B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 02.03.2018 (1C_598/2016) betr. 6 Beschwerdeführer
Abteilung I A-4941/2014
Urteil vom 9. November 2016 Besetzung
Richterin Christine Ackermann (Vorsitz), Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot, Richterin Marianne Ryter, Richter Jürg Steiger, Richter Maurizio Greppi, Gerichtsschreiber Benjamin Kohle.
Parteien
gegen
Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr (ÜPF), Fellerstrasse 15, 3003 Bern, Vorinstanz,
Gegenstand
Vorratsspeicherung von Randdaten der Fernmeldekommuni- kation.
A-4941/2014 Seite 2 Sachverhalt: A. A., B., C., D., E._______ und F._______ (nachfolgend: Gesuchsteller) gelangten mit Schreiben je vom 20. Februar 2014 an den Dienst Überwachung Post- und Fernmeldever- kehr (nachfolgend: Dienst). Sie stellten dem Dienst übereinstimmend fol- gende Anträge:
A-4941/2014 Seite 3 persönlicher Daten. Zudem sahen die Gesuchsteller ihre persönliche Frei- heit, ihre Meinungs-, Medien- und Versammlungsfreiheit sowie die Garan- tie der Unschuldsvermutung eingeschränkt bzw. verletzt. Die Speicherung der Randdaten sei eine schwerwiegende Einschränkung ihrer Grund- rechte, umso mehr, als sie sich nicht auf Daten beschränke, welche für die Erbringung der vertraglichen Leistungen notwendig seien. Hierfür fehle es bereits an einer hinreichend bestimmten formell-gesetzlichen Grundlage. Das BÜPF enthalte lediglich unbestimmte Rechtsbegriffe; nach Art. 15 Abs. 3 BÜPF seien die Anbieterinnen verpflichtet, "die für die Teilnehmeri- dentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsda- ten" während sechs Monaten aufzubewahren. Dies sei zu wenig bestimmt, als dass Betroffene ermessen könnten, welche Randdaten zu welchem Zweck konkret gespeichert und aufbewahrt würden. Entsprechendes er- gebe sich auch aus den anwendbaren Verordnungsbestimmungen nicht in hinreichender Weise. Vielmehr müsse auf die Richtlinien des Dienstes zu- rückgegriffen werden, die in ihren (technischen) Details allerdings nur für Spezialisten verständlich seien. Nach Ansicht der Gesuchsteller werden von den Anbieterinnen (gestützt auf die Richtlinien des Dienstes) insbeson- dere folgende Randdaten gespeichert: – Grunddaten des Kunden, wie Name, Adresse, Geburtsdatum, Aus- weis(nummer), Beruf, Telefonnummer sowie E-Mail-Adresse – bei der Nutzung von Telefondienstleistungen die beteiligten Telefon- nummern samt der Anbieter, die Vertragsdaten wie die Art des Vertra- ges, Angaben zum Inhaber des Anschlusses einschliesslich der Ad- resse(n), Angaben zu Zahlungen für den Anschluss wie die Art der Zah- lung, Bankdaten und Kontonummer, Angaben zum Anruf wie Uhrzeit, Dauer, Art der Verbindung, Kosten sowie allfällige Um- oder Weiterlei- tungen – bei Anrufen über ein Mobilfunknetz zusätzlich die International Mobile Subscriber Identity (IMSI), die International Mobile Equipment Identity (IMEI), die Personal Unblocking Keys (PUK1 und PUK2) sowie Beginn und Ende der Verbindung zu den genutzten Antennen – beim Versand von SMS oder MMS zusätzlich Angaben zu Art, Status und Übertragung der Nachricht sowie die E-Mail-Adresse bei der Über- tragung via einen Gateway
A-4941/2014 Seite 4 – beim Versand einer E-Mail die E-Mail-Adressen, Angaben zum Konto wie Inhaber (einschliesslich Adresse) und Bezahlung (einschliesslich Kontonummer), Angaben zur Übertragung des E-Mails wie Uhrzeit, Übertragungsprotokoll, Übertragungsart und Übertragungsstatus, In- ternet-Protocol-Adressen (IP-Adressen) der kommunizierenden Stel- len, die Message-ID sowie Angaben zur Aufnahme der Verbindung zum E-Mail-Server – bei der Nutzung des Internets Angaben zum Provider, Angaben zum Abonnement wie Inhaber (einschliesslich Adresse) und Bezahlung (einschliesslich Kontonummer), IP-Adressen, die Media Access Con- trol Adresse (MAC-Adresse), den Ort der Einwahl und weitere Angaben zum Modem bzw. Router sowie beim Zugang auf das Internet über ein Mobilfunknetz Angaben über die benutzten Antennen bzw. deren Standort und Hauptstrahlrichtung. Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umfangs der Randdaten, wel- che gespeichert und aufbewahrt würden, sei die Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 BÜPF auch insofern zu wenig präzise formuliert, als dass Betroffene ihr Verhalten danach richten bzw. die Folgen ihres Verhaltens voraussehen könnten. Ebenso wenig sei ein (überwiegendes) öffentliches Interesse er- sichtlich, welches die Einschränkung ihrer Grundrechte rechtfertige. Zwar werde angeführt, die Überwachung des Fernmeldeverkehrs und damit auch die Speicherung der Randdaten diene der Verhinderung von Strafta- ten und der Beweissicherung. Die Effektivität der Speicherung von Rand- daten wie etwa der Einfluss auf die Aufklärungsrate oder eine abschre- ckende Wirkung durch ein höheres Nachweisrisiko lasse sich jedoch nicht belegen. Schliesslich sahen die Gesuchsteller die anlasslose Speicherung der Randdaten im Widerspruch zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz sowie zu weiteren (allgemeinen) Rechtsgrundsätzen etwa im Bereich des Daten- schutzes stehen. Ihrer Ansicht nach ist die anlasslose Speicherung von Randdaten nicht erforderlich, sondern – angesichts der Schwere des Grundrechtseingriffs – in zeitlicher und personeller Hinsicht zu beschrän- ken, etwa indem Randdaten erst bei aufkommendem dringendem Tatver- dacht gesichert würden (sog. quick freeze). Zudem sei weder die Datensi- cherheit gewährleistet noch würden die Anbieterinnen verpflichtet, die Randdaten nach sechs Monaten zu löschen. Ferner bemängeln D._______ sowie E._______, die beide als Journalisten tätig sind, die straf- prozessualen Bestimmungen betreffend die Erhebung von Randdaten
A-4941/2014 Seite 5 durch die (Strafverfolgungs-)Behörden, da sie das Berufsgeheimnis wie etwa den Quellenschutz von Journalisten nicht in hinreichendem Mass wahren würden. B. Der Dienst wies die Gesuche mit Verfügungen je vom 30. Juni 2014 ab, soweit beantragt worden war, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, ge- speicherte Randdaten zu löschen und die Speicherung in Zukunft zu un- terlassen (Antrag Ziff. 1). Soweit die Gesuchsteller beantragt hatten, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, keine Randdaten an den Dienst oder an eine andere Behörde oder an Gerichte herauszugeben (Antrag Ziff. 2), trat er auf die Gesuche nicht ein. Schliesslich auferlegte es den Gesuch- stellern Verfahrenskosten in der Höhe von je Fr. 500.–. Der Dienst hielt zunächst in formeller Hinsicht fest, er sei als die für die Fernmeldeüberwachung zuständige Behörde zum Erlass der vorliegenden Verfügungen sachlich zuständig. Er bejahte zudem im Allgemeinen ein schutzwürdiges Interesse der Gesuchsteller am Erlass der anbegehrten Verfügungen. Soweit diese jedoch verlangten, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, keine Randdaten herauszugeben (Antrag Ziff. 2), fehle es ihnen an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse, weshalb insofern nicht auf die Gesuche einzutreten sei; der Rechtsschutz im Zusammenhang mit konkreten Überwachungsmassnahmen richte sich nach den Bestimmun- gen der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO, SR 312.0). In der Sache betrachtete der Dienst den Eingriff in den grund- und völker- rechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Fernmeldeverkehrs (nachfolgend: Fernmeldegeheimnis) bzw. das Recht auf Achtung des Pri- vatlebens als schwer. Er erwog, dass zwar die Verpflichtung der Anbiete- rinnen, die Randdaten des Fernmeldeverkehrs zu speichern, nicht direkt dazu führe, dass der Staat Zugriff darauf erhalte. Die Speicherung der Randdaten sei jedoch genau auf diesen Zweck hin zugeschnitten und die umfangreiche Menge an Randdaten mit hoher Aussagekraft erlaube einen tiefen Einblick in das Privatleben Betroffener. Entgegen der Ansicht der Ge- suchsteller bestehe hierfür – insbesondere angesichts der technischen Komplexität der Materie – eine hinreichende formell-gesetzliche Grund- lage. Der Gesetzgeber habe in den Grundzügen festgelegt, welche Daten zu speichern und unter welchen Voraussetzungen diese an die (Strafver- folgungs-)Behörden herauszugeben seien. Der Umfang der zu speichern- den Randdaten werde auf Verordnungsstufe in einer für interessierte Laien
A-4941/2014 Seite 6 verständlichen Sprache und schliesslich in den Richtlinien des Dienstes weiter konkretisiert. Die Speicherung der Randdaten liege sodann im öf- fentlichen Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung und sei geeignet, Straftaten zu verhindern sowie Beweise zu sichern. Nach den Erwägungen des Dienstes ist der Eingriff in das grundrechtlich geschützte Fernmelde- geheimnis zudem erforderlich, da mit der Speicherung von Randdaten des Fernmeldeverkehrs eine rückwirkende Überwachung und damit eine Er- mittlungsmöglichkeit eröffnet werde, die ohne sie nicht bestehen würde. Und schliesslich sei der Eingriff – insbesondere mit Blick auf die strafpro- zessualen Bestimmungen im Zusammenhang mit der Erhebung von Rand- daten – auch zumutbar; für die Erhebung von Randdaten gelte der Grund- satz der Subsidiarität und die Erhebung bedürfe der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht. Diese Vorkehren rechtfertigten auch den mit der Speicherung verbundenen (mittelbaren) Eingriff in die Meinungs- freiheit. Nach den abschliessenden Erwägungen des Dienstes trifft es zwar zu, dass der Gesetzgeber den Anbieterinnen im Zusammenhang mit der Spei- cherung von Randdaten keine konkreten Vorgaben betreffend den Daten- schutz mache. Die Anbieterinnen seien jedoch gestützt auf die (allgemei- nen) datenschutzrechtlichen Bestimmungen und damit technologieneutral verpflichtet, die Vertraulichkeit und Integrität der Daten zu gewährleisten. Damit werde den Anforderungen des Datenschutzes hinreichend Rech- nung getragen. C. Gegen die Verfügungen des Dienstes (nachfolgend: Vorinstanz) vom 30. Juni 2014 liessen die Gesuchsteller (nachfolgend: Beschwerdeführer) je mit Schreiben vom 2. September 2014 Beschwerde beim Bundesver- waltungsgericht führen (Verfahren A-4941/2014, A-4946/2014, A-4948/2014, A-4950/2014, A-4954/2014 und A-4955/2014). Sie beantra- gen übereinstimmend, es seien die Verfügungen der Vorinstanz vom 30. Juni 2014 aufzuheben und es sei die jeweilige Anbieterin anzuweisen, gespeicherte Randdaten zu löschen und deren Speicherung zu unterlas- sen, soweit die Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen erforderlich seien (Antrag Ziff. 1). Zudem sei die jeweilige Anbieterin anzu- weisen, dem Dienst oder einer anderen Behörde keine Randdaten heraus- zugeben (Antrag Ziff. 2).
