B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Entscheid angefochten beim BGer

Abteilung I A-5660/2023, A-1106/2024

Urteil vom 20. Juni 2024 Besetzung

Richter Maurizio Greppi (Vorsitz), Richter Jérôme Candrian, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Gerichtsschreiberin Monique Schnell Luchsinger.

Parteien

A._______ AG, (...) vertreten durch Prof. Dr. iur. Hans Rudolf Trüeb, Rechtsan- walt LL.M., und MLaw Yannick Weber, Rechtsanwalt, (...) Beschwerdeführerin,

Gegen

Bundesamt für Kommunikation BAKOM, Abteilung Radio Monitoring und Anlagen, Marktaufsicht und Recht, Zukunftstrasse 44, Postfach 256, 2501 Biel/Bienne, Vorinstanz.

Gegenstand

Elektrische Erzeugnisse.

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 2 Sachverhalt: A. Das Bundesamt für Kommunikation BAKOM führte am 31. August 2023 in der Filiale der A._______ AG in (Ort) eine Kontrolle über die Konformität zur Verordnung vom 25. November 2015 über Fernmeldeanlagen (FAV, SR 784.101.2) durch. Der kontrollierende Beamte beanstandete beim Pro- dukt B._______ (Artikelnummer [Nummer]) zum einen, dass auf dem Pro- dukt das Konformitätskennzeichen CE nicht vorhanden sei, obwohl hierfür genügend Platz zur Verfügung stehe, und zum anderen, dass die Post- adresse der Herstellerin fehle. Die A._______ AG erhielt einen nichtunter- zeichneten Entwurf der Beanstandung vom 31. August 2023 zur Stellung- nahme (nachfolgend Nicht-Konformitätsbericht). B. B.a Nachdem die A._______ AG eine Stellungnahme eingereicht hatte, sandte ihr das BAKOM mit Schreiben vom 14. September 2023 den nun- mehr mit einer Unterschrift versehenen Nichtkonformitätsbericht vom 31. August 2023. Das BAKOM stellte fest, dass das Konformitätskennzei- chen CE fehle, obschon auf dem Produkt genügend Platz vorhanden sei und dass die Postadresse der Herstellerin fehle. Es verfügte hierbei, dass die Anlage nur auf den Markt gebracht werden könne, nachdem die fest- gestellten Mängel behoben worden seien und die Mängel auch bei den La- gerbeständen der A.________ AG und deren Vertriebsketten korrigiert wer- den müssen. Ferner sprach es eine Verwarnung aus. Schliesslich erhob es Kosten für die Kontrolle sowie eine Spruchgebühr für den Erlass der Ver- fügung. Das BAKOM hielt fest, dass es bei näherer Betrachtung der anlässlich der Kontrolle erstellten Fotos des Produktes die Adresse der Herstellerin auf der transparenten Schutzfolie des Produktes vorgefunden habe, die für die Inbetriebnahme entfernt werden müsse. Hingegen würden die Angaben zur Importeurin fehlen. B.b Am 28. September 2023 fand eine Nachkontrolle statt, anlässlich wel- cher der untersuchende Beamte feststellte, dass beim Öffnen des Batte- riefachs ein Konformitätskennzeichen CE (nachfolgend auch CE-Kennzei- chen) zum Vorschein gekommen sei.

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 3 C. C.a Die A._______ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhebt am 16. Oktober 2023 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und bean- tragt, die Verfügung vom 14. September 2023 und der damit eröffnete Nicht-Konformitätsbericht vom 31. August 2023 seien aufzuheben. Even- tualiter sei die Sache zum begründeten Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zulasten der Vorinstanz. C.b Mit Eingabe vom 20. November 2023 ersucht das BAKOM (nachfol- gend Vorinstanz) um Sistierung des Verfahrens. C.c Die Beschwerdeführerin erklärt mit Schreiben vom 11. Dezember 2023, dass sie gegen die Sistierung keine Einwände erhebe. C.d Am 22. Januar 2024 reicht die Vorinstanz eine gleichentags ausge- stellte Wiedererwägungsverfügung ein. Darin führt sie aus, dass der fest- gestellte Mangel betreffend das Konformitätszeichen CE beim nächsten Import des Produktes behoben worden sein müsse. Der Lagerbestand an Produkten mit dem festgestellten Mangel dürfe jedoch auf dem Markt an- geboten und bereitgestellt werden. Weiter führt die Vorinstanz aus, Abklärungen während der Sistierung hät- ten ergeben, dass C._______ Ltd. mit Sitz in (Land) Lieferantin des streit- betroffenen Produktes sei. Da es sich bei diesem Unternehmen um ein ausländisches Unternehmen handle, gegen welches aufgrund des Territo- rialitätsprinzips in der Schweiz kein Verwaltungsverfahren geführt werden könne, sei die Beschwerdeführerin als Importeurin gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. n FAV und somit als Verfahrenspartei zu betrachten. Die Beschwerde- führerin sei für die Einhaltung der Konformitätsvorgaben verantwortlich. Ferner äussert sich die Vorinstanz dahingehend, dass sie mit Schreiben vom 14. September 2023 die Beschwerdeführerin darüber informiert habe, dass sie die Adresse der Herstellerin nachträglich auf der transparenten Schutzfolie vorgefunden habe und damit die entsprechenden Vorgaben der FAV erfüllt und dieser Mangel hinfällig geworden sei. Die ausgesprochene Massnahme bleibe aber grundsätzlich bestehen. Schliesslich hält die Vo- rinstanz fest, sie habe der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 29. September 2023 mitgeteilt, dass sie – die Vorinstanz – zwi- schenzeitlich das Konformitätszeichen CE im Batteriefach aufgefunden habe. Die Platzierung im Batteriefach entspreche jedoch nicht der

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 4 Anforderung an die gute Sichtbarkeit auf dem Produkt, zumal dieses gross genug sei, um das Zeichen darauf gut sichtbar anzubringen. Der verblei- bende Mangel wiege jedoch nicht mehr schwer, sodass die Massnahme anzupassen sei. C.e Mit Eingabe vom 29. Januar 2024 beantragt die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass sie nicht Importeurin des streitbetroffenen Pro- duktes sei und ihr in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz keinerlei Pflichten auferlegt werden dürfen. Eventualiter sei die Verfügung vom 14. September 2023/31. August 2023 in der Fassung gemäss der Wieder- erwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 aufzuheben. Die Verfahrens- kosten seien der Vorinstanz aufzuerlegen und ihr, der Beschwerdeführerin, sei im Falle der Gegenstandslosigkeit eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 16'000.- zuzusprechen. Bei Fortsetzung des Verfahrens sei die Höhe der Parteientschädigung noch zu beziffern. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang aus, dass sie nicht Importeurin des streitbetroffenen Produktes sei. Vielmehr beziehe sie das fragliche Produkt von zwei Lieferantinnen mit Sitz in der Schweiz, wel- che das Produkt in die Schweiz einführen würden und im Falle der Fortfüh- rung des Verfahrens beizuladen seien. In der Wiedererwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 würden der Importeurin Pflichten auferlegt. Da sie, die Beschwerdeführerin, jedoch nicht Importeurin sei, sei sie davon nicht betroffen. Das Bundesverwaltungsgericht habe darüber zu befinden, ob das Verfahren gegenstandslos geworden oder die Wiederwägungsverfü- gung aufzuheben sei. C.f Am 20. Februar 2024 erhebt die Beschwerdeführerin gegen die Wie- dererwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 formell Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt deren Aufhebung soweit ihr Pflichten auferlegt würden. Eventualiter sei festzustellen, dass die Wieder- erwägungsverfügung ihr, der Beschwerdeführerin, keinerlei Pflichten auf- erlege; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Ferner stellt sie einen prozessualen Antrag auf Vereinigung der beiden Be- schwerdeverfahren. Die Beschwerdeführerin begründet ihre erneute Beschwerde im Wesentli- chen damit, dass sie weder Herstellerin noch Importeurin des streitbetroffe- nen Produktes sei. Die Konformitätskennzeichnung CE sei vorhanden und auch korrekt. Sie wiederholt sodann ihre bereits in der Beschwerde vom 16. Oktober 2023 erhobenen Rügen, wonach die angefochtene Verfügung

