und andere, §§ 386 f. und Centrum för rätt- visa, §§ 309 ff.). 15.3 Im Zusammenhang mit der Massenüberwachung und dem Schutz von journalistischen Quellen (Art. 10 EMRK) weist der Gerichtshof auf die Gefahr hin, dass im Rahmen einer Überwachung vertrauliches journalisti- sches Material ohne konkrete Absicht beziehungsweise versehentlich er- fasst wird. Die manuelle Analyse der erfassten Telekommunikation durch einen Analysten könne alsdann dazu führen, dass Quellen identifiziert wer- den. Der EGMR hält es aus diesem Grund für zwingend erforderlich, dass das nationale Recht effektive Schutzvorkehren in Bezug auf die Speiche- rung, Untersuchung, Verwendung, Weiterleitung und Vernichtung von solch vertraulichem Material vorsieht. Wenn erkannt wird, dass es sich um vertrauliches journalistisches Material handelt, sollte zudem die weitere Bearbeitung und damit die Verwendung der betreffenden Daten nur zuläs- sig sein, wenn ein Gericht oder eine unabhängige Behörde dies zuvor
A-6444/2020 Seite 120 genehmigt hat. Das Gericht oder die Behörde hat dabei insbesondere zu prüfen, ob die weitere Bearbeitung durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt ist (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 449 f. unter Hinweis insbesondere darauf, dass sich die Umstände mit der zunehmenden Digitalisierung seit dem zit. Urteil Weber und Saravia verändert haben und auch bei einer nicht gezielten und unbeabsichtigten Überwachung eines Journalisten wirksamer Schutz gegen Missbrauch vor- zusehen ist). 15.4 Die Aussonderung rein inländischer Kommunikation ist auch im deut- schen Recht ein wichtiges Element. Das deutsche Bundesverfassungsge- richt weist in diesem Zusammenhang auf das unterschiedliche Eingriffsge- wicht hin, das einer Überwachung der ausländischen Kommunikation im Vergleich zur Überwachung der (rein) inländischen Kommunikation zu- kommt. Es verlangt aus diesem Grund (zit. Urteil des deutschen Bundes- verfassungsgerichts zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, Rz. 173): [...] Soweit dies [die Aussonderung von (rein) inländischer Kommunikation] technisch möglich ist, muss durch den Einsatz von automatisierten Filterpro- zessen sichergestellt sein, dass den Mitarbeitern des Bundesnachrichten- dienstes solche Telekommunikationsdaten schon gar nicht bekannt werden. Zwar ist es nicht von vornherein unzulässig, wenn, soweit technisch unver- meidbar, zunächst unterschiedslos alle Daten und damit auch die Inlandsda- ten von den Systemen des Bundesnachrichtendienstes erfasst werden. Der Gesetzgeber muss dann aber normenklar regeln, dass Daten aus der reinen Inlandskommunikation und gegebenenfalls der Inland-Ausland-Kommunika- tion mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln technisch herausgefiltert und spurenlos gelöscht werden müssen, bevor eine manuelle Auswertung erfolgt. Der Dienst ist darauf zu verpflichten, die Filtermethoden kontinuierlich fortzu- entwickeln und auf dem Stand von Wissenschaft und Technik zu halten. Auch im jüngeren Beschluss zur Inland-Ausland-Fernmeldeaufklärung hielt das Bundesverfassungsgericht fest, es bedürfe einer «die Nutzung verfüg- barer technischer Möglichkeiten fordernden Regelung zur Aussonderung von Daten aus rein inländischen Telekommunikationsverkehren» (zit. Be- schluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Ausland- Fernmeldeüberwachung, Rz. 165). Es kam sodann sowohl im Urteil zur Ausland-Ausland-Fernmeldeüberwachung als auch im Beschluss zur In- land-Ausland-Fernmeldeüberwachung zum Ergebnis, dass das geltende Recht dieser Anforderung nicht genüge: Es fehle insbesondere an der Pflicht, die Filtermethoden kontinuierlich weiterzuentwickeln. Somit sei nicht hinreichend gewährleistet, dass Daten aus rein inländischer Kommu- nikation vernichtet würde, bevor eine manuelle Auswertung erfolge (vgl. zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-
A-6444/2020 Seite 121 Ausland-Fernmeldeaufklärung, Rz. 304; zit. Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, Rz. 193). 16. 16.1 Das Nachrichtendienstgesetz unterscheidet bei der Funk- und Ka- belaufklärung zwischen der Beschaffung und der nachrichtendienstlichen Auswertung; die Beschaffung von Informationen ist Sache des Beigelade- nen (Art. 26 NDV und Art. 2 VEKF), während für die nachrichtendienstliche Auswertung die Vorinstanz zuständig ist (für die Kabelaufklärung ausdrück- lich Art. 42 Abs. 5 NDG). Im Folgenden ist zunächst auf die Bestimmungen einzugehen, die für die Auswahl beziehungsweise Beschaffung der erfass- ten Signale durch den Beigeladenen gelten (nachfolgend E. 16.2.1). An- schliessend ist darzulegen, was das anwendbare Recht in Bezug auf die nachrichtendienstliche Auswertung und Verwendung der Daten durch die Vorinstanz vorschreibt (nachfolgend E. 16.2.2). 16.2 16.2.1 Die Vorinstanz kann den Beigeladenen gestützt auf eine Genehmi- gung des Bundesverwaltungsgerichts und eine Freigabe durch die Vorste- herin oder den Vorsteher des Departements für Verteidigung, Bevölke- rungsschutz und Sport VBS damit beauftragen, zur Beschaffung von Infor- mationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland so- wie zur Wahrung weiterer wichtiger Landesinteressen grenzüberschrei- tende Signale aus leitungsgebundenen Netzen zu erfassen. Der Beigela- dene nimmt die Signale der Betreiberinnen und Anbieterinnen nach Art. 41 Abs. 1 Bst. d NDG entgegen, wandelt sie in Daten um und beurteilt anhand des Inhalts, welche Daten er an die Vorinstanz weiterleitet (Art. 42 Abs. 1 NDG). Der Beigeladene nimmt sodann Funkaufklärungsaufträge entgegen und bearbeitet sie (Art. 2 Abs.1 VEKF). Er erfasst und bearbeitet gemäss Art. 2 Abs. 2 VEKF elektromagnetische Ausstrahlungen von Telekommuni- kationssystemen im Ausland und leitet die Resultate an die Vorinstanz wei- ter. Im Rahmen eines Auftrags zur Kabelaufklärung leitet der Beigeladene aus- schliesslich Daten an die Vorinstanz weiter, die Informationen zu den für die Erfüllung des Auftrags definierten Suchbegriffen enthalten (Art. 39 Abs. 3 NDG und Art. 42 Abs. 2 Satz 1 NDG). Informationen über Personen im Inland leitet der Beigeladene nur dann an die Vorinstanz weiter, wenn sie für das Verständnis eines Vorgangs im Ausland notwendig sind und zu- vor anonymisiert wurden (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 NDG). Enthalten die Daten
A-6444/2020 Seite 122 Informationen über Vorgänge im In- oder Ausland, die auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. a NDG hinweisen, so leitet der Beigeladene die Daten unverändert an die Vor- instanz weiter (Art. 42 Abs. 3 NDG). Daten, die keine Informationen im Sinne von Art. 42 Abs. 2 und Abs. 3 NDG enthalten, sind vom Beigelade- nen so rasch wie möglich zu vernichten (Art. 42 Abs. 4 NDG). Gemäss Art. 28 NDV vernichtet der Beigeladene die im Rahmen der Kabelaufklä- rung gewonnenen Resultate spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des betreffenden Kabelaufklärungsauftrags (Abs. 1). Die erfassten Kommuni- kationen und die Randdaten sind sodann im Zeitpunkt der Beendigung des Auftrags, spätestens aber 18 Monate (Kommunikationen) beziehungs- weise fünf Jahre (Randdaten) nach der Erfassung zu vernichten (Abs. 2 und Abs. 3). Auch im Rahmen der Funkaufklärung werden die erfassten elektromagne- tischen Ausstrahlungen durch Anwendung von Suchbegriffen (sog. Tar- gets) durchsucht. Der Beigeladenen leitet sodann nur Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland an die Vorinstanz weiter (Art. 38 Abs. 4 Bst. a NDG); Daten über Personen und Vorgänge im Inland, die als solche erkannt worden sind, hat der Beigeladene grundsätz- lich umgehend zu vernichten (vgl. Art. 5 VEKF). Der Beigeladene leitet In- formationen über Personen im Inland an die Vorinstanz nur weiter, wenn sie für das Verständnis eines Vorgangs im Ausland notwendig sind und zu- vor anonymisiert wurden (Art. 38 Abs. 4 Bst. b NDG). Wenn jedoch die In- formationen auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Bst. a NDG hinweisen, leitet der Beigeladene die Informa- tionen unverändert an die Vorinstanz weiter (Art. 38 Abs. 5 NDG). Kommu- nikationen, die keine Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland beinhalten und keine Hinweise auf eine konkrete Be- drohung der inneren Sicherheit enthalten, vernichtet der Beigeladene ge- mäss Art. 38 Abs. 6 NDG so rasch wie möglich. Gemäss Art. 4 VEKF ver- nichtet der Beigeladene die im Rahmen der Funkaufklärung gewonnenen Resultate spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des betreffenden Auf- trags (Abs. 1). Die erfassten Kommunikationen und die Randdaten sind so- dann im Zeitpunkt der Beendigung des Auftrags, spätestens aber 18 Mo- nate (Kommunikationen) beziehungsweise fünf Jahre (Randdaten) nach deren Erfassung zu vernichten (Abs. 2 und Abs. 3). Der Beigeladene äussert sich insbesondere im Rahmen seiner Antworten zu den Fragenkatalogen des Bundesverwaltungsgerichts zunächst zum Vorgehen, wenn im Rahmen einer Kabelaufklärung eine Kommunikation
A-6444/2020 Seite 123 aufgrund der im Internet üblichen sogenannt paketvermittelten Übertra- gung nicht vollständig habe erfasst werden können. Entsprechende Daten würden verwendet, wenn Herkunft und (Teil-)Inhalt nachvollziehbar seien und die Auftragsrelevanz gegeben sei (Stellungnahme des Beigeladenen vom 10. November 2022, S. 7). Im Weiteren erläutert der Beigeladene, dass er verschiedene automatische Filter einsetzt, um rein schweizerische Kommunikation und solche mit einem Bezug zur Schweiz (so weit als mög- lich) markieren zu können. In einem weiteren Schritt würden die gespei- cherten Daten durch Anwendung der im Auftrag festgelegten beziehungs- weise nachträglich zusätzlich erfassten Selektoren automatisch durch- sucht. Schliesslich werde jene Kommunikation, für welche die automati- sche Suche einen Treffer ergeben habe, von einem Analysten des Beige- ladenen analysiert (vgl. ausführlich vorstehend E. 11.2.3). Die Analyse richte sich an der im Auftrag von der Vorinstanz festgelegten Orientierung und am Bedürfnis aus. Im Rahmen der Analyse werde auch überprüft, ob es sich bei (markierten) Kommunikationen um rein schweizerische Kom- munikation handle und ob diese Informationen über Personen im Inland enthielten. Handle es sich um eine rein schweizerische Kommunikation, seien die Daten zu vernichten (Art. 39 Abs. 2 NDG). Informationen über Personen im Inland leite der Beigeladene nur weiter, wenn sie für das Ver- ständnis eines Vorgangs im Ausland notwendig und zuvor anonymisiert worden seien (Art. 42 Abs. 2 NDG; vgl. auch Art. 42 Abs. 3 NDG). Die Not- wendigkeit erachtet der Beigeladene als gegeben, wenn ein Resultat ohne die Information mit Bezug zum Inland nicht verstanden oder nicht in Kon- text gesetzt werden könne oder die Relevanz für die Schweiz nicht ersicht- lich sei. Resultate, die anonymisierte Daten über Personen im Inland ent- hielten, seien nach dem Vieraugenprinzip durch eine vorgesetzte Person im Bereich der Kommunikationsüberwachung (COMINT) freizugeben. Die Anonymisierung werde protokolliert. Eine Anonymisierung könne auf be- gründeten Antrag der Vorinstanz rückgängig gemacht werden. Über eine solche sogenannte Entanonymisierung entscheide der Leiter des Bereichs Kommunikationsüberwachung (COMINT). Sie werde ebenfalls protokolliert (Stellungnahme des Beigeladenen vom 10. November 2022, S. 10 f.). Es ist davon auszugehen, dass der Beigeladene in Bezug auf das Weiterleiten und Anonymisieren von Informationen über Personen im Inland im Rah- men der Funkaufklärung gleich vorgeht. Schliesslich geht der Beigeladene auf die sogenannte Retrosuche ein. Er legt dar, dass aufgrund der Natur der Kabelaufklärung als ein Mittel der strategischen Aufklärung laufend neue Erkenntnisse gewonnen und (da- mit) bestehende Erkenntnisse aktualisiert würden. Es sei der
A-6444/2020 Seite 124 Kabelaufklärung daher inhärent, dass bestimmte Signale beziehungsweise Daten erst zu einem späteren Zeitpunkt relevant würden. Auf Anfrage der Vorinstanz würden mithin die Selektoren (erneut) auf die gespeicherten Da- ten angewendet. Entsprechende Suchen sind gemäss den internen Wei- sungen, welche der Beigeladene dem Bundesverwaltungsgericht einge- reicht hat und die als vertraulich bezeichnet sind, mit Angaben zum Ana- lysten, zu den Suchbegriffen und einem Zeitstempel zu protokollieren (Stel- lungnahme des Beigeladenen vom 10. November 2022, S. 9 sowie Stel- lungnahme des Beigeladenen vom 8. März 2024, Beilagen 2 und 3 [we- sentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. Septem- ber 2025]). Es ist hier mit Blick auf die Bestimmung von Art. 4 Abs. 1–3 VEKF wiederum davon auszugehen, dass der Beigeladene die Retrosuche im dargestellten Rahmen auch bei Daten aus der Funkaufklärung anwen- det. 16.2.2 Die Vorinstanz betreibt zur Erfüllung ihrer Aufgaben gemäss Art. 6 NDG die in Art. 47 Abs. 1 NDG genannten nachrichtendienstlichen Infor- mationssysteme. Das Gesetz legt für jedes Informationssystem in den Grundzügen deren Zweck und Inhalt fest (vgl. Art. 49 ff. NDG) und bildet somit formell-gesetzliche Grundlage für die entsprechende Datenbearbei- tung. Hier von Interesse sind im Wesentlichen das Informationssystem zur Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB), das der Geschäftsbearbei- tung und -kontrolle dient (Art. 52 NDG), das integrale Analysesystem des NDB (IASA NDB), das der nachrichtendienstlichen Auswertung von Daten dient (Art. 49 NDG), und das Informationssystem Kommunikationsaufklä- rung (ISCO), das der Kontrolle und Steuerung der Funk- und Kabelaufklä- rung dient (Art. 56 NDG). Das Nachrichtendienstgesetz legt im 4. Kapitel zunächst die Grundsätze der Datenbearbeitung durch die Vorinstanz fest. Gemäss Art. 44 Abs. 1 NDG darf die Vorinstanz Personendaten, einschliesslich besonders schüt- zenswerter Personendaten, bearbeiten. Sie beurteilt sodann die Erheblich- keit und Richtigkeit der Personendaten, bevor sie diese in einem Informa- tionssystem erfasst (Art. 45 Abs. 1 Satz 1 NDG). Meldungen, die mehrere Personendaten enthalten, beurteilt die Vorinstanz als Ganzes, bevor sie diese erfasst (Art. 45 Abs. 1 Satz 2 NDG). Die Vorinstanz erfasst sodann nur Daten, die zur Erfüllung der Aufgaben gemäss Art. 6 NDG dienen. Zu- dem sind die Datenbearbeitungsschranken gemäss Art. 5 Abs. 5–8 NDG einzuhalten (Art. 45 Abs. 2 NDG). Die Vorinstanz überprüft periodisch in allen Informationssystemen, ob die erfassten Personendaten zur Erfüllung ihrer Aufgaben weiterhin notwendig sind und löscht nicht mehr benötigte
A-6444/2020 Seite 125 Daten. Unrichtige Daten werden korrigiert oder gelöscht (Art. 45 Abs. 4 NDG). Die Vorinstanz kann jedoch Informationen, die sich als Desinforma- tion oder Falschinformation herausstellen, weiter bearbeiten, wenn dies für die Beurteilung der Lage oder einer Quelle notwendig ist. Die betreffenden Daten sind als unrichtig zu kennzeichnen (Art. 44 Abs. 2 NDG). Ferner prüft die interne Qualitätssicherungsstelle in allen Informationssystemen der Vorinstanz stichprobenweise die Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit, Wirk- samkeit und Richtigkeit der Datenbearbeitung (Art. 45 Abs. 5 Bst. c NDG). Die Einzelheiten der Datenbearbeitung – die Struktur der Informationssys- teme, die Voraussetzungen für eine Datenbearbeitung, die Zugriffsrechte, die Aufbewahrungsdauer etc. – finden sich in der Verordnung über die In- formations- und Speichersysteme des Nachrichtendienstes des Bundes (VIS-NDB, SR 121.2) geregelt (vgl. Art. 47 Abs. 2 NDG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 VIS-NDB prüfen die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Vorinstanz vor der Ablage von Originaldokumenten in einem Informationssystem, ob genügend Anhaltspunkte für einen Aufgabenbezug nach Art. 6 NDG gege- ben sind (Bst. a), die Datenbearbeitungsschranke nach Art. 5 Abs. 5 NDG eingehalten wird (Bst. b) und die in den Originaldokumenten enthaltenen Informationen aufgrund der Quellenqualität und der Übermittlungsart rich- tig und erheblich sind (Bst. c). Bestehen Zweifel, so prüfen die das betref- fende Originaldokument inhaltlich (Art. 3 Abs. 2 VIS-NDB). In den Erläute- rungen zur VIS-NDB ist zu diesen beiden Bestimmungen festgehalten, dass aufgrund der unterschiedlichen Qualität und Menge der Meldungen eine umfassende Prüfung des Inhalts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c VIS- NDB bei der Ablage oftmals nicht möglich sei; die Überprüfung des Inhalts sei im Gegenteil der Kern der nachrichtendienstlichen Tätigkeit und solle in diesem Rahmen erfolgen. Eine Überprüfung auch des Inhalts müsse je- doch dann in jedem Fall stattfinden, wenn Zweifel an der Richtigkeit be- stünden (Art. 3 Abs. 2 VIS-NDB; Erläuterungen zur Verordnung über den Nachrichtendienst [Nachrichtendienstverordnung, NDV] und zur Verord- nung über die Informations- und Speichersysteme des Nachrichtendiens- tes des Bundes [VIS-NDB] vom Mai 2022 [nachfolgend: Erläuterungen zu NDV und VIS-NDB] zu Art. 3 VIS-NDB; Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 16). Fällt die Prüfung negativ aus, ist das Dokument gemäss Art. 3 Abs. 3 VIS-NDB zu vernichten oder zurückzuschi- cken. Die Vorinstanz kann sodann die Daten im Rahmen der Ablage mit Hilfe der optischen Zeichenerkennung (OCR-Technik) durchsuchbar ma- chen (Art. 3 Abs. 7 VIS-NDB). Betreffende Dokumente können alsdann mittels Freitextsuche gefunden werden. Weiter ist vor einer personenbezo- genen Erfassung von Daten der Aufgabenbezug nach Art. 6 NDG sowie
A-6444/2020 Seite 126 – unter Berücksichtigung der Datenbearbeitungsschranke gemäss Art. 5 Abs. 5 NDG – die Richtigkeit und Erheblichkeit der zu erfassenden Perso- nendaten zu prüfen (Art. 4 Abs. 1 VIS-NDB). Die Vorinstanz äussert sich im Rahmen ihrer Antworten zu den Fragenka- talogen des Bundesverwaltungsgerichts zunächst zu den Selektoren, die auf die gespeicherten Kommunikationen und Randdaten angewendet wer- den. Demnach werden die Suchbegriffe (im Rahmen der vom Bundesver- waltungsgericht genehmigten Kategorien) zunächst durch die Vorinstanz im Auftrag selbst festgelegt. Stosse der Beigeladene während der beauf- tragten Suche auf weitere Suchbegriffe, die für den Auftrag relevant sein könnten, könne er selbst Suchbegriffe «vorschlagen bzw. verwenden». Die Vorinstanz erhalte für sämtliche Resultate auch die Suchbegriffe, welche der Beigeladene angewendet habe (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 10 f. [wesentlicher Inhalt bekannt gege- ben mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025]). Die Vorinstanz hält sodann fest, dass Angaben zu einer ausländischen Person als Suchbegriff grundsätzlich zulässig sind. Voraussetzung hierfür sei, dass die betref- fende Person im Zusammenhang mit sicherheitspolitisch bedeutsamen Vorgängen im Ausland oder der Wahrung weiterer wichtiger Landesinte- ressen stehe. Die Kommunikation von Personen im Ausland werde zudem nicht auf allfällige bestehende Berufsgeheimnisse hin überprüft, zumal In- formationen über Personen im Ausland auch nicht anonymisiert werden müssten (vgl. Art. 38 Abs. 4 Bst. b und Art. 42 Abs. 2 NDG, jeweils e contrario; Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Bei- lage 2, S. 14). Im Weiteren legt die Vorinstanz dar, Aufträge zur Funk- und Kabelaufklä- rung würden im Informationssystem Kommunikationsaufklärung (ISCO) er- teilt. Auch die Selektoren würden in dieses System aufgenommen und mit dem jeweiligen Aufklärungsauftrag verknüpft. Dasselbe gelte – bei der Ka- belaufklärung – für die Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts und die Freigabe durch die Vorsteherin oder den Vorsteher des Departementes für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS. Die im Informations- system Kommunikationsaufklärung (ISCO) erfassten Aufklärungsaufträge und Datenbestände würden sodann jährlich unter Berücksichtigung der ak- tuellen Lage auf ihre Zweckmässigkeit und Verhältnismässigkeit hin über- prüft. Resultate aus der Kabelaufklärung erfasse die Vorinstanz praxisge- mäss im integralen Analysesystem (IASA NDB); lasse sich ein Resultat (noch) nicht dem integralen Analysesystem (IASA NDB) zuordnen, etwa, weil der Aufgabenbezug noch nicht in hinreichendem Mass gegeben sei,
A-6444/2020 Seite 127 erfolge eine Ablage im Restdatenspeicher. Die Erfassung beziehungs- weise Ablage erfolge als Originaldokument (Art. 2 Bst. d VIS-NDB) zusam- men mit einer Bezeichnung des betreffenden Auftrags und mit einem Zeit- stempel versehen in den unstrukturierten Daten des integralen Analyse- systems (IASA NDB). Eine «nähere Prüfung» im Sinne von Art. 45 Abs. 1 NDG und Art. 3 VIS-NDB finde nicht statt. Die Vorinstanz gehe bei der Ab- lage von Originaldokumenten mit Blick auf die vorhandenen Ressourcen risikoorientiert vor. Resultate aus der Funk- und Kabelaufklärung seien be- reits vom Beigeladenen analysiert worden, ein Aufgabenbezug sei mithin gegeben. Zudem seien sowohl Funk- als auch Kabelaufklärung Mittel zur Informationsgewinnung im Ausland, weshalb die Datenbearbeitungs- schranken (Art. 5 Abs. 5–8 NDG) ohnehin nicht tangiert würden. Die inhalt- liche Prüfung der Resultate erfolgt gemäss den Angaben der Vorinstanz «bei der Auswertung und gegebenenfalls bei der Erfassung» der abgeleg- ten Resultate durch Mitarbeitende der Vorinstanz (Stellungnahme der Vor- instanz vom 11. November 2022, Beilage 1, S. 7 f.; Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 14, 16 f. und 18; vgl. zu- dem Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 12). Resultate aus der Kabelaufklärung würden zudem auch im Informa- tionssystem zur Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB) abgelegt; gemäss der Genehmigungspraxis des Bundesverwaltungsgerichts (Abtei- lung I, Fachgebiet NDG) seien Resultate einem Gesuch um Verlängerung eines Auftrags zur Kabelaufklärung beizulegen und die betreffenden Gesu- che würden im Informationssystem zur Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB) bearbeitet (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. Novem- ber 2022, Beilage 1, S. 8). Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass das von der Vorinstanz zur Datenbearbeitung im Zusammenhang mit Resultaten aus der Kabelaufklärung Ausgeführte auch für Resultate aus der Funkaufklärung gilt. Das integrale Analysesystem (IASA NDB) verfügt gemäss den weiteren An- gaben der Vorinstanz zusätzlich zur unstrukturierten Fileablage der Origi- naldokumente über einen strukturierten Teil. In diesem könnten Personen, Sachen oder Ereignisse strukturiert als sogenannte Objekte (Art. 2 Bst. b VIS-NDB) erfasst und die Objekte miteinander verknüpft werden (Art. 2 Bst. h VIS-NDB). Mit dem Objekt würden alsdann alle relevanten Informa- tionen mittels sogenannter Relationen verbunden (Art. 2 Bst. f VID-NDB). Für natürliche und juristische Personen entstehe auf diese Weise ein Per- sonendatensatz (Art. 2 Bst. c VIS-NDB). Das sogenannte Quellendoku- ment schliesslich sei das Ergebnis der strukturierten Erfassung eines Ob- jekts und der damit verbundenen Verknüpfung zu einem oder mehreren
A-6444/2020 Seite 128 Originaldokumenten und weiteren Informationen wie etwa einer Zusam- menfassung des Inhalts von Originaldokumenten (Art. 2 Bst. e VIS-NDB); ein Quellendokument sei in diesem Sinne die technische Verbindungsstelle zwischen einem Objekt und einem Originaldokument. Über die strukturierte Erfassung im integralen Analysesystem (IASA NDB) entscheidet gemäss den Angaben der Vorinstanz der zuständige Mitarbeiter aufgrund seines Fachwissens. (Spätestens) im Rahmen der strukturierten Erfassung er- folge sodann auch eine Überprüfung der im Originaldokument enthaltenen Daten auf Richtigkeit und Erheblichkeit sowie auf mögliche Bearbeitungs- schranken hin (Art. 4 Abs. 1 VIS-NDB). Objektbezogen erfasst werde je- doch nur ein kleiner Teil der aus der Kabelaufklärung resultierenden Infor- mationen. Die nicht strukturiert erfassten Informationen seien grundsätzlich über die Freitextsuche in den Originaldokumenten zugänglich (Stellung- nahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 15 und 18; Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 10; Erläuterungen zu NDV und VIS-NDB zu Art. 3 VIS-NDB). Schliesslich weist die Vorinstanz darauf hin, dass gemäss Art. 45 Abs. 1 Satz 2 NDG Meldungen, die mehrere Personendaten enthalten, als Gan- zes beurteilt werden. Nach früherer Auslegung dieser Bestimmung durch die Vorinstanz reichte es aus, wenn die Daten von nur einer der in der Mel- dung genannten Personen für die Aufgabenerfüllung der Vorinstanz erheb- lich waren. Eine Anonymisierung der übrigen Personendaten wurde nicht vorgenommen. Diese Praxis sei aufgrund einer Empfehlung der Ge- schäftsprüfungsdelegation GPDel in deren Jahresbericht für das Jahr 2019 geändert worden (Stellungnehme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 15). Gemäss einer Weisung über die Bearbeitung von Perso- nendaten werden nunmehr Personendaten von Dritten in Originaldoku- menten, die in keinem Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung der Vor- instanz stehen, unwiderruflich anonymisiert (Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 13; Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 15). Die Vorinstanz weist sodann auf die Möglichkeit der Entanonymisierung hin. Sie führt aus, dass Informationen über Personen im Inland vom Beige- ladenen grundsätzlich anonymisiert würden (Art. 38 Abs. 4 Bst. b und Art. 42 Abs. 2 NDG). Ergebe sich jedoch eine konkrete Bedrohung für die innere Sicherheit, dürften die Informationen vom Beigeladenen gemäss Art. 38 Abs. 5 und Art. 42 Abs. 3 NDG unverändert an die Vorinstanz wei- tergeleitet. Daraus ergebe sich auch die Möglichkeit einer Entanonymisie- rung: Die nachrichtendienstliche Auswertung von Resultaten aus der Funk-