A-4941/2014 Seite 7 Die Beschwerdeführer verweisen zunächst auf die gesetzlichen Bestim- mungen und die (gerichtliche) Praxis im Zusammenhang mit der Speiche- rung und Erhebung von Randdaten und führen (erneut) aus, welche Rand- daten gestützt darauf offenbar gespeichert würden. Sie sind der Ansicht, dass die anlasslose Speicherung von Randdaten der gesamten Telekom- munikation in schwerwiegender Weise insbesondere in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis und die Meinungsfreiheit eingreife, zumal sie einen Grossteil der Bevölkerung betreffe und sich nicht auf Daten be- schränke, welche für die Erbringung der vertraglichen Leistungen erforder- lich seien. Tatsächlich würden zahlreiche weitere Daten gespeichert, so etwa Angaben über die verwendeten Geräte oder den Standort der benutz- ten Antenne und (damit) den Standort des Teilnehmers, was auch im Wi- derspruch zum datenschutzrechtlichen Grundsatz der Datensparsamkeit stehe, wonach Daten nur so lange und so weit gespeichert werden dürften, als dies zur Erbringung der (vertraglichen) Leistungen und zur Rechnungs- stellung erforderlich sei. Betroffene könnten jedoch anhand der gesetzli- chen Bestimmungen nicht ermessen, welche Daten zu welchem Zweck ge- speichert würden. Dies zeige exemplarisch die Rechtsprechung des Bun- desgerichts zu Antennensuchläufen. Danach dürfen Randdaten ohne An- lass, d.h. ohne dringenden Tatverdacht gegen die betroffene Person, im Rahmen eines Antennensuchlaufs etwa zum Zweck einer Rasterfahndung verwendet werden, worüber sich Betroffene gestützt allein auf die (formell- gesetzlichen) Bestimmungen kaum im Klaren sein dürften. Angesichts die- ser Umstände bzw. der Schwere des Grundrechtseingriffs sei die Vor- instanz zu Unrecht davon ausgegangen, es liege eine hinreichende for- mell-gesetzliche Grundlage für das anlasslose Speichern und Aufbewah- ren von Randdaten der Telekommunikation beinahe der gesamten Bevöl- kerung vor. Die Beschwerdeführer stellen im Weiteren (sinngemäss) in Abrede, dass an der anlasslosen Speicherung der Randdaten ein öffentliches Interesse besteht und die Speicherung geeignet ist, effektiv einen Betrag zur Straf- verfolgung zu leisten. Es bestünden andere Möglichkeiten, eine (rückwir- kende) Überwachung zu ermöglichen, etwa das sog. quick freeze, bei wel- chem Randdaten erst bei aufkommenden dringendem Tatverdacht gespei- chert würden. Solche Möglichkeiten der Überwachung seien – auch in Nachachtung des Verbots, Daten auf Vorrat zu sammeln – als milderes Mittel der anlasslosen Speicherung von Randdaten der gesamten Tele- kommunikation vorzuziehen; die Speicherung von Randdaten sei auf sol- che zu beschränken, die in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusam- menhang mit der zu untersuchenden Straftat anfielen. Und schliesslich sei
A-4941/2014 Seite 8 der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis und die Meinungsfreiheit auch nicht zumutbar. Die Beschwerdeführer verweisen hierzu insbesondere auf die grosse Menge an Randdaten, welche etwa bei der Verwendung von Apps anfielen und die Möglichkeit, Randdaten mit anderen Daten zu ver- knüpfen. Damit liessen sich detaillierte (Bewegungs-)Profile erstellen, wel- che auch Rückschlüsse auf den Inhalt der Kommunikation ermöglichen würden. Der Grundrechtseingriff wiege aus diesem Grund schwer, umso mehr, als mit der Speicherung und allfälligen Erhebung von Randdaten der Grundsatz der Zweckbindung der Daten – Randdaten dienten allein dazu, die Kommunikation überhaupt erst zu ermöglichen – missachtet und das strafprozessuale nemo-tenetur-Prinzip verletzt werde. Zudem sei die Da- tensicherheit wie etwa ein hinreichender Schutz vor Missbrauch der Daten durch die Anbieterinnen selbst nicht gewährleistet. Insgesamt stehe somit der Nutzen der Speicherung von Randdaten für die Strafverfolgung in ei- nem (offensichtlichen) Missverhältnis zur damit verbundenen Grund- rechtseinschränkung, weshalb die Anbieterinnen anzuweisen seien, ge- speicherte Randdaten der Beschwerdeführer zu löschen und keine Rand- daten mehr zu speichern. Die Beschwerdeführer verweisen sodann auf ein Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 8. April 2014, in dem dieser die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über die Vorratsspeicherung von Daten, die bei der Bereitstellung öffentlich zugäng- licher elektronischer Kommunikationsdienste oder öffentlicher Kommuni- kationsnetze erzeugt oder verarbeitet werden, und zur Änderung der Richt- linie 2002/58/EG (ABl. L 105/54; nachfolgend: Richtlinie zur Vorratsdaten- speicherung), für ungültig erklärt habe. Demnach und auch nach zwei Be- richten der Vereinten Nationen (UNO) stelle die anlasslose Speicherung von Randdaten einen schweren Eingriff in die Grundrechte dar; die Mög- lichkeit, dass Kommunikationsgeheimnisse erfasst würden, erzeuge einen Eingriff in die Privatsphäre und habe einen potentiell abschreckenden Ef- fekt, etwa seine Meinung frei zu äussern (sog. Chilling Effect). Sie müsse sich aus diesem Grund auf eine präzise gesetzliche Grundlage stützen können und auf das zur Bekämpfung schwerer Kriminalität Notwendigste beschränkt sein. Die Herausgabe von Randdaten bedürfe zudem einer vor- gängigen Kontrolle durch ein Gericht oder eine unabhängige Verwaltungs- stelle. Schliesslich müsse gewährleistet sein, dass auf Vorrat gespeicherte Randdaten effektiv vor Missbrauch geschützt und nach Ablauf der Spei- cherungsfrist unwiderruflich gelöscht würden. Diesen Anforderungen ver- mag nach Ansicht der Beschwerdeführer die schweizerische Regelung nicht zu genügen. Zwar schreibe die StPO vor, dass die Herausgabe von
A-4941/2014 Seite 9 Randdaten – abgesehen von den Randdaten der Internetnutzung – der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht bedürfe, es würden jedoch ohne Anlass die Randdaten der gesamten Telekommunikation ge- speichert. Zudem sei die Datensicherheit – etwa der Schutz vor einem un- berechtigten Zugriff Dritter auf die Daten – nicht gewährleistet und gespei- cherte Randdaten müssten nach Ablauf der Frist von sechs Monaten nicht unwiderruflich gelöscht werden. Zwei der Beschwerdeführer rügen ergänzend eine Verletzung der Medien- freiheit, da im Zusammenhang mit der Speicherung und Herausgabe von Randdaten das Berufsgeheimnis bzw. der Quellenschutz nicht in hinrei- chendem Mass gewährleistet sei. Zwar habe der Quellenschutz Eingang in das Strafprozessrecht gefunden, doch sei nicht hinreichend gewährleis- tet, dass die Strafverfolgungsbehörden nicht doch Kenntnis von der Quelle erhielten; anders als etwa bei Rechtsanwälten, bei welchen grundsätzlich die gesamte Kommunikation in der Berufssphäre durch das Berufsgeheim- nis geschützt sei, beziehe sich der Schutz bei Journalisten nur auf die Quelle, weshalb diese im Rahmen einer Aussonderung unweigerlich be- kannt werde. D. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. November 2014 vereinigt der Instruktionsrichter die Beschwerdeverfahren aus Gründen der Verfah- rensökonomie und führt sie unter der Verfahrensnummer A-4941/2014 weiter. E. Die Vorinstanz hält mit Schreiben vom 14. Januar 2015 an ihren Erwägun- gen gemäss den angefochtenen Verfügungen vom 30. Juni 2014 fest und verzichtet im Übrigen auf eine Vernehmlassung. Sie beantragt entspre- chend, die Beschwerden seien abzuweisen. F. Mit Eingabe vom 24. April 2015 ergänzen die Beschwerdeführer ihre Argu- mentation. Sie verweisen auf weitere ausländische Gerichtsurteile, in wel- chen die jeweiligen nationalen Regelungen zur Speicherung von Randda- ten aufgehoben worden seien. So habe etwa ein Gericht in Holland befun- den, für rückwirkende Überwachungsmassnahmen wie der Speicherung von Randdaten bedürfe es klarer, objektiver Kriterien, welche im Gesetz verankert sein müssten. Dabei sei sicherzustellen, dass eine rückwirkende
A-4941/2014 Seite 10 Überwachung nur bei schweren Delikten angeordnet werde. Um einen ef- fektiven Datenschutz zu gewährleisten, müsse zudem die innerterritoriale Speicherung der Randdaten vorgeschrieben sein. Nach Ansicht der Be- schwerdeführenden vermögen die schweizerischen Bestimmungen den genannten Anforderungen nicht zu genügen; nach den Bestimmungen der StPO sei eine rückwirkende Überwachung auch bei weniger schwerwie- genden Delikten möglich und die Anbieterinnen seien nicht zu einer inner- territorialen Speicherung der Randdaten verpflichtet. Die Beschwerdeführer weisen sodann auf einen Bericht des Menschen- rechtskommissars des Europarates zur Speicherung von Randdaten auf europäischer Ebene hin. Nach diesem stehe die Speicherung von Rand- daten im Widerspruch insbesondere zu den Grundsätzen der Datenspar- samkeit und – mangels Verpflichtung, die Daten innerterritorial zu spei- chern – der Datensicherheit. Zudem werde kritisiert, dass sich die Effekti- vität der Speicherung von Randdaten bzw. rückwirkender Überwachungs- massnahmen nicht belegen lasse. Beides, die Verletzung datenschutz- rechtlicher Grundsätze und der fehlende Nachweis der Effektivität rückwir- kender Überwachungsmassnahmen, gilt nach Ansicht der Beschwerdefüh- renden auch mit Blick auf die schweizerischen Bestimmungen über die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten bzw. die Anordnung nach- träglicher Überwachungsmassnahmen; in der Schweiz existiere keine Sta- tistik bezüglich der Wirksamkeit rückwirkender Überwachungsmassnah- men und es sei auch nicht bekannt, innert welcher Frist nach Ermittlungs- beginn rückwirkende Überwachungen in der Regel angeordnet würden. G. Mit Zwischenverfügung vom 6. Mai 2015 weist der Instruktionsrichter ein Gesuch der Beschwerdeführer B._______ und D._______ vom 2. Februar 2015, es seien ihre Beschwerdeverfahren zu sistieren, ab, da keine hinrei- chenden Gründe für eine Trennung der Beschwerdeverfahren und die an- begehrte Sistierung von zwei der sechs Beschwerdeverfahren ersichtlich seien. H. Die Beschwerdeführenden reichen dem Bundesverwaltungsgericht am 23. Februar 2016 eine Eingabe Dritter vom 6. November 2015 an das Bun- desverfassungsgericht der Bundesrepublik Deutschland ein. Diese stützt nach Ansicht der Beschwerdeführer ihre Kritik an der Speicherung von Randdaten gestützt auf das BÜPF. Insbesondere stellen sie die Effektivität
A-4941/2014 Seite 11 der richterlichen Überprüfung (nachträglicher) Überwachungsmassnah- men durch ein Zwangsmassnahmengericht in Frage und beantragen (aus diesem Grund) in verfahrensrechtlicher Hinsicht neu, es sei "die Praxis der Anordnung von Zwangsmassnahmen in Form der Nutzung [von] Vorrats- daten in der Schweiz und insbesondere die Praxis der richterlichen Über- prüfung der beantragten Massnahmen in der Schweiz zu evaluieren". Hierzu liess sich die Vorinstanz am 23. März 2016 vernehmen und erklärte die erwähnte Eingabe als nicht einschlägig. I. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die bei den Akten liegenden Schriftstücke wird, soweit für den Entscheid erheblich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des Verwaltungsge- richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021), soweit diese von einer Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG erlassen worden sind und kein Ausnahmegrund i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt. Die Vorinstanz ist administrativ dem Eidgenössischen Justiz- und Poli- zeidepartement (EJPD) zugewiesen (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [VÜPF, SR 780.11]). Sie gehört mithin zu den Dienststellen der Bundesver- waltung i.S.v. Art. 33 Bst. d VGG und ihre Verfügungen vom 30. Juni 2014 stellen zulässige Anfechtungsobjekte dar. Da zudem kein Ausnahmegrund vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen- den Beschwerden grundsätzlich sachlich wie funktional zuständig; es ist insbesondere nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht, dass die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunika- tion den Bereich der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes i.S.v. Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG betrifft und somit eine Beschwerde grundsätzlich ausgeschlossen wäre (vgl. hierzu MARTIN SIGRIST, Staatsschutz oder Da- tenschutz?, 2014, S. 186 ff.; zudem und auch zur Gegenausnahme BGE 138 I 6 E. 1.3.2).
A-4941/2014 Seite 12 Vorliegend fällt allerdings in Betracht, dass nicht die Vorinstanz, sondern die jeweiligen privaten Anbieterinnen, zu denen die Beschwerdeführer eine vertragliche Beziehung haben, die Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer speichern. Es fragt sich daher, ob die Vorinstanz sach- lich und funktional zuständig war, die streitbetroffenen Verfügungen zu er- lassen und den Beschwerdeführern (somit) der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen steht oder ob die Beschwerdeführer auf den privatrecht- lichen Rechtsweg zu verweisen gewesen wären. Dies ist – wie auch das Vorliegen der übrigen Sachurteilsvoraussetzungen – im Folgenden von Amtes wegen zu prüfen (THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 7 Rz. 24 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 127 V 1 E. 1a mit Hinweisen). Zuständigkeit der Vorinstanz 2. 2.1 Um zu beurteilen, ob eine Streitigkeit öffentlich- oder privatrechtlicher Natur ist und entsprechend gegen einen Entscheid der privat- oder der ver- waltungsrechtliche Rechtsweg offen steht, ist mit Blick auf das Legalitäts- prinzip in erster Linie auf die vom Gesetzgeber spezialgesetzlich vorgege- bene Lösung abzustellen. Hierzu ist die betreffende Regelung auszulegen. Führt dies zu keinem (klaren) Ergebnis, ist auf die verschiedenen, in der Praxis entwickelten Kriterien zur Abgrenzung der privat- und verwaltungs- rechtlichen Natur einer Bestimmung zurückzugreifen. Diese sind im Sinne einer wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombinieren, um eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Norm bzw. des dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses machen zu kön- nen (Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2). Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der betreffende Rechtssatz ausschliesslich oder zumindest hauptsächlich öffentlichen oder privaten Interessen dient (Interessenkriterium), er die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit regelt (Funktions- kriterium), das Rechtsverhältnis einseitig durch öffentliches Recht geregelt ist und der Private in einem Subordinationsverhältnis zum Staat bzw. zur handelnden Organisation steht (Subordinationskriterium) oder die Verlet- zung einer Norm eine zivilrechtliche oder eine öffentlich-rechtliche Sanktion wie etwa eine Verwaltungsstrafe zur Folge hat (modales Kriterium; zum Ganzen BGE 138 II 134 E. 4 mit Hinweisen sowie Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 2 mit Hinweisen, ins- besondere auf WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des Allgemeinen Verwaltungs- rechts, Band I, 2012, Rz. 1 ff.).