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 5 das bilaterale Abkommen über die gegenseitige Anerkennung von Konfor- mitätsbewertungen verletze, ein unzulässiges technisches Handelshemm- nis aufstelle und gegen die Wirtschaftsfreiheit verstosse. Weiter führt sie aus, die angeordnete Massnahme liege nicht im öffentlichen Interesse und sei nicht verhältnismässig. Das Bundesverwaltungsgericht eröffnet hinsichtlich der Beschwerde vom 20. Februar 2024 ein Verfahren unter der Nummer A-1106/2024. C.g Mit Vernehmlassung vom 26. Februar 2024 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin, eventualiter sei er- messensweise eine reduzierte Parteientschädigung festzusetzen. Die Vorinstanz hält im Wesentlichen fest, dass das Konformitätskennzei- chen CE dauerhaft, leicht auffindbar und leicht zugänglich und damit auch leicht ersichtlich sein müsse, und dass der Mangel betreffend das Konfor- mitätskennzeichnen CE weiterhin bestehe. Die Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass sie bereits im Zeitpunkt der Kontrolle die Pro- dukte von den beiden schweizerischen Lieferanten bezogen habe, wes- halb sie weiterhin als Importeurin zu betrachten sei. Da die Massnahme gemildert worden sei, sei pendente lite keine Wiedererwägungsverfügung zuungunsten der Beschwerdeführerin ergangen. Sie, die Vorinstanz, habe sodann in der Wiedererwägungsverfügung ausführlich dargelegt, dass der Beschwerdeführerin als Importeurin zu Recht Pflichten auferlegt worden seien. C.h Mit Verfügung vom 28. Februar 2024 zieht das Bundesverwaltungsge- richt die Akten des Verfahrens A-1106/2024 in Sachen der gleichen Par- teien bei. D. Auf die Vorbringen der Parteien und die Akten ist nachfolgend insoweit ein- zugehen, als sie für den vorliegenden Entscheid wesentlich sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal- tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 6 gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden erlas- sen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und über- dies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegen- den Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs- gericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be- stimmt (Art. 37 VGG). 1.2 1.2.1 Als Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwen- dung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 141 II 233 E. 3.1 und 135 II 38 E. 4.3). Vom sogenannt materiellen Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der Verfügung. Verfügungen werden nämlich in einer be- stimmten Form erlassen. Sie müssen als solche bezeichnet werden und sind den Parteien schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbeleh- rung versehen zu eröffnen (Art. 34 f. VwVG; Urteile des BVGer A-653/2019 vom 3. Juli 2019 E. 1.2, A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2). Die Form- vorschriften sind aber nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung; auch eine den Formvorschriften widersprechende Verfügung ist eine Ver- fügung. Formfehler führen somit nicht zum Wegfall des Verfügungscharak- ters (BGE 143 II 268 E. 4.2.1; Urteil des BVGer A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2). Die Missachtung von Formerfordernissen stellt eine mangel- hafte Eröffnung dar, aus welcher den Parteien kein Nachteil erwachsen darf (Art. 38 VwVG; ULRICH HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 872 und Rz. 1078 f.). Die den Formvorschriften wider- sprechende Verfügung kann zudem angefochten werden. Sind die Former- fordernisse schwer verletzt worden, darf ausnahmsweise Nichtigkeit ange- nommen werden (BGE 137 I 273 E. 3.1; vgl. Urteil des BVGer A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 1.2; HÄFELIN et al., a.a.O., Rz. 872 und Rz. 1078). 1.2.2 Angefochten ist der Bericht/Verfügung vom 31. August 2023 bzw. 14. September 2023. Zu prüfen ist, ob der Bericht vom 31. August 2023

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 7 bzw. die Verfügung vom 31. August 2023 bzw. das Schreiben vom 14. Sep- tember 2023 als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu qualifizieren sind. Der Bericht/Verfügung vom 31. August 2023 ist formularartig aufgebaut. Unter Kapitel 2 betreffend die Kennzeichnung (Art. 18 FAV) werden fol- gende Mängel festgestellt: Konformitätskennzeichen (CE / CH) CE-Zeichen nicht vorhanden / Platz genü- gend vorhanden Postadresse der Herstellerin vorhanden? Adresse fehlt komplett

In Kapitel 4 unter dem Titel «Verfügung» ist das Ergebnis der formellen Kontrolle festgehalten. Dieses lautet: nicht konform (Ziff. 4.1). Unter Ziff. 4.3 finden sich die angeordneten Massnahmen und die Kostenfolgen, insbesondere wird festgestellt, dass ein bedeutender formeller Mangel vor- liege, und es wird angeordnet, dass die Anlage nur auf den Markt gebracht werden könne, nachdem die festgestellten Mängel behoben worden seien, und dass die Mängel auch bei den Lagerbeständen der Beschwerdeführe- rin und deren Vertriebsketten korrigiert werden müssen. Des Weiteren wird die Beschwerdeführerin verwarnt und auf die Bussenandrohung bei weite- ren Verstössen gegen die anwendbaren Vorschriften hingewiesen. Schliesslich erhebt die Vorinstanz Kontrollgebühren von Fr. 70.- und eine Spruchgebühr von Fr. 70.-. Dieser Bericht/Verfügung ist mit einer Rechts- mittelbelehrung versehen. Im Schreiben vom 14. September 2023 des untersuchenden Beamten nimmt dieser auf die Stellungnahme der Beschwerdeführerin bzw. deren Rechtsvertreterin vom 6. September 2023 zum Bericht/Verfügung vom 31. August 2023 Bezug und hält hinsichtlich des streitbetroffenen Produk- tes fest, dass das Produkt genügend gross sei, um das CE-Kennzeichen von mindestens 5mm auf der Anlage selbst gut sichtbar, leserlich und dau- erhaft anzubringen. Des Weiteren hält er fest, dass die Angaben zur Her- stellerin zwischenzeitlich auf der transparenten Schutzfolie des Produktes vorgefunden worden seien. Hingegen würden die Angaben zur Importeurin fehlen. Bei Produkten, die von der Importeurin zum nachträglichen Anbrin- gen ihrer Angaben aus der Verpackung genommen werden müssten, könn- ten diese Angaben auf der Verpackung akzeptiert werden. Diesem Schrei- ben liegt der Bericht/Verfügung vom 31. August 2023 bei.