A-6444/2020 Seite 129 und Kabelaufklärung sei Sache der Vorinstanz. Seien der Vorinstanz Infor- mationen über Personen im Inland anonymisiert weitergeleitet worden und hätten sich im Rahmen der nachrichtendienstlichen Auswertung Hinweise auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit ergeben, müsse die Vorinstanz die Möglichkeit haben, Zugang zu den unveränderten Daten zu erhalten. Hierfür richte sie einen begründeten Antrag auf Entanonymisie- rung an den Beigeladenen. Zu einem solchen Antrag komme es, wenn der Beigeladene mangels ausreichender Informationen eine konkrete Bedro- hung der inneren Sicherheit nicht selbst habe erkennen können. Über die Entanonymisierung entscheidet gemäss der als vertraulich bezeichneten internen Richtlinie für die Entanonymisierung von Informationen aus der Funkaufklärung, die für die Kabelaufklärung analog angewendet wird, der Leiter des Bereichs Kommunikationsüberwachung (COMINT) des Beigela- denen. Jede Entanonymisierung werde protokolliert (Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 7 ff. 22 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025]; Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 22 [we- sentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. Septem- ber 2025]; zudem die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Ka- belaufklärung UKI, Jahresbericht 2019, im Original zu den Akten genom- men mit Schreiben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Ka- belaufklärung vom 5. Oktober 2022 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 9. September 2025]). Die Vorinstanz geht im Weiteren auf die Protokollierung beziehungsweise Dokumentation der Bearbeitung von Daten aus der Funk- und Kabelauf- klärung ein. Sie verweist hierzu unter anderem auf das als vertraulich be- zeichnete Bearbeitungsreglement für das integrale Analysesystem (IASA NDB; Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 13 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. Sep- tember 2025]). Gemäss dem Bearbeitungsreglement muss jede Datenbe- arbeitung im integralen Analysesystem (IASA NDB) und somit auch das Abrufen und Lesen eines Dokuments zum Zweck des Nachvollzugs im Falle eines Missbrauchs protokolliert werden. Dies gilt nach Angaben der Vorinstanz auch für die Datenbearbeitung im Rahmen der Qualitätskon- trolle. Die Protokollierung erfolge automatisiert in Form von Protokolleinträ- gen in der Datenbank (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 18; Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 13). Die Bearbeitungsreglemente für das Informati- onssystem zur Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB) und für das Informationssystem Kommunikationsaufklärung (ISCO) sehen eine jeweils
A-6444/2020 Seite 130 gleichlautende Pflicht zur Protokollierung der Datenbearbeitung vor (Stel- lungnahem der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilagen 14 und 20 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. Sep- tember 2025]). Weitere Ausführungen der Vorinstanz betreffen die Qualitätssicherung. Ge- mäss Art. 20 Abs. 1 VIS-NDB überprüfe einerseits der für die Datenerfas- sung zuständige Mitarbeiter die Personendatensätze im integralen Analy- sesystem (IASA NDB) periodisch unter anderem im Hinblick auf die Frage, ob die Bearbeitung notwendig und die Datenbearbeitungsschranken (Art. 5 Abs. 5 und 6 NDG) eingehalten seien. Zusätzlich schreibe Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 VIS-NDB eine Überprüfung im Rahmen von Stichproben durch die Qualitätssicherungsstelle der Vorinstanz vor. Bei strukturiert erfassten Daten beziehe sich die Überprüfung gemäss Art. 11 Abs. 1 VIS-NDB auf den Personendatensatz als Ganzes. Werde im Rahmen der Qualitätssi- cherung eine unrechtmässige Datenbearbeitung festgestellt, werde das betreffende Dokument entweder gelöscht oder die betreffenden Daten wür- den anonymisiert (Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 10 f.). Die Pflicht zur periodischen Überprüfung von Personendatensätzen im in- tegralen Analysesystem (IASA NDB) durch die für die Datenerfassung zu- ständigen Mitarbeitenden ist in einer als vertraulich bezeichneten Weisung weiter konkretisiert (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 16 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenver- fügung vom 2. September 2025]). Gemäss der Weisung ist jeweils der ge- samte Personendatensatz auf seine Relevanz hin zu prüfen. Unrichtige, nicht mehr benötigte oder unter die Datenbearbeitungsschranken fallende Daten sollen korrigiert, gekennzeichnet oder gelöscht werden. Ausschlag- gebend für die Berechnung der Fristen gemäss Art. 20 Abs. 3 VIS-NDB sei der Zeitpunkt der Erfassung des ersten Quellendokuments, das mit dem zu überprüfenden Personendatensatz verbunden ist, oder der Zeitpunkt der letzten periodischen Überprüfung. Personendatensätze, deren Über- prüfungsfrist (Art. 20 Abs. 3 VIS-NDB) abgelaufen sei, dürften nicht ver- wendet werden, bevor die periodische Prüfung nachgeholt worden ist. Zu- sätzlich kontrolliere die Qualitätssicherungsstelle in allen Informationssys- temen stichprobenweise die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung und überprüfe quartalsweise, ob Personendatensätze bestehen, deren Über- prüfungsfrist abgelaufen ist. Gegebenenfalls beantrage sie bei der Ge- schäftsleitung Massnahmen. Eine Qualitätssicherung ist auch für die Infor- mationssysteme zur Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB) und
A-6444/2020 Seite 131 Kommunikationsaufklärung (ISCO) vorgeschrieben, und zwar sowohl eine solche durch die Mitarbeitenden selbst als auch eine solche durch die Qua- litätssicherungsstelle der Vorinstanz (Art. 38 und Art. 59 VIS-NDB). Der Restdatenspeicher sodann wird jährlich stichprobenweise durch die Quali- tätssicherungsstelle der Vorinstanz geprüft (Art. 64 VIS-NDB). 16.3 16.3.1 Aus der vorstehend dargestellten Rechtsprechung des EGMR erge- ben sich die wesentlichen Kriterien, nach denen die für die Auswahl, Aus- wertung und Verwendung des abgefangenen Materials einzuhaltenden Verfahren zu beurteilen sind:
A-6444/2020 Seite 132 Abs. 4 Bst. b und Art. 42 Abs. 2 NDG). Das Verbot der Verwendung rein inländischer Kommunikation im Rahmen der Kabelaufklärung und die Ein- schränkungen in Bezug auf die Bekanntgabe von Informationen über Per- sonen im Inland schränken das Ermessen der Behörden, wie im Rahmen des Prüfpunktes 2 bereits ausgeführt, in erheblichem Mass sowie in vor- hersehbarer Weise ein und bieten insoweit grundsätzlich Schutz vor Miss- brauch (vgl. zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 308). Für die Funkaufklärung schreibt das Gesetz kein Verbot der Verwendung rein inländischer Kom- munikation vor und es liegen dem Bundesverwaltungsgericht keine Anga- ben darüber vor, ob in der Praxis ein entsprechendes Verwendungsverbot gilt. Mit Blick auf die Pflicht, Informationen über Personen im Inland grund- sätzlich zu anonymisieren, fällt dieser Mangel jedoch nicht erheblich ins Gewicht (vgl. auch vorstehend E. 12.2). 16.3.2.2 Von der Verwendung im Rahmen der Kabelaufklärung ist nur rein schweizerische Kommunikation ausgeschlossen (Art. 39 Abs. 2 NDG). Be- findet sich der Empfänger oder der Sender einer Kommunikation im Aus- land, darf die erfasste Kommunikation verwendet werden. Informationen über Personen im Inland leitet der Beigeladene jedoch nur dann an die Vorinstanz weiter, wenn sie für das Verständnis eines Vorgangs im Ausland notwendig sind und zuvor anonymisiert wurden. Letzteres ist auch für die Funkaufklärung vorgeschrieben. Die Pflicht zur Anonymisierung gilt dabei nicht in jedem Fall. Enthalten die Daten Informationen über Vorgänge im In- und Ausland, die auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit hinweisen, so leitet der Beigeladene die Daten unverändert an die Vor- instanz weiter (Art. 38 Abs. 5 und Art. 42 Abs. 3 NDG). Zusätzlich besteht die Möglichkeit der nachträglichen Entanonymisierung (vgl. hierzu auch vorstehend E. 16.2.2 und [zur Vorhersehbarkeit der Datenbearbeitung] nachfolgend E. 16.3.4.3). Das Gesetz erlaubt mithin unter bestimmten Vo- raussetzungen die Verwendung von Daten über Personen im Inland, die im Zusammenhang mit der Beschaffung von Informationen über sicher- heitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland anfallen, was jedoch am Charakter der Funk- und Kabelaufklärung grundsätzlich nichts ändert (vgl. auch vorstehend E. 9.4 betreffend Informationsbeschaffungen mit ei- nem Inland-Bezug). Die Schutzwirkung, die sich aus der Unterscheidung von inländischer und ausländischer Kommunikation verbunden mit dem Verbot der Verwendung rein inländischer Kommunikation und aus der Pflicht zur Anonymisierung ergibt, wird jedoch gleichwohl vermindert. Die Pflicht, Informationen über Personen im Inland unter Umständen unverän- dert an die Vorinstanz weiterzuleiten, birgt mithin ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential, insbesondere, wenn Aufträge zur Funk- und
A-6444/2020 Seite 133 Kabelaufklärung einen Schweiz-Bezug aufweisen; die Funk- und Kabelauf- klärung könnten zur Beschaffung von Informationen über Personen im In- land missbraucht werden. Dabei ist mitentscheidend, dass die Weiterlei- tung beziehungsweise nachträgliche Entanonymisierung nicht unter einem Genehmigungsvorbehalt durch eine unabhängige Behörde steht. Bei der Wahrung der inneren Sicherheit handelt es sich jedoch um ein zulässiges öffentliches Interesse im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK und weder die Funk- noch die Kabelaufklärung dürfen auf die Beschaffung von Informationen über Vorgänge im Inland ausgerichtet sein. Es ist daher nicht von vornhe- rein ausgeschlossen, dass dieser Mangel durch eifne effektive Überwa- chung kompensiert wird. Dies wird im Rahmen der Gesamtbeurteilung un- ter Berücksichtigung der Ergebnisse zu Prüfpunkt 7 zu prüfen sein. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch die Bestimmung im Nach- richtendienstgesetz zur Bekanntgabe von Personendaten an inländische Behörden. Dienen Erkenntnisse, welche die Vorinstanz etwa im Zusam- menhang mit der Funk- und Kabelaufklärung gewonnen hat, anderen Be- hörden unter anderem zur Strafverfolgung, so stellt die Vorinstanz ihnen diese unaufgefordert oder auf Anfrage hin zur Verfügung (Art. 60 Abs. 2 NDG). Besondere Anforderungen beziehungsweise Hürden, wie sie etwa Art. 60 Abs. 3 NDG für die Bekanntgabe von Erkenntnissen aus genehmi- gungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen im Sinne von Art. 26 ff. NDG vorsieht, bestehen nicht (vgl. zu den Anforderungen an eine Bekanntgabe im deutschen Recht § 7 Abs. 5 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses [Artikel 10-Gesetz; G 10], und § 11 des Gesetzes über den Bundesnachrichtendienst [BND-Gesetz; BNDG], beide abrufbar unter < www.gesetze-im-internet.de > Gesetze/Ver- ordnungen > G 10 bzw. BNDG). Es reicht vielmehr aus, dass Erkenntnisse den Behörden zur Strafverfolgung «dienen» (vgl. hierzu bereits vorstehend E. 6.3.4). Aus Sicht des Datenschutzrechts stellt die Bekanntgabe eine Zweckänderung dar, die im Gesetz vorgesehen und die verhältnismässig sein muss. Zudem ist hier die Gefahr zu beachten, dass die Kabelaufklä- rung als ein Mittel der präventiven nachrichtendienstlichen Tätigkeit für re- pressive Zwecke «missbraucht» wird: So ist von der Verwendung im Rah- men der Kabelaufklärung nur die rein inländische Kommunikation ausge- schlossen; befindet sich nur entweder der Sender oder der Empfänger in der Schweiz, darf die erfasste Kommunikation verwendet werden. Die er- fassten Kommunikationen (einschliesslich der Randdaten) werden zudem über einen langen Zeitraum aufbewahrt, so dass die Selektoren – auch neue beziehungsweise zusätzliche Selektoren – erneut angewandt werden können. Auch vor diesem Hintergrund ist mit der Möglichkeit der
A-6444/2020 Seite 134 Bekanntgabe von Informationen über Personen im Inland in nicht anony- misierter Form beziehungsweise mit er Möglichkeit der Entanonymisierung ein Missbrauchspotential verbunden; wie bereits das Bundesverwaltungs- gericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) ausgeführt hat, können diese Mög- lichkeiten zur Folge haben, dass Personen im Inland zum Ziel weiterer Massnahmen der Schweizerischen Behörden werden. Zwar ist eine solche Bekanntgabe beziehungsweise Entanonymisierung nur möglich, wenn Hinweise auf eine konkrete Bedrohung der inneren Si- cherheit bestehen, was die Möglichkeiten einer Entanonymisierung ein- schränkt. Gleichwohl kann unter Berücksichtigung der gesamten Um- stände nicht gesagt werden, ein «Missbrauch» der Kabelaufklärung zum Zweck etwa der Strafverfolgung sei theoretisch nur sehr entfernt möglich. Dabei fällt besonders ins Gewicht, dass das anwendbare Recht eine Be- kanntgabe von Erkenntnissen aus der Kabelaufklärung an die Strafverfol- gungsbehörden – und damit verbunden aus datenschutzrechtlicher Sicht eine Zweckänderung – im Wesentlichen voraussetzungslos zulässt. Vo- rausgesetzt ist lediglich, dass die Erkenntnisse der Strafverfolgung dienen. Das Gesetz verlangt mithin keine Abwägung der widerstreitenden Interes- sen. Eine solche Interessenabwägung wäre zudem verfahrensrechtlich ab- zusichern, indem eine Bekanntgabe erst nach erfolgter Genehmigung durch eine unabhängige Behörde erfolgen dürfte (vgl. in diesem Zusam- menhang das zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, Rz. 174). Die Bekanntgabe wird, soweit ersichtlich, auch nicht protokolliert. Das Gesetz enthält somit auch in Bezug auf die Bekanntgabe von Erkenntnissen aus der Funk- und Ka- belaufklärung an Behörden etwa zur Strafverfolgung keine ausreichenden Garantien zum Schutz vor Missbrauch und erweist sich insofern als man- gelhaft. 16.3.2.3 Das anwendbare Recht verlangt sodann nicht, dass im Rahmen der Kabelaufklärung die Methoden zur Aussonderung von rein schweizeri- scher Kommunikation kontinuierlich weiterzuentwickeln sind. Das Gesetz ist in dieser Hinsicht final formuliert; es wird verlangt, dass rein schweizeri- sche Kommunikation auszusondern ist, eine bestimmte (technische) Me- thode etwa zur Filterung von erfassten Kommunikationen ist jedoch nicht vorgeschrieben. Angesichts der technischen Entwicklung, die auch den EGMR zu einer Weiterentwicklung seiner Rechtsprechung veranlasst hat (vgl. vorstehend E. 7.3), reicht die final angeleitete Pflicht zur Aussonde- rung rein schweizerischer Kommunikation nicht aus. Das Gesetz muss viel- mehr verpflichtend vorschreiben, die Kabelaufklärung insbesondere
A-6444/2020 Seite 135 hinsichtlich der Aussonderung rein inländischer Kommunikation (tech- nisch) kontinuierlich weiterzuentwickeln. Immerhin ergibt sich aus der Pra- xis, dass der Beigeladene in dieser Hinsicht nicht untätig ist; den Berichten der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI kann entnommen werden, dass der Beigeladene die Erfassung rein schweizerischer Kommunikation durch eine kontinuierliche Weiterentwick- lung seiner Tätigkeit und insbesondere der technischen Infrastruktur zu vermeiden sucht. Der Mangel in Bezug auf die gesetzliche Regelung kann damit immerhin gemindert, nicht aber beseitigt werden. 16.3.3 In einem nächsten Schritt ist auf die Vorgaben in Bezug auf die Aus- wertung der gespeicherten Kommunikationen (anhand von Suchbegriffen) einzugehen. Das anwendbare Recht sieht eine organisatorische Trennung von Informa- tionsbeschaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung vor. Aufträge zur Funk- und Kabelaufklärung werden von der Vorinstanz erteilt. Die Beschaf- fung von Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland ist sodann Aufgabe des Beigeladenen. Dieser erfasst grenzüber- schreitende Signale aus leitungsgebundenen Netzten, wandelt die Signale um und durchsucht die gewonnenen Daten durch Anwendung spezifischer Selektoren. In einem weiteren Schritt wertet er die Treffer manuell aus. Hierbei dienen die Aufträge – insbesondere die Angaben zu Orientierung und zum Bedürfnis (vgl. hierzu vorstehend E. 14.2.1) – als verbindlicher Rahmen. Der Beigeladene leitet sodann ausschliesslich Daten an die Vor- instanz weiter, die Informationen zu den für die Erfüllung des Auftrags de- finierten Suchbegriffen enthalten (Art. 42 Abs. 2 NDG). Die Vorinstanz wer- tet die weitergeleiteten Daten anschliessend aus und speichert sie insbe- sondere im integralen Analysesystem (IASA NDB; vgl. zur Trennung von Informationsbeschaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung bereits vorstehend E. 11.4.3). Die Vorinstanz hat keinen unmittelbaren Zugriff auf die vom Beigeladenen erfassten Signale und der Beigeladene wiederum hat keinen Zugriff auf das integrale Analysesystem (IASA NDB) der Vor- instanz. Die dargestellte organisatorische Trennung von Informationsbe- schaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung von beschafften Daten stellt eine wichtige Garantie zum Schutz vor Missbrauch dar (vgl. auch ISENRING/QUIBLIER, a.a.O., S. 138 in fine). Die Trennung von Informationsbeschaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung wird in der Praxis nicht konsequent umgesetzt. Gemäss Art. 27 Abs. 4 NDV und Art. 2 Abs. 5 VEKF kann der Beigeladene der Vor-
A-6444/2020 Seite 136 instanz vorschlagen, im Rahmen der (genehmigten und freigegebenen) Aufträge zusätzliche Suchbegriffe in laufende Aufträge aufzunehmen. Den Angaben der Vorinstanz zufolge entscheidet der Beigeladene darüber in der Praxis weitgehend eigenständig; eine vorgängige Zustimmung der Vorinstanz ist nicht erforderlich. Vielmehr weist der Beigeladene zusam- men mit Resultaten, die er der Vorinstanz weiterleitet, zusätzliche Suchbe- griffe aus (vgl. vorstehend E. 16.2.2). Es erscheint fraglich, ob diese Praxis mit der Bestimmung von Art. 27 Abs. 4 NDV und Art. 2 Abs. 5 VEKF kon- form ist, die nach ihrem Wortlaut einen Genehmigungsvorbehalt zu Guns- ten der Vorinstanz statuieren; ein solcher Vorbehalt ergibt sich auch bei einer systematischen und teleologischen Betrachtungsweise, wonach die Vorinstanz durch den Auftrag zur Aufklärung deren Rahmen festlegt und der Beigeladene im Wesentlichen ausführend für die Informationsbeschaf- fung zuständig ist (vgl. hierzu auch die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI, Jahresbericht 2021 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 9. September 2025], wo- nach der Gesetzgeber von einer weniger weitgehenden Mitwirkung des Beigeladenen ausgegangen ist). Die Garantie zum Schutz vor Missbrauch, die sich aus der Trennung von Informationsbeschaffung und nachrichten- dienstlicher Auswertung ergibt, wird durch die Praxis, wonach der Beigela- dene weitgehend selbständig neue Suchbegriffe in einen laufenden Auftrag aufnehmen kann, jedoch nicht entscheidend geschmälert. 16.3.4 16.3.4.1 Die Umstände, unter denen die Kommunikation eines Individuums überwacht werden darf, sind gemäss den vorstehenden Ausführungen ausreichend vorhersehbar (vgl. vorstehend E. 10–12). Das gilt im Grund- satz auch für die weitere Datenbearbeitung durch den Beigeladenen (Fil- tern, Anwendung von Selektoren, manuelle Analyse soweit das Weiterlei- ten von Daten an die Vorinstanz) und die Vorinstanz (Ablage in einem In- formationssystem, nachrichtendienstliche Auswertung und Verwendung der Daten sowie die Qualitätskontrolle). Die Berechtigung für den Zugriff auf Daten beziehungsweise Informationssysteme erfolgt zudem sowohl beim Beigeladenen als auch bei der Vorinstanz rollenbezogen und ist inso- fern eingeschränkt. Auf einzelne Aspekte der Anwendungspraxis ist jedoch im Folgenden nä- her einzugehen. 16.3.4.2 Die Vorinstanz legt Resultate aus der Kabelaufklärung nach eige- nen Angaben unverändert im integralen Analysesystem (IASA NDB) ab; die
A-6444/2020 Seite 137 Originaldokumente werden insbesondere nicht auf ihre Richtigkeit und Er- heblichkeit sowie auf Einhaltung der Datenbearbeitungsschranke (Art. 5 Abs. 5–8 NDG) geprüft. Mangels Angaben zu einer abweichenden Praxis im Rahmen der Funkaufklärung ist davon auszugehen, dass auch Resul- tate aus der Funkaufklärung bei ihrer Erfassung nicht auf ihre Richtigkeit und Erheblichkeit sowie auf Einhaltung der Datenbearbeitungsschranke geprüft werden. Die Vorinstanz hält hierzu fest, Resultate aus der Kabelauf- klärung seien bereits durch einen Analysten des Beigeladenen auf ihre Er- heblichkeit hin überprüft worden und zudem sei die Datenbearbeitungs- schranke im Rahmen der Auslandsaufklärung nicht von Bedeutung (vgl. vorstehend E. 16.2.2). Zu dieser Praxis ist zunächst festzuhalten, dass sie Gesetz (Art. 45 Abs. 1 NDG) und Verordnung (Art. 3 Abs. 1 VIS-NDB) widerspricht. Sie steht zu- dem im Widerspruch zu der vom Gesetzgeber gewollten Trennung von In- formationsbeschaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung. Für die nachrichtendienstliche Auswertung ist die Vorinstanz zuständig. Ihr obliegt es mithin auch, die Richtigkeit und Erheblichkeit von Originaldokumenten zu prüfen. Zudem erfolgt die Analyse, die der Beigeladene vornimmt, auf- tragsbezogen. Sie vermag daher eine aufgabenbezogene Beurteilung, wie sie Art. 45 Abs. 1 NDG und Art. 3 Abs. 1 VIS-NDB vorschreibt, nicht zu er- setzen. Die Vorinstanz gibt sodann an, die Prüfung, ob die im Originaldo- kument enthaltenen Informationen richtig und erheblich sind, und ob die Bearbeitungsschranke eingehalten werden, erfolge im Rahmen der Aus- wertung der Resultate aus der Kabelaufklärung. Die Pflicht, eine solche Prüfung im Rahmen der Auswertung vorzunehmen, ergibt sich jedoch we- der aus dem Gesetz noch (unmittelbar) aus der Weisung über die Hand- habung von Personendaten durch die Vorinstanz, auf welche sie verweist (Stellungahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 15). Viel- mehr verweist das Datenschutzkonzept der Vorinstanz auf besagten Art. 3 Abs. 1 VIS-NDB und schreibt insoweit eine Prüfung bei der Ablage von In- formationen vor (Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 10 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025]). Der Vorinstanz steht zudem in ihren Informati- onssystemen eine Freitextsuche zur Verfügung. Damit sind Originaldoku- mente auffindbar, auch wenn sie nicht strukturiert erfasst worden sind. Diese Dokumente müssten vor einer weiteren Verwendung zunächst auf ihre Richtigkeit und Erheblichkeit sowie auf Einhaltung der Datenbearbei- tungsschranke gemäss Art. 5 Abs. 5 NDG geprüft werden. Damit eine sol- che Prüfung im Rahmen der weiteren Verwendung erfolgen kann, wären die betreffenden Daten zuvor (automatisch) zumindest zu kennzeichnen.
A-6444/2020 Seite 138 Ob eine entsprechende Pflicht beziehungsweise Praxis besteht, ergibt sich aus den Darlegungen der Vorinstanz nicht. Und selbst wenn eine solche Kennzeichnung intern vorgeschrieben oder Praxis wäre, bestünde ein nicht unerhebliches Missbrauchspotential, da eine Verwendung auch ohne eine solche Prüfung möglich wäre. Eine hinreichende Gewähr dafür, dass Daten auf ihre Erheblichkeit und Richtigkeit geprüft werden, besteht somit nur, wenn besagte Prüfung vor beziehungsweise bei der Erfassung der Origi- naldokumente erfolgt. Schliesslich ist die Prüfung bei der Ablage von Resultaten auch aus einem weiteren Grund von Bedeutung: Wird bei beziehungsweise vor der Ablage festgestellt, dass Daten etwa aufgrund eines fehlenden Aufgabenbezugs unrechtmässig bearbeitet werden, werden sie vernichtet oder anonymi- siert. Wird hingegen die Unrechtmässigkeit der Datenbearbeitung zu ei- nem späteren Zeitpunkt festgestellt, werden die Daten gelöscht und dem Schweizerischen Bundesarchiv BAR zur Übernahme angeboten (vgl. hierzu ausführlich nachfolgend E. 18.2.2). Eine Vernichtung der Daten ist damit – soweit aufgrund der Angaben der Vorinstanz zu ihrer Praxis er- sichtlich – nur gewährleistet, wenn die Prüfung auf Erheblichkeit und Rich- tigkeit bei der Ablage erfolgt. Insgesamt besteht daher ein gewichtiges In- teresse daran, dass die Vorinstanz nur Daten bearbeitet, deren Erheblich- keit und Richtigkeit sie vorab geprüft hat (vgl. in diesem Sinne auch Art. 45 Abs. 1 NDG). Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Anwendungs- praxis der Vorinstanz keine hinreichende Gewähr dafür bietet, dass nur richtige und erhebliche Daten bearbeitet werden (vgl. zur Kennzeichnungs- pflicht unrichtiger Informationen Art. 44 Abs. 2 NDG, was wiederum eine vorgängige Prüfung voraussetzt). Ob dieser Mangel durch andere Garan- tien ausgeglichen werden kann, wird im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu prüfen sein. Mit der laufenden Revision des Nachrichtendienstgesetzes soll die Daten- haltung der Vorinstanz vollständig neu geregelt werden. Neu würde zwi- schen nachrichtendienstlichen und administrativen Daten unterschieden. Für die nachrichtendienstlichen Daten sind sodann verschiedene Unterka- tegorien vorgesehen, die grundsätzlich den heutigen Informations- und Speichersystemen entsprechen. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Daten würde zunächst geprüft, ob es sich um nachrichtendienstliche oder admi- nistrative Daten handelt; die Daten würden entsprechend gekennzeichnet. Nachrichtendienstliche Daten sollen zudem daraufhin überprüft werden, ob ein hinreichender Aufgabenbezug gegeben und eine Datenbearbeitungs- schranke gemäss Art. 5 Abs. 5–8 NDG tangiert ist (Eingangsprüfung).