A-4941/2014 Seite 13 2.2 Die Pflicht zur Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Te- lekommunikation, wie sie vorliegend in Frage steht, findet ihre gesetzliche Grundlage im BÜPF. Dieses gilt für die Überwachung des Post- und Fern- meldeverkehrs im Rahmen von Strafverfahren, zum Vollzug von Rechtshil- feersuchen sowie im Rahmen der Suche und Rettung vermisster Personen (Art. 1 Abs. 1 BÜPF). Die (nachträgliche) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs ist demnach und nach den Ausführungen in den Mate- rialien insbesondere ein Mittel der Strafverfolgung. Sie dient etwa der Fahndung nach Personen und der Beweissicherung, aber auch der Ver- hinderung von Straftaten (vgl. BGE 142 IV 34 E. 4.3.1); in Strafverfahren haben Informationen über die am Fernmeldeverkehr beteiligten Personen, die Art und Dauer der Verbindung sowie den Standort der Fernmeldean- lage eine fast ebenso grosse Bedeutung wie die Kenntnis der übermittelten Nachrichten (zum Ganzen Botschaft des Bundesrates vom 1. Juli 1998 zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmel- deverkehrs und über die verdeckte Ermittlung, BBl 1998 IV 4241, 4256 f., 4259 sowie 4268, nachfolgend: Botschaft BÜPF). Die Anbieterinnen sind aus diesem Grund verpflichtet, die Randdaten während sechs Monaten aufzubewahren und sie der Vorinstanz auf deren Verlangen hin zuzuleiten (Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF). Diese nimmt die Daten von den Anbieterinnen entgegen und leitet sie an die anordnende Strafverfolgungsbehörde weiter (Art. 13 Abs. 1 Bst. e BÜPF). Die Vorinstanz kann die Anbieterinnen zudem anweisen, die für die Überwachung notwendigen (technischen) Massnah- men zu treffen (Art. 13 Abs. 1 Bst. b BÜPF). Eine entsprechende Befugnis kommt der Vorinstanz auch losgelöst von einer konkreten Überwachung zu (BVGE 2009/46 E. 7.4). Gegen Verfügungen der Vorinstanz steht den An- bieterinnen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen, so- weit sie etwa geltend machen, sie seien zur Ausführung einer Übermitt- lungsanordnung aus technischen oder organisatorischen Gründen nicht im Stande (vgl. Art. 32 VÜPF; BVGE 2009/46 E. 3, insbes. E. 3.3.2; vgl. kri- tisch zu den Rechtsgrundlagen sowie zur Rechtsprechung betreffend die Beschwerdelegitimation und die zulässigen Beschwerdegründe bzw. die Überprüfungsbefugnis von Vorinstanz und Bundesverwaltungsgericht AN- DREAS HEINIGER, Schrankenlose Fernmeldeüberwachung aufgrund eines konzeptionellen Fehlers im BÜPF?, Jusletter vom 17. September 2012, insbes. Rz. 26–35). 2.3 Darüber, welchem Recht die streitbetroffene Pflicht zur Speicherung von Randdaten der Telekommunikation zugehörig ist und welcher Rechts- weg den Betroffenen offen steht, lässt sich den gesetzlichen Bestimmun-
A-4941/2014 Seite 14 gen von BÜPF und VÜPF wie auch den Materialien unmittelbar nichts ent- nehmen. Es ist daher – wie vorstehend ausgeführt – auf die weiteren, in der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zurück zu greifen, um zu be- stimmen, welchem Recht die vorliegende Streitigkeit untersteht. Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten ist – soweit sie vorlie- gend in Frage steht (vgl. zum Streitgegenstand nachfolgend E. 4) – nicht Selbstzweck, sondern dient, wie vorstehend ausgeführt, insbesondere der Strafverfolgung. Letztere ist, dem gesetzlich verankerten Grundsatz des staatlichen Straf- und Justizmonopols entsprechend, alleinige Aufgabe des Staates (Art. 2 Abs. 1 StPO; STRAUB/WELTERT, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 2 StPO Rz. 1). Aus dem Grundsatz des staatlichen Strafmonopols folgt sodann der Untersuchungsgrundsatz, wonach die Strafverfolgungsbehörden den massgeblichen Sachverhalt von Amtes we- gen abzuklären und hierfür alle notwendigen Beweise zu erheben haben (Art. 6 Abs. 1 StPO; STRAUB/WELTERT, a.a.O., Art. 2 StPO Rz. 3; WOLF- GANG WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schwei- zerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 6 Rz. 5). Sie ha- ben die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Die Abklärung aller bedeutsamen Tatsa- chen – und damit u.a. auch die Speicherung und Aufbewahrung von Rand- daten als (potentiell be- und entlastende) Beweise durch die Anbieterinnen – ist somit Aufgabe des Staates, jedenfalls soweit wie vorliegend offenbar Daten gespeichert und länger aufbewahrt werden, als dies für die Erbrin- gung der vertraglichen Leistungen erforderlich wäre (vgl. TPF 2011 42 E. 4.2.1 b; zudem MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 208, wonach die privaten Anbieterinnen mit der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten eine staatliche Aufgabe wahrnehmen und nach Art. 35 Abs. 2 BV ebenfalls an die Grundrechte gebunden sind; hierzu auch EVA MARIA BELSER, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Daten- schutzrecht, 2011, § 6 Rz. 108). Unter dem Blickwinkel des Funktionskrite- riums ist die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten somit als öf- fentliche Aufgabe des Bundes zu qualifizieren (zur Auslagerung polizeili- cher Aufgaben vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 178 Rz. 28). An der Strafverfolgung sowie der Suche und Rettung vermisster Personen besteht sodann in einem Rechtsstaat ein erhebliches öffentliches Inte- resse. Die gesetzliche Pflicht, die Randdaten der Telekommunikation zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren, dient somit haupt-
A-4941/2014 Seite 15 sächlich öffentlichen Interessen (Interessenkriterium) und es steht den An- bieterinnen sowie den Beschwerdeführern mit Blick auf die gesetzliche Re- gelung in Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF nicht frei, Speicherung und Aufbewah- rung der Randdaten sowie deren allfällige Herausgabe abweichend zu re- geln bzw. Abweichendes zu vereinbaren (Subordinationskriterium). Insgesamt ist somit davon auszugehen, dass die Streitsache, d.h. die Pflicht zur Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten der Telekom- munikation der Beschwerdeführer, in einen vom öffentlichen Recht gere- gelten Bereich fällt bzw. dem öffentlichen Recht unterstellt ist. Damit steht den Beschwerdeführern grundsätzlich der verwaltungsrechtliche Rechts- mittelweg offen. Die Vorinstanz hat sie insofern zu Recht nicht auf den pri- vatrechtlichen Rechtsweg verwiesen. An dieser Beurteilung vermag der Umstand, dass die betreffenden Randdaten naturgemäss bei den privaten Anbieterinnen anfallen und die Anbieterinnen aufgrund dieser Sachnähe verpflichtet sind, Randdaten zu speichern und aufzubewahren, für sich al- leine nichts zu ändern. Das Ergebnis ist auch sachgerecht. Wie vorstehend erwogen, ist das Ver- hältnis zwischen der Vorinstanz und den Anbieterinnen unstreitig verwal- tungsrechtlicher Natur und steht den Anbieterinnen gegen Verfügungen bzw. aufsichtsrechtliche Anordnungen der Vorinstanz der verwaltungs- rechtliche Rechtsweg offen (vgl. vorstehend E. 2.2). Dies muss – vorbe- hältlich einer abweichenden spezialgesetzlichen Regelung – auch für die Pflicht zur Speicherung von Randdaten im Verhältnis zwischen den Anbie- terinnen und betroffenen Personen gelten. Stünde betroffenen Personen hinsichtlich der Speicherung und Aufbewahrung ihrer Randdaten durch die Anbieterinnen ein anderer, d.h. privatrechtlicher Rechtsmittelweg offen, so verbliebe grundsätzlich gleichwohl die Möglichkeit, die Vorinstanz zusätz- lich aufsichtsrechtlich anzurufen. Indem betroffenen Personen der verwal- tungsrechtliche Rechtsweg offen steht, kann also vermieden werden, dass das Rechtsmittel und Rechtsbehelf auseinanderfallen bzw. die Speiche- rung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation sowohl privat- als auch verwaltungsrechtlich gerügt und geprüft werden kann (vgl. in diesem Sinn das Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 7.4.2). Sich widersprechende Entscheide können so vermieden werden. Zwar ist wie gesagt an sich nicht ausgeschlossen, den Rechtsschutz spezialgesetzlich anders zu gestalten. Hierzu bedürfte es in- des einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage, die vorliegend jedoch nicht vorhanden ist.
A-4941/2014 Seite 16 2.4 2.4.1 Im Hinblick auf die Zuständigkeit der Vorinstanz ist sodann zu prüfen, ob mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe – der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten – an die Anbieterinnen (implizit) auch ho- heitliche Befugnisse, konkret Verfügungsbefugnisse, auf die Anbieterinnen übertragen wurden. 2.4.2 Das VwVG findet nach dessen Art. 1 Abs. 1 Anwendung auf Verfah- ren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwal- tungsbehörden zu erledigen sind. Zu den Behörden zählen auch Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Er- füllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes ver- fügen (Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG). Darunter können sowohl private als auch öffentlich-rechtliche Organisationen und Personen wie etwa juristische Personen des Privatrechts fallen (NADINE MAYHALL, in: Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 1 Rz. 30; vgl. auch das Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 5.1). Die General- klausel von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG erfasst somit grundsätzlich alle nicht unmittelbar dem Staat zuzurechnenden Instanzen, welche Verwaltungs- aufgaben des Bundes erfüllen und denen die Befugnis zum Erlass von Ver- fügungen zukommt. Die Befugnis, Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG zu erlassen, d.h. im An- wendungsfall eine verbindliche Regelung eines Rechtsverhältnisses zu de- finieren, die einseitig Rechte und Pflichten berührt, ist ein Souveränitätspri- vileg der Behörden. Gleich wie die Übertragung einer öffentlichen Aufgabe bedarf auch die Übertragung von Verfügungsbefugnissen an eine aus- serhalb der Bundesverwaltung stehende Organisation oder Person einer hinreichenden formell-gesetzlichen Grundlage (BGE 138 II 134 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Zwar kann die Übertragung der Auf- gabe implizit auch die für die Erfüllung erforderliche Verfügungskompetenz enthalten, doch setzt dies nach der Rechtsprechung voraus, dass die ge- setzliche Regelung dem nicht entgegensteht und sich die Verfügungskom- petenz als zur Wahrnehmung der übertragenen Aufgabe(n) sachnotwendig erweist (Urteil des BGer 2C_386/2014, 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 5.2; vgl. auch BGE 137 II 409 E. 6.2 und 7.4; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL- LER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 10 Rz. 19). 2.4.3 Im Zentrum stehen die Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF. Damit werden die Anbieterinnen verpflichtet, die Randdaten wäh-
A-4941/2014 Seite 17 rend sechs Monaten aufzubewahren und auf Verlangen der Vorinstanz zu- zuleiten. Eine Bestimmung, welche den Anbieterinnen die Befugnis über- tragen würde, (im Streitfall) bezüglich Speicherung, Aufbewahrung und Herausgabe von Randdaten Verfügungen zu erlassen, findet sich im Ge- setz nicht. Sie lässt sich auch nicht implizit der Pflicht zur Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe, der Speicherung und Aufbewahrung von Rand- daten der Telekommunikation, entnehmen, ist doch die Verfügungsbefug- nis zur Erfüllung der (auf einen tatsächlichen Erfolg gerichteten) öffentli- chen Aufgabe sachlich nicht notwendig; die Randdaten fallen bei der jewei- ligen Anbieterin an und werden von dieser gespeichert und aufbewahrt. Die Anbieterinnen sind insoweit keine zum Erlass von Verfügungen befugten Behörden. Die Vorinstanz, bei der es sich um eine Behörde handelt, hat sich demnach zu Recht als sachlich zuständig erachtet, über die Begehren der Beschwer- deführer zu entscheiden. Sie ist auf dem Gebiet der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – was die Speicherung und Aufbewahrung sowie die Herausgabe der Daten anbelangt – allgemein (zur Aufsicht) zu- ständig und daher befugt, zu den im BÜPF geregelten Tatbeständen und somit auch vorliegend hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Anbieterin- nen Verfügungen zu erlassen (vgl. vorstehend E. 2.2 und nachfolgend E. 12.7.4; zudem sinngemäss Urteil des BGer 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 4.4 f.). Ergänzend kann an dieser Stelle darauf hingewiesen wer- den, dass der Bundesrat gemäss seiner Botschaft vom 27. Februar 2013 zu einer Totalrevision des BÜPF die Zuständigkeit der Vorinstanz zur Auf- sicht über den Vollzug neu im Gesetz festzuschreiben gedenkt und aus den Materialien nicht hervorgeht, dass damit eine von der bisherigen Ordnung abweichende Regelung geschaffen werden soll (Botschaft des Bundesra- tes vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, BBl 2013 2683, 2763, nachfolgend Bot- schaft nBÜPF; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVGE 2013/13 E. 5.4.3, wonach eine Abweichung vom bisherigen ordnungspolitischen Grundentscheid zumindest aus den Materialien hervorgehen müsste). Ge- gen die Verfügungen der Vorinstanz steht betroffenen Personen alsdann grundsätzlich der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen (Art. 44 VwVG). 2.4.4 Zu prüfen bleibt, ob sich allenfalls aus dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) oder aus dem Fern- meldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) eine andere Zustän- digkeitsordnung ergibt.