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 8 Aus dem Schreiben vom 14. September 2023 ergibt sich demzufolge, dass dem Dokument, mithin dem Bericht/Verfügung vom 31. August 2023 eine Doppelfunktion zukommt, da es vorerst der Adressatin als Bericht und zur Stellungnahme bzw. Gewährung des rechtlichen Gehörs zugestellt wird und nach Ablauf der Frist zur Stellungnahme als Verfügung im Original aus- gehändigt wird. Ein Vergleich der nicht unterzeichneten mit der unterzeich- neten Version des Berichts/Verfügung vom 31. August 2023 zeigt sodann, dass das Dokument nachträglich auch inhaltlich in dem Sinne ergänzt wurde, dass der bei der Kontrolle anwesende Angestellte der Beschwerde- führerin die Unterschrift unter das Dokument verweigert habe. Unter diesen Umständen sind der Bericht/Verfügung vom 31. August 2023 sowie das Schreiben der Vorinstanz vom 14. August 2023 gesamthaft als Verfügung zu betrachten, die letztlich am 14. September 2023 erlassen wurde (nachfolgend Verfügung vom 14. September 2023). Die Verfügung vom 14. September 2023 ist der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am 15. September 2023 zugegangen. 1.3 Die Beschwerdeführerin ist formelle Adressatin der angefochtenen Ver- fügung vom 14. September 2023 und hat ein Interesse an deren Aufhe- bung oder Abänderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist demzufolge zur Be- schwerdeerhebung legitimiert. 1.4 Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 16. Oktober 2023 erfolgte fristgerecht (Art. 50 Abs. 1 VwVG) und entspricht den Vorgaben von Art. 52 Abs. 1 VwVG, weshalb grundsätzlich darauf einzutreten ist. 1.5 1.5.1 Die angefochtene Verfügung bildet als Anfechtungsobjekt den Rah- men und begrenzt den möglichen Umfang des Streitgegenstandes: Ge- genstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Fragen, welche die Vorinstanz nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da sie sonst in die funktionelle Zustän- digkeit der Vorinstanz eingreifen würde. Ein (Beschwerde-)Antrag, der über das von der Vorinstanz Entschiedene hinausgeht, ist ungültig. Ausnahms- weise werden auf Beschwerdeebene jedoch Antragsänderungen und -er- weiterungen aus prozessökonomischen Gründen zugelassen. Vorausset- zung ist, dass ein sehr enger Zusammenhang mit dem bisherigen Streitge- genstand besteht und die Verwaltung Gelegenheit hatte, sich zu der neuen

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 9 Streitfrage zu äussern (Urteil des BVGer A-4236/2021 vom 21. März 2023 E. 2.3.1 m.w.H.). 1.5.2 Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begrün- dung eines Entscheids. Soweit das Dispositiv eines Entscheids auf die Er- wägungen verweist, sind diese insofern der Rechtskraft zugänglich (und damit grundsätzlich anfechtbar), als sie der Ergänzung oder Erläuterung des Dispositivs dienen (BGE 144 V 418 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_34/2021, 9C_35/2021 vom 30. März 2021 E. 2.3.1). Bei der Beurteilung der Frage, ob ein Verfügungsbestandteil zum Dispositiv oder zur Begründung (Motive) gehört, kann nicht ohne Weiteres auf die textliche Gestaltung der Verfügung abgestellt werden. Vielmehr drängt sich entsprechend dem Verfügungsbegriff in Art. 5 VwVG die Prüfung auf, ob die fragliche Textstelle im Einzelfall zum Gegenstand hat: a) die Begrün- dung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b) die Fest- stellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Auf- hebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder das Nichtein- treten auf solche Begehren. Trifft dies zu, so ist der Dispositivcharakter zu bejahen (BGE 115 V 416 E. 3b aa). 1.5.3 In der angefochtenen Verfügung vom 14. September 2023 wird einzig das Kapitel 4 als Verfügung bezeichnet und bildet damit dessen Dispositiv. Indessen enthält dessen Ziff. 4.3 der Verfügung eine Anordnung, wonach die festgestellten Mängel zu beheben sind. Damit sind die im Schreiben vom 14. September 2023 bestätigten Mängel, mithin das fehlende Konfor- mitätskennzeichen CE und die fehlenden Angaben zur Importeurin, eben- falls dem Dispositiv zuzurechnen. 1.6 1.6.1 Mit Einreichung der Beschwerde geht die Zuständigkeit in der Sache grundsätzlich auf die Beschwerdeinstanz über (Prinzip des Devolutivef- fekts, Art. 54 VwVG). Davon macht Art. 58 Abs. 1 VwVG insofern eine Aus- nahme, als die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen und neu verfügen kann, sofern die Anpassung nicht zu Ungunsten der beschwerdeführenden Partei ausfällt (sog. reformatio in peius; Urteil des BVGer A-5000/2018, A-2996/2019 vom 5. Mai 2020 E. 1.6.1). Gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG kann die Vorinstanz die angefochtene Verfü- gung bis zu ihrer Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen.

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 10 Hinter der Ausnahmeregelung von Art. 58 Abs. 1 VwVG steht der Gedanke der Prozessökonomie im Sinne der Vereinfachung des Verfahrens. Die Verwaltung soll lite pendente auf ihre Verfügung zurückkommen können, wenn diese sich, allenfalls im Lichte der Vorbringen in der Beschwerde, als unrichtig erweist (BGE 127 V 228 E. 2 b/aa). In diesem Zusammenhang sind Abklärungsmassnahmen der Verwaltung während Rechtshängigkeit des Beschwerdeverfahrens zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, jedoch zurückhaltend zuzulassen (BGE 127 V 228 E. 2 b/aa und 2 b/bb; Urteil des BVGer 2691/2018 vom 11. Dezember 2020 E. 2.2. m.H.). Der Erlass der neuen Verfügung führt nicht von sich aus zur Gegenstands- losigkeit des Beschwerdeverfahrens. Damit Gegenstandslosigkeit ange- nommen werden kann, muss mit der neu erlassenen Verfügung ein Rechtszustand geschaffen werden, bei welchem ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse an einem Beschwerdeentscheid verneint werden muss (Urteil des BVGer C-6419/2019 vom 5. Dezember 2022 [das BGer ist mit Urteil 9C_78/2023 vom 23. Februar 2023 auf eine dagegen erho- bene Beschwerde nicht eingetreten] E. 1.3.1). Demgegenüber setzt die Beschwerdeinstanz die Behandlung der Be- schwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG). Soweit diese neue Verfügung die Begehren der beschwerdeführenden Person nicht er- füllt, ist eine Abschreibung infolge Gegenstandslosigkeit unzulässig und gilt sie durch die bereits erhobene Beschwerde gegen die ursprüngliche Ver- fügung als mitangefochten (Urteile des BVGer C-6419/2019 vom 5. De- zember 2022 E. 1.3.1, A-2691/2018 vom 11. Dezember 2020 E. 2.2). 1.6.2 Die Beschwerdeführerin hat mit Beschwerde vom 16. Oktober 2023 die Aufhebung der Verfügung vom 14. September 2023 beantragt, eventu- aliter sei die Sache zum begründeten Neuentscheid an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung am 22. Januar 2024 und damit noch vor der Einreichung der Vernehmlassung teilweise in Wieder- wägung gezogen, abgeändert und ausführlich begründet. Die Vorinstanz hat damit wiedererwägungsweise dem Eventualbegehren der Beschwer- deführerin zumindest teilweise entsprochen, mithin die angefochtene Ver- fügung zumindest teilweise aufgehoben und im aufgehobenen Punkt über die Sache neu befunden sowie ihre Wiedererwägungsverfügung mit einer ausführlichen Begründung versehen.