A-6444/2020 Seite 139 Besteht ein hinreichender Aufgabenbezug und sind die Datenbearbei- tungsschranken eingehalten, würden die Daten als sogenannte Rohdaten erfasst. Rohdaten dürften erst weiterbearbeitet werden, wenn die Richtig- keit und Relevanz der Daten überprüft worden ist. Die betreffenden Daten wären hiernach zudem als sogenannte Arbeitsdaten zu kennzeichnen. Da- bei wäre für Daten aus genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnah- men keine umfassende Eingangsprüfung erforderlich; die Einhaltung der Datenbearbeitungsschranken würde ebenso wie die Erheblichkeit und Richtigkeit der Daten erst dann geprüft, wenn die Daten für eine vertiefte Weiterbearbeitung als Arbeitsdaten gekennzeichnet werden sollen (Erläu- ternder Bericht Revision NDG zum 4. Kapitel: Datenbearbeitung und Qua- litätssicherung). Ob dies auch für Ergebnisse aus der Funk- und Kabelauf- klärung gilt, ergibt sich aus dem Entwurf, der in die Vernehmlassung gege- ben worden ist, nicht. Ebenso bleibt offen, ob mittels der Freitextsuche auch in Rohdaten gesucht werden kann – so, wie bisher auch in Original- dokumenten gesucht werden konnte. Damit bestünde – soweit ersichtlich – weiterhin keine hinreichende Gewähr dafür, dass die Vorinstanz nur rich- tige und erhebliche Daten bearbeitet. Die Vorinstanz speichert die Resultate aus der Funk- und Kabelaufklärung praxisgemäss zur nachrichtendienstlichen Verwendung im integralen Ana- lysesystem (IASA NDB) oder im Restdatenspeicher. Zusätzlich werden die Resultate zur Steuerung der Funk- und Kabelaufklärung im Informations- system Kommunikationsaufklärung (ISCO) und im Hinblick auf eine allfäl- lige Verlängerung eines Auftrags zur Kabelaufklärung im Informationssys- teme zur Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB) gespeichert. Der Umstand, dass Resultate aus der Funk- und Kabelaufklärung in verschie- denen Informationssystemen bearbeitet werden, erhöht das Risiko von Missbrauch, da unterschiedliche Personen in unterschiedlichen Funktio- nen beziehungsweise mit unterschiedlichen Rollen Zugang zu Resultaten aus der Funk- und Kabelaufklärung haben. Der Umstand, dass Resultate in verschiedenen Informationssystemen bearbeitet werden, ist jedoch gleichzeitig Folge einer zum Schutz vor Missbrauch geschaffenen differen- zierten Architektur zur Datenbearbeitung; die Mitarbeitenden sollen Zugriff nur auf jene Daten haben, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen. Das Risiko, das mit einer Bearbeitung von Resultaten aus der Funk- und Kabelaufklärung in verschiedenen Informationssystemen geschaffen wird, ist daher hinzunehmen. 16.3.4.3 Weiter besteht nach den Ausführungen der Vorinstanz die Mög- lichkeit einer sogenannten Entanonymisierung. Gemäss Art. 38 Abs. 4
A-6444/2020 Seite 140 Bst. b NDG und Art. 42 Abs. 2 NDG leitet der Beigeladene Informationen über Personen im Inland grundsätzlich anonymisiert an die Vorinstanz wei- ter. Enthalten die Daten jedoch Informationen über Vorgänge im In- oder Ausland, die auf eine konkrete Bedrohung für die innere Sicherheit hinwei- sen, werden die Daten nicht anonymisiert (Art. 38 Abs. 5 und Art. 42 Abs. 3 NDG). Gemäss den Angaben der Vorinstanz vermag der Beigeladene der- artige Bedrohungssituationen in der Praxis nicht immer zu erkennen. Die Vorinstanz begründet dies damit, dass dem Beigeladenen, der nicht für die nachrichtendienstliche Auswertung zuständig ist, hierfür nicht die erforder- lichen Informationen zur Verfügung stünden. Aus diesem Grund stelle die Vorinstanz jeweils einen Antrag auf Entanonymisierung, wenn sich aus den Daten Hinweise auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit erge- ben, die Daten jedoch vom Beigeladenen zuvor anonymisiert wurden (vgl. hierzu vorstehend E. 16.2.2). Das Interesse, das hinter dieser Anwen- dungspraxis steht, ist sachlich begründet und deckt sich mit der Zweckrich- tung von Art. 38 Abs. 5 und Art. 42 Abs. 3 NDG (vgl. bereits vorstehend E. 16.3.2.2 und das zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Ausland-Aufklärung, Rz. 278, wonach die ausnahmsweise Verwendung von Informationen über Personen im Inland weitergehend als gemäss dem hier anwendbaren Recht einer «gerichtsähnlichen» Kontrolle bedarf). Es fragt sich jedoch, ob die Möglichkeit der nachträglichen Ent- anonymisierung auf der Grundlage des geltenden Rechts hinreichend vor- hersehbar ist. Die Frage kann hier offen bleiben. Gestützt auf Art. 38 Abs. 5 und Art. 42 Abs. 3 NDG ist in hinreichendem Mass vorhersehbar, dass In- formationen über Personen im Inland nicht in jedem Fall anonymisiert wer- den, sondern im Falle von Hinweisen auf eine Gefährdung der inneren Si- cherheit unverändert an die Vorinstanz weitergeleitet werden. Ob die Daten von vornherein unverändert übermittelt werden oder die Vorinstanz im Nachgang ein Gesuch um Entanonymisierung stellt, ist daher letztlich nicht entscheidend (vgl. Art. 5 Abs. 1 VEKF, der zur Möglichkeit der nachträgli- chen Anonymisierung in einem gewissen Widerspruch steht). 16.3.4.4 Nach Angaben des Beigeladenen und der Vorinstanz besteht in der Anwendungspraxis sodann die Möglichkeit einer sogenannten Retro- suche. Hierbei wendet der Beigeladene die Selektoren – auch zwischen- zeitlich zusätzlich beziehungsweise neu definierte Selektoren – (erneut) auf die gespeicherten Daten an. Er bewahrt hierzu die erfassten Kommu- nikationen bis zu 18 Monate und die erfassten Randdaten bis zu fünf Jahre auf (Art. 28 Abs. 2 und 3 NDV, Art. 4 Abs. 2 und 3 VEKF; vgl. hierzu vorste- hend E. 16.2.1). Die Möglichkeit einer Retrosuche ergibt sich nicht unmit- telbar aus dem anwendbaren Recht. Vielmehr schreiben Art. 38 Abs. 6 und
A-6444/2020 Seite 141 Art. 42 Abs. 4 NDG vor, dass Daten, die keine Informationen über sicher- heitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland beziehungsweise keine Hinweise auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit enthalten, «so rasch als möglich» zu vernichten sind (vgl. auch BGE 151 I 137 E. 3.6.3). Die Möglichkeit, die erfassten Kommunikationen und die Rand- daten bis zur Beendigung des Auftrags, längstens aber 18 Monate bezie- hungsweise fünf Jahre aufzubewahren, kann daher nicht als von vornhe- rein konform mit Art. 38 Abs. 6 und Art. 42 Abs. 4 NDG bezeichnet werden (vgl. auch Art. 38 Abs. 3 und Art. 39 Abs. 4 Bst. c NDG, wonach der Bun- desrat die maximale Aufbewahrungsdauer der erfassten Daten regelt). Im- merhin ergibt sich aus der Möglichkeit (aber nicht ohne Weiteres die Er- laubnis), die erfasste Kommunikation und die Verbindungsdaten über ei- nen längeren Zeitraum aufzubewahren, implizit die Möglichkeit, die betref- fenden Daten auch zu einem späteren Zeitpunkt (erneut) zu verwenden. Die Möglichkeit einer Retrosuche ist denn auch in den Erläuterungen zur Nachrichtendienstverordnung erwähnt (vgl. Erläuterungen zu NDV und VIS-NDB zu Art. 28 NDV). Insgesamt bleibt jedoch fraglich, ob die Möglich- keit einer Retrosuche und damit eine weitere Datenbearbeitung gestützt auf das geltende Recht für die Beschwerdeführenden hinreichend vorher- sehbar ist. Ins Gewicht fallen dabei auch die langen Aufbewahrungsfristen, womit eine erneute Datenbearbeitung auch nach Jahren noch möglich ist. Es ist jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen, dass der Mangel an Vorhersehbarkeit durch eine laufende Überwachung der nachrichten- dienstlichen Tätigkeit kompensiert wird. Dies wird im Rahmen der Gesamt- beurteilung unter Berücksichtigung der Ergebnisse zu Prüfpunkt 7 zu prü- fen sein. 16.3.5 Nach der Rechtsprechung des EGMR stellt die Pflicht zur Protokol- lierung und Aufzeichnung aller Schritte einer Massenüberwachung eine wichtige Garantie zum Schutz vor Missbrauch dar (vgl. vorstehend E. 7.3.3 und E. 15.2). Für die Funk- und Kabelaufklärung ist eine entsprechende Pflicht jedoch nur in internen Weisungen – den Bearbeitungsreglementen für die verschiedenen Informationssysteme – enthalten. Diese sind zudem nicht öffentlich zugänglich. Das anwendbare Recht bietet insoweit keinen hinreichenden Schutz gegen Missbrauch. Es besteht jedoch kein Grund zu der Annahme, dass die Weisungen nicht angewendet oder die Pflicht zur Protokollierung abgeändert würden. Die Protokollierungspflicht ist zudem umfassend; jede Datenbearbeitung einschliesslich Angaben zu Urzeit und Name des Mitarbeiters wird automatisch festgehalten. Der Mangel kann daher durch eine hinreichende Kontrolle durch eine unabhängige Behörde ausgeglichen werden (vgl. in diesem Sinne auch das zit. Urteil Centrum för
A-6444/2020 Seite 142 rättvisa, § 311). Ob dies der Fall ist, wird im Rahmen der abschliessenden Gesamtbeurteilung zu prüfen sein (vgl. nachfolgend E. 25). 16.3.6 16.3.6.1 Im Besonderen einzugehen ist im Folgenden auf Kommunikati- onsbeziehungen, denen besonderer Schutz zukommt. Das betrifft etwa die Kommunikationsbeziehung zwischen einem Journalisten und seiner Quelle oder zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Mandanten. 16.3.6.2 Der EGMR verlangt im Zusammenhang mit der Beeinträchtigung von Art. 10 EMRK, dass das nationale Recht auch und gerade im Rahmen einer Massenüberwachung effektive Schutzvorkehren in Bezug auf die Speicherung, Untersuchung, Verwendung, Weiterleitung und Vernichtung von vertraulichem journalistischem Material enthält; erforderlich ist eine ausreichende verfahrensrechtliche Sicherung der konventionsrechtlichen Garantie (vgl. vorstehend E. 15.3). Das für die Funk- und Kabelaufklärung anwendbare Recht enthält keine Schutzvorkehren in Bezug auf den journalistischen Quellenschutz. Zwar sieht Art. 58 Abs. 3 NDG in Bezug auf unter anderem den Quellenschutz von Medienschaffenden vor, dass entsprechende Daten unter der Leitung des Bundesverwaltungsgerichts ausgesondert werden (vgl. auch Art. 23 NDV). Diese Schutzvorkehrung gilt jedoch nur für die sogenannt genehmi- gungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen (vgl. hierzu vorstehend E. 6.3.4). Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang aus, Angaben über schweizerische natürliche und juristische Personen seien als Such- begriffe nicht zulässig (vgl. Art. 39 Abs. 3 NDG) und Informationen über Personen im Inland würden, wenn diese weitergeleitet würden, zuvor grundsätzlich anonymisiert (vgl. Art. 42 Abs. 2 NDG). Zudem werde beson- ders geschützte Kommunikation vom Beigeladenen ausgesondert, sofern sie sich erkennen lasse (Stellungnahme der Vorinstanz vom 12. April 2024, S. 9). Damit bestünden hinreichende Garantien zum Schutz vor Miss- brauch. In den persönlichen Schutzbereich von Art. 10 EMRK fallen nach der Rechtsprechung des EGMR nicht nur Personen im Inland. Vielmehr kön- nen sich auch journalistisch tätige Personen im Ausland auf den Quellen- schutz berufen (vgl. vorstehend E. 6.2.1 betreffend den persönlichen Schutzbereich von Art. 8 EMRK, wobei die Ausführungen auch für Art. 10 EMRK gelten). Zudem leitet der Beigeladene Informationen über Personen im Inland unverändert an die Vorinstanz weiter, wenn die Daten
A-6444/2020 Seite 143 Informationen über eine konkrete Bedrohung der inneren Sicherheit ent- halten beziehungsweise wenn die Vorinstanz aus eben diesem Grund die Entanonymisierung verlangt. Auch wenn dies gestützt auf ein überwiegen- des öffentliches Interesse nicht von vornherein unzulässig ist, braucht es doch hinreichende verfahrensmässige Garantien beziehungsweise eine Absicherung, damit der Quellenschutz als Teilgehalt der Medienfreiheit be- ziehungsweise des Rechts auf Meinungsäusserung gewahrt und insbeson- dere die Verhältnismässigkeit von Beeinträchtigungen geprüft wird. Eine solche Garantie könnte in der Pflicht zur Aussonderung und Löschung ent- sprechender Daten bestehen, wobei eine solche hier weder im Gesetz noch in den Weisungen vorgesehen ist. Das anwendbare Recht enthält nach dem Gesagten keine (hinreichenden) Garantien, um den Quellenschutz zu gewährleisten. Dabei handelt es sich um einen gewichtigen Mangel. Um diesen zu beheben, wäre die (weitere) Bearbeitung von Kommunikation, die vertrauliches journalistisches Mate- rial enthält, unter den Vorbehalt der Genehmigung durch eine unabhängige (richterliche) Behörde zu stellen, die befugt ist, die Verhältnismässigkeit ei- ner weiteren Bearbeitung zu überprüfen und verbindlich zu entscheiden (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 450). Ein solcher Vorbehalt wäre für die Datenbearbeitung durch den Beigeladenen und durch die Vorinstanz erforderlich. 16.3.6.3 Nach der Rechtsprechung des EGMR bestehen weitere Berufs- beziehungsweise Personengruppen, deren Kommunikationsbeziehungen einen besonderen Schutz der Vertraulichkeit verlangen. Dies gilt insbeson- dere für die Beziehung zwischen Anwalt und Mandant (vgl. vorstehend E. 6.2.1). Für Kommunikationsbeziehungen, die eines besonderen Schutzes bedür- fen, enthält das Nachrichtendienstgesetz in Art. 58 Abs. 3 eine besondere Regelung: Betrifft die genehmigungspflichtige Beschaffungsmassnahme eine Person, die einer der in den Art. 171–173 StPO genannten Berufs- gruppen angehört, erfolgt die Aussonderung und Vernichtung der Daten, die keinen Bezug zur spezifischen Bedrohungslange aufweisen, unter der Leitung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. zur grundsätzlich überein- stimmenden Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts das zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Aus- land-Fernmeldeaufklärung, Ziff. 193 ff.). Die Bestimmung, die ohne weitere Erläuterungen im Rahmen der Beratung Eingang in das Nachrichtendienst- gesetz gefunden hat, ist jedoch, wie bereits ausgeführt, nur auf geneh-
A-6444/2020 Seite 144 migungspflichtige Beschaffungsmassnahmen und damit auf die gezielte Überwachung, nicht jedoch im Rahmen der Massenüberwachung und da- mit nicht auf die Funk- und Kabelaufklärung anwendbar (vgl. auch vorste- hend E. 6.3.4; zudem die Stellungnahme der Vorinstanz vom 11. Novem- ber 2022, Beilage 2, S. 12 f.). Die Vorinstanz führt auch zum Schutz von Vertraulichkeitsbeziehungen aus, dass gemäss Art. 39 Abs. 3 NDG im Rahmen der Kabelaufklärung An- gaben über schweizerische natürliche und juristische Personen und damit auch zu Rechtsanwälten als Suchbegriffe nicht zulässig seien. Damit be- stehe bereits eine wesentliche Garantie zum Schutz vor Missbrauch. Oh- nehin ergebe sich die Zuordnung zu einer Berufsgruppe und damit die Qualifikation der Kommunikation als besonders schützenswert grundsätz- lich erst anhand des Inhalts der erfassten Kommunikation, wobei die Kom- munikation mit E-Mail bei seriösen Providern verschlüsselt sei. Werde im Rahmen der Analyse erkannt, dass es sich um schützenswerte Kommuni- kation handle, würden Angaben über Personen im Inland wiederum nur unter den Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 und Abs. 3 NDG und damit grundsätzlich anonymisiert an die Vorinstanz weitergeleitet. Nach Ansicht der Vorinstanz wird damit dem Schutz von Vertraulichkeitsbeziehungen auch bei der Funk- und Kabelaufklärung ausreichend Rechnung getragen (Stellungnahme der Vorinstanz vom 12. April 2024, S. 9; Vernehmlassung der Vorinstanz vom 11. November 2022, Beilage 2, S. 13). Die von der Vorinstanz erwähnten Einschränkungen und Vorgaben (Art. 38 Abs. 4 Bst. b, Art. 39 Abs. 3 und Art. 42 Abs. 2 NDG) bieten grundsätzlich Schutz vor Missbrauch (vgl. vorstehend E. 16.3.2.1). Nach der Rechtspre- chung des EGMR ist jedoch die Vertraulichkeit der Beziehung zwischen Rechtsanwalt und Mandant besonders zu schützen; es kommt ihr bei der Beurteilung der Notwendigkeit eines Eingriffs in das Privatleben erhöhtes Gewicht zu (vgl. vorstehend E. 6.2.1). Eine Pflicht zur Anonymisierung, die zudem auf Personen im Inland beschränkt ist (vgl. zum persönlichen Gel- tungsbereich von Art. 8 EMRK vorsehend E. 6.2.1 und E. 6.3.2), bietet hier keinen zusätzlichen beziehungsweise erhöhten Schutz vor Missbrauch. Im Rahmen von genehmigungspflichtigen Beschaffungsmassnahmen ist die Vorinstanz – weitergehend – zur Aussonderung und Vernichtung von be- sonders zu schützender Kommunikation verpflichtet. Aussonderung und Vernichtung haben zudem – zur Absicherung und damit als Massnahme zum Schutz vor Missbrauch – unter der Leitung des Bundesverwaltungs- gerichts zu erfolgen (Art. 58 Abs. 3 NDG). Für Kommunikationen, die im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung erfasst worden sind und die, wie
A-6444/2020 Seite 145 etwa die Kommunikation zwischen einem Rechtsanwalt und seinem Man- danten, eine besondere Vertraulichkeitsbeziehung betreffen, besteht kein vergleichbarer Schutz vor Missbrauch. Das Gesetz enthält keine Pflicht zur Aussonderung und Vernichtung entsprechender Daten und ihre weitere Verwendung steht auch nicht unter dem Vorbehalt der Beurteilung bezie- hungsweise Interessenabwägung durch eine unabhängige Behörde. Ein Ausgleich der widerstreitenden Interessen ist damit nicht abgesichert. Das Gesetz sieht somit betreffend Kommunikationsbeziehungen wie jene zwi- schen einem Rechtsanwalt und seinem Mandanten, die besonderen Schutz erfordern, keine ausreichenden Garantien zum Schutz vor Miss- brauch vor. Es weist insofern einen Mangel auf. Gemäss der Rechtsprechung des EGMR ist nicht ausgeschlossen, dass dieser Mangel durch eine effektive, unabhängige und fortlaufende Überwa- chung der Massenüberwachung ausgeglichen werden kann (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 408). Darauf wird im Rahmen der ab- schliessenden gesamthaften Beurteilung einzugehen sein (vgl. nachfol- gend E. 25). 16.4 Zusammenfassend ist zum vierten Prüfpunkt festzuhalten, dass das für die Auswahl, Auswertung und Verwendung des abgefangenen Materi- als einzuhaltende Verfahren in verschiedener Hinsicht nicht ausreichend vorhersehbar ist und zudem keine angemessenen Garantien gegen Miss- brauch bietet. Zwar schränkt der Ausschluss rein inländischer Kommunika- tion von der Kabelaufklärung das Ermessen der Behörden erheblich ein und auch die organisatorische Trennung von Informationsbeschaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung ist eine wichtige Garantie zum Schutz vor Missbrauch. Insgesamt zeigt der vierte Prüfpunkt jedoch die folgenden Mängel auf:
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17.1 Die Grosse Kammer des EGMR hat in den beiden Urteilen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa die Vorkehren konkretisiert, die – zum Schutz vor Missbrauch – im Zusammenhang mit der Übermittlung von Informationen an andere Parteien vorzusehen sind. Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass die Weitergabe von Informationen, die durch eine Massenüberwachung erlangt worden sind, an ausländische Staaten oder internationale Organisationen auf solche Informationen be- grenzt werden sollte, die auf konventionskonforme Weise gesammelt und gespeichert wurden. Darüber hinaus seien in Bezug auf die Übermittlung von Informationen beziehungsweise Erkenntnissen aus einer Massen-
A-6444/2020 Seite 147 überwachung an andere Parteien weitere Garantien zum Schutz vor Miss- brauch vorzusehen. So müssten die Umstände, unter denen eine Übermitt- lung stattfinden darf, im innerstaatlichen Recht klar geregelt sein. Zudem habe der übermittelnde Staat sicherzustellen, dass der empfangende Staat beim Umgang mit den zu übermittelnden Daten Garantien eingerichtet hat, die geeignet sind, Missbrauch und einen unverhältnismässigen Eingriff in das Privatleben zu vermeiden; es muss insbesondere die sichere Aufbe- wahrung garantiert und die weitere Offenlegung der Informationen be- schränkt sein. Diese Anforderungen bedeuten nicht notwendigerweise, dass der empfangende Staat einen vergleichbaren Schutz vorsehen muss wie der übermittelnde Staat. Verlangt ist vielmehr eine hinreichend sichere Aufbewahrung und eine Beschränkung der weiteren Offenlegung; die Grosse Kammer des EGMR verlangt insgesamt «des garanties suffisam- ment solides contre les abus» beziehungsweise «robust guarantees against abuse» (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 399). Nicht erforderlich ist gemäss der Rechtsprechung des EGMR, dass vor jeder Übermittlung eine Zusicherung durch den empfangenden Staat abgegeben wird. Sollen jedoch Informationen übermittelt werden, die wie etwa journa- listisches Material eine besondere Vertraulichkeit geniesst, sind besondere Garantien zum Schutz vor Missbrauch erforderlich. Schliesslich ist der EGMR der Ansicht, dass die Übermittlung von Material an ausländische Partner der Kontrolle durch eine unabhängige Behörde unterliegen sollte (zit. Urteile Big Brother Watch und andere, § 362 und Centrum för rättvisa, § 276). In seinem Urteil Big Brother Watch und andere kam die Grosse Kammer des EGMR zum Ergebnis, dass das damalige im Vereinigten Königreich anwendbare Recht hinreichende Garantien gegen Missbrauch enthielt. So war die Übermittlung auf das zur Erfüllung der jeweiligen Aufgabe Notwen- dige beschränkt (sog. «’need-to-know’ principle» bzw. «principe du ‘besoin d’en connaître’»; vgl. hierzu zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 393). Zudem konnten nach damaligem Recht bestimmte Partnerdienste direkt auf die Systeme des Nachrichtendienstes des Vereinigten König- reichs zugreifen, womit gewährleistet war, dass ein Zugang nur zu recht- mässig beschafften Informationen bestand. In Fällen, in denen Informatio- nen an einen anderen Dienst ausserhalb des Vereinigten Königreichs wei- tergegeben wurden, war sicherzustellen, dass der betreffende Dienst über die erforderlichen Verfahren zum Schutz der Informationen verfügt und diese auch beibehalten werden. Zudem war zu gewährleisten, dass die In- formationen nur im erforderlichen Mass weitergegeben, kopiert, verteilt und aufbewahrt werden. Die Geheimdienstpartner mussten mithin für die
A-6444/2020 Seite 148 sichere Aufbewahrung von übermittelten Informationen sorgen und seine weitere Offenlegung einschränken. Zudem war eine unabhängige Kontrolle vorgesehen (vgl. hierzu nachfolgend E. 19.1 und 22.2.1). Schliesslich wa- ren Informationen, die eine besondere Vertraulichkeit genossen, entspre- chend zu kennzeichnen und im Falle von Zweifeln an der Rechtmässigkeit der Weitergabe war eine interne Kontrollstelle zu Rate zu ziehen. Die ge- nannten Vorgaben waren in einer verbindlichen Richtlinie festgehalten (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 392 ff.). In seinem Urteil Centrum för rättvisa wies die Grosse Kammer des EGMR zunächst anerkennend auf die Bedeutung der internationalen Zusammen- arbeit bei der Aufdeckung und Bekämpfung von Bedrohungen für die nati- onale Sicherheit hin. Entsprechend könne aus verschiedenen Gründen die Notwendigkeit entstehen, ausländischen Diensten Erkenntnisse zu über- mitteln, die durch die Massenüberwachung des Fernmeldeverkehrs ge- wonnen worden seien. Die Gründe seien zudem nicht vorhersehbar und könnten daher nicht abschliessend gesetzlich festgelegt werden; eine ge- wisse Offenheit der gesetzlichen Regelung zur Übermittlung von Informa- tionen an andere Parteien sei daher hinzunehmen. Ohnehin sei die Mas- senüberwachung des Fernmeldeverkehrs von durchgehenden Garantien zum Schutz vor Missbrauch zu begleiten, was jedenfalls in einem gewissen Rahmen auch die nachteiligen Folgen einer Übermittlung von Erkenntnis- sen an andere Stellen zu begrenzen vermöge. Das anwendbare Recht er- laubte die Übermittlung von Erkenntnissen an ausländische Partner. Eine Pflicht, die Notwendigkeit und (damit) die Verhältnismässigkeit der Über- mittlung von Erkenntnissen im Einzelfall zu überprüfen, bestand jedoch nicht. Zudem war der schwedische Dienst nicht gesetzlich verpflichtet, fest- und sicherzustellen, ob und dass der ausländische Empfänger in hinrei- chendem Mass die Sicherheit der übermittelten Daten zu gewährleisten und Missbrauch zu begrenzen vermag. Der Gerichtshof erkannte darin ei- nen erheblichen Mangel der schwedischen Regelung zur Massenüberwa- chung des Fernmeldeverkehrs (vgl. zit. Urteil Centrum för Rättvisa, §§ 321–330). In Bezug auf die Bekanntgabe von Erkenntnissen aus der Massenüberwa- chung an Behörden im Inland kam der Gerichtshof in beiden Urteilen zum Ergebnis, dass das damals anwendbare nationale Recht mit der Beschrän- kung der Bekanntgabe auf das Notwendige in hinreichendem Mass Schutz vor Missbrauch bot (vgl. zit. Urteile Big Brother Watch und andere, §§ 392– 394 und Centrum för rättvisa, § 317).
A-6444/2020 Seite 149 17.2 Im Nachrichtendienstgesetz ist zunächst die Bekanntgabe von Perso- nendaten an inländische Behörden geregelt. Demnach gibt die Vorinstanz Personendaten inländischen Behörden bekannt, wenn dies zur Wahrung der inneren oder äusseren Sicherheit notwendig ist. Der Bundesrat be- stimmt die betreffenden Behörden (Art. 60 Abs. 1 NDG; vgl. zu den betref- fenden Behörden Art. 32 Abs. 1 NDV und Anhang 3 zur NDV). Die Be- kanntgabe ist zudem zu protokollieren; gemäss Art. 32 Abs. 3 NDV regis- triert die Vorinstanz die Bekanntgabe, die Empfängerin oder den Empfän- ger, den Gegenstand und den Grund. Schliesslich untersagt Art. 32 Abs. 4 NDV die Bekanntgabe von Personendaten, wenn ihr überwiegende öffent- liche oder private Interessen entgegenstehen. Letzteres verlangt im Ergeb- nis nach einer Prüfung im Einzelfall. Gemäss Art. 61 Abs. 1 NDG kann die Vorinstanz sodann Personendaten oder Listen von Personendaten ins Ausland bekannt geben, wobei sie vor jeder Bekanntgabe prüft, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Be- kanntgabe erfüllt sind. Dabei ist – in Anwendung von Art. 16 Abs. 1 DSG – sicherzustellen, dass die Gesetzgebung des Empfängerstaates einen an- gemessenen Datenschutz gewährleistet; gemäss Art. 16 Abs. 1 DSG dür- fen Personendaten ins Ausland bekanntgegeben werden, wenn der Bun- desrat festgestellt hat, dass die Gesetzgebung des betreffenden Staates oder das internationale Organ einen angemessenen Datenschutz gewähr- leistet. In diesem Fall ist grundsätzlich auch eine Bekanntgabe im Abruf- verfahren möglich (vgl. Art. 61 Abs. 4 NDG). Bei der Prüfung, ob die Ge- setzgebung des Empfängerstaates angemessen ist, hat der Bundesrat die Kriterien gemäss Art. 8 Abs. 2 der Datenschutzverordnung (DSV, SR 235.11) zu berücksichtigen, das heisst etwa in grundsätzlicher Weise die Rechtsstaatlichkeit und die Achtung der Menschenrechte sowie in spe- zifischer Hinsicht die geltende Gesetzgebung insbesondere zum Daten- schutz, einschliesslich der wirksamen Gewährleistung der Rechte von be- troffenen Personen. Die Ergebnisse der Prüfungen durch den Bundesrat werden im Anhang zur Datenschutzverordnung veröffentlicht (Art. 8 Abs. 1 DSV). Der Anhang der DSV ist als Positiv-Liste konzipiert und enthält eine Auflistung jener Staaten, deren Gesetzgebungen einen angemessenen Datenschutz sicherstellen. Gewährleistet die Gesetzgebung des Empfän- gerstaates keinen angemessenen Datenschutz, so können Personendaten diesem Staat in Abweichung von Art. 16 Abs. 1 DSG bekannt gegeben wer- den, wenn die Schweiz zu diesem Staat diplomatische Beziehungen pflegt und eine der in Art. 61 Abs. 2 NDG genannten Voraussetzungen erfüllt ist, das heisst wenn etwa eine gesetzliche oder völkerrechtliche Verpflichtung zur Bekanntgabe besteht oder die Bekanntgabe zur Wahrung eines
A-6444/2020 Seite 150 überwiegenden öffentlichen Sicherheitsinteresses notwendig ist. Gemäss Art. 61 Abs. 5 NDG dürfen Personendaten einem ausländischen Sicher- heitsorgan nicht bekannt gegeben werden, wenn die betroffene Person dadurch der Gefahr einer Doppelbestrafung oder ernsthafter Nachteile für Leib, Leben oder Freiheit im Sinne der EMRK oder anderer, von der Schweiz ratifizierter internationaler Abkommen ausgesetzt wird. 17.3 17.3.1 Die Beurteilung, ob das anwendbare Recht in Bezug auf die Über- mittlung von Erkenntnissen an Dritte hinreichende Vorkehrungen zum Schutz vor Missbrauch enthält, ist gemäss der Rechtsprechung des EGMR auf folgende Kriterien abzustützen:
A-6444/2020 Seite 151 Bekanntgabe, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Bekanntgabe er- füllt sind; die Angemessenheit des Datenschutzes wird periodisch neu be- urteilt (Art. 8 Abs. 4 DSV). Das Verordnungsrecht gibt in Art. 8 Abs. 2 DSV zwar die Kriterien, jedoch keinen Massstab zur Beurteilung der Angemes- senheit des im Empfängerstaat geltenden Rechts vor. Auch aus den Mate- rialien ist nicht ersichtlich, was der Beurteilungsmassstab ist. Entsprechend ist nicht ohne Weiteres (hinreichend) gewährleistet, dass der empfangende Staat eine sichere Aufbewahrung des Materials garantiert und eine weitere Offenlegung beschränkt – oder in genereller Weise einen mit dem inländi- schen Recht vergleichbaren Datenschutz gewährleistet. Darüber, ob die Praxis des Bundesrates, der bei jeder Beurteilung den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB konsultiert (Art. 8 Abs. 3 DSV), in eben diese Richtung geht, liegen dem Bundesverwaltungs- gericht keine Angaben vor. Jedenfalls vermag der Mangel hier mit Blick auf den Kriterienkatalog von Art. 8 Abs. 2 DSV nicht allzu schwer zu wiegen und es ist davon auszugehen, dass gestützt auf die Beurteilung gemäss Art. 16 Abs. 1 DSG und Art. 8 DSV grundsätzlich eine sichere Aufbewah- rung der Daten und ein Schutz vor einer missbräuchlichen Datenbearbei- tung im Empfängerstaat gewährleistet ist. Nach der Rechtsprechung des EGMR ist die Übermittlung beziehungs- weise Bekanntgabe zudem auf das Notwendige zu beschränken. Dabei handelt es sich um eine wichtige Massnahme zur Begrenzung der Daten- übermittlung und damit zum Schutz vor Missbrauch. So verpflichtet die Ein- schränkung der Datenübermittlung auf das Notwendige zunächst den Empfängerstaat, sein Bedürfnis und damit auch den Zweck der Übermitt- lung offen zu legen beziehungsweise zu begründen. Im Weiteren ist der übermittelnde Staat verpflichtet, die Bekanntgabe im Hinblick auf ein legi- times Bedürfnis zu überprüfen und in diesem Sinne zu rechtfertigen. Auf diese Weise würde die Übermittlung von Erkenntnissen aus der Funk- und Kabelaufklärung im Rahmen der Kontrolle durch eine unabhängige Be- hörde überprüfbar. Ein solcher Schutz beziehungsweise eine solche Hürde für die Übermittlung von Daten fehlt hier; das anwendbare Recht schreibt anders als für die Bekanntgabe von Personendaten an inländische Behör- den (vgl. Art. 60 Abs. 1 NDG) nicht vor, dass die Bekanntgabe auf das Not- wendige zu beschränken ist und die Vorinstanz äusserte sich auch nicht zu diesem Punkt. Ferner sind keine besonderen Garantien vorgesehen für den Fall, dass Daten, die wie etwa journalistisches Material eine besondere Vertraulichkeit verlangen, übermittelt werden sollen. Das anwendbare Recht bietet insofern keinen hinreichenden Schutz vor Missbrauch. Ob diese Mängel durch andere Vorkehren zum Schutz vor Missbrauch
A-6444/2020 Seite 152 ausgeglichen werden kann, wird im Rahmen der gesamthaften Beurteilung zu entscheiden sein. Die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätig- keiten AB-ND, auf die an anderer Stelle noch einzugehen sein wird (vgl. nachfolgend E. 19–21), hat im Rahmen ihres Prüfplans im Jahr 2024 die Organisation der Partnerdienstkontakte überprüft. Sie führte hierzu neun Interviews durch. In ihrem Tätigkeitsbericht für das Jahr 2024 hält sie fest, dass die Partnerdienstkontakte vom Beigeladenen im Auftrag der Vorinstanz durchgeführt würden, wirksam organisiert seien und sich der Beigeladene zudem «an die gesetzlichen Vorgaben» halte (vgl. Tätigkeits- bericht der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstli- chen Tätigkeiten AB-ND für das Jahr 2024, S. 8 f., < www.ab-nd.admin.ch
Tätigkeitsberichte, abgerufen am 16. Oktober 2025). Ob einzelne Part- nerkontakte beziehungsweise die Übermittlung von Daten im Einzelfall überprüft worden sind, ergibt sich aus den Tätigkeitsberichten der Auf- sichtsbehörde nicht. Die Aufsichtstätigkeit der Behörde scheint mithin, so- weit für das Bundesverwaltungsgericht beurteilbar, nicht auf die (stichpro- benweise) Überprüfung der einzelnen Datenbearbeitung, sondern vielmehr auf die Erkennung grundsätzlicher Probleme ausgerichtet zu sein (vgl. hierzu und zur Bewertung dieses Kriteriums auch nachfolgend E. 21.2.3). 17.4 Zusammenfassend ergibt sich zum Prüfpunkt 5, dass die Bekannt- gabe von Erkenntnissen aus der Funk- und Kabelaufklärung an inländische Behörden auf das Notwendige beschränkt und somit das Ermessen der Vorinstanz in hinreichendem Mass eingeschränkt ist. Die Übermittlung an Behörden im Ausland ist sodann nur zulässig, wenn die Gesetzgebung des Empfängerstaates einen angemessenen Datenschutz gewährleistet. Die Kriterien zur Beurteilung der Angemessenheit sind im Gesetz indes nicht in hinreichendem Mass verbindlich vorgegeben. Zudem ist die Übermitt- lung an Behörden im Ausland nicht von Gesetzes wegen auf das Notwen- dige beschränkt und es sind keine besonderen Garantien zum Schutz von Kommunikationsbeziehungen vorgesehen, die besonderen Schutz genies- sen. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass im Rahmen einer unabhängigen nachträglichen Kontrolle konkrete Datenübermittlungen zumindest stich- probenweise überprüft würden. Damit fehlen fehlt insgesamt eine wichtige Begrenzung und Rechtfertigung der Bekanntgabe ins Ausland. Ob die Mängel ausgeglichen werden können, wird im Rahmen der Gesamtbeur- teilung zu entscheiden sein (vgl. nachfolgend E. 25).