A-4941/2014 Seite 18 Das DSG findet grundsätzlich auch auf die Bearbeitung von Personenda- ten durch die Anbieterinnen Anwendung, zumal diese im Rahmen der Spei- cherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes betraut sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. b und Art. 3 Bst. h DSG, wonach als Bundesorgane u.a. Personen gel- ten, soweit sie mit öffentlichen Aufgaben des Bundes betraut sind ["la per- sonne en tant qu’elle est chargée d’une tâche de la Confédération" gemäss dem französischen bzw. "pure persone nella misura in cui sono loro affidati compiti federali" gemäss dem italienischen Wortlaut]; vgl. auch vorstehend E. 2.3 sowie nachfolgend E. 12.7.3). Den Beschwerdeführern stehen inso- weit gegenüber der verantwortlichen Behörde die Ansprüche gemäss Art. 25 DSG offen, welche darüber in Form einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden hat (Art. 25 Abs. 4 DSG; vgl. hierzu auch nachfolgend E. 12.7.4). Zwar folgt die datenschutzrechtliche Verantwortung in erster Li- nie aus der Kompetenz und Aufgabe zur Datenbearbeitung, was insofern auf die Zuständigkeit der Anbieterinnen schliessen liesse. Im Datenschutz- recht gilt jedoch das Prinzip der Spezialermächtigung (Art. 17 Abs. 1 DSG). Das DSG ist als allgemeines Datenschutzgesetz, als Rahmengesetz, kon- zipiert und verweist für die konkrete Datenbearbeitung auf bereichsspezifi- sche Rechtsgrundlagen (CLAUDIA MUND, in: Baeriswyl/Pärli [Hrsg.], Daten- schutzgesetz [DSG], 2015, Art. 17 Rz. 2; SARAH BALLENEGGER, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 17 DSG Rz. 3). Es vermag daher originär keine Verfügungsbe- fugnis der Anbieterinnen bezüglich der Speicherung der Randdaten zu be- gründen. Zum Erlass von Verfügungen im Streitfall ist vielmehr, wie vorste- hend erwogen, gestützt auf die bereichsspezifische Regelung im BÜPF die Vorinstanz zuständig. Nicht zu beanstanden ist deshalb vorliegend, dass sich die Beschwerdeführer, nachdem sie von den Anbieterinnen auf An- frage hin keine (vollständige) Auskunft über gespeicherte Randdaten er- halten haben, hinsichtlich der vorliegend zu beurteilenden Begehren die Vorinstanz angerufen haben und diese sich als sachlich und funktional zu- ständig erachtet hat (vgl. diesbezüglich auch nachfolgend E. 12.7.4). Kein abweichender Schluss ergibt sich aus dem FMG. Zwar sind die An- bieterinnen verpflichtet, das anwendbare Recht und damit auch das BÜPF einzuhalten (Art. 6 Abs. 1 Bst. b FMG) sowie das Fernmeldegeheimnis zu wahren (Art. 43 FMG); die Sicherstellung des aus der Verfassung abgelei- teten und im FMG gesetzlich verankerten Fernmeldegeheimnisses gehört zudem zu den Konzessionsbedingungen, die während der gesamten Lauf- zeit einzuhalten sind (FISCHER/SIDLER, in: Informations- und Kommunikati- onsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band V, Teil 1, 2. Aufl.
A-4941/2014 Seite 19 2003, Rz. 328). Eine sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes für Kom- munikation (BAKOM), dem nach Art. 58 FMG die Aufsicht über die Anbie- terinnen zukommt, lässt sich (allein) damit für die vorliegende Streitsache jedoch nicht begründen. Das FMG bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie natio- nal und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten wer- den (Art. 1 Abs. 1 FMG). Hierzu steht die vorliegende Streitsache bzw. ste- hen die Begehren der Beschwerdeführer in keinem unmittelbaren sachli- chen Zusammenhang. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführer eine Verletzung des grundrechtlich geschützten Fernmeldegeheimnisses rügen, zu deren Einhaltung die Anbieterinnen (auch) durch Art. 43 FMG verpflichtet werden. Sie wenden sich mit ihren Begehren explizit gegen die im BÜPF geregelte Pflicht der Anbieterinnen, die Randdaten der Telekom- munikation zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren (Art. 15 Abs. 3 BÜPF). (Sachlicher) Anknüpfungspunkt ist somit die Über- wachung des Fernmeldeverkehrs und nicht das Erbringen von Fernmelde- dienstleistungen bzw. eine damit in (unmittelbarem) Zusammenhang ste- hende Rechtsverletzung, welche die Zuständigkeit des BAKOM i.S.v. Art. 58 FMG zu begründen vermögen würde (vgl. in diesem Sinne BGE 126 I 50 E. 2; zur Zusammenarbeit von Vorinstanz und BAKOM THOMAS HANSJAKOB, BÜPF / VÜPF, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Ver- ordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl. 2006, Art. 2 BÜPF Rz. 10–12, nachfolgend: Kommentar BÜPF / VÜPF). 2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Vorinstanz zu Recht als sachlich zuständig angesehen hat, die angefochtenen Verfügungen zu er- lassen. Die weiteren Sachentscheidvoraussetzungen auf Seiten der Vor- instanz geben sodann zu keinen grundsätzlichen Bemerkungen Anlass. Die Pflicht der Anbieterinnen, die Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer zu speichern und aufzubewahren, stützt sich auf öffent- liches Recht des Bundes (Art. 15 Abs. 3 BÜPF) und die Beschwerdeführer machen in vertretbarer Weise geltend, dass sie hierdurch in grundrechtlich geschützten Positionen – ihren Ansprüchen auf informationelle Selbstbe- stimmung und Vertraulichkeit der Kommunikation – berührt sind (vgl. Urteil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.4.4–4.4.6 mit Hinweisen auf die Literatur und die Rechtsprechung; zudem analog das Urteil des BGer 1C_165/2009 vom 3. November 2009 E. 2.3 mit Hinweisen auf die Recht- sprechung; ebenso das Urteil des BVGer A-4918/2011, A-4924/2011 vom 4. Juni 2012 E. 6.2). Die Beschwerdeführer hatten daher, da im Fall der Gutheissung ihrer Begehren eine Speicherung in Zukunft unterbliebe und gespeicherte Randdaten gelöscht würden, ein schutzwürdiges Interesse
A-4941/2014 Seite 20 am Erlass der angefochtenen Verfügungen. Schliesslich besteht keine an- dere Möglichkeit, den Beschwerdeführern genügenden Rechtsschutz ge- gen die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten ihrer Telekommu- nikation zu gewähren (vgl. Urteil des BGer 1C_455/2011 vom 12. März 2012 E. 4.5 und 4.7). Zwar können Personen, deren Fernmeldeanschluss überwacht worden ist, hiergegen nachträglich Beschwerde nach den Art. 393–397 StPO führen (Art. 279 Abs. 3 StPO), doch setzt dies voraus, dass eine Überwachung tatsächlich angeordnet worden ist. Dieses Rechts- mittel steht vorliegend nicht zur Verfügung und ebenso wenig ist ein ande- res auf Erlass einer Verfügung gerichtetes Verfahren ersichtlich, welches den Beschwerdeführern die Möglichkeit der nachträglichen Verwaltungs- rechtspflege eröffnen würde. Es ist daher von einem hinreichenden Rechtsschutzbedürfnis der Beschwerdeführer auszugehen. Die Vorinstanz ging nach dem Gesagten und auch im Sinne eines wirksa- men Grundrechtsschutzes zu Recht von einem hinreichenden Rechts- schutzinteresse der Beschwerdeführer aus und ist insoweit zu Recht auf die Gesuche der Beschwerdeführer eingetreten (Urteil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 4.3, wonach die Anfechtbarkeit entspre- chend dem verfassungsrechtlich geschützten Bedürfnis nach gerichtlicher Kontrolle konzipiert sein muss; vgl. auch BGE 138 I 6 E. 1.2; ferner BGE 130 I 369 E. 6.1 bezüglich des Anspruchs gestützt auf Art. 13 EMRK; RAI- NER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 36 Rz. 2). Beschwerdelegitimation 3. Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Verlangt ist somit nebst der formellen Beschwer, dass der Beschwerdeführer über eine besondere Beziehungsnähe zur Streitsache verfügt und einen praktischen Nutzen aus der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung zu ziehen vermag. Davon ist vorliegend auszugehen; die Beschwerdefüh- rer sind mit ihren Begehren – soweit die Vorinstanz darauf überhaupt ein- getreten ist – nicht durchgedrungen. Sie sind daher als zur Beschwerdeer- hebung berechtigt anzusehen.
A-4941/2014 Seite 21 Streitgegenstand 4. 4.1 Der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens bestimmt sich nach dem in der angefochtenen Verfügung geregelten Rechtsverhältnis und den Parteibegehren. Streitgegenstand ist entsprechend das in der angefochte- nen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es im Streit liegt (JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procedure administrative fédérale, 2013, N. 182). Das Rechtsverhältnis ergibt sich aus dem Dispositiv der angefochtenen Verfügung. Bestehen Zweifel über die genaue Tragweite der im Dispositiv geregelten Rechte und Pflichten, ist auf die Begründung der Verfügung zu- rückzugreifen. Gleiches gilt in Bezug auf die Parteibegehren. Lässt das Rechtsbegehren nicht deutlich erkennen, in welchem Sinne die Verfügung abgeändert werden soll, ist auf die Begründung zurückzugreifen, um zu ermitteln, was Streitgegenstand ist. Dieser ergibt sich stets aus der bean- tragten Rechtsfolge. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann schliesslich nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war. Streitfragen, über welche die Vorinstanz nicht verfügt hat, darf die Be- schwerdeinstanz nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionale Zu- ständigkeit der Vorinstanz eingreifen würde. Auf entsprechende Parteibe- gehren kann nicht eingetreten werden. Liegt ein Nichteintretensentscheid vor, können demnach im Beschwerdeverfahren keine Begehren in der Sa- che selbst gestellt werden. Lediglich die formelle Prüfung der Vorinstanz kann in diesen Fällen Gegenstand der materiellen Beurteilung durch die Beschwerdeinstanz sein (zum Ganzen Urteil des BVGer A-2332/2014 vom 18. Januar 2016 E. 1.3.1 mit Hinweisen; vgl. zudem Ur- teil des BGer 2C_272/2012 vom 9. Juli 2012 E. 1.1). 4.2 4.2.1 Die Vorinstanz hat die Begehren der Beschwerdeführer abgewiesen, soweit diese verlangt hatten, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, ge- speicherten Randdaten zu löschen und deren Speicherung in Zukunft zu unterlassen (Antrag Ziff. 1 gemäss den Schreiben vom 20. Februar 2014). Insofern liegt ein Sachentscheid vor und ist Streitgegenstand des vorlie- genden Verfahrens, ob die Vorinstanz die genannten Begehren der Be- schwerdeführer zu Recht abgewiesen hat. 4.2.2 Präzisiert werden muss, auf welche Daten sich die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer konkret beziehen. Diese verlangen nach Ziff. 2 ihrer
A-4941/2014 Seite 22 Anträge, es seien "die gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF gespeicherten Ver- kehrs- und Rechnungsdaten" zu löschen und die Speicherung in Zukunft zu unterlassen. In der Beschwerdebegründung sprechen sie sodann von "Metadaten" und beziehen sich dabei auf die Daten gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF. Nach dem Wortlaut des erwähnten Art. 15 Abs. 3 BÜPF sind die An- bieterinnen verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten zu speichern und wäh- rend sechs Monaten aufzubewahren. Dabei setzt die Pflicht zur Aufbewah- rung unstrittig die vorgängige Speicherung der betreffenden Daten voraus. Darauf ist näher einzugehen. Das Gesetz unterscheidet bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs grundsätzlich zwischen der Auskunft über sog. Bestandesdaten (Art. 14 BÜPF), der (rückwirkenden) Erhebung von Daten zur Teilnehmeridentifika- tion sowie von Verkehrs- und Rechnungsdaten (Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF, Art. 273 Abs. 1 StPO) und der inhaltlichen Überwachung des Fernmelde- verkehrs (Art. 15 Abs. 1 BÜPF, Art. 269 StPO). Wesentlich ist somit, ob sich die Überwachung auf den Inhalt des Fernmeldeverkehrs (Call Content) oder die mit dem Fernmeldeverkehr verbundenen Informationen (Intercept Related Information [IRI], sog. Randdaten bzw. äussere Daten des Kom- munikationsvorgangs) bezieht oder lediglich um Auskunft über Bestandes- daten ersucht wird. Zur Unterscheidung von Rand- und Bestandesdaten ist Folgendes wesent- lich: Als Bestandesdaten gelten Daten, die unabhängig von einem be- stimmten Fernmeldeverkehr unveränderlich vorhanden sind. Wird um Aus- kunft über Bestandesdaten ersucht, ist der Fernmeldeanschluss – etwa eine Rufnummer oder eine IP-Adresse – bereits bekannt und es wird den auskunftsberechtigen Behörden einzig mitgeteilt, wer als Inhaber bzw. Rechnungsadressat dieses Anschlusses bei der Anbieterin registriert ist (Art. 14 Abs. 1 und 4 BÜPF sowie Art. 19 Abs. 1 und Art. 27 Abs. 1 VÜPF; THOMAS HANSJAKOB, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl. 2014, Art. 272 Rz. 4, nachfolgend: Kommentar StPO). Es geht um die Beantwortung der Frage, wer einen bestimmten Fernmeldeanschluss benutzt (hat) bzw. wel- cher Person eine der anfragenden Behörde bekannte Telefonnummer oder IP-Adresse zugeordnet ist. Diese Angaben betreffen nicht den Fernmelde- verkehr, sondern stehen lediglich im Zusammenhang mit Fernmeldean- schlüssen, weshalb auch eine vorgängige richterliche Genehmigung nicht erforderlich ist.