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 11 Im übrigen Umfang bleibt die angefochtene Verfügung vom 14. September 2023 jedoch bestehen. Dies betrifft die ausgesprochene Verwarnung und die Kostenfolgen. Die mit Schreiben bzw. der Verfügung vom 14. September 2023 gerügte Mangel, wonach die Angaben zur Importeurin fehlen würden, lässt die Vo- rinstanz jedoch wiedererwägungsweise fallen. Insoweit ist das Verfahren gegenstandslos geworden und als dadurch erledigt abzuschreiben. Die Wiedererwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 enthält im Dispositiv nunmehr die Aufforderung, dass der festgestellte Mangel betreffend das Konformitätskennzeichen CE erst beim nächsten Import behoben sein müsse und modifiziert die ursprüngliche Anordnung dahingehend, dass der Lagerbestand des streitbetroffenen Produkts – wie bestehend – auf dem Markt bereitgestellt werden dürfe. In diesem Umfang wird die Beschwerde- führerin gegenüber der ursprünglichen Verfügung vom 14. September 2023 bessergestellt. Demzufolge ist die Beschwerdeführerin hinsichtlich des Lagerbestandes nicht mehr beschwert, weshalb das Verfahren dies- bezüglich gegenstandslos geworden und als dadurch erledigt abzuschrei- ben ist. Der Begründung der Wiedererwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 lässt sich entnehmen, dass das Konformitätskennzeichen CE zwischen- zeitlich im Batteriefach des streitbetroffenen Produktes aufgefunden wor- den ist. Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz verletzt diese Platzie- rung jedoch die Voraussetzung der guten Sichtbarkeit. Der festgestellte Mangel wiege jedoch nicht mehr schwer, müsse aber dennoch beim nächs- ten Import zu behoben worden sein. Damit ist das Verfahren im Umfang der Feststellung betreffend die Platzierung des Konformitätskennzeichens, insbesondere für künftige Importe, nicht gegenstandslos geworden. In die- sem Umfang ist das Verfahren weiterzuführen und gilt die Wiedererwä- gungsverfügung vom 22. Januar 2024 als mitangefochten. 1.7 1.7.1 Mit Eingabe vom 29. Januar 2024 beantragt die Beschwerdeführerin sodann die negative Feststellung, dass sie nicht Importeurin des streitbe- troffenen Produktes sei, und ihr auch keine Pflichten auferlegt werden kön- nen (Rechtsbegehren Nr. 1). Eventualiter sei die Verfügung vom

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 12 14. September 2023 in der Fassung gemäss Wiedererwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 aufzuheben (Rechtsbegehren Nr. 2). 1.7.2 Für Feststellungsbegehren gilt auch im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich Art. 25 Abs. 2 VwVG. Danach ist solchen Begehren nur zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutz- würdiges Interesse nachweist. Als solches gilt ein rechtliches oder tatsäch- liches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung des Beste- hens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Ein Feststellungs- begehren ist weiter nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt wer- den kann (Subsidiarität der Feststellungsverfügung). Dieses Erfordernis gilt allerdings nicht absolut. Kann das schutzwürdige Interesse mit einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, reicht dies aus (Urteile des BVGer B-3826/2021 vom 28. März 2022 E. 1.3.1, A-6853/2018 vom 11. Dezember 2019 E. 6.2; zum fehlenden Rechtsschutzinteresse bei theoretischen Prob- lemen vgl. auch Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E.1.2.3, A-5075/2018 vom 22. März 2019 E. 2.2). 1.7.3 In Ziff. 4.3 des Dispositivs der Verfügung vom 14. September 2023 wurde die Beschwerdeführerin als Wirtschaftsakteurin ins Recht gefasst. Der Begründung der Verfügung vom 14. September 2023 lässt sich nicht mit der erforderlichen Klarheit entnehmen, ob die Beschwerdeführerin selbst als Importeurin betrachtet wird. Im geänderten Dispositiv der Wie- derwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 wird der Begriff der Wirt- schaftsakteurin nicht mehr verwendet, wohl aber wird die Beschwerdefüh- rerin in der Begründung der Wiedererwägungsverfügung als Importeurin bezeichnet. Soweit die Wiedererwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 als mitange- fochten gilt, kommt den Begehren vom 29. Januar 2024 keine eigenstän- dige Bedeutung zu. 1.7.4 Die Beschwerdeführerin hat zudem mit separater Beschwerde vom 20. Februar 2024 (Verfahren A-1106/2024) beantragt, die Wiedererwä- gungsverfügung vom 22. Januar 2024 sei aufzuheben, insoweit sie ihr, der Beschwerdeführerin, Pflichten auferlege (Rechtsbegehren Nr. 1). Eventu- aliter sei festzustellen, dass die Wiedererwägungsverfügung vom 22. Ja- nuar 2024 ihr, der Beschwerdeführerin, keinerlei Pflichten auferlege

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 13 (Rechtsbegehren Nr. 2). Ferner stellt sie einen Prozessantrag auf Vereini- gung mit dem Beschwerdeverfahren A-5660/2023. Die Frage der Vereinigung von Verfahren steht im Ermessen des Gerichts. Sie hängt mit dem Grundsatz der Prozessökonomie zusammen, wonach ein Verfahren im Interesse aller Beteiligten möglichst einfach, rasch und zweckmässig zum Abschluss gebracht werden soll (vgl. anstelle vieler: BGE 131 V 222 E. 1 und BGE 128 V 124 E. 1; Urteile des BVGer A-6860/2023, A-6868/2023 vom 17. April 2024 E. 1.4.1, A-6390/2016, A-6393/2016 vom 14. September 2017 E. 1.1.1). Da sich die Beschwerde vom 20. Februar 2024 gegen die Wiederwägungs- verfügung vom 22. Januar 2024 richtet, die bereits im Verfahren A-5660/2023 als mitangefochten gilt, besteht die Gefahr sich widerspre- chender Urteile. Demzufolge rechtfertigt es sich, das Verfahren A-1106/2024 mit dem Verfahren A-1106/2024 zu vereinigen. Da der An- fechtungsgegenstand der Beschwerde vom 20. Februar 2024 dem Anfech- tungsgegenstand im Verfahren A-5660/2023 entspricht, fehlt es jedoch der Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Beschwerde vom 20. Februar 2024 am Rechtsschutzinteresse, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Im Übri- gen entsprechen die Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Be- schwerde vom 20. Februar 2024 weitgehend ihren früheren Ausführungen im Verfahren A-5660/2023. 1.8 1.8.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Beiladung der C._______ Ltd. mit Sitz in (Land) und von zwei weiteren Importeurinnen in der Schweiz. 1.8.2 Die Beiladung Dritter zum Verfahren ist im Verfahrensrecht des Bun- des nicht ausdrücklich geregelt, in der Praxis aber ohne Weiteres zugelas- sen (vgl. Urteil des BGer 2C_373/2016 vom 17. November 2016 E. 2.1). So kann der Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren vor dem Bundes- verwaltungsgericht in Anwendung von Art. 57 Abs. 1 VwVG auf Dritte aus- gedehnt werden, woraus sich die Möglichkeit der Beiladung ergibt (Urteil des BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2021 E. 3.3). Der Zweck der Beiladung besteht darin, die Rechtskraft des Urteils auf eine solche Dritt- partei auszudehnen, so dass diese in einem später gegen sie gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen muss (vgl. Urteil des BGer 2C_373/2016 vom 17. November 2016 E. 2.1; Urteil des BVGer A-5133/2019 vom 24. November 2019 E. 3.3).