A-6444/2020 Seite 153 Prüfpunkt 6 Die Grenzen für die Dauer der Überwachung und Aufbewahrung von abgefangenem Material und die Umstände, unter denen solches Ma- terial gelöscht und zerstört werden muss 18. 18.1 Nach der Rechtsprechung des EGMR muss das nationale Recht auch im Zusammenhang mit der Dauer einer Überwachung und der Aufbewah- rung von Daten hinreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch ent- halten. Zudem ist verbindlich vorzuschreiben, unter welchen Umständen beziehungsweise zu welchem Zeitpunkt die Daten (automatisch) zu lö- schen sind. Erforderlich ist demnach eine ausreichend klare und damit vorhersehbare Regelung im innerstaatlichen Recht über den Zeitraum, während dem eine Überwachung zulässig ist, die Dauer, für die eine Überwachung verlängert werden kann, und die Umstände, unter denen eine Überwachung beendet werden muss. Zur Begrenzung einer Überwachung auf das Notwendige ist zudem verpflichtend vorzuschreiben, dass diese fortlaufend auf ihre Erfor- derlichkeit hin überprüft wird (vgl. zit. Urteile Centrum för rättvisa, § 331 und Big Brother Watch und andere, § 401). Im Weiteren muss das natio- nale Recht zumindest («au minimum» bzw. «as a very minimum») vor- schreiben, dass Daten zu löschen sind, wenn sie für die nachrichtendienst- liche Tätigkeit keine Bedeutung mehr haben (zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 342). (Hierzu) sollte die Notwendigkeit der weiteren Speicherung von er- fassten Daten (Kommunikations- und Randdaten) regelmässig überprüft werden (zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 343). Gemäss den Sachverhalten, die den beiden Urteilen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa zu Grunde lagen, war die Genehmi- gung zur Durchführung einer Überwachung jeweils auf (längstens) sechs Monate beschränkt. Zudem bestand die Möglichkeit, die Überwachung für jeweils sechs weitere Monate zu verlängern. Insoweit enthielt das (damals) anwendbare Recht hinreichende Garantien gegen Missbrauch (vgl. zit. Ur- teile Big Brother Watch und andere, §§ 400 f. und Centrum för rättvisa, §§ 331 f.). Hingegen schrieb das schwedische Recht nicht vor, dass eine Überwachung zu beenden ist, sobald die Voraussetzungen hierfür nicht mehr gegeben sind beziehungsweise die Massnahme nicht mehr erforder- lich ist. Der Gerichtshof mass diesem Mangel angesichts weiterer Mass- nahmen zum Schutz vor Missbrauch – insbesondere der fortlaufenden Überwachung durch die Aufsichtsbehörde – nicht allzu viel Gewicht bei
A-6444/2020 Seite 154 (zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 333–336). Schliesslich erachtete es der Gerichtshof noch als angemessen, dass die erfassten Kommunikationen und die Randdaten bis zu zwei Jahren aufbewahrt werden, wobei das da- mals im Vereinigten Königreich anwendbare Recht vorschrieb, dass für das Löschen von Daten nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist so weit als möglich ein Prozess der automatischen Löschung vorzusehen ist (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 402–405; vgl. auch zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 343). 18.2 18.2.1 Aufträge zur Kabelaufklärung sind gemäss Art. 40 Abs. 1 NDG ge- nehmigungspflichtig. Erteilt das Bundesverwaltungsgericht die Genehmi- gung, so gilt diese für höchstens sechs Monate (Art. 41 Abs. 3 Satz 1 NDG). Die Genehmigung kann sodann nach demselben Verfahren um je- weils höchstens drei Monate verlängert werden (Art. 41 Abs. 3 Satz 2 NDG). Die Beschaffungsmassnahme ist unverzüglich zu beenden, wenn die Frist abgelaufen ist oder die Voraussetzungen für eine weitere Durch- führung nicht mehr erfüllt sind (Art. 32 Abs. 1 Bst. a und b NDG). Die Dauer, während der eine Funkaufklärung zulässig ist, wird nicht begrenzt. Die maximale Aufbewahrungsdauer der erfassten Kommunikationen und der erfassten Randdaten ist im Verordnungsrecht geregelt (Art. 38 Abs. 3 und Art. 39 Abs. 4 Bst. c NDG). Demnach vernichtet der Beigeladene die Daten im Zeitpunkt der Beendigung des Auftrags, spätestens aber 18 Mo- nate (Kommunikationen) beziehungsweise fünf Jahre (Randdaten) nach deren Erfassung (Art. 28 Abs. 2 und 3 NDV, Art. 4 Abs. 2 und 3 VEKF). Die im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung gewonnene Resultate vernich- tet der Beigeladene spätestens im Zeitpunkt der Beendigung des betref- fenden Auftrags (Art. 28 Abs. 1 NDV, Art. 4 Abs. 1 VEKF). In Art. 39 Abs. 2 NDG ist schliesslich vorgeschrieben, dass rein schweizerische Kommuni- kation zu vernichten ist, sobald erkannt wird, dass es sich um solche han- delt (vgl. für die Funkaufklärung Art. 5 VEKF, wobei die Regelung gemäss Art. 5 Abs. 1 VEKF in einem gewissen Widerspruch zu den Möglichkeiten der Entanonymisierung und Retrosuche stehen). Die Vorinstanz erfasst die Resultate aus der Funk- und Kabelaufklärung praxisgemäss im integralen Analysesystem (IASA NDB) oder, wenn eine Zuweisung zum integralen Analysesystem (IASA NDB) noch nicht möglich ist, im Restdatenspeicher; im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Ge- suchen um Verlängerung der Genehmigung eines Auftrags zur Kabelauf- klärung werden die Resultate zudem im Informationssystem zur
A-6444/2020 Seite 155 Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB) bearbeitet (vgl. vorstehend E. 16.2.2). Gemäss Art. 8 VIS-NDB löscht die Vorinstanz die Daten in ihren Informations- und Speichersystemen innerhalb von drei Monaten nach Ab- lauf der jeweiligen Aufbewahrungsdauer, wobei danach differenziert wird, ob es sich um ein Original- oder ein Quellendokument handelt (Abs. 2; vgl. auch Art. 8 Abs. 3 und Abs. 5 VIS-NDB). Die Aufbewahrungsdauer für Daten im integralen Analysesystem (IASA NDB) ist in Art. 21 VIS-NDB ge- regelt. Sie beträgt für Originaldokumente, die nicht mit einem Quellendo- kument referenziert sind, höchstens 15 Jahre (Art. 21 Abs. 2 VIS-NDB) und für Quellendokumente je nach Bereich bis zu 45 Jahre (Art. 21 Abs. 1 VIS- NDB; vgl. für das Informationssystem zur Geschäftsverwaltung des NDB [GEVER NDB] Art. 40 VIS-NDB, für das Informationssystem Kommunika- tionsaufklärung [ISCO] Art. 60 VIS-NDB und für den Restdatenspeicher Art. 65 VIS-NDB). Die Verordnung schreibt für das integrale Analysesys- tem (IASA NDB) zudem vor, dass die für die Datenerfassung zuständigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Personendatensätze innerhalb bestimm- ter Fristen insbesondere auf ihre Erforderlichkeit hin überprüfen und nicht mehr benötigte Daten löschen (Art. 20 VIS-NDB). 18.2.2 Die Vorinstanz und der Beigeladene äussern sich insbesondere im Rahmen ihrer Antworten zu den Fragenkatalogen des Bundesverwaltungs- gerichts dazu, wie sie die Vorgaben bezüglich Aufbewahrungsdauer und Löschung in der Praxis anwenden. Der Beigeladene hält fest, seine Datenbearbeitung sei so konfiguriert, dass erfasste Kommunikationen und Randdaten bei Ablauf der im Verordnungs- recht festgelegten Fristen automatisch und unwiderruflich «überschrieben» würden. In der Praxis gehe eine limitierende Wirkung auch von den zur Verfügung stehenden Kapazitäten aus; die im Rahmen der Kabelaufklä- rung erfassten Signale würden durchschnittlich während drei bis vier Mo- nate aufbewahrt (Stellungnahme des Beigeladenen vom 10. November 2022, S.12). Die Vorinstanz weist zunächst darauf hin, dass sich die zulässige maximale Aufbewahrungsdauer je nach Informationssystem unterscheide. Für die Berechnung der maximalen Aufbewahrungsdauer sei sodann das Datum der Ablage eines Dokuments entscheidend. Bei Originaldokumenten, die nicht mit einem Quellendokument verknüpft seien, sei das Datum der Ab- lage des Originaldokuments fristauslösend. Sei das Dokument demgegen- über mit einem Quellendokument verknüpft, sei für die Bestimmung der Aufbewahrungsfrist das Datum, an welchem das Quellendokument erstellt
A-6444/2020 Seite 156 worden sei, massgebend. Eine Richtlinie im Zusammenhang mit der Be- stimmung der maximalen Aufbewahrungsdauer bestehe nicht. Weiter sei zwischen dem Löschen und dem Vernichten von Daten zu unterscheiden. Die im Informationssystem zur Geschäftsverwaltung des NDB (GEVER NDB), im Informationssystem Kommunikationsaufklärung (ISCO) und im integralen Analysesystem (IASA NDB) beziehungsweise im Restdaten- speicher erfassten Daten würden, wenn sie nicht mehr benötigt würden oder die maximal zulässige Aufbewahrungsdauer abgelaufen sei, in den Informationssystemen der Vorinstanz gelöscht. Das Löschen werde wei- sungsgemäss protokolliert und erfolge im integralen Analysesystem (IASA NDB) automatisch, während in den Informationssystemen zur Geschäfts- verwaltung des NDB (GEVER NDB) und Kommunikationsaufklärung (ISCO) die Daten regelmässig auch in Bezug auf ihre Aufbewahrungsdauer hin überprüft und manuell gelöscht würden. Die betreffenden Daten (Kom- munikationen und Randdaten) würden mit dem Löschen jedoch nicht ver- nichtet, sondern nach dem Löschen gemäss der Vorgabe von Art. 68 Abs. 1 NDG dem Schweizerischen Bundesarchiv BAR zur Übernahme an- geboten. Bis zur Übernahme durch das Schweizerische Bundesarchiv BAR könnten gelöschte Daten wiederhergestellt werden, da sie bis zum betreffenden Entscheid gesondert aufbewahrt und erst nach der Übergabe physisch gelöscht würden. Werde demgegenüber ihm Rahmen der Beur- teilung etwa der Richtigkeit und Erheblichkeit eines Resultats festgestellt, dass beispielsweise kein hinreichender Aufgabenbezug vorliege oder eine Datenbearbeitungsschranke verletzt sei, würden die betreffenden Daten vernichtet oder unwiderruflich anonymisiert. Auch die Vernichtung werde weisungsgemäss protokolliert. Sie erfolge zudem endgültig, könne also nicht rückgängig gemacht werden. Eine Übergabe an das Schweizerische Bundesarchiv BAR erfolge in diesem Fall nicht (Stellungnahme der Vor- instanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 14 ff. [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 2. September 2025] und S. 16 f.; Stellungnahme der Vorinstanz vom 22. November 2022, Bei- lage 2, S. 21 f. und 24 f.). 18.3 18.3.1 Die Beurteilung, ob das anwendbare Recht die Dauer der Überwa- chung und die Aufbewahrung der erfassten Daten in hinreichendem Mass begrenzt, ist gemäss der dargestellten Rechtsprechung des EGMR auf die folgenden Kriterien abzustützen:
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A-6444/2020 Seite 158 sobald diese nicht mehr erforderlich ist oder die Umstände sich wesentlich geändert haben. Dieser Mangel kann nach der dargestellten Rechtspre- chung des EGMR durch eine fortlaufende und effektive Überwachung durch die Aufsichtsbehörde ausgeglichen werden (vgl. zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 335 f.). Darauf wird im Rahmen der gesamthaften Beurtei- lung unter Berücksichtigung der Ergebnisse zu Prüfpunkt 7 zurückzukom- men sein (vgl. nachfolgend E. 25). Im Weiteren ist die maximale Dauer, während der der Beigeladene die Da- ten (erfasste Kommunikationen und Randdaten) aufbewahren darf, in Art. 28 NDV und Art. 4 VEKF verbindlich festgelegt. Demnach vernichtet der Beigeladene die Daten und Resultate im Zeitpunkt der Beendigung des Auftrags, spätestens aber nach 18 Monaten (Kommunikationen) bezie- hungsweise nach fünf Jahren (Randdaten). Zwar erscheint fraglich, ob die Verordnungsbestimmungen den gesetzlichen Vorgaben gemäss Art. 38 Abs. 6 und Art. 42 Abs. 4 NDG entsprechen. Mit Blick auf die Rechtspre- chung des EGMR erscheint jedoch die Begrenzung der Aufbewahrungs- dauer für erfasste Kommunikationen auf 18 Monate und die Pflicht zur Lö- schung nach Ablauf der Frist als angemessen; der EGMR hat eine Aufbe- wahrung über zwei Jahre als mit Art. 8 EMRK vereinbar bezeichnet. Näher einzugehen ist auf die maximale Aufbewahrungsdauer für Randdaten (vgl. in diesem Zusammenhang auch das vor dem EGMR hängige Verfah- ren Balthasar Glättli gegen die Schweiz, 47351/18, betreffend die Pflicht der Fernmeldedienstanbieterinnen zur Speicherung von Randdaten der Telekommunikation). Die Randdaten enthalten Informationen darüber, wer mit wem, wann, wie lange und von wo aus kommuniziert hat (vgl. vorste- hend E. 6.2.1). In einer Zeit, in der überwiegend auf elektronischem Weg kommuniziert wird, können die Randdaten der Kommunikation Rück- schlüsse auf die persönlichen Lebensverhältnisse und das persönliche Umfeld zulassen. Hier fällt jedoch massgebend in Betracht, dass die Ka- belaufklärung – anders als genehmigungspflichtige Beschaffungsmass- nahmen – nicht zielgenau ist. Insofern ist jedenfalls nicht sehr wahrschein- lich, dass im Rahmen einer Kabelaufklärung grosse Teile der Kommunika- tion der Beschwerdeführenden erfasst werden und so entsprechende Rückschlüsse ohne Weiteres möglich wären. Auch die maximale Aufbe- wahrungsdauer von fünf Jahren für Randdaten der Kommunikation er- scheint aufgrund der Trennung von Vorinstanz und Beigeladenen sowie trotz der Möglichkeit der Retrosuche insgesamt noch als angemessen (vgl. demgegenüber zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 423).
A-6444/2020 Seite 159 Die dargestellte Rechtsprechung es EGMR bezieht sich auf die Aufbewah- rung der Daten (erfasste Kommunikationen einschliesslich der Randdaten) durch den Beigeladenen (vgl. zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 343, in wel- chem die Daten als «les éléments interceptés non traités» beziehungs- weise «unprocessed intercept material» bezeichnet werden). Zu der Frage, wie lange Resultate der Kabelaufklärung aufbewahrt werden dürfen, musste sich der EGMR bisher nicht äussern. Hier ist davon auszugehen, dass das Aufbewahren von Resultaten aus der Kabelaufklärung durch die Vorinstanz ebenfalls zum Regime der Massenüberwachung gehört. Es ist daher auch zu prüfen, ob die Aufbewahrungsdauer, wie sie das Verord- nungsrecht für die nachrichtendienstlichen Informationssysteme vor- schreibt (vgl. vorstehend E. 18.2.1), angemessenen Schutz vor Miss- brauch bietet. Die Resultate aus der Funk- und Kabelaufklärung werden hauptsächlich im integralen Analysesystem (IASA NDB) bearbeitet. Das Verordnungsrecht legt für Daten, die im integralen Analysesystem (IASA NDB) bearbeitet wer- den, unterschiedliche Aufbewahrungsfristen fest. Diese unterscheiden sich je nachdem, ob es sich um Original- oder Quellendokumente handelt. Bei Quellendokumenten ist bezüglich der Aufbewahrungsdauer sodann zu- sätzlich thematisch zu unterscheiden (vgl. Art. 21 Abs. 1 VIS-NDB). Wie sich die Aufbewahrungsfrist im Einzelnen berechnet beziehungsweise wel- che Datenbearbeitung für die Bestimmung der maximal zulässigen Aufbe- wahrungsdauer massgebend ist, kann auch gestützt auf die Erläuterungen der Vorinstanz zu den Fragenkatalogen nicht abschliessend nachvollzogen werden. So handelt es sich bei Quellendokumenten gemäss den Angaben der Vorinstanz lediglich um eine technische Verbindungsstelle zwischen ei- nem Objekt und einem Originaldokument, die aber auch weitere Informati- onen wie etwa die Zusammenfassung des Inhalts eines Originaldokuments enthalten kann. Es ist davon auszugehen, dass Quellendokumente fortlau- fend geändert beziehungsweise ergänzt werden, indem etwa zusätzliche Verknüpfungen zu Originaldokumenten oder Objekten erstellt und (so) neue Erkenntnisse gewonnen werden. Vor diesem Hintergrund bleibt etwa unklar, ob sich die maximale Aufbewahrungsdauer für Quellendokumente nach dem Zeitpunkt der erstmaligen strukturierten Erfassung bestimmt oder ob spätere Änderungen wie etwa zusätzliche Verknüpfungen die ma- ximal zulässige Aufbewahrungsdauer verlängern. Eine erläuternde bezie- hungsweise konkretisierende Richtlinie oder eine interne Weisung zur Um- setzung der gesetzlichen Vorgaben zur Aufbewahrungsdauer von Daten im integralen Analysesystem (IASA NDB) besteht gemäss den Angaben der
A-6444/2020 Seite 160 Vorinstanz nicht (Stellungnahme der Vorinstanz vom 28. November 2023, Beilage 30, S. 16). Zusätzlich fällt in Betracht, dass insbesondere Daten, die im integralen Analysesystem (IASA NDB) bearbeitet werden, für eine sehr lange Dauer aufbewahrt werden dürfen; die Frist beträgt für Quellendokumente bis zu 45 Jahre, wobei, wie vorstehend erwogen, unklar bleibt, wie sich diese Dauer genau bestimmt (vgl. Art. 21 Abs. 1 Bst. b und d VIS-NDB). Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt eine solche Frist in der Praxis einer unbefristeten Aufbewahrung gleich (vgl. zit. Urteil M.K., § 45 betreffend eine Frist von 25 Jahren). Gemäss Art. 20 VIS-NDB sind Personendaten- sätze durch die für die Erfassung zuständigen Mitarbeitenden periodisch unter anderem daraufhin zu überprüfen, ob sie weiterhin benötigt werden. Nicht mehr benötigte Daten sind zu löschen (vgl. Art. 20 Abs. 2 Bst. a und b VIS-NDB). Die periodische Überprüfung ist – je nach Themenbereich – nach Ablauf von 10, 15 oder 20 Jahren seit der Erfassung eines Objekts beziehungsweise seit der letzten periodischen Überprüfung vorzunehmen (Art. 20 Abs. 3 VIS-NDB; vgl. zur Qualitätssicherung auch vorstehend E. 16.2.2). Für unstrukturiert erfasste Originaldokumente schreibt Art. 11 Abs. 2 VIS-NDB lediglich eine jährliche stichprobenweise Überprüfung durch die Qualitätssicherungsstelle der Vorinstanz vor. Die Dauer der Be- arbeitung von Resultaten aus der Kabelaufklärung kommt damit hier selbst unter Berücksichtigung der Vorgaben zur Qualitätskontrolle einer unbefris- teten Aufbewahrung im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zumindest sehr nahe. Die maximal zulässige Aufbewahrungsdauer beträgt zudem bis zu 45 Jahre, ohne dass hierfür eine besondere Rechtfertigung erforderlich wäre, die von einer unabhängigen Stelle überprüft würde. Das anwendbare Recht bietet damit in Bezug auf die Dauer der Aufbewah- rung von Resultaten aus der Funk- und Kabelaufklärung weder einen aus- reichend vorhersehbaren noch in der Sache hinreichenden Schutz vor Missbrauch. Ob dieser Mangel durch einen hinreichend effektiven nach- träglichen Rechtsschutz ausgeglichen werden kann, wird im Rahmen der gesamthaften Beurteilung unter Berücksichtigung der Ergebnisse zu Prüf- punkt 8 zu beurteilen sein (vgl. nachfolgend E. 25). Das anwendbare Recht schreibt schliesslich nicht vor, dass die Daten nach Ablauf der zulässigen Aufbewahrungsdauer automatisch gelöscht werden müssen. Der Beigeladene hat jedoch nach eigenen Angaben seine Sys- teme so konfiguriert, dass die Daten, das heisst die erfassten Kommunika- tionen und die Randdaten, spätestens nach Ablauf der Aufbewahrungs-
A-6444/2020 Seite 161 fristen automatisch gelöscht werden. Dasselbe gilt für die von der Vor- instanz im integralen Analysesystem (IASA NDB) bearbeiteten Daten. In den weiteren hier interessierenden Informationssystemen der Vorinstanz werden die Daten regelmässig auch in Bezug auf ihre Aufbe- wahrungsdauer hin überprüft und manuell gelöscht. Die Vorinstanz proto- kolliert zudem das Löschen und Vernichten von Daten und ermöglicht da- mit eine Überprüfung ihrer Tätigkeit im Rahmen der Aufsicht (vgl. zur Lö- schung und zur Protokollierung der Löschung einschliesslich der Aufbe- wahrung der Löschungsprotokolle den zit. Beschluss des deutschen Bun- desverfassungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Ziffn. 169 und 200 ff.). Obschon hier weder eine Pflicht zur automatischen Löschung noch die Protokollierung gesetzlich vorgeschrieben sind und offen ist, ob der Bei- geladene die Löschung der erfassten Inhalts- und Verbindungsdaten eben- falls protokolliert, bietet die Praxis des Beigeladenen und der Vorinstanz ausreichend Schutz vor Missbrauch (vgl. zur fehlenden Pflicht zur Ausson- derung und Löschung von Kommunikation im Zusammenhang mit dem Quellenschutz vorstehend E. 16.3.6.2). 18.4 Zum sechsten Prüfpunkt ist zusammenfassend festzuhalten, dass das anwendbare Recht die Dauer einer Kabelaufklärung hinreichend vor- hersehbar und in angemessener Weise begrenzt. Hingegen ist nicht hin- reichend bestimmt vorgeschrieben, eine Kabelaufklärung fortlaufend auf ihre Erforderlichkeit hin zu überprüfen und diese vorzeitig zu beenden, sollte sich die Massnahme als nicht mehr erforderlich erweisen. Damit ist nicht gewährleistet, dass die Datenbearbeitung auf das notwendige Mass begrenzt ist. Dasselbe gilt in Bezug auf Aufträge zur Funkaufklärung, deren Dauer durch das anwendbare Recht nicht begrenzt ist. Was die Dauer der Aufbewahrung und die Pflicht zur Löschung von Daten betrifft, ist zwischen der Datenbearbeitung durch den Beigeladenen und die Vorinstanz zu unterscheiden. Für den Beigeladenen besteht diesbe- züglich eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Demgegenüber begrenzt das anwendbare Recht die Dauer der Aufbewahrung von Resultaten aus der Funk- und Kabelaufklärung durch die Vorinstanz nicht im erforderlichen Mass; es ist weder ausreichend vorhersehbar noch bietet es mit Blick auf die Dauer der zulässigen Aufbewahrung einen hinreichenden Schutz vor Missbrauch. Ob diese Mängel durch andere Garantien zum Schutz vor Missbrauch ausgeglichen werden können, ist im Rahmen der Gesamtbe- urteilung unter Berücksichtigung insbesondere der Ergebnisse zu Prüf- punkt 8 zu beurteilen (vgl. hierzu nachfolgend E. 25).