A-4941/2014 Seite 23 Demgegenüber soll die (rückwirkenden) Erhebung von Randdaten aufzei- gen, mit wem eine bestimmte verdächtige Person in der fraglichen Zeitpe- riode wann und wie lange kommuniziert hat. Sie beschlägt entsprechend und im Unterschied zur blossen Auskunft über Bestandesdaten konkrete Fernmeldebeziehung(en) und bedarf als Überwachungsmassnahme einer richterlichen Genehmigung (zum Ganzen BGE 141 IV 108 E. 5.1 und E. 6.2 sowie Urteil des BGer 1B_265/2012 vom 21. August 2012 E. 2.1; HANSJAKOB, Kommentar StPO, Art. 273 Rz. 3 f. und 7 f. mit Hinweisen; THOMAS HANSJAKOB, Wichtige Entwicklungen der Bundesgerichtspraxis zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, forumpoenale 2013 S. 173 ff., S. 176 f., nachfolgend: Bundesgerichtspraxis; zudem MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 273 Rz. 7). Die Begriffe betreffend die zu speichernden und aufzubewahrenden Daten werden in der Rechtsprechung und der Lehre nicht einheitlich verwendet und auch aus dem BÜPF sowie aus der StPO ergibt sich die vorstehend dargestellte Terminologie nicht auf den ersten Blick. Sie ist jedoch gelten- des Recht, wie die Materialien zur Totalrevision des BÜPF zeigen. Nach diesen wird die Erwähnung der Verkehrs- und Rechnungsdaten – und auch der Daten zur Teilnehmeridentifikation – aufgehoben und neu der Begriff "Randdaten" verwendet, ohne dass sich der materielle Inhalt des Begriffs ändert (Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2739; vgl. zur Berücksichtigung der Materialien zur Totalrevision des BÜPF auch nachfolgend E. 7.3.3). Was unter Randdaten zu verstehen ist, wird neu im Gesetz selbst um- schrieben. Als Randdaten gelten demnach Daten, aus denen hervorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die überwachte Person Verbin- dung hat oder gehabt hat, sowie die technischen Merkmale der entspre- chenden Verbindung (Art. 8 Bst. b des Entwurfs zu einem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], BBl 2013 2789, 2791). Vorliegend wird daher – im Sinne auch einer gel- tungszeitlichen Auslegung – von diesem Begriffsverständnis ausgegangen und – wie bereits vorstehend – für alle Daten, welche gestützt auf Art. 15 Abs. 3 BÜPF von den Anbietern zu speichern und aufzubewahren sind, der Begriff "Randdaten" verwendet. Diese sind wie erwähnt abzugrenzen vom Inhalt der Kommunikation und den Bestandesdaten. 4.2.3 Die Beschwerdeführer beschränken ihre Rechtsbegehren dem Wort- laut nach auf die Verkehrs- und Rechnungsdaten. Unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründungen ist jedoch davon auszugehen, dass sie sich
A-4941/2014 Seite 24 umfassend gegen die Speicherung von Randdaten ihrer Telekommunika- tion – die Beschwerdeführer bezeichnen diese in ihrer Beschwerdebegrün- dung wie bereits erwähnt als "Metadaten" bzw. "Vorratsdaten", wobei diese Begriffe im schweizerischen Recht nicht gebräuchlich sind – zur Wehr set- zen, jedenfalls soweit die betroffenen Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen zwingend erforderlich sind. Streitgegenstand ist somit die Frage, ob die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer durch die Anbieterinnen zu- lässig ist. Nicht Streitgegenstand ist demgegenüber die Frage, ob die Erteilung von Auskünften über Bestandesdaten wie Name, Adresse und Beruf des Teil- nehmers in einem vereinfachten Verfahren zulässig bzw. mit den Grund- rechten der Beschwerdeführer, insbesondere mit dem Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (vgl. BGE 133 IV 271 E. 2.5; Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1), vereinbar ist; die Be- schwerdeführer wenden sich weder in ihren Rechtsbegehren noch in ihrer Beschwerdebegründung gegen die Herausgabe von Bestandesdaten i.S.v. Art. 14 (Abs. 1) BÜPF (zur Mitteilung von Bestandesdaten in einem verein- fachten Verfahren KESSLER/ISENRING, Die geplante Total-Revision des BÜPF im Überblick, in: Sicherheit & Recht 1/2011 S. 30). 4.3 Auf den Antrag der Beschwerdeführer, es seien die Anbieterinnen zu verpflichten, keine Randdaten an die Vorinstanz oder an andere Behörden oder Gerichte herauszugeben (Antrag Ziff. 2), ist die Vorinstanz nicht ein- getreten. Gegenstand der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsge- richt kann daher diesbezüglich nur die formelle Prüfung der Vorinstanz bzw. die Frage sein, ob die Vorinstanz auf den Antrag der Beschwerdeführer zu Recht nicht eingetreten ist. Eine Gutheissung könnte einzig zur Folge ha- ben, dass die Vorinstanz nach einer Rückweisung über die gestellten Be- gehren materiell entscheiden müsste. Soweit die Beschwerdeführer dar- über hinaus in der Sache (erneut) verlangen, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, keine gespeicherten Randdaten an die Vorinstanz oder an eine andere Behörde oder ein Gericht herauszugeben, liegt eine unzuläs- sige Ausweitung des Streitgegenstandes vor und kann auf die Beschwer- den nicht eingetreten werden. 5. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach vorbehältlich der Einschrän- kung gemäss vorstehend E. 4.3 einzutreten
A-4941/2014 Seite 25 Kognition 6. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfügungen auf Verletzung von Bundesrecht – einschliesslich der unvollständigen oder unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechts- feh-ler bei der Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG). Es auferlegt sich grundsätzlich eine gewisse Zurückhal- tung, wenn technische Fragen zu beurteilen sind oder die Vorinstanz ge- stützt auf die ihr vom Gesetzgeber beigegebenen Fachbehörden entschie- den hat (BVGE 2011/33 E. 4.4 mit Hinweisen; CANDRIAN, a.a.O., N. 191). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist, dass im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststel- lung vorliegen und davon ausgegangen werden kann, die Vorinstanz habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erfor- derlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen (Urteil des BVGer A-2575/2013 vom 17. September 2014 E. 2; vgl. zudem Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 6.3.3). Einzugehen ist sodann auf die Bestimmung von Art. 190 BV, die Bundes- gesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsan- wendenden Behörden – und somit auch für das Bundesverwaltungsgericht – für massgebend erklärt. Demnach ist es den rechtsanwendenden Behör- den verboten, Bundesgesetze und Völkerrecht in einem konkreten Streitfall die Anwendung mit dem Argument zu versagen, sie seien verfassungswid- rig. Die Bestimmung statuiert jedoch kein Prüfungsverbot, sondern bewirkt ein Anwendungsgebot (BGE 140 I 353 E. 4.1; vgl. auch HANGARTNER/LOO- SER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 190 Rz. 11 mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung) und steht insbesondere einer verfassungskonformen Auslegung von Bundesgesetzen nicht entgegen (BGE 139 I 257 E. 4). Nach dem Wortlaut von Art. 190 BV sind Bundesge- setze und Völkerrecht gleichermassen massgebend. Im Konfliktfall geht das Völkerrecht jedoch grundsätzlich dem Bundesgesetzesrecht vor, ins- besondere wenn die völkerrechtliche Norm – wie vorliegend die von den Beschwerdeführern angerufene EMRK – dem Schutz der Menschenrechte dient und keine völkerrechtskonforme Auslegung des anwendbaren Bun- desgesetzesrechts möglich ist (BGE 139 I 16 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; zum Verhältnis von Bundesgesetzesrecht und EMRK auch HANGARTNER/LOOSER, a.a.O., Art. 190 Rz. 38). Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts sind mithin Bundesgesetze auf ihre Vereinbar-
A-4941/2014 Seite 26 keit mit der EMRK hin zu überprüfen und es ist ihnen im Falle eines Wider- spruchs grundsätzlich die Anwendbarkeit zu versagen (ASTRID EPINEY, in: Basler Kommentar zur BV, 2015, Art. 190 Rz. 40; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1766). Rechtsgrundlagen 7. 7.1 Die Beschwerdeführer verlangen, es seien die Anbieterinnen anzuwei- sen, gespeicherte Randdaten zu löschen und deren Speicherung zu unter- lassen, soweit die Daten nicht für das Erbringen der vertraglichen Leistun- gen erforderlich seien. Zudem seien die Anbieterinnen zu verpflichten, dem Dienst oder einer anderen Behörde keine Daten herauszugeben. Zur Be- gründung machen sie im Wesentlichen geltend, die anlasslose Speiche- rung der Randdaten ihrer Telekommunikation verletze in schwerwiegender Weise ihren verfassungs- und völkerrechtlich geschützten Anspruch auf Achtung des Fernmeldeverkehrs sowie weitere Grundrechte. Der Grund- rechtseingriff vermöge sich jedoch auf keine hinreichend bestimmte ge- setzliche Grundlage zu stützen. Zudem liege die anlasslose Speicherung von Randdaten nicht im öffentlichen Interesse und sei insbesondere mit Blick auf verschiedene datenschutzrechtliche Grundsätze nicht verhältnis- mässig. Ihre Vorbringen begründen sie u.a. mit Verweisen auf die Recht- sprechung europäischer (Verfassungs-)Gerichte zur Speicherung von Randdaten und ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs betreffend die europäische Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung (vgl. vorstehend Sach- verhalt Bst. C.). Zum Verständnis und zur Prüfung der Vorbringen der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Verletzung ihrer Grundrechte ist es erforderlich, vorweg die gesetzliche (Verfahrens-)Ordnung betreffend die Speicherung – und Erhebung – von Randdaten des Fernmeldeverkehrs darzustellen (nachfolgend E. 7.2). Zudem ist auf die Bedeutung der aktuellen Totalrevi- sion des BÜPF für die vorliegenden Beschwerdeverfahren einzugehen (nachfolgend E. 7.3). 7.2 Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs fand sich zu- nächst umfassend im BÜPF geregelt. Mit Erlass der StPO wurden die straf- prozessualen Bestimmungen im Wesentlichen in die StPO überführt (vgl. Art. 269 ff. StPO), während der eigentliche Vollzug der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, also die technischen und organisatorischen Belange, weiterhin im BÜPF geregelt ist (Botschaft des Bundesrates vom
A-4941/2014 Seite 27 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085, 1248). Das BÜPF legt im Wesentlichen die Pflichten der Anbie- terinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen fest und regelt die Auf- gaben der Vorinstanz (Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1 sowie – betreffend die vorliegend interessierende Überwachung des Fernmeldeverkehrs – Art. 13 und Art. 15 BÜPF). Die Anbieterinnen sind demnach u.a. dazu verpflichtet, die Randdaten der Telekommunikation zu speichern, während sechs Mo- naten aufzubewahren und auf Verlangen hin der Vorinstanz zuzuleiten (Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF). Der Dienst kann allerdings nur Auskünfte ver- langen, wenn und soweit dies in einer Überwachungsanordnung der Staatsanwaltschaft festgehalten ist (Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4279). Die Staatsanwaltschaft kann unter bestimmten Voraussetzungen den Post- und Fernmeldeverkehr einer beschuldigten Person oder von Drittpersonen (inhaltlich) überwachen lassen (Art. 269 f. StPO). Die Anordnung einer Überwachung fällt in die ausschliessliche Zuständigkeit der Staatsanwalt- schaft; dies gilt auch dann, wenn das Verfahren bei einem Gericht hängig ist (Urteil des BVGer A-5403/2011 vom 2. Mai 2012 E. 2). Neben der ei- gentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmel- deverkehrs kann die Staatsanwaltschaft Auskünfte einholen über die Randdaten der Telekommunikation, also etwa darüber, wann und mit wel- chen Personen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Ver- bindung gehabt hat (Art. 273 Abs. 1 StPO, vgl. zudem vorstehend E. 4.2). Voraussetzung einer entsprechenden Anordnung ist zunächst der drin- gende Verdacht, ein Verbrechen (Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind [Art. 10 Abs. 2 des Schweizerischen Strafge- setzbuches [StGB, SR 311.0]) oder Vergehen (Taten, die mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bedroht sind [Art. 10 Abs. 3 StGB]) oder eine Übertretung nach Art. 179 septies StGB (Missbrauch einer Fernmel- deanlage) sei begangen worden (Art. 273 Abs. 1 StPO). Die Überwa- chungsmassnahme muss in einem direkten Sachzusammenhang zu dem untersuchten Delikt stehen (BGE 142 IV 34 E. 4.3.3). Darüber hinaus sind der Verhältnismässigkeits- bzw. der Subsidiaritätsgrundsatz zu beachten (Art. 273 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 Bst. b und c StPO). Nach der Recht- sprechung genügt die voraussehbare Ineffizienz anderer Untersuchungs- massnahmen (JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 269 Rz. 29 und 41–43; vgl. zudem Urteil des BGer 1B_265/2012 vom 21. August 2012 E. 2.3.1).