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 14 1.8.3 Hinsichtlich der ausländisch domizilierten Unternehmung erübrigt sich eine Beiladung zufolge des Territorialitätsprinzips. Die Beiladung von zwei weiteren Importeurinnen mit Sitz in der Schweiz weist einen zufälligen Charakter auf, zumal die Beschwerdeführerin in der Beschwerde vom 16. Oktober 2023 selbst ausführt, dass das streitbetroffene Produkt nicht nur von der Beschwerdeführerin, sondern auch über zahlreiche andere Ab- satzkanäle in der Schweiz vertrieben werde. Das Begehren um Beiladung ist demzufolge abzuweisen. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge- schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest- stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er- messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). In letzterem Punkt auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht eine ge- wisse Zurückhaltung, wenn technische Fragen zu beurteilen sind oder die Vorinstanz gestützt auf die eigene Fachkompetenz entschieden hat. Dies setzt voraus, dass im konkreten Fall der Sachverhalt vollständig und richtig abgeklärt worden ist, die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die Vorinstanz die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (BGE 142 II 451 E. 4.5.1 m.w.H.; Urteil des BVGer A-4224/2022 vom 6. Mai 2024 E. 2). 2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt ferner der Grundsatz der Rechtsanwen- dung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richtigen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; Urteil des BVGer A-623/2021 vom 4. Februar 2022 E. 1.6 m.H.). Aus der Rechtsanwendung von Amtes wegen folgt, dass das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz nicht an die rechtliche Begründung der Begehren gebunden ist (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den gel- tend gemachten Gründen (allenfalls auch nur teilweise) gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer von derjenigen der Vorinstanz abweichenden Begründung bestätigen (sog. Motivsubstitution; BGE 140 II 353 E. 3.1 m.H.; Urteil des BVGer A-4097/2022 vom 14. Mai 2024 E. 1.6).

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 15 3. 3.1 Der Bundesrat kann technische Vorschriften über das Importieren, das Anbieten, das Bereitstellen auf dem Markt und die Inbetriebnahme von Fernmeldeanlagen festlegen, insbesondere hinsichtlich grundlegender fernmeldetechnischer Anforderungen sowie der Konformitätsbewertung, der Konformitätsbescheinigung, der Konformitätserklärung, der Kenn- zeichnung, der Anmeldung und der Nachweispflicht (Art. 31 des Fernmel- degesetzes vom 30. April 1997 [FMG, SR 784.10]; vgl. auch Bundesge- setz vom 6. Oktober 1995 über die technischen Handelshemmnisse, [THG, SR 946.51]). 3.2 Eine Fernmeldeanlage darf nur erstellt und betrieben werden, wenn sie zum Zeitpunkt ihres erstmaligen Bereitstellens auf dem Markt, Erstellens oder Inbetriebnehmens den dafür geltenden Vorschriften entsprach und in diesem Zustand erhalten wurde. Der Bundesrat kann Ausnahmen festle- gen (Art. 32 FMG). Des Weiteren dürfen Funkanlagen nur auf dem Markt bereitgestellt wer- den, wenn sie bei ordnungsgemässer Installation und Wartung sowie bei bestimmungsgemässer Verwendung der FAV entsprechen (vgl. Art. 6 Abs. 1 FAV). 3.3 3.3.1 Jede Funkanlage muss ein schweizerisches oder ausländisches Konformitätskennzeichen tragen (vgl. Art. 18 Abs. 1 FAV). Art. 18 Abs. 2 FAV schreibt weiter vor, dass das Konformitätskennzeichen gut sichtbar, leserlich und dauerhaft auf der Funkanlage oder ihrer Datenplakette ange- bracht werden muss, es sei denn, dies ist aufgrund der Art der Anlage nicht möglich oder nicht gerechtfertigt. Es muss zudem gut sichtbar und leserlich auf der Verpackung angebracht werden. 3.3.2 Nach Anhang 1 Ziff. 2.1 FAV ist namentlich das Konformitätskennzei- chen, das in Anhang II der Verordnung (EG) Nr. 765/2008 des Europäi- schen Parlaments und des Rates vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Ver- marktung von Produkten und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 339/93 des Rates festgelegt ist, zugelassen (nachfolgend VO [EG] Nr. 765/2008; teilweise geändert durch Art. 39 der Verordnung [EU] 2019/1020 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2019 über Marktüberwachung und die Konformität von Produkten sowie

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 16 zur Änderung der Richtlinie 2004/42/EG und der Verordnungen [EG] Nr. 765/2008 und [EU] Nr. 305/2011). Dieses Kennzeichen besteht aus den Buchstaben «CE». 3.3.3 Anhang Ziff. 2.1 FAV enthält lediglich ein CE-Kennzeichen zu Illust- rationszwecken und verweist in Ziff. 2.2 auf die allgemeinen Grundsätze von Art. 30 der VO [EG] Nr. 765/2008. Anhang 1 Ziff. 3 FAV lässt geringere Grössen des Konformitätskennzeichens zu, sofern es sichtbar und leser- lich bleibt. 3.3.4 3.3.4.1 Die allgemeinen Grundsätze der CE-Kennzeichnung gemäss Art. 30 VO [EG] Nr. 765/2008 sehen in Abs. 1 vor, dass die CE-Kennzeich- nung durch den Hersteller oder seinen Bevollmächtigten angebracht wird. Indem er die CE-Kennzeichnung anbringt oder anbringen lässt, gibt der Hersteller an, dass er die Verantwortung für die Konformität des Produkts mit allen in den einschlägigen Harmonisierungsrechtsvorschriften der Ge- meinschaft enthaltenen für deren Anbringung geltenden Anforderungen übernimmt (Art. 30 Abs. 3 VO [EG] Nr. 765/2008). 3.3.4.2 Weitere Vorgaben für die CE-Kennzeichnung finden sich im An- hang II VO (EG) Nr. 765/2008, insbesondere dessen Ziff. 3, wonach für die CE-Kennzeichnung eine Mindesthöhe von 5mm gilt, wenn in den einschlä- gigen Rechtsvorschriften keine genauen Abmessungen angegeben wer- den. 3.3.4.3 Gemäss Art. 38 VO (EG) 765/2008 erlässt die Kommission unver- bindliche technische Leitlinien. Ziff. 4.5.1.4 der technischen Leitlinien (Leit- faden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2022 [«Blue Guide»]; 2022/C 247/01) befasst sich mit den Grundsätzen für die Anbrin- gung der de CE-Kennzeichnung. Verlangt werden unter anderem, dass die CE-Kennzeichnung gut sichtbar, leserlich und dauerhaft auf dem Produkt oder seiner Datenplakette anzubringen ist. Weiter heisst es dort: Das Er- fordernis der guten Sichtbarkeit bedeutet, dass die CE-Kennzeichnung leicht zugänglich sein muss. Denkbar ist z. B. eine Anbringung an der Rückseite oder Unterseite des Produkts. Das Erfordernis der guten Sicht- barkeit bedeutet nicht notwendigerweise, dass die CE-Kennzeichnung sichtbar sein muss, bevor die Verpackung eines Produkts geöffnet wird, weil die Anbringung der CE-Kennzeichnung auch auf der Verpackung nur erforderlich ist, wenn dies in den einschlägigen Unionsrechtsvorschriften