A-6444/2020 Seite 162 Prüfpunkt 7 die Verfahren und Modalitäten für die Kontrolle durch eine unabhän- gige Behörde im Hinblick auf die Einhaltung der Garantien und deren Befugnisse im Falle der Nichteinhaltung 19. 19.1 Für den EGMR ist von grundlegender Bedeutung, dass jede Phase der Massenüberwachung der Beaufsichtigung durch eine unabhängige Be- hörde unterworfen ist. Die Behörde muss zudem über ausreichend Befug- nisse verfügen, um die Überwachung und damit die Beeinträchtigung des Privatbereichs und der Medienfreiheit auf das in einer demokratischen Ge- sellschaft notwendige zu beschränken. Insbesondere muss sie befugt und in der Lage sein, die Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der gesetzten Handlungen zu beurteilen (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 356). Die für die Beaufsichtigung zuständige Behörde muss unabhängig sein. In Schweden und im Vereinigten Königreich bestand die Aufsichtsbehörde gemäss damals geltendem Recht aus (ehemaligen) Richterinnen und Richtern, die von der Regierung (auf Vorschlag des Parlaments) für eine bestimmte Dauer ernannt wurden. Sie handelten unabhängig und verfüg- ten über weitreichende Untersuchungsbefugnisse; konkret hatten sie etwa Zugang zu allen Unterlagen und durften Mitarbeitende befragen. In der Praxis untersuchten sie beispielsweise ausgewählte Überwachungsauf- träge auf ihre Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit hin, überprüften die Fälle, in denen schützenswerte beziehungsweise vertrauliche Kommunika- tion erfasst worden war, und nahmen eine Überprüfung der Verfahren für die Speicherung und Vernichtung der erfassten Kommunikationen vor (zit. Urteile Big Brother Watch und andere, §§ 135 ff. und 407 f. sowie Centrum för rättvisa, §§ 345–348). Im Vereinigten Königreich erstattete die zuständige Behörde, der «Interception of Communications Commissio- ner», der Regierung regelmässig Bericht. Zudem konnte er förmliche Emp- fehlungen aussprechen. Die Berichte der Behörde wurden jeweils vollstän- dig veröffentlicht (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 407). Die Auf- sichtsbehörde in Schweden wiederum war befugt, verbindlich über die Be- endigung einer Überwachungsmassnahme und über die Vernichtung von erfassten Daten zu entscheiden. Soweit die Aufsichtsbehörde grundsätzli- che Empfehlungen aussprach, wurden diese ernsthaft geprüft (zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 350). In beiden Ländern führten die Aufsichtsbehör- den mehrere Inspektionen bei den für die Überwachung zuständigen Stel- len durch. Im Vereinigten Königreich überprüfte die Behörde eine
A-6444/2020 Seite 163 erhebliche Anzahl der Anordnungen zur Überwachung (zit. Urteile Big Brother Watch und andere, § 409 und Centrum för rättvisa, § 351). Der EGMR kam in beiden Verfahren zu dem Ergebnis, dass eine unabhän- gige und wirksame Aufsicht bestand, die in der Lage war, die Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit einer beträchtlichen Anzahl von Überwachungs- massnahmen zu beurteilen (Urteile Big Brother Watch und andere, § 412 und Centrum för rättvisa, § 353). In seiner Entscheidung Centrum för rätt- visa wies der Gerichtshof ausdrücklich auf das Zusammenspiel der ver- schiedenen Massnahmen zum Schutz vor Missbrauch hin (zit. Urteil Cen- trum för rättvisa, § 353): [...] De l’avis de la Cour, le rôle de l’Inspection, d’une part, et la procédure judiciaire d’autorisation préalable par le tribunal pour le renseignement exté- rieur, d’autre part, constituent ensemble une garantie efficace contre les abus aux stades essentiels du processus de ROEM [renseignement d’origine élec- tromagnétique] : avant et pendant l’interception, l’analyse, l’utilisation et la des- truction des informations obtenues. 19.2 Das deutsche Bundesverfassungsgericht, das die Massenüberwa- chung – im deutschen Recht als strategische Telekommunikationsüberwa- chung bezeichnet – nach einem vergleichbaren Ansatz prüft, misst der Kontrolle ebenfalls eine grundlegende Bedeutung zu. Dabei fasst das Bun- desverfassungsgericht die «unabhängige Rechtskontrolle administrativen Charakters» (hier Prüfpunkt 7) und die «gerichtsähnlich ausgestaltete Kon- trolle» (hier Prüfpunkt 8) unter dem übergeordneten Erfordernis nach einer unabhängigen objektivrechtlichen Kontrolle zusammen und verlangt, dass im Zusammenwirken der Kontrollinstanzen der gesamte Prozess der Über- wachung einer umfassenden Kontrolle unterliege. In diesem Sinne müsse eine Massenüberwachung, damit sie verhältnismässig ist, «durch eine ef- fektive unabhängige objektivrechtliche Kontrolle flankiert» sein. Die Kon- trolle sei kontinuierlich beziehungsweise fortlaufend und umfassend aus- zugestalten und auf die Wahrung der Grundrechte auszurichten (zit. Be- schluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Ausland- Aufklärung, Rz. 170 und zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsge- richts zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, Rz. 272 ff.). Zur Begrün- dung dieser hohen Anforderungen hielt das deutsche Bundesverfassungs- gericht fest (zit. Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Rz. 171): Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Ausgestaltung der objektiv- rechtlichen Kontrolle der strategischen Überwachung sind besonders hoch. Denn mit der Kontrolle ist ein Ausgleich dafür zu schaffen, dass übliche
A-6444/2020 Seite 164 rechtsstaatliche Sicherungen in weitem Umfang ausfallen. Zum einen muss die Kontrolle die faktische Schwäche der individuellen Rechtsschutzmöglich- keiten ausgleichen, die aus den nur begrenzten Auskunfts- und Benachrichti- gungspflichten folgt. Zum anderen hat sie die im Wesentlichen nur finale An- leitung der Überwachungsbefugnisse zu kompensieren. [...] Sie bildet damit ein notwendiges Gegengewicht zu den weiten Handlungsmöglichkeiten des Bundesnachrichtendienstes [...]. 20. 20.1 Die Kontrolle und Aufsicht über die Tätigkeit des Beigeladenen und der Vorinstanz ist in den Art. 75 ff. NDG geregelt. Demnach stellt die Vor- instanz zunächst und in erster Linie selbst durch geeignete Qualitätssiche- rungs- und Kontrollmassnahmen sicher, dass der rechtskonforme Vollzug des Gesetzes gewährleistet ist (Art. 75 NDG; vgl. auch Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2201). Aufsichtsstellen sind die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND (Art. 76 f. NDG) und die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI (Art. 79 NDG). Die parlamentarische Oberaufsicht obliegt der Geschäfts- prüfungsdelegation GPDel (Art. 81 Abs. 1 NDG). Im Folgenden ist getrennt auf die Stellung, die Aufgaben und die Befug- nisse der zwei Aufsichtsstellen und der parlamentarischen Oberaufsicht einzugehen. Zudem ist jeweils die Anwendungspraxis darzustellen. 20.2 20.2.1 Gemäss Art. 76 Abs. 1 NDG schafft der Bundesrat eine unabhän- gige Behörde zur Aufsicht über die Vorinstanz. Der Leiter der Aufsichtsbe- hörde wird für eine Amtsdauer von sechs Jahren vom Bundesrat gewählt (Art. 76 Abs. 2 NDG). Die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nach- richtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND übt ihre Funktion unabhängig aus; sie ist nicht weisungsgebunden. Administrativ ist sie dem Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS zugeordnet (Art. 77 Abs. 1 NDG). Die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichten- dienstlichen Tätigkeiten AB-ND beaufsichtigt die nachrichtendienstliche Tätigkeit der Vorinstanz und überprüft deren Tätigkeit auf Rechtmässigkeit, Zweckmässigkeit und Wirksamkeit (Art. 78 Abs. 1 NDG). Sie koordiniert ihre Tätigkeit mit den anderen Aufsichtsstellen (Art. 78 Abs. 2 NDG). Für ihre Tätigkeit hat die Aufsichtsbehörde Zugang zu allen sachdienlichen Informationen und Unterlagen einschliesslich der Informationssysteme und Datenbanken sowie Zutritt zu allen Räumlichkeiten der beaufsichtigten Stellen (Art. 78 Abs. 4 und 5 NDG). Sie kann zudem Befragungen durch-
A-6444/2020 Seite 165 führen und die Mitarbeitenden sind verpflichtet, vollständig und wahrheits- getreu Auskunft zu erteilen (Art. 6 Abs. 1 VAND). Das Ergebnis ihrer Über- prüfungen teilt die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichten- dienstlichen Tätigkeiten AB-ND dem Departement schriftlich mit. Sie kann Empfehlungen aussprechen (Art. 78 Abs. 6 NDG). Das Departement sorgt für die Umsetzung der Empfehlungen. Weist es eine Empfehlung zurück, unterbreitet es diese dem Bundesrat zum Entscheid (Art. 78 Abs. 7 NDG). Zusätzlich informiert die Aufsichtsbehörde über ihre Tätigkeit in einem jähr- lichen Bericht, der veröffentlicht wird (Art. 78 Abs. 3 NDG; vgl. für die Tä- tigkeitsberichte < www.ab-nd.admin.ch > Tätigkeitsberichte, abgerufen am 16. Oktober 2025). 20.2.2 Die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstli- chen Tätigkeiten AB-ND äussert sich in ihren Stellungnahmen vom 11. Ok- tober 2022 und vom 8. April 2025 zunächst zu ihrer Zuständigkeit und zur Koordination ihrer Tätigkeit mit derjenigen der anderen Aufsichtsbehörden. Demnach obliegt die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Informationsbe- schaffung durch den Beigeladenen der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI (hierzu nachfolgend E. 20.3); die Rechtmässigkeit der Informationsbeschaffung werde von der Aufsichtsbe- hörde nicht zusätzlich zur Kontrollinstanz überprüft. Sie sei jedoch im Aus- tausch mit der Kontrollinstanz und nehme insbesondere an deren Inspek- tionen teil. Die Aufsichtsbehörde sei ihrerseits zuständig für die Überprü- fung beziehungsweise Kontrolle der Rechtmässigkeit der an die Beschaf- fung anschliessenden Bearbeitung von Daten aus der Funk- und Kabelauf- klärung durch die Vorinstanz. Die Prüfungstätigkeit der unabhängigen Auf- sichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND erfolge sodann «risikoorientiert» auf der Grundlage eines jährlichen Prüfungs- plans. Gemäss der Stellungnahme vom 8. April 2025 hat die unabhängige Auf- sichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND bisher nicht explizit geprüft, ob die Bearbeitung von Daten aus der Kabelaufklä- rung durch die Vorinstanz rechtmässig erfolgt. Die Aufsichtsbehörde prüfe die Datenablage und Datenbearbeitung der Vorinstanz vielmehr in gene- reller Weise, «sofern Risiken vorhanden» seien. Entsprechend sei in ver- schiedenen Informationssystemen die Rechtmässigkeit der Datenbearbei- tung einer Überprüfung unterzogen worden, wobei hierbei die Einhaltung der Datenbearbeitungsschranken, Protokollierungspflichten und Aufbe- wahrungsfristen im Mittelpunkt gestanden hätten, nicht jedoch die Herkunft der Daten. Im Rahmen ihrer Tätigkeit habe festgestellt werden können,
A-6444/2020 Seite 166 dass die Vorinstanz nicht systematisch gegen die gesetzlich festgelegten Bearbeitungsschranken und die weiteren Vorgaben zur Datenbearbeitung verstosse. 20.3 20.3.1 Gemäss Art. 79 Abs. 1 NDG prüft die verwaltungsinterne unabhän- gige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung (UKI) die Funkauf- klärung auf Rechtmässigkeit und beaufsichtigt den Vollzug der genehmig- ten und freigegebenen Aufträge zur Kabelaufklärung. Sie versieht ihre Auf- gaben weisungsungebunden. Ihre Mitglieder werden vom Bundesrat für eine Amtsdauer von vier Jahren gewählt (Art. 79 Abs. 4 Satz 2 NDG). Die Kontrollinstanz prüft die Aufträge an den Beigeladenen als dem durchfüh- renden Dienst sowie die Bearbeitung und Weiterleitung der Informationen, die dieser erfasst hat. Sie erhält dazu von den zuständigen Stellen Zugang zu allen zweckdienlichen Informationen und Anlagen (Art. 79 Abs. 2 NDG). Sie kann aufgrund der Überprüfung Empfehlungen abgeben und beim De- partement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS beantra- gen, dass Aufträge zur Funkaufklärung eingestellt und Informationen ge- löscht werden. Ihre Empfehlungen, Anträge und Berichte sind nicht öffent- lich (Art. 79 Abs. 3 NDG). Die Organisation und die Aufgaben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI sind in der VAND geregelt beziehungs- weise konkretisiert (Art. 1 Bst. b VAND). Demnach setzt sich die Kontrol- linstanz aus drei bis fünf Angehörigen der Bundesverwaltung zusammen, wobei die Mitglieder über Fachkenntnisse in den Bereichen Telekommuni- kation, Sicherheitspolitik und Grundrechtsschutz verfügen müssen (Art. 7 Abs. 1 und 2 VAND; vgl. auch Art. 7 Abs. 3 VAND). Im Rahmen ihres Kon- trollauftrags überprüft die Kontrollinstanz gemäss Art. 10 Abs. 1 VAND die Funkaufklärungsaufträge auf ihre Rechtmässigkeit (Bst. a), sie sieht die Aufträge zur Kabelaufklärung einschliesslich der Genehmigungsent- scheide und der Freigaben ein (Bst. b) und untersucht die Resultate der Funk- und Kabelaufklärung (mittlerweile) stichprobenweise (Bst. d). Sie sieht zudem die Dokumente des Beigeladenen zu Planung, Ablauf und Nutzen der Funk- und Kabelaufklärungsaufträge ein und untersucht die Ab- läufe, Daten und Systeme des Beigeladenen (Bst. c und e). Hierzu kann sie Mitarbeitende der Vorinstanz und des Beigeladenen befragen (Bst. f). Gemäss Art. 10 Abs. 2 VAND prüft die Kontrollinstanz die Funkaufklä- rungsaufträge in der Regel jährlich und den Vollzug der Kabelaufklärungs- aufträge innerhalb von sechs Monaten ab Beginn der Aufklärung
A-6444/2020 Seite 167 beziehungsweise jährlich, wenn die Ausführung länger als sechs Monate dauert. Sie erstattet dem Bundesrat jährlich Bericht über ihre Prüfungen. Bereits aus dem Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass die Kontrollinstanz nicht umfassend kontrollieren, sondern mit «geeigneten Überprüfungen» sicherstellen soll, dass der Beigeladene und die Vorinstanz die gesetzli- chen Vorschriften einhalten (Botschaft NDG, BBl 2014 2105, 2203). 20.3.2 Die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI äussert sich im Rahmen ihrer Antworten zu den Fragenkatalogen des Bundesverwaltungsgerichts zu ihrer Aufsichtstätigkeit. Demnach prüft die Kontrollinstanz mindestens einmal jährlich alle Aufträge zur Funkaufklärung auf ihre Rechtmässigkeit hin. Im Vordergrund hierbei stehe die Überprüfung der Suchbegriffe und die Überprüfung der konkreten Resultate aus der Funkaufklärung auf ihre Rechtmässigkeit hin, ein- schliesslich deren Verwendung durch die Vorinstanz (Stellungnahme der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 5. Oktober 2022, Beilage, S. 2). Die Kontrollinstanz beaufsichtige sodann den Vollzug von genehmigten und freigegebenen Aufträgen zur Kabelauf- klärung. Hierzu führe sie jährlich vier Inspektionen bei der Vorinstanz und einen Kontrollbesuch beim Beigeladenen durch. Im Zentrum der Auf- sichtstätigkeit stehe die Rechtmässigkeit der Datenbeschaffung durch den Beigeladenen, das Generieren von Produkten und das Weiterleiten von diesen an die Vorinstanz. Hierzu werde der gesamte Bearbeitungsprozess von der Verwendung eines einzelnen Suchbegriffs bis zum daraus resul- tierenden Aufklärungsresultat überprüft. Die hierfür erforderlichen Unterla- gen würden der Kontrollinstanz jeweils vor Ort vorgelegt. Die Rechtmäs- sigkeit eines Auftrags zur Kabelaufklärung an sich werde nicht überprüft; dies sei Sache des Bundesverwaltungsgerichts im Rahmen des Genehmi- gungsverfahrens. Ebenfalls nicht in ihre Zuständigkeit falle die Beaufsich- tigung der Datenbearbeitung durch die Vorinstanz; dies sei Sache der un- abhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND (Stellungnahme der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 26. Oktober 2023; Stellungnahme der unab- hängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 5. Oktober 2022, Beilage, S. 1 und S. 5). Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit von Aufklärungsprodukten aus der Kabelaufklärung stützt sich die Kontrollinstanz auf die Genehmigung des Bundesverwaltungsgerichts und den Freigabeentscheid des Departe-
A-6444/2020 Seite 168 ments. Diese erhalte sie jeweils direkt zugestellt. Es werde insbesondere überprüft, ob ein hinreichender Aufgabenbezug (Art. 6 NDG) gegeben sei, ob sich der dem Resultat zu Grunde liegenden Suchbegriff einer bewilligten Kategorie von Suchbegriffen zuordnen lasse und ob das Resultat keinen unzulässigen Bezug zum Inland aufweise. Die Kontrolle erfolge stichpro- benweise anhand von 20 Resultaten «pro Untersuchungszeitraum». Ein besonderes Augenmerk lege die Kontrollinstanz auf Aufklärungsaufträge und -produkte, die einen Bezug zur Schweiz aufweisen würden (Stellung- nahem der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklä- rung UKI vom 5. Oktober 2022, Beilage, S. 1 und 3). Die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI hält schliesslich fest, es sei nicht ihre Aufgabe, den Beigeladenen syste- matisch zu kontrollieren. Ziel der Kontrollbesuche sei es vielmehr, ein mög- lichst vollständiges Bild von der Funk- und Kabelaufklärung zu erhalten; es gehe dabei um Fragen, wie Signale ausgeleitet und erfasst, wie Produkte für die Vorinstanz erstellt und wie Suchbegriffe in den Systemen konfigu- riert würden. In Kenntnis dessen überprüfe die Kontrollinstanz jeweils auch, wie der Beigeladene die Aufträge der Vorinstanz bearbeite. Als Milizgre- mium sei sie jedoch nicht in der Lage, die Systeme des Beigeladenen be- ziehungsweise deren Nutzung systematisch zu kontrollieren. Zudem sei die Kontrollinstanz organisatorisch und ressourcenmässig «bescheiden ausgestattet». Ihre Aufgabe sei es in diesem Sinne, den «übergeordneten» Kontrollinstanzen, der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrich- tendienstlichen Tätigkeiten AB-ND und der Geschäftsprüfungsdelegation GPDel, sachbereichsspezifische Unterstützung zu bieten. Eine quantitativ und qualitativ tiefgreifendere Prüfung der Tätigkeiten von Vorinstanz und Beigeladenem sei nicht möglich (Stellungnahme der unabhängigen Kon- trollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 26. Oktober 2023; Stellungnahme der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Ka- belaufklärung UKI vom 5. Oktober 2022, Beilage, S. 5, 6 und 7). Gemäss Art. 10 Abs. 3 VAND erstattet die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI dem Departement für Verteidigung, Be- völkerungsschutz und Sport VBS jährlich Bericht über ihre Prüfungen. Sie kann darin Empfehlungen aussprechen. Die Kontrollinstanz edierte dem Bundesverwaltungsgericht die Berichte für die Jahre 2019 – 2024 im Ori- ginal. Mit Schreiben vom 25. August 2025 reichte die Kontrollinstanz dem Bundesverwaltungsgericht die Berichte zudem in teilweise geschwärzter Form ein. Sie begründet die Schwärzungen im Wesentlichen damit, dass die betreffenden Passagen konkrete Angaben zur Beschaffung von
A-6444/2020 Seite 169 Informationen im Ausland durch die Vorinstanz enthielten beziehungsweise Rückschlüsse darauf zuliessen und daher geheim zu halten seien (Schrei- ben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung vom 25. August 2025, beiliegende Aktennotiz vom 22. August 2025; vgl. zudem vorstehend E. 7.6.3). Die Jahresberichte bestätigen zunächst die parteiöffentlichen Ausführun- gen der Kontrollinstanz in Bezug auf Umfang und Schwerpunkt ihrer Auf- sichtstätigkeit. Sie überprüft demnach insbesondere die Rechtmässigkeit von Resultaten aus der Funkaufklärung. Die Überprüfung erfolgt anhand von Stichproben zufällig ausgewählter Resultate während der vier im Jahr stattfindenden Inspektionen, wobei die Vorinstanz die für eine Überprüfung erforderlichen Kontextinformationen zur Verfügung stellt. Die Überprüfung erfolgt hinsichtlich Rechtmässigkeit und damit verbunden hinsichtlich Plau- sibilität und Nachvollziehbarkeit. Mit in die Kontrolle einbezogen werden auch die Suchbegriffe (sog. Targetlisten). Schliesslich kontrolliert die unab- hängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI die Aufträge und Resultate mit einem sogenannten Schweiz-Bezug (unabhängige Kon- trollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI, Jahresbericht 2019 – 2024, im Original zu den Akten genommen mit Schreiben der unabhängi- gen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 5. Oktober 2022, 7. September 2023 und 30. Juli 2025 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 9. September 2025]) Gemäss den Jahresberichten nimmt die Kontrollinstanz ihre Prüfungen auch in Bezug auf die Kabelaufklärung mittels Stichproben vor; Grundlage sei eine Liste mit allen durch Kabelaufklärung erzielten Aufklärungsproduk- ten, die der Kontrollinstanz jeweils vorgelegt werde. Die zu kontrollierenden Produkte würden zufällig ausgewählt (vgl. Schreiben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung vom 25 August 2025, beiliegender teilweise geschwärzter Jahresbericht 2024, S. 4; zudem die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI, Jah- resberichte 2019 – 2023, im Original zu den Akten genommen mit Schrei- ben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung vom 5. Oktober 2022, 7. September 2023 und 30. Juli 2025 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenverfügung vom 9. September 2025]). Für die Überprüfung erhalte die Kontrollinstanz sodann Kontextinformatio- nen, um die Rechtmässigkeit der Resultate beurteilen zu können. Überprüft werde insbesondere, ob es sich beim konkret verwendeten Suchbegriff um einen zulässigen Suchbegriff handle und ob die Schranken gemäss Art. 39 Abs. 2 und 3 NDG beachtet worden seien. Hierzu lasse sich die Kontroll-
A-6444/2020 Seite 170 instanz vom Beigeladenen jeweils zeigen, wie rein inländische Kommuni- kation identifiziert und ausgesondert werde. Zudem werde kontrolliert, ob der Beigeladene erfasste Daten nicht länger als zulässig aufbewahre und anschliessend lösche. In den Jahresberichten findet sich weiter die Fest- stellung, dass die Kategorien von Suchbegriffen so weit formuliert seien, dass diesen kaum die vom Gesetzgeber gewünschte begrenzende Filter- und Schutzfunktion zukomme. Die Kontrollinstanz beurteile die Zulässig- keit der verwendeten Suchbegriffe daher insbesondere auch anhand der Genehmigungsverfügung und damit anhand der Orientierung und des Be- dürfnisses (vgl. hierzu vorstehend E. 14.2.1), wobei nicht immer einfach überprüft werden könne, ob die Suchbegriffe im Sinne von Art. 39 Abs. 3 NDG so gewählt seien, dass ihre Anwendung möglichst geringe Eingriffe in das Privatleben von Personen verursacht. Schliesslich ergibt sich aus den Jahresberichten, dass sich die Kontrollinstanz jeweils alle Anträge um Entanonymisierung von Informationen über Personen in der Schweiz in Resultaten aus der Funk- und Kabelaufklärung vorlegen lässt und anhand von Kontextinformationen deren Nachvollziehbarkeit und Rechtmässigkeit prüft. Die Kontrollinstanz äussert sich in ihren Berichten aus jeweils aktu- ellem Anlass sodann auch zu konkreten Fragestellungen im Zusammen- hang mit der Kabelaufklärung. Insgesamt bestand für die Kontrollinstanz in den letzten Jahren kein Anlass, förmliche Empfehlungen auszusprechen; die anlässlich der Inspektionen und von Gesprächen angeregten Änderun- gen seien bisher stets umgesetzt worden (vgl. Stellungnahmen der der un- abhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung [UKI] vom 5. Oktober 2022, S. 1 und 4 f.; unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI, Jahresbericht 2019 – 2024, im Original zu den Akten genommen mit Schreiben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI vom 5. Oktober 2022, 7. September 2023 und 30. Juli 2025 [wesentlicher Inhalt bekannt gegeben mit Zwischenver- fügung vom 9. September 2025]). 20.4 20.4.1 Die parlamentarische Oberaufsicht über die Tätigkeit der Vorinstanz obliegt in ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereichen der Geschäftsprüfungs- delegation GPDel und der Finanzdelegation nach Massgabe des Parla- mentsgesetzes (ParlG, SR 171.10; Art. 81 Abs. 1 NDG). Gemäss Art. 53 Abs. 2 ParlG überwacht die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel die Tätigkeit im Bereich des Staatsschutzes und der Nachrichten- dienste und überprüft das staatliche Handeln in Bereichen, die geheim ge- halten werden, weil deren Kenntnisnahme durch Unberechtigte den
A-6444/2020 Seite 171 Landesinteressen einen schweren Schaden zufügen kann. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben hat die Delegation Zugang zu allen sachdienlichen Unterla- gen; sie hat insbesondere das Recht auf Herausgabe von Unterlagen, die im Interesse des Staatsschutzes oder der Nachrichtendienste als geheim klassifiziert sind oder deren Kenntnisnahme durch Unberechtigte den Lan- desinteressen einen schweren Schaden zufügen kann (Art. 154 Abs. 2 Bst. a Ziff. 2 ParlG). In ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2022 zum Fragenkatalog des Bun- desverwaltungsgerichts führte die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel aus, sie erhalte zum Zweck ihrer Oberaufsicht über die nachrichtendienst- lichen Tätigkeiten insbesondere die jährlichen Leistungsausweise zur Kommunikationsüberwachung, die Tätigkeitsberichte des Bundesverwal- tungsgerichts (Abteilung I, Fachgebiet NDG) und die Jahresberichte der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI. Zu- dem führe sie zumindest ein Mal im Jahr einen «Dienststellenbesuch» beim Beigeladenen durch, um sich über Entwicklung, Herausforderungen und Praxis der Funk- und Kabelaufklärung zu informieren. Dabei ginge es um das Funktionieren des Gesamtsystems; eine inhaltliche Kontrolle kon- kreter Entscheide im Rahmen der Oberaufsicht sei ausgeschlossen. Stosse die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel auf Sachverhalte, die grundlegende Probleme oder Fragen in ihrem Kompetenzbereich betreffen würden, greife sie zum Mittel der formellen Untersuchung. Diese führe in der Regel dazu, dass die Delegation Empfehlungen an die betroffene Be- hörde richte. Empfehlungen seien zwar nicht verbindlich, die verantwortli- che Behörde sei jedoch verpflichtet, Abweichungen von der Einschätzung der Delegation zu begründen. Eine solche Untersuchung sei im Jahr 2019 auch bei der Vorinstanz durchgeführt worden. Dabei habe die Geschäfts- prüfungsdelegation GPDel feststellen müssen, dass die Vorinstanz die Be- arbeitungsschranke gemäss Art. 5 Abs. 5 NDG nicht hinreichend beachtet. Bis zum Zeitpunkt der Stellungnahme im Rahmen des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens habe die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel keine Gewähr, dass die Vorinstanz und der Beigeladene Daten rechtmässig un- ter Einhaltung der Datenbearbeitungsschranke bearbeiten. Verbesse- rungspotential sieht die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel auch bei der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkei- ten AB-ND; diese reagiere zu zögerlich. 21. 21.1 Die Beurteilung des Verfahrens und der Modalitäten für die Aufsicht durch eine unabhängige Behörde im Hinblick auf die Einhaltung der Vor-
A-6444/2020 Seite 172 gaben für die Funk- und Kabelaufklärung und deren Befugnisse im Falle der Nichteinhaltung ist gemäss der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR auf folgende Kriterien abzustützen:
A-6444/2020 Seite 173 Folgenden auf den Umfang der Aufsichtstätigkeit und die Befugnisse der Kontrollinstanz. Gemäss dem vorstehend insbesondere auch zur tatsächlichen Aufsichtstä- tigkeit Dargelegten führt die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI im Jahr vier Inspektionen bei der Vorinstanz und ei- nen Kontrollbesuch beim Beigeladenen durch. Während der Inspektionen überprüft sie stichprobenweise – im Rahmen der Kabelaufklärung erfolgt die Überprüfung anhand von 20 Resultaten «pro Untersuchungszeitraum» – die Rechtmässigkeit von Resultaten aus der Funk- und Kabelaufklärung. Ein Schwerpunkt der Aufsichtstätigkeit sind sodann die Anträge auf Ent- anonymisierung und die Resultate mit einem Schweiz-Bezug; gemäss den Berichten der Kontrollinstanz über ihre Prüfungen lässt sie sich alle Resul- tate mit einem Bezug zur Schweiz und die Anträge auf Entanonymisierung vorlegen, was sowohl zweckmässig als auch notwendig erscheint (vgl. hierzu auch vorstehend E. 9.4 und 16.3.4.3). Eine fortlaufende und effektive Beaufsichtigung der Informationsbeschaffung durch den Beigela- denen ist innerhalb dieses Rahmens insbesondere in quantitativer Hinsicht jedoch nicht gewährleistet (vgl. zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 351; zu- dem BGE 149 I 218 E. 8.7.3). Die Aufsicht beschränkt sich in zeitlicher Hin- sicht vielmehr auf fünf Kontrollen beziehungsweise Inspektionen im Jahr. Die Kontrollinstanz ist zudem auch nach eigenen Angaben nicht in der Lage, eine bedeutende Anzahl von Resultaten aus der Funk- und Ka- belaufklärung auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Weiter fällt in Betracht, dass die Tätigkeit der Kontrollinstanz im geheimen erfolgt; die Berichte der Kontrollinstanz über ihre Prüfungen werden nicht veröffentlich, wobei, wie das vorliegende Verfahren gezeigt hat, eine Veröffentlichung in geeigneter Form, das heisst mit Schwärzungen oder in Form einer Zusam- menfassung, möglich wäre (vgl. zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 407). Die – grundsätzlich notwendige – Geheimhaltung der Überwa- chung selbst wird daher hier nicht durch eine geeignete Öffentlichkeit der Tätigkeit der Kontrollinstanz zumindest teilweise kompensiert. Die Kontrol- linstanz hat sodann die Funkaufklärung gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. a VAND umfassend auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen, wobei sie sich bei ihrer Tätigkeit nicht allein auf Überprüfung der Aufträge beschränkt, son- dern in ihre Prüfungen auch die Suchbegriffe und konkrete Resultate ein- bezieht. Anders als in Bezug auf die Kabelaufklärung ergeben sich hin- sichtlich der Funkaufklärung aus dem anwendbaren Recht – abgesehen vom erforderlichen Bezug der Funkaufklärung zum Aufgabenbereich der Vorinstanz – keine Vorgaben in Bezug auf die Zulässigkeit der Funkaufklä- rung und es sind auch keine Einschränkungen in Bezug auf die Erfassung
A-6444/2020 Seite 174 bestimmter Kommunikationen und die Verwendung von Suchbegriffen vor- gesehen. Damit ist aber auch nicht ohne Weiteres nachvollziehbar, anhand welcher verbindlichen Vorgaben die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI die Rechtmässigkeit der Funkaufklärung überprüft. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die unabhängige Kon- trollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI nicht über die Befugnis verfügt, die Einstellung einer Überwachung oder das Löschen von Daten verbindlich anzuordnen, auch wenn dies nicht besonders stark ins Gewicht fällt, da in der Praxis Meinungsäusserungen der Kontrollinstanz berück- sichtigt werden. Die Aufsicht durch die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Ka- belaufklärung UKI im Bereich der Informationsbeschaffung bietet nach dem Gesagten keinen fortlaufenden und effektiven und damit keinen hin- reichenden Schutz vor Missbrauch. Dieser Mangel im Verfahren kann hier auch nicht durch die Aufsichtstätigkeit der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND und jene der parla- mentarischen Oberaufsicht ausgeglichen werden; die Aufsichtsbehörde beaufsichtigt die Informationsbeschaffung durch den Beigeladenen aus- drücklich nicht und auch die Oberaufsicht nimmt keine inhaltliche Kontrolle einzelner Entscheide vor. 21.2.3 Die Kontrolle über die Datenbearbeitung durch die Vorinstanz ob- liegt der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND. Die Aufsichtsbehörde ist unabhängig und die Unabhän- gigkeit ist in ausreichendem Mass institutionell und organisatorisch abge- sichert; sie handelt weisungsungebunden, ihr Leiter wird vom Bundesrat gewählt, sie verfügt über ihr eigenes Budget und stellt ihr eigenes Personal an. Der Aufsichtsbehörde stehen zur Erfüllung ihrer Aufgaben umfassende Be- fugnisse zu. Sie ist jedoch nicht berechtigt, im Einzelfall das Löschen oder Berichtigen etwa von unrechtmässig und unrichtig bearbeiteten Daten ver- bindlich anzuordnen; sie kann nur – aber immerhin – Empfehlungen aus- sprechen. Zudem ist die Aufsichtsbehörde UKI – anders als die unabhän- gige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung – nicht themenspe- zifisch zuständig, sondern Aufsichtsbehörde über die gesamten nachrich- tendienstlichen Tätigkeiten und damit über einen weiten Bereich. Die Auf- sicht über die Datenbearbeitung und Archivierung, die hier im Vordergrund steht, stellt denn auch einen Aufsichtsbereich unter vielen dar. Die Auf- sichtstätigkeit erfolgt (aus diesem Grund) risikoorientiert. So kontrollierte