A-4941/2014 Seite 28 Die Anordnung einer (rückwirkenden) Überwachung wie der Erteilung von Auskunft über die Randdaten der Telekommunikation bedarf der (nachträg- lichen) Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO). Dieses entscheidet mit kurzer Begründung innert fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung oder der Auskunftserteilung und er- öffnet den Entscheid unverzüglich der Staatsanwaltschaft sowie der Vor- instanz (Art. 274 [Abs. 2 und 3] StPO). Verweigert das Zwangsmassnah- mengericht die Genehmigung, ist die Überwachung unverzüglich einzustel- len (Art. 275 Abs. 1 Bst. b StPO). Dokumente und Datenträger aus einer nicht genehmigten Überwachung sind sofort zu vernichten und durch die Überwachung gewonnene Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden (Art. 277 StPO; vgl. auch HANSJAKOB, Kommentar StPO, Art. 277 Rz. 2 f.). Gegen (Nicht-)Genehmigungsentscheide des Zwangsmassnahmenge- richts steht der Staatsanwaltschaft in Abweichung vom Grundsatz des dop- pelten Instanzenzuges die Beschwerde in Strafsachen an das Bundesge- richt offen (BGE 137 IV 340 E. 2.1 und 2.2 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1B_256/2015 vom 4. November 2015 E. 1 mit Hinweisen auf die Recht- sprechung; JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 274 Rz. 10). Aus- künfte über Randdaten können unabhängig von der Dauer der Überwa- chung und bis sechs Monate rückwirkend verlangt werden (Art. 273 Abs. 3 StPO, vgl. zudem Art. 15 Abs. 3 BÜPF; zum Ganzen auch BGE 142 IV 34 E. 4.1–4.3). Die Anordnung der Staatsanwaltschaft ist bei der Vorinstanz einzureichen und hat – soweit sie die Überwachung des Fernmeldeverkehrs betrifft – die Angaben gemäss Art. 15 VÜPF bzw. Art. 23 VÜPF zu enthalten. Die Vor- instanz prüft, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde an- geordnet worden ist. Bei klar unrichtigen oder unbegründeten Anordnun- gen nimmt sie mit der Genehmigungsbehörde – dem Zwangsmassnah- mengericht – Kontakt auf, bevor sie Informationen an die anordnende Be- hörde weiterleitet (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF). Die Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz ist somit – auch nach den Materialien – auf eine formelle Prüfung der Überwachungsanordnung beschränkt (Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4277); eine weitergehende Prüfung ist nicht möglich, da die Vorinstanz keine Übersicht über die strafprozessuale Untersuchung und sich auch nicht damit zu befassen hat (vgl. zum Ganzen auch HANSJAKOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, Art. 13 BÜPF Rz. 3 und 4 unter Verweis auf die Kommentierung zu Art. 11 Abs. 1 Bst. a und b BÜPF; vgl. auch nachfolgend E. 8.2). Die Vorinstanz weist die Anbieterinnen sodann an, die für die Über- wachung notwendigen Massnahmen zu treffen (Art. 13 Abs. 1 Bst. b
A-4941/2014 Seite 29 BÜPF). Diese beschränken sich auf die technischen und organisatorischen Anweisungen über die durchzuführenden Massnahmen; die Anbieterinnen sollen nicht erfahren, ob die überwachte Person verdächtig ist oder als Drittperson überwacht wird und welche Straftaten verfolgt werden (Bot- schaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4279). Die Anbieterinnen liefern der Vor- instanz die verlangten Randdaten so rasch als möglich (Art. 15 Abs. 1 und 4 BÜPF). Diese nimmt die Randdaten des Fernmeldeverkehrs entgegen und leitet sie an die anordnende Behörde weiter (Art. 13 Abs. 1 Bst. e BÜPF). Die Vorinstanz betreibt zu diesem Zweck ein Verarbeitungszent- rum. Dort werden die Randdaten bereitgestellt und können von der zustän- digen Strafverfolgungsbehörde online abgerufen werden (Art. 8 Abs. 1–3 VÜPF). Die Vorinstanz kann der anordnenden Strafverfolgungsbehörde die Randdaten auch in Form von Datenträgern und Dokumenten durch Ver- sand auf dem Postweg übermitteln (Art. 8 Abs. 4 VÜPF; vgl. auch HANSJA- KOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, Art. 13 BÜPF Rz. 11; Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2728). Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist grundsätzlich geheim (Art. 279 StPO, Art. 17 Abs. 7 und Art. 25 Abs. 7 VÜPF). Dies gilt auch für Auskünfte über Randdaten i.S.v. Art. 273 StPO (vgl. Urteil des BGer 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 4.2). Die Staatsanwaltschaft teilt der überwachten beschuldigten Person und den nach Art. 270 Bst. b StPO überwachten Drittpersonen spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mit (Art. 279 Abs. 1 StPO). Erfor- derlich ist eine förmliche Mitteilung (Urteil des BGer 6B_582/2013 vom 20. Februar 2014 E. 2.3 und E. 2.4.2). Die Mitteilung kann mit Zustimmung des Zwangsmassnahmengerichts aufgeschoben oder unterlassen werden, wenn die Erkenntnisse nicht zu Beweiszwecken verwendet werden bzw. wenn der Aufschub oder das Unterlassen zum Schutze überwiegender öf- fentlicher oder privater Interessen notwendig ist (Art. 279 Abs. 2 StPO). Be- troffene können nachträglich, d.h. nach erfolgter Mitteilung, die Überwa- chung auf dem Beschwerdeweg anfechten (Art. 279 Abs. 3 StPO; vgl. auch Urteil des BGer 6B_582/2013 vom 20. Februar 2013 E. 2.3; zur Anfecht- barkeit des Beschwerdeentscheids vor Bundesgericht bzw. zum Erforder- nis eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils vgl. Urteil des BGer 6B_57/2015 vom 27. Januar 2016 E. 3.2.1 mit Hinweisen auf die Recht- sprechung).
A-4941/2014 Seite 30 Totalrevision des BÜPF 7.3 7.3.1 Das BÜPF wurde einer Totalrevision unterzogen. Der Entwurf wurde am 18. März 2016 vom Gesetzgeber angenommen. Die Referendumsfrist lief am 7. Juli 2016 unbenutzt ab (BBl 2016 1991). Es fragt sich daher, ob und gegebenenfalls in welcher Form die Totalrevision des BÜPF für das vorliegende Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen ist. Darauf ist im Fol- genden einzugehen. 7.3.2 Inwieweit Rechtsänderungen, die erst nach Erlass einer angefochte- nen Verfügung eingetreten sind, zu berücksichtigen sind, hängt von der massgeblichen gesetzlichen Übergangsbestimmung ab. Fehlt eine solche, ist gestützt auf die allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsätze zu ent- scheiden. Nach der Rechtsprechung bleibt grundsätzlich diejenige Rege- lung anwendbar, welche im Zeitpunkt des Eintritts des Sachverhalts, den es rechtlich zu beurteilen gilt oder der zu Rechtsfolgen führt, in Kraft stand (BGE 136 V 24 E. 4.3; Urteil des BGer 8C_263/2011 vom 31. Oktober 2011 E. 8.1). Nachher eingetretene Rechtsänderungen haben grundsätzlich un- berücksichtigt zu bleiben, insbesondere wenn sich der massgebende Sachverhalt abschliessend vor Inkrafttreten des geänderten Rechts ver- wirklich hat (Verbot der echten Rückwirkung; Urteil des BGer 2C_477/2013 vom 16. Dezember 2013 E. 2.4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Ur- teil des BVGer A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 5.2.2; zum Ganzen zudem HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 268 f., 288–292). Eine Ausnahme vom Verbot der echten Rückwirkung ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, das neue Recht sogleich anzu- wenden. Entsprechendes hat das Bundesgericht etwa bei Bestimmungen im Bereich des Umweltschutzes erkannt (BGE 139 II 470 E. 4.2 mit Hin- weisen; Urteil des BGer 1C_23/2014, 1C_25/2014 vom 24. März 2015 E. 7.4.2 f.). Selbst in einem solchen Fall findet die Anwendung des neuen Rechts jedoch eine Grenze im Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 295). Ferner ist bei offenen, im Zeit- punkt der Rechtsänderung noch andauernden Sachverhalten in der Regel das neue (materielle) Recht anzuwenden, sofern die Anwendung neuen Rechts nicht mit dem Vertrauensschutz kollidiert, welcher u.U. einen An- spruch auf eine angemessene Übergangsregelung begründet (sog. un- echte Rückwirkung; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
A-4941/2014 Seite 31 Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.203 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Unzulässig ist auf der anderen Seite die Anwendung von noch nicht in Kraft gesetzten Rechts unter Nichtanwendung des geltenden Rechts (sog. posi- tive Vorwirkung; BGE 136 I 142 E. 3.2). Dies gilt selbst dann, wenn der Gesetzgeber eine Revision der anwendbaren Bestimmungen beschlossen hat (Urteil des BGer 1C_179/2013 vom 15. August 2013 E. 3.7 mit Hinwei- sen auf die Rechtsprechung). In beschränktem Masse zulässig ist die ne- gative Vorwirkung zukünftigen Rechts. Eine solche liegt vor, wenn das gel- tende Recht bis zum Inkrafttreten neuen Rechts nicht mehr angewendet wird. Dies ist nur zulässig, wenn das geltende Recht Entsprechendes vor- sieht (vgl. hierzu BGE 136 I 142 E. 3.2 sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 302 f.). 7.3.3 Der Bundesgesetzgeber beschloss am 18. März 2016 eine Totalrevi- sion des BÜPF. Das totalrevidierte BÜPF ist jedoch noch nicht in Kraft, weshalb sich die Frage einer allfälligen Rückwirkung des neuen Rechts auf die vorliegend zu beurteilenden Sachverhalte nicht stellt. Es ist einzig zu prüfen, ob dem totalrevidierten BÜPF im vorliegenden Beschwerdeverfah- ren bzw. auf die vorliegend zu beurteilende Streitsache ausnahmsweise eine Vorwirkung zukommt. Dies ist zu verneinen. Eine positive Vorwirkung nicht in Kraft gesetzten Rechts – vorliegend des totalrevidierten BÜPF – ist wie vorstehend dargestellt nicht zulässig. Zudem besteht keine gesetzliche Bestimmung, welche die Anwendung des geltenden BÜPF bis zum Inkraft- treten des geänderten Rechts untersagen würde, was auch eine negative Vorwirkung ausschliesst. Die angefochtenen negativen Verfügungen sind daher gestützt auf das geltende Recht zu beurteilen. Nach der Rechtsprechung ist es jedoch zulässig, dass die Materialien zum totalrevidierten BÜPF bei der Auslegung einer Norm des geltenden Rechts im Sinne einer geltungszeitlichen Auslegung berücksichtigt werden. Dies gilt namentlich dann, wenn das geltende System nicht grundsätzlich geän- dert werden soll, sondern nur eine Konkretisierung des bestehenden Rechtszustandes angestrebt wird oder (echte) Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden sollen (BGE 141 II 297 E. 5.5.3; BGE 131 II 13 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_386/2014 vom 18. Januar 2016 E. 7.5; vgl. auch BGE 139 IV 195 E. 2.3). Zudem ist nicht von vornherein ausgeschlossen, die vom Gesetzgeber im Zusammenhang mit der Totalrevision des BÜPF vorgenommenen Wertungen im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäs- sigkeit eines allfälligen Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen. So hielt
A-4941/2014 Seite 32 das Bundesgericht in einem Urteil vom 15. März 2012 fest, eine neue, noch nicht in Kraft gesetzte Regelung im Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) sei geeignet, sich auf die (materielle) Beurteilung der im Streit liegenden Sache – zu beurteilen war der Abbruch eines ohne Baubewilligung erstell- ten Wohnhauses – auszuwirken. Aus diesem Grund sei es i.S.v. Art. 36 BV unverhältnismässig, den Abbruch des Wohnhauses zu verfügen, ohne die Möglichkeit der Anwendung der neuen Bestimmung eingehender zu prü- fen. Daran ändere nichts, dass die Neuregelung des Gesetzes noch nicht in Kraft sei (Urteil des BGer 1C_187/2011 vom 15. März 2012 E. 3; ALAIN GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel des Verwaltungs- rechts, in: Uhlmann [Hrsg.], Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 13. Jahrestagung des Zentrums für Rechtsetzungslehre, 2014, S. 20 f.). Für eine entsprechende Berücksichtigung des totalrevidierten BÜPF im vorliegenden Beschwerde- verfahren ist nach der zitierten Erwägungen des Bundesgerichts somit (im- plizit) vorausgesetzt, dass – wie geschehen – gegen die Totalrevision des BÜPF nicht das Referendum ergriffen wird oder diese in einer Volksabstim- mung angenommen worden ist und somit (in Kürze) mit dem Inkrafttreten des totalrevidierten BÜPF gerechnet werden kann. 7.4 Vor diesem Hintergrund sind im Folgenden die Vorbringen der Be- schwerdeführer zu prüfen, wobei zunächst zu beurteilen ist, ob die Vor- instanz auf die Rechtsbegehren der Beschwerdeführer zu Recht teilweise nicht eingetreten ist. Herausgabe von Randdaten an andere Behörden und Gerichte 8. 8.1 Die Beschwerdeführer hatten von der Vorinstanz verlangt, die Anbiete- rinnen anzuweisen, keine Randdaten i.S.v. Art. 15 Abs. 3 BÜPF an die Vorinstanz oder an andere Behörden oder an Gerichte herauszugeben (Antrag Ziff. 2: vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. A). Die Vorinstanz trat da- rauf nicht ein. Sie erwog sinngemäss, Randdaten dürften nur gestützt auf eine (genehmigte) Überwachungsanordnung erhoben werden, welche ge- mäss Art. 279 Abs. 3 StPO nachträglich mit Beschwerde angefochten wer- den könnte. Es fehle daher – mangels Vorliegens von Überwachungsan- ordnungen – an einem hinreichend aktuellen schutzwürdigen Interesse, über den betreffenden Antrag der Beschwerdeführer verfügungsweise zu entscheiden.