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 17 ausdrücklich verlangt wird [...]. Außerdem kann es vorkommen, dass die Mindestabmessungen nicht eingehalten werden können oder nicht ge- währleistet werden kann, dass die CE-Kennzeichnung gut sichtbar, leser- lich und dauerhaft angebracht wird. In solchen Fällen kann die CE-Kenn- zeichnung auf der Verpackung, sofern vorhanden, und/oder in den Begleit- dokumenten angebracht werden, wenn die betreffenden Harmonisierungs- rechtsvorschriften der Union derartige Unterlagen vorsehen. Die Kenn- zeichnung darf nicht aus rein ästhetischen Gründen weggelassen oder vom Produkt auf die Verpackung oder die Begleitdokumente verlagert wer- den [...]. 3.3.5 Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2014/53 EU des Europäischen Parla- ments und des Rates vom 16. April 2014 über die Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Bereitstellung von Funkan- lagen auf dem Markt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/5/EG (nachfol- gend Richtlinie 2014/53 EU) schreibt vor, dass die CE-Kennzeichnung gut sichtbar, leserlich und dauerhaft auf der Funkanlage oder ihrer Datenpla- kette anzubringen ist, es sei denn, dies sei aufgrund der Art der Funkanlage nicht möglich oder nicht gerechtfertigt. Die CE-Kennzeichnung ist ausser- dem sichtbar und lesbar an der Verpackung anzubringen. Auf das CE- Kennzeichen folgt die Kennnummer der notifizierenden Stelle, wenn das Konformitätsverfahren gemäss Anhang IV angewandt wird. Die Kennnum- mer der notifizierten Stelle muss dieselbe Höhe haben wie die CE-Kenn- zeichnung (Art. 20 Abs. 3 Richtlinie 2014/53 EU). 3.4 Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. p FAV (in der seit 16. Juli 2021 geltenden Fassung) fällt unter den Begriff einer Wirtschaftsakteurin jede Herstellerin, bevollmächtigte Person, Importeurin, Händlerin, Fulfilment-Dienstleisterin oder jede andere natürliche oder juristische Person, die Pflichten im Zu- sammenhang mit der Herstellung von Produkten, deren Bereitstellung auf dem Markt oder deren Inbetriebnahme unterliegt (zu den Mitwirkungs- pflichten siehe Art. 24 FAV, insbesondere Abs. 3 in der seit 16. Juli 2021 geltenden Fassung). Importeurin ist jede in der Schweiz ansässige natürliche oder juristische Person, die eine Fernmeldeanlage aus dem Ausland auf dem Schweizer Markt in Verkehr bringt (Art. 2 Abs. 1 Bst. n FAV).

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 18 4. 4.1 Im hier zu beurteilenden Fall macht die Beschwerdeführerin sinnge- mäss geltend, es könne ihr keine Auflage über Gestaltung des fraglichen Produktes auferlegt werden. Es ist unbestritten und offensichtlich, dass das streitbetroffene Produkt nicht von der Beschwerdeführerin hergestellt wird, weshalb eine Auflage im Sinne einer Anweisung an die Produktegestaltung sachlich nicht ge- rechtfertigt ist. Es kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin als Importeurin zu be- trachten ist, oder ob sie lediglich als Händlerin (zum Begriff siehe Art. 2 Abs. 1 Bst. o FAV) auf dem Markt auftritt. Sie fällt zumindest unter den Oberbegriff der Wirtschaftsakteurin gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. p FAV. Als solche hat auch sie die Vorschriften der FAV zu beachten und einzuhalten. Sie darf demzufolge lediglich Produkte auf den Markt bereitstellen (zum Begriff siehe Art. 2 Abs. 1 Bst. f FAV), die den Vorgaben der FAV entspre- chen. Auch Händlerinnen haben die Konformität herzustellen oder falls nö- tig die Anlage zurückzunehmen oder zurückzurufen (Art. 23 Abs. 3 FAV). 4.2 In tatsächlicher Hinsicht ist sodann unbestritten, dass sich das Konfor- mitätskennzeichen im Batteriefach des streitbetroffenen Produktes befin- det. Ebenso ist erstellt, dass es sich dabei um ein CE-Konformitätszeichen handelt. Strittig ist jedoch, ob die Platzierung des Konformitätskennzei- chens den Anforderungen an die Sichtbarkeit genügt, und wenn nein, ob die Platzierung im Batteriefach von einer Ausnahmeregelung profitieren kann. 4.3 Die Voraussetzung der guten Sichtbarkeit gemäss Art. 18 Abs. 2 FAV ist nach Auffassung der Vorinstanz verletzt, wenn das Konformitätskenn- zeichen lediglich im Batteriefach angebracht ist. In der Tat entspricht es nicht dem Grundgedanken der guten Sichtbarkeit (vgl. vorne E. 3.3.1), wenn das Produkt zuerst ausser Betrieb genommen und quasi zerlegt wer- den muss bis das Konformitätskennzeichen aufgefunden werden kann. Die angewendete Interpretation der Vorschrift durch die Vorinstanz liegt damit innerhalb ihres Ermessens und ist nicht zu beanstanden. Auch die europäische Regelung geht gemäss den einschlägigen techni- schen Richtlinien davon aus, dass das Konformitätskennzeichen gut sicht- bar und zugänglich sein muss und nennt als Beispiele die Rück- oder Un- terseite des Produkts (vgl. vorne E. 3.3.5 und 3.3.4.3). Dies deutet darauf