A-6444/2020 Seite 175 die Aufsichtsbehörde im Bereich Datenbearbeitung und Archivierung in der jüngeren Vergangenheit etwa die Datenbearbeitung im Informationssystem Quattro P, in welchem die von den Grenzkontrollorganen übermittelten Da- ten bearbeitet werden, und im Informationssystem OSINT-Portal, das aus einer nach Quellen und Thematiken geordneten Datenablage zur Abfrage und Auswertung von Daten aus öffentlich zugänglichen Quellen besteht. Die Kontrolle erfolgte stichprobenweise anhand ausgewählter Beschaffun- gen. Die Tätigkeit der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrichten- dienstlichen Tätigkeiten AB-ND ist nach dem Gesagten und soweit aus den Stellungnahmen und aus den Jahresberichten ersichtlich, insgesamt auf das Erkennen systematischer Probleme etwa bei der Datenbearbeitung ausgerichtet. Dasselbe gilt auch für die Aufsicht durch Geschäftsprüfungs- delegation GPDel. Auch die Tätigkeit der unabhängigen Aufsichtsbehörde bietet mithin keine fortlaufende und effektive Beaufsichtigung der Bearbei- tung von Daten (aus Resultaten der Funk- und Kabelaufklärung) durch die Vorinstanz. Ob dieser Mangel etwa durch eine effektive interne Qualitäts- sicherung (vgl. hierzu Prüfpunkt 4) ausgeglichen werden kann, wird im Rahmen der Gesamtbeurteilung zu beurteilen sein (vgl. nachfolgend E. 25). 21.3 Mit der laufenden Revision des Nachrichtendienstgesetzes sollen die Aufgaben der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklä- rung UKI an die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichten- dienstlichen Tätigkeiten AB-ND übertragen werden. In den erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage wird diesbezüg- lich ausgeführt, die Aufsichtsbehörde verfüge bereits über umfassende Aufsichtskompetenzen und habe Zugang zu allen sachdienlichen Informa- tionen und Unterlagen. Die Kompetenzen der Aufsichtsbehörde würden grundsätzlich auch jene der Kontrollinstanz abdecken. Daher sei es sinn- voll, die Aufsichtstätigkeiten der beiden unabhängigen Stellen in einer ein- zigen Behörde zusammenzuführen. Die Aufsichtsbehörde verfüge zudem über die breitere Übersicht über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten. Mit der Übertragung der Aufgaben von der Kontrollinstanz an die unabhän- gige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND werde eine umfassendere Aufsicht garantiert, die sich nicht nur auf die Rechtmässigkeit der nachrichtendienstlichen Tätigkeiten, sondern auch auf deren Zweckmässigkeit und Wirksamkeit erstrecke (Art. 78 Abs. 1 NDG im Vergleich zu Art. 79 Abs. 1 NDG). Insgesamt könnten Synergien
A-6444/2020 Seite 176 genutzt werden, zumal es für die im Milizsystem arbeitende unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI zunehmend schwie- rig werde, auf dem nötigen Wissensstand zu bleiben, während die Auf- sichtsbehörde bereits heute über Fachleute verfüge (vgl. Erläuternder Be- richt Revision NDG, S. 30 f.). Der EGMR verlangt in seiner Rechtsprechung zur Massenüberwachung als Massnahme zum Schutz vor Missbrauch eine fortlaufende und effektive Kontrolle durch eine unabhängige Behörde. Eine solche Kontrolle ist al- leine durch die Überführung der Aufgaben der unabhängigen Kontrol- linstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI an die unabhängige Auf- sichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND nicht gewährleistet. Die Tätigkeit der Aufsichtsbehörde ist beziehungsweise wird im Rahmen der laufenden Revision gesetzlich nicht weiter – im Sinne der Anforderungen gemäss der Rechtsprechung des EGMR – konkretisiert und hängt damit – wie bisher – auch und im Wesentlichen von der perso- nellen beziehungsweise finanziellen Ausstattung der Aufsichtsbehörde ab. Zudem ist (auch weiterhin) keine fortlaufende und in hinreichendem Mass effektive Kontrolle anhand einer bedeutenden Anzahl konkreter Resultate aus der Funk- und Kabelaufklärung vorgeschrieben. 21.4 Zusammenfassend ist zum siebten Prüfpunkt festzuhalten, dass mit der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI eine unabhängige Behörde besteht, die den Vollzug der Aufträge zur Ka- belüberwachung beaufsichtigt und zudem die Aufträge zur Funkaufklärung auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüft. Das anwendbare Recht und die ef- fektive Anwendungspraxis ermöglichen jedoch keine fortlaufende und ef- fektive Beaufsichtigung der Informationsbeschaffung durch den Beigelade- nen. Die Kontrollinstanz ist nicht in der Lage, eine bedeutende Anzahl an Resultaten auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen und ihre Tätigkeit beschränkt sich auf fünf Kontrollen beziehungsweise Inspektionen im Jahrs. Eine fortlaufende und effektive Beaufsichtigung besteht auch nicht in Bezug auf die Datenbearbeitung durch die Vorinstanz; die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND prüft die Datenbearbeitung risikoorientiert und stichprobenweise auf der Grund- lage ausgewählter Beschaffungen. Beiden Behörden kommt sodann nicht die Befugnis zu, die Einstellung einer Überwachung oder das Löschen von Daten verbindlich anzuordnen. Insgesamt besteht daher in Bezug auf die Kontrolle durch eine unabhängige Behörde im Hinblick auf die Einhaltung der Garantien kein hinreichender Schutz vor Missbrauch. Dies fällt hier
A-6444/2020 Seite 177 besonders ins Gewicht, da im Rahmen einer geheimen Massenüberwa- chung die üblichen rechtsstaatlichen Sicherungen in weitem Umfang aus- fallen. Prüfpunkt 8 Das Verfahren für eine unabhängige nachträgliche Überprüfung der Einhaltung der Garantien und die Befugnisse des zuständigen Or- gans für den Fall der Nichteinhaltung 22. 22.1 Der EGMR misst schliesslich der unabhängigen nachträglichen Über- prüfung grundlegende Bedeutung bei: Jedem, der Verdacht schöpft, dass seine Kommunikation nachrichtendienstlich überwacht wird, muss dem- nach ein wirksamer Rechtsbehelf zur Verfügung stehen, um entweder die Rechtmässigkeit der vermuteten Überwachung oder die Koventionskonfor- mität des Überwachungsregimes an sich in Frage zu stellen. Der EGMR weist zudem darauf hin, dass die Wirksamkeit des Rechtsbehelfs im Rah- men der Massenüberwachung nicht davon abhängig ist, ob eine Benach- richtigung des Betroffenen über die Datenbearbeitung erfolgt; sieht das an- wendbare Recht keine (hinreichende) Benachrichtigung vor, reicht es aus, wenn der Rechtsbehelf grundsätzlicher jedermann offen steht. Der Rechts- behelf hat insgesamt hinreichend wirksam zu sein, wobei hinreichend im konkreten Kontext zu verstehen ist und meint, dass der Rechtsbehelf nur so wirksam sein kann und muss, wie es angesichts der beschränkten Trag- weite möglich ist, die ein System geheimer Überwachung für einen Rechts- behelf mit sich bringt. Aus den beiden zitierten Urteilen Big Brother Watch und andere und Centrum för rättvisa ergeben sich die folgenden Anforde- rungen: Der Rechtsbehelf muss vor einer Behörde erhoben werden kön- nen, die, wenn auch nicht notwendig richterlich, so doch von der Exekutive unabhängig ist. Zudem ist die Fairness des Verfahrens sicherzustellen und das Verfahren so weit als möglich kontradiktorisch auszugestalten. Die Ent- scheidungen eines solchen Organs sollen schliesslich begründet und rechtlich verbindlich sein (zit. Urteile Big Brother Watch und andere, §§ 357 ff. und Centrum för rättvisa, §§ 272 f. und 355; vgl. zudem zit. Urteil Klass, § 69 und BGE 138 I 6 E. 6, insbesondere 6.2). 22.2 22.2.1 Gemäss dem Sachverhalt, der dem Urteil Big Brother Watch und andere zu Grunde lag, konnten Überwachungsmassnahmen von Betroffe- nen vor einem unabhängigen Spezialgericht, dem sogenannten Investiga-
A-6444/2020 Seite 178 tory Powers Tribunal (nachfolgend: IPT), gerügt werden. Jede Person, die glaubte, einer Überwachung unterworfen zu sein, war berechtigt, einen An- trag an das IPT stellen. Dieses verfügte insoweit über eine weitreichende und damit hinreichende Zuständigkeit, die nicht von einer (nachträglichen) Benachrichtigung betroffener Personen abhing. Die Mitglieder des IPT mussten ein hohes Richteramt innehaben oder qualifizierte Rechtsanwälte sein. Die Behörden waren sodann verpflichtet, dem IPT alle benötigten Do- kumente offenzulegen. Ferner konnte das IPT mündliche und wenn mög- lich öffentliche Verhandlungen durchführen; war eine öffentliche Verhand- lung nicht möglich, konnte das Gericht einen sogenannten Councel to the tribunal bitten, im Namen des Klägers Stellung zu nehmen und auf diese Weise dessen Interessen zu vertreten. Schliesslich kam dem IPT die Be- fugnis zu, mit seinem Entscheid eine Ermächtigung zur Überwachung auf- zuheben beziehungsweise zu widerrufen und es konnte die Vernichtung von erfassten Daten anordnen. Der EGMR hielt in diesem Zusammenhang schliesslich fest (zit. Urteil Big Brother Watch und andere, § 413): [...] Enfin, la publication des décisions de l’IPT sur son propre site internet dé- dié accroissait le degré de contrôle exercé sur les activités de surveillance secrète au Royaume-Uni [...]. Der EGMR kam insgesamt zum Ergebnis, die Möglichkeit der Beschwerde an das IPT biete jedem, der den Verdacht hatte, dass seine Kommunikation überwacht werde, einen wirksamen Rechtsbehelf (zum Ganzen zit. Urteil Big Brother Watch und andere, §§ 413 und 415). 22.2.2 Demgegenüber sah das schwedische Recht gemäss dem zitierten Urteil Centrum för rättvisa keinen hinreichend wirksamen Rechtsbehelf vor. Nach dem damals geltenden Recht konnten sich Betroffene an die Auf- sichtsbehörde wenden; ein Nachweis, dass sie möglicherweise von einer Massenüberwachung betroffen sind, war nicht erforderlich. Die Aufsichts- behörde untersuchte in der Folge, ob die Kommunikation der betroffenen Person überwacht wurde und ob die Überwachung gegebenenfalls recht- mässig erfolgte. Sie war zudem befugt, zu entscheiden, dass die Überwa- chung einzustellen ist und die erfassten Daten zu vernichten sind. Hinge- gen teilte die Aufsichtsbehörde dem Antragsteller lediglich mit, dass eine Untersuchung durchgeführt worden war, ohne das Ergebnis ihrer Untersu- chung und ihren Entscheid bekannt zu machen. Der Umstand, dass der Aufsichtsbehörde nicht nur die behördliche Kon- trolle der nachrichtendienstlichen Tätigkeit oblag, sondern sie darüber hin- aus auch für die Beurteilung nachträglicher Rechtsbehelfe sachlich
A-6444/2020 Seite 179 zuständig war, konnte nach der Beurteilung des EGMR dazu führen, dass die Behörde ihre eigene Tätigkeit als Aufsichtsbehörde zu beurteilen hatte. Der Gerichtshof erkannt in dieser doppelten Funktion die Gefahr von Inte- ressenkonflikten. Die Gefahr könne zwar durch eine effektive übergeord- nete Aufsicht über die Aufsichtsbehörde gemindert werden, der Nachweis einer effektiven Oberaufsicht sei durch die Regierung jedoch nicht erbracht worden. In grundsätzlicher Weise hielt der EGMR sodann das Folgende fest, das auch hier von Bedeutung ist (zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 361 [Hervorhebungen nur hier): Par ailleurs, la Cour considère qu’un système de contrôle a posteriori dans lequel l’autorité saisie ne rend pas des décisions motivées communiquées aux intéressés, ou au moins des décisions contenant une motivation accessible à un avocat spécial titulaire d’une habilitation de sécurité, dépend trop largement de l’initiative et de la persévérance de fonctionnaires opérant à l’abri des re- gards. Elle observe que dans le système suédois, aucun détail n’est commu- niqué au demandeur quant à la teneur et à l’issue du contrôle effectué par l’Inspection, laquelle semble ainsi bénéficier d’une grande latitude. Une déci- sion motivée présente l’avantage indéniable de mettre à la disposition du pu- blic des indications quant à l’interprétation des règles juridiques applicables, aux limites à respecter et à la manière dont l’intérêt public et les droits indivi- duels doivent être mis en balance dans le contexte spécifique de l’interception en masse de communications. Comme la Cour l’a noté dans l’arrêt Kennedy (précité, § 167), la publication de telles conclusions juridiques accroît le degré de contrôle exercé en la matière. [...] Das zum damaligen Zeitpunkt anwendbare schwedische Recht bot daher insgesamt keine hinreichende Gewähr dafür, dass Missbräuche, falls sie auftreten, aufgedeckt und beseitigt werden konnten. Ins Gewicht fielen da- bei die Doppelrolle der Aufsichtsbehörde sowie die fehlende Möglichkeit, auf Beschwerde hin einen begründeten Entscheid bezüglich der (vermute- ten) Überwachung der eigenen Kommunikation zu erhalten. Der Gerichts- hof wies schliesslich auf die Problematik hin, dass er in verschiedener Hin- sicht nur in unzureichendem Mass über die tatsächliche Praxis der Mas- senüberwachung in Schweden informiert worden war (zit. Urteil Centrum för rättvisa, §§ 354–364). 22.3 Auch nach der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungs- gerichts kommt der unabhängigen Kontrolle und im speziellen der Kontrolle durch eine «gerichtsähnlich ausgestaltete Stelle» im Zusammenhang mit einer Massenüberwachung besondere Bedeutung zu (vgl. hierzu bereits vorstehend E. 19.2). Das Gericht unterscheidet dabei – anders als der EGMR – zwischen der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie und der erwähnten gerichtsähnlichen Kontrolle. Diese Unterscheidung geht
A-6444/2020 Seite 180 zurück auf das deutsche Grundgesetz. Dessen Art. 10 Abs. 2 Satz 2 hat folgenden Wortlaut (abrufbar unter < www.gesetze-im-internet.de > Ge- setze/Verordnungen > GG): [...] Dient die Beschränkung [des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs] dem Schutze der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder des Bestandes oder der Sicherung des Bundes oder eines Landes, so kann das Gesetz be- stimmen, daß sie dem Betroffenen nicht mitgeteilt wird und daß an die Stelle des Rechtsweges die Nachprüfung durch von der Volksvertretung bestellte Organe und Hilfsorgane tritt. Entsprechend hielt das deutsche Bundesverfassungsgericht im Rahmen seiner grundsätzlichen Ausführungen zur unabhängigen Kontrolle im Zu- sammenhang mit einer Massenüberwachung fest (zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Ausland-Fernmeldeaufklärung, Rz. 280 mit Hinweis auf das Urteil des EGMR Big Brother Watch und an- dere gegen Grossbritannien vom 13. September 2018, Nr. 58170/13, §§ 249 ff.): Bezogen auf die gerichtsähnliche Kontrolle wird der Gesetzgeber auch zu prü- fen haben, ob Personen, die plausibel machen können, von Überwachungs- maßnahmen möglicherweise betroffen gewesen zu sein, das Recht einge- räumt werden kann, diesbezüglich mit eigenen Verfahrensrechten eine objek- tivrechtliche Kontrolle anzustoßen. Im Rahmen der hier in Frage stehenden objektivrechtlichen Kontrolle, die nicht als Verwirklichung der verfassungs- rechtlichen Rechtsschutzgarantie zu verstehen ist und die förmliche Eröffnung des Rechtswegs [...] unberührt lässt, steht die Verfassung einer Ausgestaltung als Verfahren unter zumindest partiellem Ausschluss des Betroffenen und der Öffentlichkeit (in camera) nicht von vornherein entgegen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Ausschluss erforderlich ist, um auf diesem Weg eine Kontrolle zu eröffnen, die andernfalls gar nicht möglich und verfassungsrechtlich des- halb auch nicht geboten wäre [...]. Das Bundesverfassungsgericht trägt damit dem Umstand Rechnung, dass die justizielle Kontrolle von Nachrichtendiensten einer sachbereichsspezi- fischen Limitierung unterworfen ist: Für eine wirksame Erfüllung ihrer Auf- gaben seien Nachrichtendienste auf Geheimhaltung angewiesen. Eine Of- fenlegung von (konkreten) Informationen betreffend etwa die Aufklärungs- methoden und Erkenntnisquellen könne die Aufgabenerfüllung beeinträch- tigen. Auf der anderen Seite setzten Rechtsschutz und gerichtliche Kon- trolle grundsätzlich Publizität voraus. Geheimhaltung wirke insofern als fak- tisches Hindernis für den Zugang zum Gericht. Das deutsche Bundesverfassungsgericht kam in seinem Urteil zur Aus- land-Ausland-Fernmeldeaufklärung zu dem Ergebnis, dass die (damalige)
A-6444/2020 Seite 181 gesetzliche Ausgestaltung der unabhängigen nachträglichen Kontrolle der strategischen Fernmeldeüberwachung den verfassungsrechtlichen Anfor- derungen nicht vollumfänglich gerecht wird. Es hielt zunächst fest, dass eine eng begrenzte Auskunftspflicht und auch das Fehlen von Benachrich- tigungspflichten für sich betrachtet im betreffenden Kontext nicht zu bean- standen seien. Als Ausgleich für die Offenheit der Vorschriften und den fak- tisch erheblich eingeschränkten Rechtsschutz bedürfe es jedoch einer aus- gebauten unabhängigen objektivrechtlichen Kontrolle. Eine solche könne mit Blick auf die Befugnisse und die organisatorische sowie institutionelle Ausgestaltung nicht durch den Bundesbeauftragten für den Datenschutz in der verfassungsrechtlich gebotenen Weise sichergestellt werden (zit. Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Ausland-Ausland-Aufklä- rung, Rz. 324). Im Zuge der Beurteilung der Inland-Ausland-Aufklärung kri- tisierte das Bundesverfassungsgericht, dass die für die nachträgliche Kon- trolle zuständige G 10-Kommission nebenamtlich und nicht wie verfas- sungsrechtlich geboten hauptamtlich tätigt ist; als Ersatz für den in erheb- lichem Mass eingeschränkten subjektiven Rechtsschutz sei eine «fachlich kompetente, professionalisierte gerichtsähnliche Kontrolle» erforderlich, die «materiell und verfahrensmässig einer gerichtlichen Kontrolle gleich- wertig, insbesondere mindestens ebenso wirkungsvoll ist». Hierfür reiche es nicht aus, die Durchführung der Kontrolle im Wesentlichen auf eine eh- renamtliche Amtsausübung zu stützen. Zudem sei nicht gesetzlich sicher- gestellt, dass dem Kontrollorgan auch Mitglieder mit richterlicher Erfahrung angehören. Das Bundesverfassungsgericht weist schliesslich darauf hin, dass der deutsche Bundesnachrichtendienst gesetzlich nicht verpflichtet sei, Überwachungsmassnahmen, sogenannte Beschränkungsanordnun- gen, in jedem Fall umfassend zu begründen. Eine umfassende nachträgli- che Kontrolle wurde daher auch insoweit nicht in hinreichendem Mass er- möglicht (vgl. zit. Beschluss des deutschen Bundesverfassungsgerichts zur Inland-Ausland-Aufklärung, Rz. 207–210). Vor diesem Hintergrund enthalten die nunmehr für die strategische Fern- meldeaufklärung anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen eine differen- zierte Regelung. Einerseits ist anstelle des Anspruchs auf Auskunft über die Bearbeitung eigener Personendaten ein sogenanntes Ersatzrecht vor- gesehen. Demnach ist eine Person im Falle der Verweigerung einer inhalt- lichen Auskunft berechtigt, sich an den Bundesbeauftragten für den Daten- schutz zu wenden, damit dieser beziehungsweise diese prüfe, ob eine Da- tenbearbeitung rechtmässig erfolge (vgl. § 9 des Gesetzes über den Bun- desnachrichtendienst [BND-Gesetz; BNDG] unter Verweis auf § 15 des Bundesverfassungsschutzgesetzes [BVerfSchG], abrufbar unter
A-6444/2020 Seite 182 < www.gesetze-im-internet.de > Gesetze/Verordnungen > BNDG). Ande- rerseits steht gegen die Ablehnung einer Auskunftserteilung entsprechend der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie die förmliche Eröffnung des Rechtsweges offen, wobei im Falle von Geheimhaltungsinteressen über die Offenlegung von Unterlagen beziehungsweise das Erteilung einer Auskunft auch hier unter Ausschluss des Betroffenen und der Öffentlichkeit und damit sogenannt in camera entschieden wird (vgl. OTTO MALLMANN, in: Schenke/Graulich/Ruthig [Hrsg.], Sicherheitsrecht des Bundes, 2. Aufl. 2019, § 15 BVerfSchG Rz. 28–31; vgl. auch BERTOLD HUBER, in: Schenke/Graulich/Ruthig [Hrsg.], Sicherheitsrecht des Bundes, 2. Aufl. 2019, § 15 Artikel 10-Gesetz Rz. 35 ff.). 23. 23.1 Nach schweizerischem Recht stehen zu Beginn der unabhängigen nachträglichen Überprüfung das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht ge- mäss Art. 25 Abs. 1 DSG beziehungsweise die datenschutzrechtlichen An- sprüche gemäss Art. 41 DSG. Die Auskunftserteilung kann jedoch aufge- schoben werden. Für diesen Fall sieht auch das schweizerische Recht ei- nen Rechtsbehelf beziehungsweise einen Kontrollmechanismus vor, das sogenannte indirekte Auskunftsrecht (vgl. zum Begriff BGE 138 I 6 E. 3.3.2 für das vormals anwendbare, dem Grundsatz nach aber mit dem geltenden Recht übereinstimmende BWIS). Darauf ist im Folgenden einzugehen. 23.2 23.2.1 Das hier anwendbare Nachrichtendienstgesetz enthält im 4. Ab- schnitt des 4. Kapitels besondere Bestimmungen über den Datenschutz. Diese gehen als lex specialis dem im Übrigen anwendbaren Datenschutz- recht vor. Verlangt eine Person Auskunft darüber, ob die Vorinstanz Daten über sie bearbeitet, ist danach zu unterschieden, in welchem der nachrich- tendienstlichen Informationssysteme Daten bearbeitet werden. Das Aus- kunftsrecht für die in Art. 63 Abs. 1 NDG genannten Informationssysteme richtet sich nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes, während Art. 63 Abs. 2 NDG als lex specialis zu den Bestimmungen des Daten- schutzgesetzes für die weiteren Informationssysteme die Möglichkeit eines Aufschubs der Auskunft und damit auch des Rechtsschutzes vorsieht. Die Vorinstanz bearbeitet Resultate aus der Kabelaufklärung praxisge- mäss im integralen Analysesystem (IASA NDB). Für dieses Informations- system und auch für die weiteren hier betroffenen Informationssysteme
A-6444/2020 Seite 183 sieht die Bestimmung von Art. 63 Abs. 2 NDG die Möglichkeit eines Auf- schubs der Auskunft vor. Demnach wird die Auskunft aufgeschoben, wenn und soweit überwiegende, in den Akten zu begründende Interessen an ei- ner Geheimhaltung bestehen im Zusammenhang mit der Erfüllung einer Aufgabe nach Art. 6 NDG, einer Strafverfolgung oder einem anderen Un- tersuchungsverfahren (Art. 63 Abs. 2 Bst. a NDG). Ebenfalls aufzuschie- ben ist die Auskunft, wenn und soweit dies wegen überwiegender Interes- sen Dritter erforderlich ist (Art. 63 Abs. 2 Bst. b NDG) oder wenn über die gesuchstellende Person keine Daten bearbeitet werden (Art. 63 Abs. 2 Bst. c NDG). Die Vorinstanz teilt der gesuchstellenden Person den Aufschub der Aus- kunft mit und weist sie darauf hin, dass sie das Recht hat, vom Eidgenös- sischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB zu verlangen, dass er prüfe, ob allfällige Daten rechtmässig bearbeitet werden und ob überwiegende Geheimhaltungsinteressen den Aufschub rechtfertigen (Art. 63 Abs. 3 NDG). Der Beauftragte führt auf Verlangen die Prüfung durch und teilt der gesuchstellenden Person mit, dass entweder in Bezug auf sie keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden, oder dass er bei der Datenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Auskunft Fehler fest- gestellt und eine Untersuchung nach Art. 49 DSG eröffnet hat (Art. 64 Abs. 2 NDG). Stellt der Beauftragte im Rahmen seiner Untersuchung Feh- ler bei der Datenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Auskunft fest, so verfügt er, dass die Vorinstanz diese behebt (Art. 64 Abs. 4 NDG; vgl. auch Art. 51 DSG). Legt die gesuchstellende Person glaubhaft dar, dass ihr bei einem Aufschub der Auskunft ein erheblicher, nicht wiedergut- zumachender Schaden erwächst, so kann der Beauftragte gemäss Art. 64 Abs. 4 NDG verfügen, dass die Vorinstanz ausnahmsweise sofort Auskunft erteilt, sofern damit keine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicher- heit verbunden ist. Gemäss Art. 66 Abs. 1 NDG sind schliesslich die Mittei- lungen nach den Art. 63 Abs. 3 NDG und Art. 64 Abs. 2 NDG stets gleich- lautend und werden nicht begründet. Sie können nicht mit einem Rechts- mittel angefochten werden (Art. 66 Abs. 2 NDG). Im Folgenden ist näher auf das Mittel der förmlichen Untersuchung einzugehen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 DSG eröffnet der Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB von Amtes wegen oder auf Anzeige eine Untersuchung gegen ein Bundesorgan oder eine private Person, wenn genügend Anzeichen bestehen, dass eine Datenbearbeitung gegen die Datenschutzvorschriften verstossen könnte. Im Zusammenhang hat der Untersuchung hat der Beauftragte insbesondere Zugang zu allen
A-6444/2020 Seite 184 Auskünften, Unterlagen, Verzeichnissen der Bearbeitungstätigkeit und Personendaten, die für die Untersuchung erforderlich sind (Art. 50 Abs. 1 Bst. a DSG). Liegt eine Verletzung von Datenschutzvorschriften vor, kann der Beauftragte insbesondere verfügen, dass die Bearbeitung ganz oder teilweise angepasst, unterbrochen oder abgebrochen wird und die Perso- nendaten ganz oder teilweise gelöscht oder vernichtet werden (Art. 51 Abs. 1 DSG). Das Untersuchungsverfahren sowie Verfügungen nach den Art. 50 und Art. 51 DSG richten sich nach dem VwVG (Art. 52 Abs. 1 DSG). Verfahrenspartei ist nur das Bundesorgan, gegen das eine Untersuchung eröffnet wurde (Art. 52 Abs. 2 DSG). Gegen Verfügungen des Beauftragten steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 31 VGG). Gemäss Art. 52 Abs. 3 DSG ist der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB berechtigt, Beschwerdeentscheide des Bundesverwaltungsgerichts anzufechten. 23.2.2 Der Entscheid darüber, ob die Auskunft betreffend die in Art. 63 Abs. 2 NDG genannten nachrichtendienstlichen Informationssysteme auf- zuschieben ist, steht nach Wortlaut des Gesetzes unter dem Vorbehalt ei- ner Interessenabwägung; die Auskunft ist aufzuschieben, wenn und soweit überwiegende Interessen an einer Geheimhaltung bestehen. Nach der Rechtsprechung ist die Interessenabwägung – auch und gerade im Falle eines Aufschubs der Auskunft – zu Händen des Eidgenössischen Daten- schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB transparent zu machen, an- sonsten die indirekte Auskunft beziehungsweise die Möglichkeit der indi- rekten Überprüfung ohne Gehalt bliebe. Die Pflicht zur Begründung dient auch hier der Selbstkontrolle: Der Anspruch auf Auskunft ergibt sich aus Art. 13 BV und Art. 8 EMRK. Er ist unentbehrliche Voraussetzung für die Verwirklichung des Schutzes des Privatlebens und eine Verweigerung be- ziehungsweise ein Aufschub der Auskunft ist auf das zeitlich und sachlich unbedingt Notwendige zu beschränken (Urteil des BVGer A-4729/2020 vom 24. November 2022 E. 5.3.2 und 5.4.3 mit Hinweisen). Besteht bereits im Zeitpunkt des Gesuchs kein legitimes Geheimhaltungsinteresse im Sinne von Art. 63 Abs. 2 NDG (mehr), darf die Auskunft somit nicht aufge- schoben werden. Vielmehr ist das Auskunftsrecht unter diesen Umständen nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes zu beurteilen (vgl. Ur- teil des BVGer A-4725/2020 vom 1. Februar 2023 E. 7.3.4 f.). Gemäss Art. 63 Abs. 4 NDG erteilt die Vorinstanz der gesuchstellenden Person nach dem Datenschutzgesetz Auskunft, sobald kein Geheimhal- tungsinteresse mehr an Daten besteht, spätestens aber nach Ablauf der Aufbewahrungsdauer, und sofern die Erteilung der Auskunft nicht mit
A-6444/2020 Seite 185 übermässigem Aufwand verbunden ist. Die nachträgliche Auskunftsertei- lung ermöglicht es, die Offenlegung sensibler Informationen zu vermeiden, so lange überwiegende Geheimhaltungsinteressen bestehen, ohne effek- tiven Rechtsschutz vollständig auszuschliessen; ist die Dauer einer zuläs- sigen Aufbewahrung abgelaufen oder sind die überwiegenden Geheimhal- tungsinteressen entfallen, findet das Datenschutzgesetz Anwendung und es eröffnet sich der ordentliche Rechtsmittelweg. Nach der Rechtspre- chung hat die Vorinstanz die gesuchstellende Person bei Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen zu informieren und ein zuvor gestelltes Auskunftsgesuch nunmehr nach den Bestimmungen des Daten- schutzgesetzes zu behandeln, ohne dass hierfür ein erneuter Antrag erfor- derliche wäre (vgl. BGE 138 I 6 E. 3.3.5 und 7.5, insbes. E. 7.5.1; Urteil des BVGer A-4725/2020 vom 1. Februar 2023 E. 7.3.4 f.). 23.3 23.3.1 Der Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB äussert sich im Rahmen seiner Antworten zu den Fragenkatalogen zu seiner Praxis im Zusammenhang mit dem indirekten Auskunftsrecht. Die erste Stellungnahme des Beauftragten erfolgte vor Inkrafttreten des total- revidierten Datenschutzgesetzes und der gleichzeitig mit der Totalrevision des Datenschutzgesetzes beschlossenen weiteren Gesetzesänderungen; zusammen mit der Totalrevision des Datenschutzgesetzes wurde auch das Nachrichtendienstgesetz geändert. Die Änderungen betrafen insbeson- dere das indirekte Auskunftsrecht. Unter dem vormals geltenden Recht be- stand für die gesuchstellender Person zusätzlich zur indirekten Auskunft durch den Beauftragten die Möglichkeit, vom Bundesverwaltungsgericht zu verlangen, dass dieses die Mittelung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB und den Vollzug der Empfehlung überprüfe. Auch die Mitteilung des Bundesveraltungsgerichts war stets gleichlautend und konnte nicht mit einem Rechtsmittel angefochten werden (vgl. aArt. 64 Abs. 3, aArt. 65 und aArt. 66 NDG [AS 2017 4124 f.]). Zudem eröffnete der Beauftragte gemäss dem vormals geltenden Recht keine Un- tersuchung gemäss Art. 49 DSG. Vielmehr sprach er, wenn er bei der Da- tenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Auskunft Fehler festge- stellt hatte, eine Empfehlung im Sinne von Art. 27 aDSG zu deren Behe- bung an die Vorinstanz aus (aArt. 64 Abs. 2 und 4 NDG [AS 2017 4124]). In seinem Kern ist daher die indirekte Auskunft des Eidgenössischen Da- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten auch mit der Totalrevision des Datenschutzgesetzes dieselbe geblieben, weshalb grundsätzlich auch die Stellungnahme des Beauftragten vom 11. November 2022 weiterhin von Bedeutung ist.
A-6444/2020 Seite 186 23.3.2 Gemäss den Ausführungen des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB kommt ihm beziehungsweise seiner Prüfungskompetenz gemäss Art. 64 NDG eine entscheidende Rolle zur Wahrnehmung der Rechte der gesuchstellenden Person unter gleichzeiti- ger Wahrung von berechtigten nachrichtendienstlichen Geheimhaltungsin- teressen zu. Bearbeite die Vorinstanz keine Daten über die gesuchstel- lende Person, erstelle die Vorinstanz zuhanden des Beauftragten eine Be- scheinigung über die Nichtverzeichnung. In solchen Fällen prüfe der Be- auftragte, ob der gesuchstellenden Person bei einem Aufschub der Aus- kunft ein schwerwiegender und nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 64 Abs. 5 NDG droht und dieser Nachteil glaubhaft darge- legt ist. Gegebenenfalls teile er der Vorinstanz die Absicht mit, eine Emp- fehlung auszusprechen (sog. informelle Empfehlung), wonach der gesuch- stellenden Person unverzüglich mitzuteilen sei, dass keine Daten über sie bearbeitet werden. Dies gebe der Vorinstanz ihrerseits die Möglichkeit, ge- genüber dem Beauftragten darzulegen, weshalb eine sofortige Mitteilung über die Nichtverzeichnung aus Gründen der inneren oder äusseren Si- cherheit zu unterbleiben habe. Informelle Empfehlungen seien stets befolgt worden, so dass bisher keine formelle Empfehlung habe ausgesprochen werden müssen. Für den Fall, dass Daten über die gesuchstellende Person bearbeitet wer- den, würden zwei Mitarbeitende des Beauftragten die betreffenden Perso- nendaten vor Ort einsehen; die Personendaten würden den Mitarbeitenden des Beauftragten präsentiert, da dieser keinen eigenen Zugang zu den In- formationssystemen der Vorinstanz habe. Auf Verlangen des Beauftragten hin suche die Vorinstanz im Beisein von dessen Mitarbeitenden in den In- formationssystemen nach (weiteren) Informationen über die gesuchstel- lende Person. Anschliessend beurteile der Beauftragte die Rechtmässig- keit der Datenbearbeitung. Konkret werde geprüft, ob ein hinreichender Aufgabenbezug vorliegt und ob die Datenbearbeitungsschranken und die Aufbewahrungsfristen eingehalten werden. Die Einhaltung weiterer (inter- ner) Vorgaben wie die Pflicht zur Protokollierung der Datenbearbeitung oder die Kennzeichnungspflicht von Daten mit einem Bezug zur Schweiz sei hingegen nicht Gegenstand der Überprüfung. Für den Fall, dass eine unrechtmässige Datenbearbeitung festgestellt werde, richte der Beauf- tragte zunächst wiederum eine informelle Empfehlung an die Vorinstanz, wobei auch in dieser Hinsicht bisher keine formelle Empfehlung habe aus- gesprochen werden müssen.