A-4941/2014 Seite 33 8.2 Das geltende Recht zur Überwachung des Post- und Fernmeldever- kehrs sieht – wie vorstehend erwogen – eine Trennung von verwaltungs- rechtlichen und strafprozessualen Aspekten vor. Das BÜPF und die StPO haben unterschiedliche Adressaten und verfolgen unterschiedliche Rege- lungszwecke. Während die StPO die Strafverfolgung und Beurteilung der Straftaten nach Bundesrecht durch die Strafbehörden des Bundes und der Kantone regelt (Art. 1 Abs. 1 StPO) und die beschuldigte Person im Fokus steht, stellt das BÜPF die technische und organisatorische Umsetzung ei- ner strafprozessual zulässigen Überwachung sicher. Das verwaltungs- rechtliche Verfahren steht in diesem Sinne neben dem strafprozessualen. Das BÜPF richtet sich an die Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistun- gen und regelt die Aufgaben der Vorinstanz. Es bestimmt, wie die Anbiete- rinnen bei einer solchen Überwachung zur Mitwirkung verpflichtet werden können, während sich die gesetzliche Grundlage für die Überwachung selbst in der StPO findet (vgl. vorstehend E. 7.2; zudem BGE 139 IV 195 E. 2.2). Entsprechend der Trennung der verwaltungsrechtlichen von den strafpro- zessualen Aspekten der Überwachung unterscheiden sich auch die sach- liche Zuständigkeit und Überprüfungsbefugnis von Staatsanwaltschaft bzw. Genehmigungsbehörde und der Vorinstanz. Die Staatsanwaltschaft ordnet die Überwachung an, wenn die strafprozessualen Voraussetzungen von Art. 269 ff. StPO gegeben sind. Diese wird von der Genehmigungsbe- hörde (nachträglich) überprüft. Der beschuldigten Person steht gegen die Überwachungsanordnung – nach erfolgter Mitteilung der Überwachung durch die Staatsanwaltschaft – die Beschwerde nach den Art. 393–397 StPO offen (Art. 279 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz prüft alsdann in strafpro- zessualer Hinsicht lediglich noch formell, ob die Überwachung eine ge- mäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF; Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4277); die Frage, ob die Vo- raussetzungen für eine Überwachung gegeben sind und ob eine konkrete Überwachungsanordnung verhältnismässig ist, ist einzig von der Staatsan- waltschaft und der Genehmigungsbehörde zu beurteilen und kann nach erfolgter Mitteilung auf Beschwerde hin gerichtlich überprüft werden (Urteil des BGer 1A.188/2003 vom 13. April 2004, E. 2.2.2; BVGE 2009/46 E. 3.1 und 8.3). Die materielle Überprüfungsbefugnis der Vorinstanz beschränkt sich auf die verwaltungsrechtlichen Aspekte der Überwachung. Sie hat im Hinblick auf die technische und organisatorische Umsetzung der Überwachung
A-4941/2014 Seite 34 durch die Anbieterinnen etwa zu prüfen, ob sich eine Überwachungsmass- nahme auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage im BÜPF stützt, wenn eine Anbieterin geltend macht, eine bestimmte Art der Überwachung for- dere von ihr Kenntnisse und technische Mittel, über die sie nicht verfüge (BVGE 2009/46 E. 3-8; Urteil des BVGer A-8284/2010 vom 21. Juni 2011 E. 3; vgl. zudem einschränkender BGE 130 II 249 E. 2.2.2 f.). Gegen Ver- fügungen der Vorinstanz steht (den Anbieterinnen bzw. den Mitwirkungs- pflichtigen) der Weg der Verwaltungsrechtspflege offen (Art. 32 VÜPF; hierzu auch HANSJAKOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, Art. 32 VÜPF Rz. 2 f. und 5; vgl. auch die Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2764–2766, worin der Bundesrat unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung und die Lehre die Dualität des Rechtsschutzes betont und ausführt, dass im Rah- men der Verwaltungsrechtspflege die Überprüfung strafprozessualer As- pekte ausgeschlossen ist). Wie weit diese Überprüfungsbefugnis der Vor- instanz – und hiernach des Bundesverwaltungsgerichts – im Einzelfall geht und welches die Reflexwirkungen auf die strafprozessuale Anordnung sind, kann vorliegend offen bleiben. Immerhin ist festzuhalten, dass der Wortlaut von Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF, welcher die Überprüfungsbefugnis der Vo- rinstanz bezüglich der strafprozessualen Aspekte regelt und einschränkt, eine (umfassende) Überprüfungsbefugnis in verwaltungsrechtlicher Hin- sicht nicht von vornherein ausschliesst (vgl. kritisch auch zur Rechtspre- chung HEINIGER, a.a.O., insbes. Rz. 3 ff. und 26 ff.; betreffend die mit der Totalrevision in diesem Zusammenhang geplanten Neuerungen bzw. Prä- zisierungen Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2723–2725). 8.3 Nach den Rechtsbegehren der Beschwerdeführer sind die Anbieterin- nen anzuweisen, keine Randdaten an die Vorinstanz oder an andere Be- hörden oder an Gericht herauszugeben. Abgesehen davon, dass diesbe- züglich vorliegend ohnehin einzig das Nichteintreten der Vorinstanz zu be- urteilen ist (vgl. vorstehend E. 4.3), ist vorab festzuhalten, dass eine Her- ausgabe von Randdaten durch die Anbieterinnen direkt an andere Behör- den oder an Gerichte gesetzlich nicht vorgesehen ist; die Anbieterinnen sind nach Art. 15 Abs. 1 BÜPF verpflichtet, der Vorinstanz auf Verlangen und gestützt auf eine Überwachungsanordnung der zuständigen Behörde die Randdaten zuzuleiten (vgl. hierzu sogleich E. 8.4). Soweit die Rechts- begehren der Beschwerdeführer in der Sache eine Herausgabe von Rand- daten an andere Behörde oder an Gericht betreffen, ist somit darauf nicht näher einzugehen. Soweit die Herausgabe von Randdaten an die Vor- instanz betroffen ist, ist im Folgenden zu prüfen, ob die Vorinstanz auf die Anträge der Beschwerdeführer zu Recht nicht eingetreten ist.
A-4941/2014 Seite 35 8.4 Die Vorinstanz kann von den Anbieterinnen das Zuleiten von Randda- ten nur verlangen, wenn und soweit dies in einer (genehmigten) Überwa- chungsanordnung festgehalten ist (Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4279). Hiergegen steht der beschuldigten Person nachträglich die Be- schwerde gemäss Art. 393–397 StPO offen (Art. 297 Abs. 3 StPO). Die Frage, ob gespeicherte Randdaten gestützt auf eine Überwachungsanord- nung herausgegeben werden dürfen, ist mithin zunächst von der Geneh- migungsbehörde und – nach erfolgter Mitteilung an die beschuldigte Per- son – allenfalls von der Beschwerdeinstanz zu beurteilen. In diesem Ver- fahren ist die rechtsstaatliche Absicherung der Grundrechte gewährleistet (vgl. in diesem Sinn gestützt auf die bisherige Rechtsprechung die Bot- schaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2748). Das Zuleiten von gespeicherten Randdaten betrifft demnach die strafprozessualen Aspekte der Überwa- chung des Fernmeldeverkehrs. Aus diesem Grund ist und war die Vor- instanz zum Entscheid über Antrag Ziff. 2 der Beschwerdeführer sachlich nicht zuständig und ist somit mangels Vorliegens einer erforderlichen Sa- chentscheidvoraussetzung auf die betreffenden Anträge zu Recht nicht eingetreten. Daran ändert – für sich alleine – nichts, dass der beschuldigten Person im Rahmen einer konkreten Überwachung erst nachträglich die Möglichkeit geboten ist, Beschwerde gegen eine Überwachungsanord- nung zu erheben (BGE 130 II 249 E. 2.2.3). Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Frage einzugehen, ob die Beschwerdeführer an einem Entscheid in der Sache ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse besitzen, was von der Vorinstanz verneint wird. Die Beschwerden sind abzuweisen, soweit die Beschwerdeführer sinnge- mäss beantragt haben, es sei die Vorinstanz zu verpflichten, über ihren Antrag Ziff. 2 materiell zu entscheiden. 8.5 Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang schliesslich auf das Fol- gende: Die Beschwerdeführer stellen verschiedentlich die Vereinbarkeit der strafprozessualen Ordnung für die (nachträgliche) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs mit ihren Grundrechten in Frage. Sie kritisie- ren insbesondere, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Überwa- chung und der Gegenstand der Überwachung seien im Gesetz nicht hin- reichend bestimmt bzw. eng umschrieben und die erst nachträglich erfor- derliche Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht erlaube die sofortige Verwendung von Randdaten. Die Folge ist nach Ansicht der Be- schwerdeführer ein unzureichender Schutz vor ungerechtfertigten Überwa- chungsmassnahmen. Zudem würden, obschon in Art. 197 Abs. 1 Bst. b
A-4941/2014 Seite 36 StPO verlangt, Randdaten etwa im Rahmen einer Rasterfahndung und da- mit im Rahmen einer Zwangsmassnahme auch dann verwendet, wenn (noch) kein hinreichender Tatverdacht vorliege. Diese Vorbringen, welche sich an die Erwägungen des Europäischen Ge- richtshofes in dessen Urteil vom 8. April 2014 anlehnen (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. C), betreffen – wie vorstehend ausgeführt – die strafpro- zessualen Aspekte der Überwachung und gehen damit über das hinaus, was die Vorinstanz im Rahmen ihrer sachlichen Zuständigkeit zu verfügen befugt ist und somit auch vom Bundesverwaltungsgericht in diesem Ver- fahren nicht überprüft werden kann. Darüber hinaus ist es dem Bundesver- waltungsgericht verwehrt, die Bestimmungen eines Bundesgesetzes – wie z.B. der StPO – abstrakt auf ihre Vereinbarkeit mit grundrechtlich geschütz- ten Positionen hin zu überprüfen. Die abstrakte Normenkontrolle, d.h. die Überprüfung der Gültigkeit einer Norm bzw. eines Erlasses abstrakt in ei- nem besonderen Verfahren und somit unabhängig von einer konkreten An- wendung, ist auf Bundesebene auf die Überprüfung kantonaler Erlasse im Rahmen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht beschränkt (Art. 82 Bst. b des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, Rz. 1712). Dagegen beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche sich auf ei- nen individuell-konkreten Sachverhalt beziehen (Art. 31 VGG). Eine abs- trakte Überprüfung von strafprozessualen Bestimmungen auf ihre Verein- barkeit mit den Grundrechten und völkerrechtlichen Garantien ist daher im vorliegenden Verfahren von vornherein nicht möglich und die Beschwerde- führer mit ihren diesbezüglichen Vorbringen aus diesem Grund nicht zu hö- ren (zur Herausgabe bzw. Bekanntgabe von Randdaten an die Strafverfol- gungsbehörden aus Sicht des Grundrechtsschutzes vgl. BGE 139 IV 98 E. 4 und BGE 126 I 50 E. 6, insbes. E. 6b). Grundrechtseinschränkung 9. 9.1 Im Folgenden ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz den Antrag der Be- schwerdeführer, es seien die Anbieterinnen anzuweisen, gespeicherte Randdaten zu löschen und deren Speicherung zu unterlassen, soweit die Daten nicht für die Erbringung der vertraglichen Leistungen erforderlich seien (Antrag Ziff. 1; vorliegend Antrag Ziff. 2), zu Recht abgewiesen hat.