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 19 hin, dass ein Anbringen innerhalb des Produkts, und damit innerhalb des Batteriefachs, den Anforderungen an die gute Sichtbarkeit auch nach eu- ropäischer Interpretation entgegensteht. 4.4 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist daher festzuhalten, dass die formellen Konformitätsvorgaben betreffend das hier zu beurteilende Pro- dukt nicht erfüllt wurden. Zu prüfen bleibt somit, ob eine Ausnahmerege- lung greift. 4.5 Es ist sodann unbestritten und offenkundig, dass das CE-Konformitäts- kennzeichen in der Mindestgrösse auf der Aussenseite des streitbetroffe- nen Produktes angebracht werden könnte. Andere als ästhetische Gründe für die Anbringung im Batteriefach sind nicht ersichtlich und wurden auch nicht vorgebracht. Selbst wenn das streitbetroffene Produkt einer Marke zuzurechnen ist, die für ihre hohen Ansprüche an die Ästhetik und das De- sign bekannt ist, hat die Vorinstanz dem Sichtbarkeitserfordernis zu Recht höheres Gewicht beigemessen, weshalb die Ausnahmeregelung zu Recht keine Anwendung findet. Die schweizerische Auslegung entspricht der eu- ropäischen Ansicht (vgl. oben E. 3.3.3). Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass das CE-Kennzeichen zu- dem auch auf der Verpackung und in den Packungsbeilagen ersichtlich sei, entlastet dies grundsätzlich nicht von der Anbringung auf dem Produkt selbst, zumal die Ausnahmeregelung vorliegend zu Recht keine Anwen- dung findet. 4.6 Die Beschwerdeführerin argumentiert sodann, dass die Herstellerin mit der Anbringung des CE-Konformitätskennzeichens eine Selbstdeklaration vornehme und bescheinige, dass das Produkt den rechtlichen Anforderun- gen entspreche wie es in Art. 30 Abs. 3 und 4 VO (EG) Nr. 765/2008 vor- gesehen sei. Eine weitergehende Prüfung bzw. weitergehende Vorgaben durch die schweizerischen Behörden seien daher ausgeschlossen. Die Beanstandung der Vorinstanz betrifft lediglich einen formellen Punkt. Die technische und prozedurale Konformität wird damit nicht in Abrede ge- stellt, wie das im Übrigen die Vorinstanz in der Verfügung vom 14. Septem- ber 2023 ausdrücklich festgehalten hat. Mit anderen Worten hat die Vo- rinstanz lediglich eine formelle Kontrolle vorgenommen und folglich äussert sich die angefochtene Verfügung auch nur hierzu (vgl. zur Zuständigkeit des BAKOM auch Art. 36 FAV).

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 20 Ohnehin schliesst auch die Selbstdeklaration eine spätere behördliche Überprüfung nicht aus, andernfalls wären formelle behördliche Kontrollen obsolet. Der Einwand der Beschwerdeführerin ist entsprechend zu verwer- fen. 4.7 Die Beschwerdeführerin führt sinngemäss aus, die Platzierung des Konformitätskennzeichens sei von den ausländischen Stellen nicht bean- standet worden. Dass die Platzierung des CE-Konformitätskennzeichens innerhalb des Bat- teriefachs von den europäischen Behörden im Rahmen der Zulassung bzw. einer Kontrolle untersucht oder gerichtlich überprüft worden wäre, macht die Beschwerdeführerin jedoch weder geltend noch erbringt sie hier- für einen belegmässigen Nachweis. Vielmehr ist im hier zu beurteilenden Fall das CE-Konformitätskennzeichen mit keiner weiteren Nummer verse- hen (vgl. vorne E. 3.3.5), sodass davon auszugehen ist, dass die Konfor- mität lediglich vom Hersteller ohne Mitwirkung einer Notifizierungsstelle er- klärt wurde. 4.8 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass die Anbrin- gung des CE-Konformitätskennzeichens im Batteriefach des streitbetroffe- nen Produkts die Vorgaben an die Sichtbarkeit verletzt. Es ist Sinn und Zweck der Kontrolle, die Einhaltung der formellen Vorgaben zu überwa- chen und durchzusetzen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin werden damit keine weiteren Handelshemmnisse aufgebaut. Infolgedes- sen darf dieses Produkt ohne vorherige Anpassung künftig weder in die Schweiz importiert noch künftig auf dem schweizerischen Markt bereitge- stellt werden. Diese Vorgabe trifft in erster Linie die Herstellerin – und so- weit diese ihren Sitz nicht in der Schweiz hat – die schweizerische Impor- teurin. Indessen haben sämtliche Wirtschaftsakteure diese Vorgaben zu beachten. Dazu zählt auch die Beschwerdeführerin. 5. 5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz verfügte Auflage komme einem Einkaufsverbot bzw. Vertriebsverbot auf dem schweizeri- schen Markt gleich. Da sie als einzige Marktteilnehmerin davon betroffen sei, werde sie durch den Eingriff der Vorinstanz gegenüber ihren Konkur- rentinnen benachteiligt. Die angefochtene Verfügung verstosse demzu- folge gegen die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101).

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 21 5.2 Art. 94 BV statuiert das System einer Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs. Dieser institutionelle Grundsatz wird in Art. 27 BV im Rah- men seiner individualrechtlichen Funktion konkretisiert. Demnach schützt die Wirtschaftsfreiheit vor allem das Recht des Einzelnen, uneingeschränkt von staatlichen Massnahmen jede privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei auszuüben (ULRICH HÄFELIN et al., Schweizerisches Bundesstaats- recht, 10. Auflage 2020, Rz. 628 ff.). Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht abso- lut, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4 BV), gestützt auf Art. 36 BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bun- desverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (BGE 136 I 1 E. 5.1 und128 I 3 E. 3a). Zu beachten ist zudem der Anspruch der di- rekten Konkurrenten auf Gleichbehandlung. Er kommt zwischen Angehöri- gen der gleichen Branche, die sich mit dem gleichen Angebot an dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen, zum Tragen (BGE 125 I 431 E. 4b). Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Kon- kurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen, sind verboten. Darin liegt ein grundsatzwidriges und damit unzulässiges Regelungsmotiv. Eine absolute Gleichbehandlung der Konkurrenten ist nicht möglich (BGE 136 I 1 E. 5.5.2 und 130 I 26 E. 6.3.3.2). Dieser spezifische Gleichbehandlungsgrundsatz schützt folg- lich vor staatlichen Ungleichbehandlungen, die zwar auf ernsthaften sach- lichen Gründen beruhen mögen und damit nach Art. 8 Abs. 1 BV möglich- erweise zulässig wären, gleichzeitig aber einzelne Konkurrenten nament- lich durch unterschiedliche Belastungen oder staatlich geregelten Marktzu- gang bzw. -ausschluss begünstigen oder benachteiligen (BGE 121 I 129 E. 3d; KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH, Die Schweizerische Bundes- verfassung, St. Galler Kommentar, 4. Auflage 2023, Art. 27 N 28; zum Gan- zen Urteil des BVGer A-484/2022 vom 25. Oktober 2023 E. 5.4.3). 5.3 Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit sind zulässig, wenn sie auf ei- ner gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, ver- hältnismässig sind und den Kerngehalt des Grundrechts nicht einschrän- ken (Art. 36 BV). 5.4 5.4.1 Mit Art. 31 FMG besteht eine gesetzliche Grundlage für die Ein- schränkung der Wirtschaftsfreiheit im Bereich von Fernmeldeanlagen (vgl.