A-6444/2020 Seite 187 Abschliessend weist der Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragten EDÖB darauf hin, dass die indirekte Auskunft unbefriedi- gend sei, weil die gesuchstellende Person daraus nicht einmal ableiten könne, ob überhaupt Daten über sie bearbeitet würden. Zudem könne er in der Rolle als Vertreter der gesuchstellenden Person mangels Kontextin- formationen nicht (abschliessend) beurteilen, ob bestimmte Informationen richtig seien, womit das Recht auf Berichtigung unrichtiger Daten zumin- dest teilwiese seines Gehalts entleert werde (zum Ganzen Stellungnah- men des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom 27. Oktober 2023 und vom 11. November 2022). 24. 24.1 Die Beurteilung des Verfahrens für eine unabhängige nachträgliche Überprüfung der Einhaltung der Garantien einschliesslich der Befugnisse der zuständigen Behörde für den Fall der Nichteinhaltung ist gemäss der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR auf die folgenden Krite- rien abzustützen:
A-6444/2020 Seite 188 Nach dem anwendbaren Recht hat jede Person die Möglichkeit, Auskunft darüber zu verlangen, ob Personendaten über sie bearbeitet werden (Art. 25 Abs. 1 DSG); an die Auskunft knüpfen die datenschutzrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 41 DSG an. Das anwendbare Recht schliesst im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten aus Resultaten der Funk- und Kabelaufklärung somit ordentlichen Rechtsschutz (im Rah- men des Auskunftsrechts) nicht aus. Zwar kann die Erteilung der Auskunft aufgrund überwiegender entgegenstehender Interessen aufgeschoben werden, bei Fehlen von oder Wegfall der Geheimhaltungsinteressen ist je- doch nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes Auskunft zu er- teilen, wodurch sich der ordentliche Rechtsmittelweg öffnet (vgl. vorste- hend E. 23.2.2). Ein Aufschub der Auskunft ist vor dem Hintergrund, dass der Informationsbeschaffung durch die Vorinstanz (im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung) ihrer Natur nach Geheimnischarakter zukommt, grundsätzlich mit Art. 8 EMRK vereinbar, sofern insgesamt in hinreichen- dem Mass Schutz vor Missbrauch besteht (vgl. BGE 138 I 6 insbes. E. 5 und E. 7.5). Hier ist jedoch im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zur Massenüber- wachung zu beachten, dass Daten im integralen Analysesystem (IASA NDB) – sofern sie zur Aufgabenerfüllung benötigt werden – über sehr lange Zeit aufbewahrt werden dürfen. Die Aufbewahrungsfrist beträgt für Quel- lendokumente je nach Themenbereich bis zu 45 Jahre und für Originaldo- kumente bis zu 15 Jahre. Die Dauer der Bearbeitung von Resultaten aus der Kabelaufklärung kommt damit einer unbefristeten Aufbewahrung im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zumindest sehr nahe (vgl. vorste- hend E. 18.2.1 und E. 18.3.2). Es ist sodann davon auszugehen, dass während der Dauer der Aufbewahrung grundsätzlich Geheimhaltungsinte- ressen bestehen und daher die Auskunft für die Dauer der Aufbewahrung der Daten aufzuschieben ist. Unter diesen Umständen kann nicht ohne Weiteres gesagt werden, es bestehe im Falle eines Aufschubs effektiver Rechtsschutz im Rahmen der späteren Erteilung der Auskunft nach den Bestimmungen des Datenschutzgesetzes. Dies muss umso mehr gelten, als sich das Auskunftsrecht direkt aus Art. 13 in Verbindung mit Art. 8 EMRK ergibt und der Aufschub bereits eine erhebliche Einschränkung dar- stellt (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 1C_493/2023 vom 26. November 2024 E. 4.4 und E. 5). Das Nachrichtendienstgesetz sieht vor diesem Hin- tergrund mit dem indirekten Auskunftsrecht einen Kontrollmechanismus vor, vergleichbar dem im deutschen Recht festgeschriebenen Ersatzrecht, der Beschwerde an die G 10-Kommission. Im Folgenden ist unter Berück- sichtigung insbesondere auch des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zu
A-6444/2020 Seite 189 prüfen, ob durch die indirekte Auskunft in hinreichendem Mass eine nach- trägliche Überprüfung im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zur Mas- senüberwachung (zit. Urteile Big Brother Watch und andere und Centrum för rättivsa) ermöglicht wird. 24.2.2 Die unabhängige nachträgliche Überprüfung der vermuteten Bear- beitung von Personendaten der Beschwerdeführenden erfolgt nach der Konzeption des Nachrichtendienstgesetzes auf dem Weg der indirekten Auskunft durch den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbe- auftragten EDÖB. Die oder der Beauftragte übt ihre oder seine Funktion gemäss Art. 43 Abs. 4 DSG unabhängig aus, ohne Weisungen einer Be- hörde oder eines Dritten einzuholen oder entgegenzunehmen. Die gesuch- stellende Person kann vom Beauftragten verlangen, dass er prüfe, ob all- fällige Daten rechtmässig bearbeitet werden, und ob überwiegende Ge- heimhaltungsinteressen den Aufschub der Auskunft rechtfertigen (Art. 63 Abs. 3 NDG). Diese Möglichkeit steht jeder Person zu, ohne dass sie nach- weisen muss, möglicherweise von einer Überwachung betroffen (gewe- sen) zu sein. Der Beauftragte führt die Prüfung sodann inhaltlich durch, teilt der gesuchstellenden Person jedoch stets gleichlautend mit, dass entwe- der in Bezug auf sie keine Daten unrechtmässig bearbeitet werden oder dass er bei der Datenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Aus- kunft Fehler festgestellt und – nach neuem, geltenden Datenschutzrecht – eine Untersuchung nach Art. 49 DSG eröffnet hat (vgl. zur Frage, welches Datenschutzrecht anwendbar und dem vorliegenden Entscheid zu Grunde zu legen ist, vorstehend E. 4.2). Stellt der Beauftragte bei der Datenbear- beitung oder betreffend den Aufschub der Auskunft Fehler fest, so verfügt er, dass die Vorinstanz diese behebt (Art. 64 Abs. 4 NDG). Die nachträgliche Überprüfung im Rahmen des indirekten Auskunftsrechts erfolgt somit durch eine unabhängige Behörde (vgl. hierzu das Urteil des BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 E. 3.5.3.1), die Zugang zu allen zweckdienlichen Informationen und Unterlagen hat und die nach neuem Datenschutzrecht, wenn sie bei der Datenbearbeitung oder betreffend den Aufschub der Auskunft Fehler feststellt, verfügungsbefugt ist. Der Eidge- nössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB ist zudem umfassend zuständig und es besteht ein Anspruch auf Prüfung der Vor- bringen; es ist jedermann berechtigt, ein Gesuch um Auskunft zu stellen und vom Beauftragten eine Überprüfung der Rechtmässigkeit einer allfälli- gen Datenbearbeitung zu verlangen. Gleichwohl vermag die Ausgestaltung des Verfahrens den Anforderungen gemäss der Rechtsprechung des EGMR in verschiedener Hinsicht nicht zu genügen. Von grundsätzlicher
A-6444/2020 Seite 190 Bedeutung ist zunächst, dass das Verfahren nicht kontradiktorisch ausge- staltet ist; die indirekte Auskunft wird nicht im Rahmen eines Verwaltungs- verfahrens unter Gewährung von Parteirechten erteilt und auch in einer allfälligen Untersuchung durch den Beauftragten ist Partei nur das Bundes- organ, gegen das eine Untersuchung eröffnet worden ist (Art. 52 Abs. 2 DSG), während der gesuchstellenden Person auch hier – wie schon nach altem Datenschutzrecht – keine Parteirechte zukommen. Gleichwohl, das heisst trotz des fehlenden kontradiktorischen Charakters des Verfahrens der indirekten Auskunft beziehungsweise des daran allenfalls anschlies- senden Untersuchungsverfahrens, sieht das anwendbare Recht – anders als etwa im Vereinigten Königreich nach damaligem Recht (vgl. hierzu vor- stehend E. 22.2.1) – keine Prozessvertretung oder andere solide Verfah- rensgarantien vor. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeits- beauftragte EDÖB erlässt sodann nicht in jedem Fall einen begründeten Entscheid beziehungsweise eine Verfügung (Art. 64 Abs. 4 NDG) und die Entscheide werden abgesehen von Fällen, die von allgemeinem Interesse sind (Art. 57 Abs. 2 DSG), nicht veröffentlicht. Insgesamt kann die gesuch- stellende Person somit zwar durch Gesuch eine Überprüfung veranlassen, sie erhält hierbei jedoch weder Parteirechte noch inhaltlich Auskunft (im Rahmen eines begründeten Entscheids). Damit bietet das indirekte Aus- kunftsrecht keine ausreichende Grundlage für ein Vertrauen der Öffentlich- keit darin, dass Missbräuche, falls sie auftreten, aufgedeckt und beseitigt werden. Es gewährleistet für sich allein nicht in hinreichendem Mass eine nachträgliche Überprüfung im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zur Massenüberwachung der Telekommunikation (vgl. in diesem Sinne auch das zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 361; vgl. zudem BGE 149 I 218 E. 6.3.2). An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass gemäss dem Urteil des Bun- desgerichts 1C_289/2009 vom 2. November 2011 (teilweise publiziert in BGE 138 I 6) das indirekte Auskunftsrecht einen hinreichenden Rechtsbe- helf im Sinne von Art. 13 EMRK bietet. Zu beurteilen war in jenem Verfah- ren, ob der Aufschub einer Auskunft im konkreten Fall aus Gründen der inneren und äusseren Sicherheit zulässig war. Das Bundesgericht bejahte dies unter der Voraussetzung, dass als Ausgleich ein hinreichender Rechtsbehelf zum Schutz vor Missbrauch zur Verfügung stehe und er- kannte einen solchen im indirekten Auskunftsrecht. Zudem ging es davon aus, dass nach Wegfall der Geheimhaltungsinteressen von Amtes wegen Auskunft erteilt und damit nachträglicher Rechtsschutz möglich ist. Das Ur- teil 1C_289/2009 erging somit in einem anderen Kontext und zeitlich vor den hier massgebenden Urteilen der Grossen Kammer des EGMR,
A-6444/2020 Seite 191 weshalb daraus nicht ohne Weiteres abgeleitet werden kann, mit dem in- direkten Auskunftsrecht werde in hinreichendem Mass eine nachträgliche Überprüfung von Informationsbeschaffungen ermöglicht. Vielmehr ist das in der Schweiz hinsichtlich der nachträglichen Überprüfung geltende Re- gime des indirekten Auskunftsrechts mit dem schwedischen Recht ver- gleichbar, das dem zitierten Urteil Centrum för rättvisa zu Grunde lag. Der EGMR hielt hierzu fest, die Wirksamkeit einer auf diese Weise, das heisst ohne Parteirechte und ohne Öffentlichkeit ausgestalteten nachträglichen Überprüfung «dépend trop largement de l’initiative et de la persévérance de fonctionnaires opérant à l’abri des regards» (zit. Urteil Centrum för rätt- visa, § 361). 24.2.3 In Betracht zu ziehen ist zudem, dass auch das Datenschutzrecht den Aufschub oder die Verweigerung einer Auskunft aufgrund überwiegen- der Geheimhaltungsinteressen zulässt (vgl. Art. 26 Abs. 2 Bst. b DSG). Im Unterscheid zum Aufschub der Auskunft gestützt auf das Nachrichten- dienstgesetz ergeht der Entscheid nach dem Datenschutzgesetz in Form einer Verfügung nach dem VwVG. Gegen diese steht der ordentliche Rechtsmittelweg offen. Der Rechtsmittelinstanz obliegt es alsdann, zu prü- fen, ob der Auskunftserteilung überwiegende öffentliche Interessen (der in- neren und äusseren Sicherheit) entgegenstehen. In diesem Prüfverfahren wird keine Akteneinsicht gewährt (Urteil des BGer 1C_597/2020 vom 14. Juni 2021 E. 5 [nicht publiziert in BGE 147 II 408]). Die Rechtsmitte- linstanz beurteilt anhand der ihr vorliegenden Akten, ob das Auskunftsrecht zu Recht eingeschränkt wurde. In ihrer Urteilsbegründung hat sie den be- rechtigen Geheimhaltungsinteressen Rechnung zu tragen und daher unter Umständen auf eine umschreibende Begründung der Geheimhaltungs- gründe auszuweichen (vgl. Urteil des BGer 1C_257/2022 vom 7. Juni 2023 E. 6.3). Der Rechtsmittelinstanz kommt mithin in einem derartigen Verfah- ren auch die Aufgabe zu, die Interessen der Partei, die selbst keine Einsicht in die Akten hat, zu wahren. Für die betroffene Person bietet ein solches Verfahren nach dem Datenschutzgesetz den Vorteil, dass sie die Um- stände der Einschränkung des Auskunftsrechts durch eine gerichtliche In- stanz in einem kontradiktorischen Rechtsmittelverfahren überprüfen lassen kann. Im Rechtsmittelverfahren ergeht sodann – unter Berücksichtigung der Geheimhaltungsinteressen – ein begründetes Urteil und für den Fall, dass ein Gesuch um Auskunft (durch die Rechtsmittelinstanz) gutgeheis- sen würde, stünden der gesuchstellenden Person hiernach die daten- schutzrechtlichen Ansprüche gemäss Art. 41 DSG offen. Zu einem solchen Ergebnis führt das indirekte Auskunftsrecht nicht; selbst wenn der Eidge- nössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte EDÖB eine
A-6444/2020 Seite 192 unrechtmässige Datenbearbeitung feststellen würde, erhielte die gesuch- stellende Person hierzu keine Angaben und der Zugang zu den daten- schutzrechtlichen Ansprüchen gemäss Art. 41 DSG bliebe während des Aufschubs der Auskunft gestützt auf das Nachrichtendienstgesetz verwehrt (vgl. hierzu vorstehend E. 23.2.1). Vor diesem Hintergrund erscheint daher das indirekte Auskunftsrecht auch nicht hinreichend wirksam (vgl. zum Ganzen BGE 149 I 218 E. 6.3.2; BGE 147 II 408 E. 6, insbes. E. 6.3; Urteil des BGer 1C_493/2023 vom 26. November 2024 E. 5, insbes. E. 5.6; zu- dem Urteil des BGer 1C_522/2018 vom 8. März 2019 E. 3.3; ferner die Ur- teile des BVGer B-2399/2021 vom 11. April 2025 E. 4.3.2 und E. 7.2.2.2 sowie A-4725/2020 vom 1. Februar 2023 E. 7.4.3; WALDMANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar zum VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 28 Rz. 10). Insgesamt bestehen somit Anhaltspunkte, dass den berührten Interessen und insbe- sondere den Geheimhaltungsinteressen der Vorinstanz – vergleichbar der dem deutschen Recht zu Grunde liegenden Konzeption – auch bezie- hungsweise gerade im Rahmen eines datenschutzrechtlichen Verfahrens zur Beurteilung eines Auskunftsgesuchs hinreichend Rechnung getragen werden könnte (vgl. zum Erfordernis des hinreichenden Rechtsschutzes auch BGE 149 I 2 E. 2.1 und 3, insbes. E. 3.1). 24.2.4 Mit der laufenden Revision des Nachrichtendienstgesetzes soll die Regelung des Auskunftsrechts vereinfacht werden. Neu könnte die Aus- kunft nur noch «ausnahmsweise und einzelfallbedingt» aufgeschoben wer- den. Der Aufschub der Auskunft soll zudem künftig nach dem Datenschutz- gesetz beurteilt werden; gemäss dem Vernehmlassungsentwurf kann die Vorinstanz «die Auskunft aus den Gründen nach Artikel 26 DSG verwei- gern, einschränken oder aufschieben». Ein ordentliches Verwaltungsver- fahren unter Gewährung von Parteirechten würde jedoch auch weiterhin nicht durchgeführt. Vielmehr soll das indirekte Auskunftsrecht beibehalten werden, wobei die Möglichkeit, die Mitteilung des Eidgenössischen Daten- schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB vom Bundesverwaltungsge- richt überprüfen zu lassen, wieder eingeführt würde; diese Möglichkeit war zuvor mit der Totalrevision des Datenschutzgesetzes gestrichen worden (Erläuternder Bericht Revision NDG S. 28 f.; Vernehmlassungsvorlage zur Revision des Bundesgesetzes vom 25. September 2015 über den Nach- richtendienst, < www.fedlex.admin.ch > Vernehmlassungen > Abgeschlos- sene Vernehmlassungen > 2022 > VBS, abgerufen am 16. Oktober 2025). Anders als nach geltendem Recht (Art. 63 Abs. 2 Bst. c NDG) soll die Nichtverzeichnung einer auskunftsgesuchstellenden Person sofort mitge- teilt werden können.
A-6444/2020 Seite 193 24.3 Zusammenfassend ergibt sich zum achten Prüfpunkt, dass das indi- rekte Auskunftsrecht durch den unabhängig handelnden Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB einen Mechanismus zum Schutz vor Missbrauch darstellt. Das Auskunftsrecht vermag im Sinne der Rechtsprechung des EGMR zur Massenüberwachung für sich alleine allerdings keine unabhängige nachträgliche Überprüfung zu gewährleisten. So erhält die gesuchstellende Person weder Parteirechte noch inhaltlich Auskunft; ein kontradiktorisches Verfahren oder zumindest eine Prozess- vertretung für die gesuchstellende Person ist nicht vorgesehen. Die nach- trägliche Überprüfung kann somit zwar durch die betroffene Person ange- stossen werden, die Überprüfung selbst erfolgt jedoch im Geheimen. Die Effektivität der Kontrolle hängt damit im Ergebnis (im Wesentlichen) und in den Worten des EGMR von der Beharrlichkeit der Mitarbeitenden des Be- auftragten ab. Im Vergleich zu dem System, wie es der EGMR in seinem Urteil Big Brother Watch und andere zu beurteilen hatte, bietet das an- wendbare Recht hier somit keinen hinreichenden Schutz vor Missbrauch und weist insoweit einen Mangel auf. Es bestehen sodann Anhaltspunkte, dass den berührten und insbesondere den Geheimhaltungsinteressen der Vorinstanz auch im Rahmen eines datenschutzrechtlichen Verfahrens zur Beurteilung eines Auskunftsgesuchs hinreichend Rechnung getragen wer- den könnte. In diesem Sinne ist im Rahmen der laufenden Revision denn auch eine Annäherung an das datenschutzrechtliche Auskunftsrecht vor- gesehen und für den Fall, dass die gesuchstellende Person nicht verzeich- net ist, würde ihr zudem sofort Auskunft erteilt. Gesamtbeurteilung 25. 25.1 Die vermutete Bearbeitung von Personendaten der Beschwerdefüh- renden im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung beeinträchtigt diese in ihrem Privatleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK; Art. 13 Abs. 1 BV) und jedenfalls die Beschwerdeführenden 4 und 6 in ihrer Medienfreiheit (Art. 10 Ziff. 1 EMRK; Art. 17 BV; vgl. hierzu vorstehend E. 6). Die Beeinträchtigung kann ge- rechtfertigt werden (Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK; Art. 36 BV). Nach der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR setzt die Rechtfertigung einer Grundrechtsbeeinträchtigung durch ein Regime zur Massenüberwachung voraus, dass insgesamt ausreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch eines Regimes zur Massenüberwachung be- stehen. Die Beurteilung ist anhand der dargestellten acht Prüfpunkte vor- zunehmen, wobei die in der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen
A-6444/2020 Seite 194 nicht in jedem Fall kumulativ erfüllt sein müssen. Im Rahmen eines Prüf- punktes festgestellte Mängel können grundsätzlich durch andere Vorkeh- ren zum Schutz vor Missbrauch ausgeglichen beziehungsweise kompen- siert werden. Der Gerichtshof ist der Ansicht, dass der Prozess einer Mas- senüberwachung durchgehenden Garantien zum Schutz vor Missbrauch unterworfen werden muss. Er bezeichnet (entsprechend) die folgenden As- pekte als grundlegende Garantien zum Schutz vor Missbrauch, «qui con- stituent la pierre angulaire de tout régime d’interception en masse con- forme aux exigences de l’article 8» (zit. Urteil Centrum för rättvisa, § 264):
A-6444/2020 Seite 195 auszugehen, dass es sich bei der Funk- und Kabelaufklärung um in der Praxis bedeutsame Mittel zur Beschaffung von Informationen über sicher- heitspolitisch bedeutsame Vorgänge im Ausland handelt. 25.2 25.2.1 Im Rahmen des ersten Prüfpunktes war zu untersuchen, ob das an- wendbare Recht die Gründe, aus denen eine Funk- oder Kabelaufklärung eingesetzt werden darf, hinreichend bestimmt festlegt und ob damit die Be- einträchtigung der Grundrechte grundsätzlich gerechtfertigt werden kann. Gemäss dem anwendbaren Recht dient die Funk- und Kabelaufklärung der Beschaffung von Informationen über sicherheitspolitisch bedeutsame Vor- gänge im Ausland, wobei mögliche Bedrohungen durch Terrorismus, die Verbreitung von Massenvernichtungswaffen oder für kritische Infrastruktu- ren nicht von vornherein feststehen, sich im Verlaufe der Zeit ändern und daher nicht generell-abstrakt festgeschrieben werden können. Die relative Offenheit des Gesetzes ist insoweit hinzunehmen, wobei nicht gesagt wer- den kann, die Gründe, aus denen die Funk- und Kabelaufklärung verwen- det werden dürfen, blieben ohne ausreichend verbindliche Konturen. So- weit mit der relativen Offenheit des Gesetzes die Gefahr von Missbrauch verbunden ist, kann diese insbesondere durch die Pflicht einer vorgängi- gen Genehmigung durch eine unabhängige Behörde ausgeglichen werden (vgl. hierzu beim dritten Prüfpunkt). Bei den Gründen, aus denen eine Funk- oder Kabelaufklärung eingesetzt beziehungsweise genehmigt wer- den darf, handelt es sich zudem um zulässige Eingriffszwecke im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 und Art. 10 Ziff. 2 EMRK. Die Beeinträchtigung der Grund- rechte kann daher grundsätzlich und unter Vorbehalt der weiteren Prüf- punkte gerechtfertigt werden. Schliesslich ist in hinreichendem Mass vor- hersehbar, dass die Funk- und Kabelaufklärung auch Vorgänge im Ausland mit einem Bezug zur Schweiz betreffen kann (sog. Schweiz-Bezug), wobei der Fokus eines Auftrags zur Aufklärung auf einem Vorgang im Ausland liegen muss (vgl. vorstehend E. 8 f., insbes. E. 9.4). 25.2.2 Gemäss dem zweiten Prüfpunkt war zu beurteilen, ob die Um- stände, unter denen die Kommunikation überwacht werden darf, hinrei- chend bestimmt im Gesetz festgelegt sind. Im Bereich der Massenüberwa- chung dürfen die Umstände weiter gefasst sein als bei einer gezielten Überwachung. Für die Kabelaufklärung sieht das anwendbare Recht vor, dass grenzüber- schreitende Signale aus leitungsgebundenen Netzen erfasst werden dür-
A-6444/2020 Seite 196 fen. Rein schweizerische Kommunikationen, das heisst Kommunikationen, bei der sich Sender und Empfänger in der Schweiz befinden, dürfen nicht verwendet werden; können entsprechende Signale nicht bereits bei der Er- fassung ausgeschieden werden, sind die entsprechenden Daten zu ver- nichten, sobald erkannt wird, dass es sich um rein schweizerische Kom- munikation handelt. Die Rechtsprechung anerkennt sodann, dass bei der Erfassung von grenzüberschreitenden Signalen ein Ausscheiden von rein inländischer Kommunikation technisch nicht immer möglich ist. Dies ist hier jedoch nicht von entscheidender Bedeutung. Das Gesetz sieht eine Tren- nung von Informationsbeschaffung – durch den Beigeladenen – und nach- richtendienstlicher Auswertung und Verwendung – durch die Vorinstanz – vor. Zusammen mit dem erwähnten Verwendungsverbot besteht somit in hinreichendem Mass Gewähr dafür, dass rein schweizerische Kommunika- tion, selbst wenn sie nicht bereits bei der Erfassung ausgeschieden werden kann, nicht an die Vorinstanz weitergeleitet und von dieser verwendet wird. Die Umstände, unter denen die Kommunikation im Rahmen einer Ka- belaufklärung überwacht werden darf, lassen sich sodann kaum weiter ein- grenzen als in Bezug auf das Ziel der Überwachung. Die Umstände sind daher hier hinreichend vorhersehbar, wobei insbesondere das Verwen- dungsverbot für rein schweizerische Kommunikation und die Trennung von Informationsbeschaffung und nachrichtendienstlicher Auswertung in zweckmässiger Weise Schutz vor Missbrauch bieten (vgl. vorstehend E. 10 f, insbes. E. 11.4). Die Umstände, unter denen die Kommunikation überwacht werden darf, sind auch in Bezug auf die Funkaufklärung in hin- reichendem Mass vorhersehbar; es können Funksignale aufgefangen wer- den, die von Telekommunikationssatteliten und Kurzwellensendern auch auf das Gebiet der Schweiz abgestrahlt werden (vgl. vorstehend E. 12). 25.2.3 Im Rahmen des dritten Prüfpunktes war zu untersuchen, ob die Funk- und Kabelaufklärung ex ante einer Genehmigung durch eine unab- hängige Behörde unterworfen sind und die Behörde über die hierfür erfor- derlichen Kenntnisse und Befugnisse verfügt, wobei nach der Rechtspre- chung der Grossen Kammer des EGMR eine richterliche Genehmigung eine wichtige Garantie gegen Willkür ist, aber kein notwendiges Erfordernis darstellt. Weitere Beurteilungskriterien waren die Verbindlichkeit der Ent- scheidung der Behörde, die Festlegung der Suchbegriffe (nach Kategorien) und die zeitliche Befristung der Genehmigung. Die Untersuchung ergab, dass Aufträge zur Kabelaufklärung einem Ge- nehmigungsvorbehalt unterworfen sind und für die Genehmigung mit dem Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) ein unabhängi-
A-6444/2020 Seite 197 ges Gericht verantwortlich ist. Das Gericht verfügt zudem über die für eine Beurteilung notwendigen Informationen (Orientierung und Bedürfnis; Kate- gorien von Suchbegriffen [sog. Selektoren]; Angaben zu betroffenen Lei- tungen) und seine Entscheide sind verbindlich. Die Genehmigung ist ferner zeitlich befristet, wobei die Möglichkeit einer Verlängerung der Genehmi- gung besteht. Einem Gesuch um Verlängerung sind schliesslich die bisher gewonnenen Erkenntnisse beizulegen. Diese werden vom Bundesverwal- tungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG) vorfrageweise auf ihre Recht- mässigkeit hin überprüft. Das anwendbare Recht bietet insoweit grundsätz- lich in hinreichendem Mass Schutz vor Missbrauch. Die Einschränkung an Transparenz beziehungsweise Öffentlichkeit – die Genehmigungsent- scheide werden nicht veröffentlicht – ist dabei mit Blick auf das zwingende Erfordernis der Geheimhaltung hinzunehmen. Das für die Vorinstanz und den Beigeladenen geltende Recht enthält jedoch keine Regelung in Bezug auf die Verwendung sogenannter starker, das heisst personenbezogener Selektoren. Zwar sind Angaben über schweizerische natürliche und juristi- sche Personen als Suchbegriffe nicht zulässig (Art. 39 Abs. 3 Satz 3 NDG), Angaben über Personen im Ausland und damit insbesondere auch zu Jour- nalisten oder etwa Rechtsanwälten dürfen hingegen als Suchbegriffe ver- wendet werden. Werden wie hier im Rahmen der Genehmigung nur die Kategorien von Suchbegriffen genehmigt, verlangt die Grosse Kammer des EGMR zum Ausgleich der widerstreitenden Interessen, dass die Verwen- dung starker Selektoren einem Verfahren vorheriger (interner) Genehmi- gung unterworfen wird; die Verwendung von Suchbegriffen, von denen be- kannt ist, dass sie mit einem Journalisten in Verbindung stehen, muss nach der Rechtsprechung des EGMR in jedem Fall von einem unabhängigen Entscheidungsgremium genehmigt werden. Das Fehlen einer Regelung, welche die vorherige Genehmigung starker Selektoren verbindlich vor- schreibt, stellt einen Mangel im Verfahren dar. Dieser fällt insbesondere mit Blick auf besonders schützenswerte Kommunikationen ins Gewicht (vgl. vorstehend E. 14.4.2). Für Aufträge zur Funkaufklärung schreibt das anwendbare Recht keine un- abhängige Genehmigung ex ante vor; Aufträge zur Funkaufklärung werden von der Vorinstanz im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben in eigener Ver- antwortung erteilt. Dies stellt mit Blick auf die ebenfalls fehlende zeitliche Beschränkung einen grundlegenden Mangel im Verfahren dar (vgl. zum Ganzen vorstehend E. 13 f.). 25.2.4 Im Rahmen des vierten Prüfpunktes waren die gesetzlichen Best- immungen zur Auswahl, Auswertung und Verwendung der erfassten
A-6444/2020 Seite 198 Telekommunikationen zu untersuchen. Beurteilungskriterien hierbei waren entsprechend der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR die Unterscheidung von inländischer und ausländischer Kommunikation, die Vorgaben für die Auswertung der erfassten Kommunikationen, die Vorher- sehbarkeit der Datenbearbeitung, deren Protokollierung sowie der Schutz vertraulicher Kommunikationen. Die Untersuchung ergab, dass nach dem anwendbaren Recht die Verwen- dung von rein inländischer Kommunikation im Rahmen der Kabelaufklä- rung untersagt und Informationen über Personen im Inland der Vorinstanz grundsätzlich nur anonymisiert bekannt gegeben werden dürfen. Die be- treffenden Vorgaben beschränken das Ermessen der Behörden und bieten insoweit grundsätzlich Schutz vor Missbrauch. Die Pflicht, Informationen über Personen im Inland nur anonymisiert an die Vorinstanz weiterzuleiten, gilt jedoch nicht absolut. Enthalten die Daten Informationen über Vorgänge im In- oder Ausland, die auf eine konkrete Bedrohung der inneren Sicher- heit hinweisen, besteht die Möglichkeit einer sogenannten Entanonymisie- rung. Die Entanonymisierung steht nicht unter dem Vorbehalt einer Beur- teilung durch eine unabhängige Behörde. Somit besteht insbesondere bei Resultaten mit einem Schweiz-Bezug die Gefahr, dass die Funk- und Ka- belaufklärung für die Inlandsaufklärung missbraucht werden. Erkenntnisse aus der Funk- und Kabelaufklärung dürfen sodann den Strafverfolgungs- behörden bekannt gegeben werden, wiederum ohne, dass diesbezüglich eine verfahrensmässige Sicherung vorhanden wäre; weder steht die Be- kanntgabe in formeller Hinsicht unter dem Vorbehalt einer Genehmigung durch eine unabhängige Behörde, noch schreibt das anwendbare Recht in materieller Hinsicht eine Interessenabwägung vor. Die Pflicht, Informatio- nen über Personen im Inland unter Umständen unverändert an die Vor- instanz weiterzuleiten, birgt somit ein Missbrauchspotential; es besteht etwa die Gefahr, dass Personen im Inland als Folge der Funk- und Ka- belaufklärung zum Gegenstand weiterer behördlicher Massnahmen wer- den. Das anwendbare Recht bietet daher nicht in hinreichendem Mass Schutz vor Missbrauch und erweist sich als mangelhaft (vgl. vorstehend E. 16.3.2.2, 16.3.3 und 16.3.4.3). Als problematisch ist auch zu beurteilen, dass (vom Beigeladenen) nicht verlangt wird, die Methoden zur Aussonde- rung rein schweizerischer Kommunikation kontinuierlich weiterzuentwi- ckeln (vgl. vorstehend E. 16.3.2.3). In der Praxis besteht weiter die Möglichkeit der sogenannten Retrosuche. Erfasste Kommunikationen können angesichts dessen, dass diese über ei- nen längeren Zeitraum – bis zu fünf Jahren – aufbewahrt werden dürfen,