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 22 vorne E. 3.1). Diese Bestimmung erlaubt eine Konkretisierung auf Verord- nungsstufe. Das hat der Bundesrat mit Erlass der FAV getan. Art. 33 Abs. 3 FMG erlaubt es dem BAKOM sodann, die nötigen Massnah- men zu ergreifen, wenn eine Fernmeldeanlage den Vorschriften nicht ent- spricht, insbesondere, das Erstellen und das Betreiben sowie das Impor- tieren, das Anbieten und das Bereitstellen auf dem Markt einzuschränken oder zu verbieten, die Herstellung des vorschriftmässigen Zustandes oder den Rückruf anzuordnen oder die Anlage entschädigungslos zu beschlag- nahmen. Damit beruht die vom BAKOM zum einen angeordnete Massnahme, dass das Konformitätskennzeichen ausserhalb des Batteriefachs zu platzieren sei, letztlich auf einer gesetzlichen Grundlage. 5.4.2 Zwar handelt es sich bei der Anbringung des Konformitätskennzei- chens CE um eine formelle Voraussetzung, indessen dient diese der Infor- mation und ermöglicht es dem Konsumenten und der Behörde eine schnelle Orientierung. Sie dient damit der Vereinfachung des Wirtschafts- verkehrs in einem sicherheitsrelevanten Bereich und liegt damit im öffent- lichen Interesse. Das streitbetroffene Produkt ist genügend gross, sodass die Anbringung auf der Aussenseite des Produkts ohne Weiteres möglich ist. Die verlangte Änderung ist daher verhältnismässig. 5.4.3 Zum anderen verlangt die Vorinstanz die Behebung des Mangels für künftig importierte Produkte. Da die Beschwerdeführerin offenkundig nicht Herstellerin des fraglichen Produktes ist, kann sie dieses nicht umgestal- ten. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin gehen denn auch davon aus, dass die Beschwerdeführerin zur Umgestaltung des Produktes angehalten oder hierzu gar verpflichtet wäre. In diesem Punkt liegt denn auch keine ausdrücklich angeordnete Massnahme vor. Dennoch dürfen künftig importierte bzw. eingekaufte Anlagen von der Be- schwerdeführerin nur soweit auf dem Markt bereitgestellt werden, als das CE-Konformitätskennzeichen auf der Aussenseite des streitbetroffenen Produkts angebracht worden ist. Diese Konsequenz ist jedoch bereits die gesetzliche Folge einer allfälligen ausbleibenden Änderung des Produktes (Art. 32 FMG). Sie trifft damit nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern sämtliche Wirtschaftsakteure. Insoweit ist eine Ungleichbehandlung unter Konkurrenten nicht ersichtlich.

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 23 Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass keine Un- gleichbehandlung unter Konkurrenten gegeben ist. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Wiederwägungsverfügung vom 22. Januar 2024 zu bestätigen ist. Infolgedessen erübrigt es sich, auf die in der Verfügung vom 14. September 2023 ausgesprochene Verwarnung und Kostenfolgen einzugehen. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit das Verfahren nicht gegenstandslos geworden und als dadurch erledigt abzu- schreiben ist. 7. Damit bleibt über die Kostenfolgen des Beschwerdeverfahrens vor Bun- desverwaltungsgericht zu befinden. 7.1 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG auferlegt das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Eine Partei un- terliegt, wenn ihren Begehren aus formellen oder materiellen Gründen nicht entsprochen wird. Verglichen werden die Anträge der beschwerde- führenden Partei und das Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Entscheids. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Gewollte (ANDRÉ MO- SER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 3. Aufl. 2022, Rz. 4.43). Obsiegt die Partei nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt, was in der Praxis bedeutet, dass die Kosten den Parteien ent- sprechend ihrem Anteil am Unterliegen auferlegt werden. Da den Vo- rinstanzen keine Kosten auferlegt werden können (Art. 63 Abs. 2 VwVG), wird in solchen Fällen die Gebühr bloss in dem Umfang erhoben, in dem die beschwerdeführende Partei unterliegt (vgl. Urteil des BVGer A-5814/2009 vom 24. August 2010 E. 11.1; MOSER et al., a.a.O., Rz. 4.39 f.). 7.2 Die Beschwerdeführerin beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 14. September 2023. Diesem Anliegen hat die Vorinstanz mit der teilweisen Wiedererwägung entsprochen, hierbei aber lediglich die Anordnung betreffend den Lagerbestand modifiziert. Im vorliegenden Ver- fahren zeigte sich, dass das streitbetroffene Produkt mit einem formellen Mangel behaftet ist. Demzufolge hat die angefochtene Verfügung und auch die Verwarnung und die Kostenauflage in diesem Punkt weiterhin Bestand. Damit ist die Beschwerdeführerin als grossmehrheitlich unterliegend zu be- trachten und sind ihr die Kosten des vorliegenden Verfahrens in reduzier- tem Umfang aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die reduzierten Kosten

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 24 sind auf Fr. 1’500.- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht ([VGKE, SR 173.320.2]). Der Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- ist zur Bezahlung der reduzierten Verfahrenskosten zu verwenden. Im Mehr- betrag von Fr. 500.- ist er zurückzuerstatten. Der Vorinstanz sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). 7.3 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und ver- hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschä- digung entsprechend zu kürzen. Das Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen entspricht demjenigen bei den Verfahrenskosten (vgl. LUKAS MÜLLER, in: Waldmann/Krauskopf [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungs- verfahrensgesetz, 3. Aufl. 2023, Art. 64 N 17). Die Beschwerdeführerin Aufwand von 40 Std. à Fr. 400.-, total Fr. 16'000.- beziffert. Da jedoch nicht ersichtlich ist, welcher Rechtsvertreter für welche Tätigkeit wieviel Zeit aufgewendet hat, und wann die entsprechende Leis- tung erbracht worden ist, ist die Parteienschädigung von Amtes wegen zu bemessen. Ausgangsgemäss ist der grossmehrheitlich unterliegenden Be- schwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädi- gung zuzusprechen, welche unter Berücksichtigung des Umfangs des Ver- fahrens und dessen Komplexität auf Fr. 2'500.- festzusetzen ist. Da die Be- schwerdeführerin vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist praxisgemäss kein Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen. Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). (Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 25 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Verfahren A-1106/2024 mit dem Verfahren A-5660/2023 vereinigt. 2. Das Begehren um Beiladung wird abgewiesen. 3. Die Beschwerde vom 16. Oktober 2023 wird abgewiesen, soweit das Ver- fahren nicht gegenstandslos geworden und als dadurch erledigt abge- schrieben wird. 4. Auf die Beschwerde vom 20. Februar 2024 wird nicht eingetreten. 5. Die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 1'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Der Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet. Im Mehrbetrag von Fr. 500.- wird er zurückerstattet. 6. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Par- teientschädigung von Fr. 2'500.- zugesprochen. 7. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Maurizio Greppi Monique Schnell Luchsinger (Die Rechtsmittelbelehrung befindet sich auf der nächsten Seite.)

A-5660/2023, A-1106/2024 Seite 26 Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver- tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un- terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

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