A-6444/2020 Seite 199 zu einem späteren Zeitpunkt erneut durchsucht werden. Dabei können auch neu definierte Selektoren zur Anwendung gelangen. Es erscheint äusserst fraglich, ob die Möglichkeit der Retrosuche hinreichend vorher- sehbar ist (vgl. vorstehend E. 16.3.4.4). Die Vorinstanz legt Resultate aus der Funk- und Kabelaufklärung in ihren Informationssystemen ab, ohne dass die betreffenden Originaldokumente auf ihre Richtigkeit und Erheblichkeit hin überprüft werden. Die Praxis der Vorinstanz bietet daher keine hinreichende Gewähr dafür, dass im Zusam- menhang mit der Funk- und Kabelaufklärung nur richtige und erhebliche Daten bearbeitet werden (vgl. vorstehend E. 16.3.4.2). Ferner sind weder der Beigeladene noch die Vorinstanz verpflichtet, die Massenüberwachung über alle Schritte hinweg zu protokollieren und aufzuzeichnen, um eine (nachträgliche) Überprüfung zu ermöglichen (vgl. vorstehend E. 16.3.4.2 und E. 16.3.5). Besonders ins Gewicht fällt schliesslich, dass das anwend- bare Recht keine Vorkehren beziehungsweise verfahrensrechtlichen Si- cherungen zum Schutz journalistischer Quellen und anderer besonders schützenswerter Kommunikation wie etwa jener zwischen einem Rechts- anwalt und seinem Mandanten enthält. So steht etwa die Verwendung be- sonders schützenswerter Kommunikationen nicht unter dem Vorbehalt ei- ner Beurteilung beziehungsweise Interessenabwägung durch eine unab- hängige Behörde (vgl. vorstehend E. 16.3.6). Das für die Auswahl, Auswertung und Verwendung anwendbare Recht weist mithin verschiedene (grundlegende) Mängel (vgl. zum Ganzen vor- stehend E. 15 f.). 25.2.5 Im Rahmen des fünften Prüfpunktes war zu untersuchen, ob das anwendbare Recht im Zusammenhang mit der Bekanntgabe von Erkennt- nissen aus der Funk- und Kabelaufklärung an andere Parteien in hinrei- chendem Mass Schutz vor Missbrauch bietet. Nach der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR ist erforderlich, dass die Übermittlung auf rechtmässig erhobene Daten und auf das Notwendig beschränkt ist, im Empfängerstaat ein angemessener Datenschutz gewährleistet ist, Vorkeh- ren zum Schutz von vertraulichen Kommunikationen bestehen und die Übermittlung einer unabhängigen Kontrolle unterliegt. Die Untersuchung ergab, dass die Bekanntgabe von Erkenntnissen an Be- hörden im Inland auf das Notwendig und damit in hinreichendem Mass ein- geschränkt ist; die Möglichkeit der Bekanntgabe von Informationen an die Strafverfolgungsbehörde ist im Zusammenhang mit der Entanonymisie-
A-6444/2020 Seite 200 rung von Daten im Rahmen des vierten Prüfpunktes beurteilt worden. Die Bekanntgabe von Erkenntnissen an ausländische Behörden ist sodann nur zulässig, wenn der Empfängerstaat einen angemessenen Datenschutz ge- währleistet. Das anwendbare Recht enthält jedoch keinen hinreichend ver- bindlichen Massstab zur Beurteilung besagter Angemessenheit, ohne dass dieser Mangel allzu schwer wiegen würde. Anders ist der Umstand zu be- urteilen, dass das anwendbare Recht keine besonderen Garantien vor- sieht, wenn etwa journalistisches Material übermittelt werden soll. Dieser Mangel wiegt schwer. Schliesslich fehlt es an einer unabhängigen Kon- trolle, die zumindest stichprobenweise einzelne Datenbearbeitungen über- prüft (vgl. zum Ganzen vorstehend E. 17, insbes. E. 17.3). 25.2.6 Gemäss dem sechsten Prüfpunkt war zu beurteilen, ob das an- wendbare Recht hinsichtlich der Dauer einer Überwachung und der Aufbe- wahrung von Daten hinreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch enthält. Nach der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR ist es erforderlich, dass die Überwachung zeitlich begrenzt ist, die Umstände, un- ter denen eine Überwachung beendet werden muss, festgelegt sind, die Aufbewahrung der Daten zeitlich begrenzt ist und damit verbunden eine Pflicht zur Löschung von Daten besteht. Die Untersuchung ergab, dass das anwendbare Recht die Dauer der Ka- belaufklärung hinreichend vorhersehbar und in angemessener Weise be- grenzt. Nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit vorgeschrieben ist hinge- gen, dass eine Kabelaufklärung vorzeitig zu beenden ist, wenn die Voraus- setzungen für ihre Durchführung nicht mehr gegeben sind. Dasselbe gilt für die Funkaufklärung, wobei deren Dauer durch das anwendbare Recht in keiner Weise begrenzt wird. Diese Mängel wiegen nicht leicht. Die Re- sultate aus der Funk- und Kabelaufklärung werden von der Vorinstanz so- dann insbesondere im integralen Analysesystem (IASA NDB) abgelegt und bearbeitet. Wie sich diesbezüglich die Aufbewahrungsfrist konkret berech- net, ist auch gestützt auf die Erläuterungen der Vorinstanz nicht nachvoll- ziehbar und damit nicht in hinreichendem Mass vorhersehbar. Zudem kommt die Dauer der Aufbewahrung und damit der Bearbeitung einer un- befristeten und damit unzulässigen Aufbewahrung im Sinne der Rechtspre- chung des EGMR zumindest sehr nahe; im integralen Analysesystem (IASA NDB) dürfen Daten bis zu 45 Jahre lang aufbewahrt werden. Immer- hin bietet die Praxis von Beigeladenem und Vorinstanz ausreichend Ge- währ dafür, dass Daten nach Ablauf der zulässigen Aufbewahrungsfristen gelöscht werden. Insgesamt bietet das anwendbare Recht in Bezug auf die Dauer der Aufbewahrung von Resultaten aus der Funk- und Kabel-
A-6444/2020 Seite 201 aufklärung durch die Vorinstanz jedoch keinen hinreichenden Schutz vor Missbrauch (vgl. zum Ganzen vorstehend E. 18, insbes. E. 18.3). 25.2.7 Im Rahmen des siebten Prüfpunktes war zu untersuchen, ob jede Phase der Massenüberwachung der Beaufsichtigung durch eine unabhän- gige Behörde unterworfen ist, die über die Befugnisse verfügt, um die Über- wachung und die Beeinträchtigung des Privatlebens und der Medienfreiheit auf das Notwendige zu beschränken. Im Vordergrund steht hier die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI. Dabei handelt es sich um eine unabhängige Be- hörde, die grundsätzlich den gesamten Prozess der Informationsbeschaf- fung überwacht. Zudem überprüft sie alle Funkaufklärungsaufträge auf ihre Rechtmässigkeit hin. Die Kontrollinstanz hat Zugang zu allen zweckdienli- chen Informationen und Anlagen und führt jährlich insgesamt fünf eintägige Inspektionsbesuche bei der Vorinstanz und dem Beigeladenen durch. Hier- bei überprüft sie insbesondere die Rechtmässigkeit von Resultaten aus der Funk- und Kabelaufklärung, wobei die Überprüfung stichprobenweise er- folgt. In diesem Rahmen ist die Kontrollinstanz nicht in der Lage, fortlau- fend eine bedeutende Anzahl von Resultaten aus der Funk- und Kabelauf- klärung auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Zudem sind die Be- richte über ihre Prüfungen nicht öffentlich zugänglich, obschon eine Veröf- fentlichung in geeigneter Form, das heisst beispielswiese mit Schwärzun- gen oder in zusammengefasster Form, möglich wäre. Die tatsächliche Auf- sichtstätigkeit der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Ka- belaufklärung UKI im Bereich der Informationsbeschaffung bietet insoweit keinen fortlaufenden und effektiven und damit keinen hinreichenden Schutz vor Missbrauch (vgl. hierzu vorstehend E. 21.2.2). Dasselbe ergab sich für die Tätigkeit der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nach- richtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND und der Geschäftsprüfungsdelega- tion GPDel, die nur – aber immerhin – auf das Erkennen systematischer Probleme ausgerichtet sind. Auch die Datenbearbeitung durch die Vor- instanz untersteht somit keiner hinreichend effektiven Beaufsichtigung. Diese Mängel wiegen mit mit Blick auf die Gewichtung, welche der EGMR einer unabhängigen Kontrolle beigibt, schwer (vgl. zum Ganzen vorste- hend E. 19–21, insbes. E. 21). 25.2.8 Schliesslich war im Rahmen des achten Prüfpunktes zu untersu- chen, ob das anwendbare Recht eine effektive nachträgliche Überprüfung ermöglicht. Nach der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR zur Massenüberwachung muss die nachträgliche Überprüfung durch eine
A-6444/2020 Seite 202 unabhängige Behörde erfolgen. Weitere Beurteilungskriterien waren die Zuständigkeit und die Befugnisse der Behörde sowie die Ausgestaltung des Verfahrens. Die Untersuchung ergab, dass Rechtsschutz im Rahmen der Funk- und Kabelaufklärung nicht ausgeschlossen ist. Zwar kann das datenschutz- rechtliche Auskunftsrecht, das zu Beginn der nachträglichen Prüfung steht, beispielsweise durch einen Aufschub der Auskunft eingeschränkt werden. Fehlt es an einem Geheimhaltungsinteresse oder fällt dieses weg, ist je- doch nach den Bestimmungen des DSG Auskunft zu erteilen und es stehen dann auch die Ansprüche gemäss Art. 41 DSG offen. Der Aufschub der Auskunft ist im hier betroffenen Regelungsbereich grundsätzlich mit Art. 8 EMRK vereinbar, da mit dem indirekten Auskunftsrecht ein Mechanismus zur Verhinderung von Missbrauch zur Verfügung steht. Im Bereich der Funk- und Kabelaufklärung fällt jedoch in Betracht, dass die Aufbewahrung und damit grundsätzlich auch der Aufschub der Auskunft einer unbefriste- ten Auskunft zumindest sehr nahe kommt. Es kann daher nicht gesagt wer- den, es bestehe im Falle eines Aufschubs der Auskunft bereits heute effek- tiver Rechtsschutz, sobald die Geheimhaltungsinteressen weggefallen sind und alsdann Auskunft erteilt wird (vgl. hierzu vorstehend E. 24.2.1). Auch das indirekte Auskunftsrecht ermöglicht keine nachträgliche Überprü- fung im Sinne der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR zur Massenüberwachung. Zwar steht dieses jeder Person zu und es wird mit dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB von einer unabhängigen Behörde bearbeitet, die Überprüfung er- folgt jedoch weder in einem kontradiktorischen Verfahren unter Gewährung von Parteirechten (vgl. zur Prozessvertretung im englischen Recht vorste- hend E. 22.2.1), noch erhält die gesuchstellende Person inhaltlich Auskunft (vgl. hierzu vorstehend E. 24.2.2). In Betracht fiel zudem, dass auch das Datenschutzrecht den Aufschub beziehungsweise die Verweigerung einer Auskunft aufgrund überwiegender Geheimhaltungsinteressen zulässt. Im Unterscheid zur indirekten Auskunft ergeht der Entscheid gestützt auf das Datenschutzgesetz jedoch in einem kontradiktorischen Verfahren und die Behörde erlässt eine Verfügung, gegen die der ordentliche Rechtsmittel- weg – hier an das Bundesverwaltungsgericht – offen steht. Zwar wird auch in einem solchen Verfahren im Falle überwiegender Geheimhaltungsinte- ressen weder Akteneinsicht gewährt noch unmittelbar Auskunft erteilt. Der Entscheid ergeht jedoch in einem ordentlichen (Rechtsmittel-)Verfahren unter Gewährung von Parteireichten durch ein Gericht mit umfassenden Befugnissen (vgl. hierzu vorstehend E. 24.2.3). Vor diesem Hintergrund
A-6444/2020 Seite 203 kann nicht gesagt werden, dass das anwendbare Recht, das einen Auf- schub der Auskunft und das indirekte Auskunftsrecht vorsieht, eine effek- tive nachträgliche Überprüfung ermöglicht. Es erweist sich insoweit als mangelhaft (vgl. zum Ganzen vorstehend E. 22–24). 25.3 Mit dem EGMR ist davon auszugehen, dass die Funk- und Kabelauf- klärung als Mittel zur Massenüberwachung ein beträchtliches Miss- brauchspotential aufweisen. Die vermutete Bearbeitung von Daten der Be- schwerdeführenden kann daher nur konform sein mit den durch Bundes- verfassung und EMRK geschützten Rechten, wenn das anwendbare Recht insgesamt in hinreichendem Mass Schutz vor Missbrauch bietet. Vorliegend sind die Gründe und die Umstände, unter denen die Kommuni- kation im Rahmen einer Funk- oder Kabelaufklärung überwacht werden darf, grundsätzlich hinreichend vorhersehbar im Gesetz festgelegt. Zudem ist vorhersehbar, dass die Funk- und Kabelaufklärung auch Vorgänge im Ausland mit einem Bezug zur Schweiz betreffen kann. Für die Kabelauf- klärung ist sodann vorgeschrieben, dass rein schweizerische Kommunika- tion nicht verwendet werden darf. Kann der Beigeladene solche Signale nicht bereits bei der Erfassung ausscheiden, so sind die betreffenden Da- ten zu vernichten, sobald erkannt wird, dass es sich um rein schweizeri- sche Kommunikation handelt. Hierbei und im Allgemeinen ist auch die or- ganisatorische Trennung von Informationsbeschaffung durch den Beigela- denen und nachrichtendienstlicher Auswertung durch die Vorinstanz von besonderer Bedeutung. Selbst wenn mithin rein schweizerische Kommuni- kation nicht bereits bei der Erfassung erkannt wird, bietet die organisatori- sche Trennung (zusätzlich) Gewähr dafür, dass rein schweizerische Kom- munikation nicht durch den Nachrichtendienst ausgewertet und verwendet wird. Aufträge zur Kabelaufklärung stehen im Weiteren unter dem Genehmi- gungsvorbehalt durch ein unabhängiges Gericht. Für die Genehmigung ex ante zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht. Dessen Entscheide sind verbindlich und befristet, wobei die Möglichkeit einer Verlängerung der Ge- nehmigung besteht. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft im Rahmen eines Gesuchs um Verlängerung der Genehmigung sodann vorfrageweise die Rechtmässigkeit der bisher erzielten Resultate. Zwar ist das Genehmi- gungsverfahren nicht öffentlich und das anwendbare Recht sieht zum Aus- gleich der berührten Interessen auch keine Teilnahme eines Datenschutz- beauftragten am Verfahren vor. Der Genehmigungsvorbehalt ist unter Be- rücksichtigung der diesbezüglichen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
A-6444/2020 Seite 204 jedoch eine taugliche und wichtige Garantie zum Schutz vor Missbrauch. Zudem können hierdurch andere Mängel im Verfahren, wie etwa die feh- lenden Genehmigungsvorbehalte bei der Verwendung starker Selektoren und bei der Entanonymisierung von Informationen über Personen im Inland wenn auch nicht beseitigt, so doch immerhin gemildert werden. Insgesamt vermag das anwendbare Recht unter Berücksichtigung der tat- sächlichen Funktionsweise der Funk- und Kabelaufklärung nicht in hinrei- chendem Mass Schutz vor Missbrauch zu bieten. Dabei fällt mit Blick auf die Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR besonders ins Ge- wicht, dass die Funkaufklärung weder einer Genehmigungspflicht noch ei- ner zeitlichen Befristung unterworfen ist. Zudem ist nicht gewährleistet, dass die Vorinstanz nur erhebliche und richtige Daten bearbeitet. Das an- wendbare Recht enthält sodann keine Vorkehren zum Schutz journalisti- scher Quellen und von anderen besonders schützenswerten Kommunika- tionen; es besteht weder bei der Erfassung noch bei der Bearbeitung und der Weiterleitung eine Pflicht zur Aussonderung oder Vernichtung bezie- hungsweise ein Vorbehalt vor der weiteren Bearbeitung. Schliesslich ist durch die Tätigkeiten der unabhängigen Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI und der unabhängigen Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND weder eine hinreichend effek- tive Beaufsichtigung der Informationsbeschaffung durch die Funk- und Ka- belaufklärung gewährleistet, noch steht Betroffenen wie den Beschwerde- führenden ein wirksames Rechtsmittel für eine nachträgliche Überprüfung zur Verfügung. Die nachträgliche Kontrolle und Überprüfung werden zu- dem dadurch erschwert, dass der Beigeladene und die Vorinstanz nicht verpflichtet sind, die Überwachung über alle Schritte hinweg zu protokollie- ren. Eine fortlaufende und effektive Überwachung der Massenüberwa- chungen durch eine unabhängige Kontrollinstanz ist damit nicht gewähr- leistet. Unter diesen Umständen können andere Mängel im Verfahren wie etwa die fehlende Genehmigungspflicht für starke Selektoren, die nicht hin- reichend bestimmte Pflicht zur vorzeitigen Beendigung einer Kabelaufklä- rung bei Wegfall von deren Voraussetzungen, der fehlende Schutz in Be- zug auf die Weiterleitung von Informationen über Personen im Inland an die Vorinstanz oder die unzureichende Begrenzung der Dauer der Aufbe- wahrung von Daten durch die Vorinstanz nicht ausgeglichen beziehungs- weise gemindert werden. Die Beeinträchtigung der Grund- und Konventionsrechte der Beschwerde- führenden kann nach dem Gesagten nicht gerechtfertigt werden. Im Ge- samtergebnis verletzt die Vorinstanz mit der Beschaffung von Informatio-
A-6444/2020 Seite 205 nen durch die Funk- und Kabelaufklärung und damit der vermuteten Bear- beitung von Daten der Beschwerdeführenden deren Anspruch auf Achtung des Privatlebens (Art. 8 EMRK, Art. 13 BV) und der Medienfreiheit (Art. 10 EMRK, Art. 17 BV). 25.4 Zu prüfen ist, welche Rechtsfolgen sich aus der Verletzung der Grund- rechte der Beschwerdeführenden ergeben. Das Bundesgericht hielt in seinem Rückweisungsentscheid fest (Rückwei- sungsentscheid 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2020 E. 10.1 [Hervorhe- bungen nur hier]): Mit den Begehren 1 und 2 wird die Unterlassung der Funk- und Kabelaufklä- rung verlangt (Art. 25 Abs. 1 lit. a [a]DSG). Grundsätzlich beschränkt sich das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführenden auf den Schutz ihrer eige- nen Daten und allenfalls (für die Beschwerdeführenden 4-6 und 8) der Daten ihrer Quellen und ihrer Klientschaft [...]. Allerdings stellt sich die Frage, ob es technisch möglich ist, die Daten einzelner Personen von der Funk- und Ka- belaufklärung auszunehmen. Dies erscheint zweifelhaft, aufgrund der grossen Menge an ausgeleiteten und durchsuchten Daten und der Tatsache, dass diese erst in einer späten Phase bestimmten Personen zugeordnet werden. Es kann daher nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Einstel- lung der Funk- und Kabelaufklärung das einzige Mittel sein könnte, um einen wirksamen Grundrechtsschutz für die Beschwerdeführenden sicherzustellen. Unter diesen Umständen ist auf die Begehren 1 und 2 einzutreten; es wird Sache der materiellen Beurteilung sein, ob und inwieweit die Unterlassungs- ansprüche begründet sind. Ergibt sich wie hier, dass eine Datenbearbeitung nicht mit den Grund- und Konventionsrechten der Beschwerdeführenden vereinbar und damit wider- rechtlich ist, hat die Bearbeitung grundsätzlich zu unterbleiben (Art. 6 Abs. 1 und Art. 41 Abs. 1 Bst. a DSG). Der Anspruch der Beschwerdefüh- renden auf Unterlassung beschränkt sich dabei, dem schutzwürdigen Inte- resse entsprechend, auf die Bearbeitung der eigenen Personendaten und allenfalls der Daten ihrer Quellen und ihrer Klientschaft. Soweit es jedoch technisch nicht möglich ist, die Daten einzelner Personen von der Überwa- chung (Funk- und Kabelaufklärung) auszunehmen, impliziert der eben zi- tierte Rückweisungsentscheid als letztes Mittel deren Einstellung. Die Funk- und Kabelaufklärung sind keine Mittel zur Überwachung der Kommunikation bestimmter Personen (im Inland) und Angaben über schweizerische natürliche oder juristische Personen sind als Suchbegriffe jedenfalls im Rahmen der Kabelaufklärung nicht zulässig (Art. 39 Abs. 3 NDG). Es liegt jedoch in der Natur der Funk- und Kabelaufklärung, dass
A-6444/2020 Seite 206 sie im Vergleich zur Überwachung der individuellen Kommunikation weni- ger zielgenau ist und generell die grenzüberschreitende Kommunikation zum Gegenstand hat. Zudem bringen der Beigeladene und die Vorinstanz nicht vor und es ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass es technisch möglich ist, die Daten einzelner Personen bereits von der Erfassung durch den Beigeladenen auszunehmen. Unter diesen Umständen hat die festge- stellte Verletzung der Grund- und Konventionsrechte der Beschwerdefüh- renden entsprechend dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts zur Folge, dass die Funk- und Kabelaufklärung so, wie sie derzeit prakti- ziert wird, einzustellen ist. Bei diesem Ergebnis ist indessen zu berücksichtigen was folgt: Das NDG soll gestützt auf Empfehlungen und Vorschläge der Geschäftsprüfungs- delegation GPDel revidiert werden; die Vernehmlassung zur geplanten Ge- setzesrevision fand bereits statt (vgl. vorstehend E. 4.3). Vor diesem Hin- tergrund und mit Blick auf die praktische Bedeutung der Funk- und Ka- belaufklärung für die Informationsbeschaffung rechtfertigt es sich nicht, die Einstellung der Funk- und Kabelaufklärung unmittelbar anzuordnen. Zu- dem ist festzuhalten, dass die Funk- und Kabelaufklärung nicht als von vornherein mit der Bundesverfassung und der EMRK unvereinbar erschei- nen. Die Mängel sind vielmehr bekannt und können, wie die vorstehenden Erwägungen gezeigt haben, grundsätzlich behoben werden. Aus diesen Gründen ist dem Gesetzgeber die Gelegenheit zu geben, in Bezug auf die Funk- und Kabelaufklärung einen insgesamt mit der Bundesverfassung und der EMRK konformen Zustand herzustellen. Hierfür erscheint unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (insbesondere Bedeutung der Funk- und Kabelaufklärung, Verletzung der Grundrechte der Beschwerde- führenden, Berücksichtigung des demokratischen Prozesses) eine Frist von fünf Jahren ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils als angemessen. Die Beschwerde ist daher in diesem Sinne gutzuheissen. Sollte innerhalb dieser Frist kein mit der Bundesverfassung und der EMRK konformer Zu- stand im Sinne der Rechtsprechung der Grossen Kammer des EGMR zur Massenüberwachung sowie des vorliegenden Urteils hergestellt worden sein, sind die Funk- und die Kabelaufklärung nach Massgabe des bundes- gerichtlichen Rückweisungsentscheids einzustellen beziehungsweise zu unterlassen. Bei diesem Ergebnis ist auf die Feststellungsbegehren der Beschwerdeführenden, die gemäss dem Rückweisungsentscheid als Eventualanträge entgegenzunehmen sind, nicht weiter einzugehen.
A-6444/2020 Seite 207 Beweisanträge 26. Die Beschwerdeführenden stellen verschiedene Beweisanträge. Sie bean- tragen insbesondere, es seien verschiedene Personen zur Sache und ins- besondere zur Funktionsweise des Internets sowie zu den Möglichkeiten der Aussonderung rein inländischer Kommunikation zu befragen bezie- hungsweise es seien (im Rahmen eines Gutachtens) Experten zur Beant- wortung dieser Fragen beizuziehen. Mit Blick auf das Ergebnis des Beschwerdeverfahrens und unter Verweis auf die Erwägungen insbesondere zu den Möglichkeiten und Grenzen der Aussonderung rein schweizerischer Kommunikation (vgl. vorstehend E. 11.4) besteht kein begründeter Anlass, die von den Beschwerdeführen- den genannten Personen zu befragen oder bestimmte Personen (im Rah- men von Gutachten) als Experten beizuziehen. Die Beweisanträge der Be- schwerdeführenden sind in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 141 I 60 E. 3.3) abzuweisen. Aus dem gleichen Grund ist auch auf die Beweisofferte der Vorinstanz nicht weiter einzugehen. Kostenentscheid 27. 27.1 Es bleibt, über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorlie- gende Beschwerdeverfahren (erster und zweiter Rechtsgang) zu entschei- den. 27.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten für das Be- schwerdeverfahren in der Regel der unterliegenden Partei. Ausnahms- weise können die Kosten erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind vorliegend als obsiegend anzusehen. Es sind ihnen daher keine Verfahrenskosten aufzuerlegen und der von den Beschwerdeführenden in der Höhe von Fr. 2'000.– geleistete Kostenvor- schuss ist ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu- rückzuerstatten. Ebenfalls keine Verfahrenskosten tragen die Vorinstanz und der Beigeladene. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
A-6444/2020 Seite 208 27.3 Das Bundesverwaltungsgericht spricht der ganz oder teilweise obsie- genden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver- waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht legt die Höhe der Parteientschädigung aufgrund einer detaillierten Kosten- note oder, wenn keine Kostennote beigebracht wird, aufgrund der Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Entschädigung für die anwaltliche Vertretung wird nach dem zeitlichen Aufwand bemessen, wobei bei der Beurteilung des notwendigen und verhältnismässigen Aufwands nebst der Komplexität der Streitsache auch zu berücksichtigen ist, ob der Rechtsvertretung die Sach- und Rechtslage bereits bekannt war (vgl. Urteile des BGer 2C_730/2017 vom 4. April 2018 E. 3.5.2 und 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6). Die obsiegenden Beschwerdeführenden haben keine Kostennote einge- reicht. Die Höhe der ihnen zuzusprechenden Parteientschädigung ist da- her aufgrund der Akten zu bestimmen. Das Bundesverwaltungsgericht er- achtet unter Berücksichtigung der beiden Rechtsgänge, der im Rahmen der verschiedenen Schriftenwechsel und als Antworten auf die Fragenka- taloge des Bundesverwaltungsgerichts eingereichten Unterlagen sowie der Komplexität des Verfahrens eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 18'000.– für angemessen. Diese ist den Beschwerdeführenden von der Vorinstanz nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu bezah- len. Keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung haben die Vorinstanz und der Beigeladene (Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. Die Vor- instanz und der Beigeladene werden im Sinne der Erwägungen angewie- sen, die Funk- und Kabelaufklärung mit Ablauf einer Frist von fünf Jahren seit Rechtskraft des vorliegenden Urteils einzustellen, sollte innert dieser Frist kein mit der Bundesverfassung und der EMRK konformer Zustand hergestellt worden sein.
A-6444/2020 Seite 209 2. Die Verfahrens- und Beweisanträge der Beschwerdeführenden werden im Sinne der Erwägungen (E. 7.6.3 und E. 26) abgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Den Beschwerdeführenden wird der Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet. Die Beschwerdeführenden ha- ben dem Bundesverwaltungsgericht hierzu ihre Kontoverbindung bekannt zu geben. 4. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 18'000.– zu bezahlen. 5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden, an das Generalsekretariat des Departementes für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, die Vorinstanz, den Beigeladenen, die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel, das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG), die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI, die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkei- ten AB-ND und den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbe- auftragten EDÖB.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Alexander Misic Benjamin Strässle
A-6444/2020 Seite 210 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange- fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde- führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
A-6444/2020 Seite 211 Zustellung erfolgt an: – die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; vorab per E-Mail) – die Vorinstanz (Einschreiben; vorab per E-Mail) – das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde) – den Beigeladenen (Einschreiben; vorab per E-Mail) – die Geschäftsprüfungsdelegation GPDel (Einschreiben) – das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung I, Fachgebiet NDG; Ein- schreiben) – die unabhängige Kontrollinstanz für die Funk- und Kabelaufklärung UKI (Einschreiben) – die unabhängige Aufsichtsbehörde über die nachrichtendienstlichen Tätigkeiten AB-ND (Einschreiben) – den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB (Einschreiben)