A-4941/2014 Seite 37 Die Speicherung von Randdaten verletzt nach Ansicht der Beschwerdefüh- rer in schwerwiegender Weise ihren grund- und völkerrechtlich geschütz- ten Anspruch auf Achtung des Fernmeldeverkehrs bzw. das Fernmeldege- heimnis und auf Schutz vor Missbrauch ihrer persönlichen Daten. Zudem würden ihre ebenfalls grund- und völkerrechtlich geschützte persönliche Freiheit, ihre Meinungs-, Medien- und Versammlungsfreiheit sowie die Ga- rantie der Unschuldsvermutung eingeschränkt. Das Fernmeldegeheimnis verleihe jeder Person das Recht, frei von staatlicher Überwachung mit an- deren Personen zu kommunizieren. Geschützt seien sowohl der Inhalt der Kommunikation als auch die Tatsache an sich, dass eine Kommunikation stattfindet und deren äusseren Umstände wie Ort und Zeit des Kommuni- kationsvorgangs sowie die Identität der daran teilnehmenden Personen. Die Beschwerdeführer halten sinngemäss dafür, die Speicherung von Randdaten bewirke ein subjektives Gefühl des Überwachtwerdens, so dass bereits die blosse Möglichkeit einer (rückwirkenden) Überwachung einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis sowie die Meinungs- und die Me- dienfreiheit darstelle. Hierfür fehlt es nach Ansicht der Beschwerdeführer an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage und an einem überwiegenden öffentlichen Interesse. Betroffene könnten anhand der ge- setzlichen Bestimmungen nicht ermessen, welche Daten zu welchem Zweck gespeichert würden und der Nutzen für die Strafverfolgung stehe angesichts der Verletzung verschiedener datenschutzrechtlicher Grund- sätze in einem Missverhältnis zu der damit verbundenen Grundrechtsein- schränkung. Es ist somit zu prüfen, welche Garantien das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, auf welche sich die Be- schwerdeführer in erster Linie berufen, enthalten, welche Formen von Ein- schränkungen sie zulassen und welche Anforderungen sie an die streitbe- troffene Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommu- nikation stellen (nachfolgend E. 9.2 ff.). Zu untersuchen sind alsdann das Vorliegen einer gesetzlichen Eingriffsgrundlage, deren Qualität hinsichtlich Bestimmtheit und Voraussehbarkeit (nachfolgend E. 10), die öffentlichen Interessen an der Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten (nach- folgend E. 11) sowie die Verhältnismässigkeit der allfälligen Einschränkung geschützter Grundrechtspositionen einschliesslich des Vorhandenseins von Kontrollmechanismen (nachfolgend E. 12; Art. 36 BV). 9.2 9.2.1 Nach Art. 13 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung sowie ihres Brief-, Post- und
A-4941/2014 Seite 38 Fernmeldeverkehrs (Fernmeldegeheimnis). Gleichartige Garantien erge- ben sich aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO- Pakt II, SR 0.103.2; für die Schweiz in Kraft seit 18. September 1992; BGE 140 I 353 E. 8.3; BGE 109 Ia 273 E. 4a; STEPHAN BREITENMOSER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 13 Rz. 2; zum Schutzbe- reich von Art. 8 EMRK GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschen- rechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 22 Rz. 5–25). Zudem hat nach Art. 13 Abs. 2 BV jede Person Anspruch auf Schutz vor Missbrauch ihrer persön- lichen Daten. Die Verfassungsbestimmung von Art. 13 BV schützt – wie Art. 8 EMRK – die Privatsphäre als Raum für die Entwicklung und Entfaltung der individu- ellen Persönlichkeit. Sie steht allen (natürlichen) Personen zu (KIENER/KÄ- LIN, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 166). Geschützt sind die Identität, die sozialen Beziehungen und das private Verhalten jeder natürlichen Person, die Ehre und der Ruf sowie namentlich alle sich auf Personen beziehende Informationen, die nicht allgemein zugänglich sind (BGE 140 I 381 E. 4.1). Eingeschlossen ist auch die (mit fremden Mitteln geführte) individuelle pri- vate und geschäftliche Kommunikation gegenüber Drittpersonen (BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Da- tenschutzrecht, 2015, § 9 Rz. 9.23; Urteil des EGMR Copland gegen Ver- einigtes Königreich vom 3. April 2007, 62617/00, § 41). Diese soll vertrau- lich und geheim geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Ein- blick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet. Betroffene dürfen mit der Vertraulichkeit der Kommunikation rechnen. Auf diese ist der Schutz von Art. 13 Abs. 1 BV und unter dem Be- griff der Korrespondenz der Schutz von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ausgerichtet; sie bildet den Schutzweck des Fernmeldegeheimnisses (MÜLLER/SCHE- FER, a.a.O., S. 205; STÉPHANE BONDALLAZ, La protection des personnes et de leurs données dans les télécommunications, 2007, Rz. 1062 und 1113; Urteil des EGMR Michaud gegen Frankreich vom 6. Dezember 2012, 12323/11, § 90). Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fern- meldeverkehrs, unbesehen der Art der fernmeldetechnischen Übertra- gung. Der sachliche Schutzbereich bezieht sich somit nicht nur auf den Inhalt der Kommunikation, sondern schliesst grundsätzlich auch die Rand- daten als integralen Bestandteil der Telefongespräche ein. Geschützt ist mithin auch die Tatsache, dass überhaupt zwischen zwei Fernmeldeteil- nehmern ein individueller Informationsaustausch stattgefunden hat (BGE
A-4941/2014 Seite 39 140 I 353 E. 8.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur; Urteil des EGMR Malone gegen Vereinigtes Königreich vom 2. August 1984, 8691/79, § 84; OLIVER DIGGELMANN, in: Basler Kommentar zur BV, 2015; Art. 13 Rz. 29; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 203–205; KATIA FAVRE, Sorg- faltspflichten bei der Datenübertragung, 2006, S. 81–83; ROLF H. WEBER, Fernmeldegeheimnis und Datenschutz, in: Weber [Hrsg.], Neues Fernmel- derecht, 1998, S. 189, nachfolgend: Fernmeldegeheimnis). Der Schutzbe- reich des Fernmeldegeheimnisses greift jedoch nicht beliebig weit, son- dern ist in sachlicher Hinsicht auf den Kommunikationsvorgang be- schränkt; vor dessen Beginn und nach dessen Abschluss greift das Fern- meldegeheimnis nicht (BGE 140 IV 181 E. 2, insbes. E. 2.3 f.). Als besonderen Teilaspekt des Rechts auf Privatsphäre gewährt Art. 13 Abs. 2 BV einen Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (GIOVANNI BIAGGINI, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizeri- schen Eidgenossenschaft, 2007, Art. 13 Rz. 11). Dieser Wortlaut ist nach der Rechtsprechung zu eng. Der sachliche Schutzbereich erfasst nicht nur den Missbrauch, sondern – im Kontext und mit Blick auf die Autonomie des Einzelnen hinsichtlich der Entfaltung seiner Persönlichkeit – grundsätzlich jeden Umgang des Staates mit persönlichen Daten bzw. jede staatliche Bearbeitung wie das Erheben, Sammeln, Aufbewahren, Speichern sowie die Weiter- und Bekanntgabe (Recht auf informationelle Selbstbestim- mung; BGE 128 II 259 E. 3.2; Urteil des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezem- ber 2015 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_4/2011 vom 28. November 2011 E. 2.3 f.; vgl. auch BGE 138 II 346 E. 8.2; BGE 122 I 360 E. 5a; RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 13 Rz. 74; BELSER, a.a.O., § 6 Rz. 58–61, 86–89 sowie 96; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 170; ROLF H. WEBER, Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität, digma 2008, S. 55–58). Denselben Schutz bietet grundsätzlich auch Art. 8 Ziff. 1 EMRK (BGE 138 I 256 E. 4; BGE 138 I 6 E. 4.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR, insbesondere auf das Urteil des EGMR Amann gegen die Schweiz vom 16. Februar 2000, 27798/95, § 65 und 69; GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 Rz. 10 f.). Als persönliche Daten gelten – entsprechend der Definition in Art. 3 Bst. a DSG – alle Angaben, die einen hinreichend engen Bezug zu einer be- stimmten oder bestimmbaren Person aufweisen (BELSER, a.a.O., § 6 Rz. 90). Der sachliche Schutzbereich ist im Einzelfall anhand des Schutz- ziels von Art. 13 Abs. 2 BV zu bestimmen; das Recht auf informationelle Selbstbestimmung schützt dabei als Teilaspekt der Privatsphäre die Per- son und nicht die Daten (SIGRIST, a.a.O., S. 38). Der Anspruch auf Schutz
A-4941/2014 Seite 40 vor Missbrauch persönlicher Daten begründet in erster Linie Abwehran- sprüche des Einzelnen. Dieser soll selbst bestimmen dürfen, wer welches Wissen über ihn haben darf bzw. welche personenbezogenen Begeben- heiten und Ereignisse des konkreten Lebens dem Staat oder einer weite- ren Öffentlichkeit verborgen bleiben sollen (vgl. BGE 138 II 346 E. 8.2). Teils werden jedoch auch Ansprüche auf staatliches Tätigwerden und dar- über hinaus den Gesetzgeber ansprechende Schutzpflichten angenom- men, welchen dieser etwa mit Erlass des DSG nachgekommen ist (vgl. Art. 1 DSG; Urteil des BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 6.1 [zur Publikation vorgesehen]; BGE 137 I 167 E. 3.2 mit Hinweisen; BGE 122 I 360 E. 5b/dd; SIGRIST, a.a.O., S. 19; zu den Ansprüchen aus Art. 13 Abs. 2 BV vgl. BELSER, a.a.O., § 6 Rz. 97 ff.; zur Umsetzung der Schutzpflichten BELSER, a.a.O., § 6 Rz. 111 und MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 174). 9.2.2 Der EGMR bezeichnet den Begriff des Privatlebens i.S.v. Art. 8 EMRK als einen weiten Begriff, der einer abschliessenden Umschreibung nicht zugänglich ist. Es umfasst physische und psychische Aspekte und räumt dem Einzelnen einen Anspruch auf persönliche Identität und Entfal- tung ein. Zum Privatleben gehört, dass ungehindert Beziehungen mit an- deren Personen geknüpft und gepflegt werden können (Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010, 35623/05, § 43). In die- sem Sinne schützt Art. 8 EMRK die Vertraulichkeit der Kommunikation (vgl. Urteil des EGMR Michaud gegen Frankreich vom 6. Dezember 2012, 12323/11, § 90). Ebenfalls in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen persönliche Daten bzw. die Privatsphäre betreffende Daten. Dies schliesst einen Schutz vor staatlicher Erhebung, Speicherung, Aufbewahrung und Verwendung bzw. der Weitergabe von Daten über Personen mit ein (Urteil des EGMR Wasmuth gegen Deutschland vom 17. Februar 2011, 12884/03, § 74; Urteil des EGMR Amann gegen die Schweiz vom 16. Feb- ruar 2000, 27798/95, § 46; Urteil Leander gegen Schweden vom 26. März 1987, 9248/81, § 48). In seiner Rechtsprechung hatte sich der EGMR wiederholt damit zu befas- sen, inwieweit (geheime) staatliche Überwachungsmassnahmen mit den Garantien gemäss Art. 8 EMRK vereinbar sind bzw. wie weit der Schutz- bereich von Art. 8 EMRK in dieser Hinsicht reicht. Er geht seit dem Urteil Klass und andere gegen Deutschland davon aus, dass bereits die blosse Existenz von Gesetzen, die eine geheime Überwachung etwa des Fern- meldeverkehrs ermöglichen, für alle möglicherweise von dem Gesetz Be- troffenen ein Überwachungsrisiko beinhaltet, die Vertraulichkeit der Kom-
A-4941/2014 Seite 41 munikation beeinträchtigt und aus diesem Grund einen Eingriff in die ge- mäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechte darstellt. Er erwog Folgendes (Urteil des EGMR Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, § 36): La Cour ne saurait admettre que l’assurance de bénéficier d’un droit garanti par la Convention puisse être ainsi supprimée du simple fait de maintenir l’in- téressé dans l’ignorance de sa violation. Der EGMR lässt somit grundsätzliche eine potentielle Verletzung der ga- rantierten Rechte genügen und prüft die betreffenden Erlasse abstrakt, ohne dass eine tatsächliche Beeinträchtigung nachgewiesen sein müsste (Urteil Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, § 41). In seiner jüngeren Rechtsprechung hat der EGMR das er- wähnte Urteil Klass und andere gegen Deutschland präzisiert. Demnach genügt die blosse Existenz geheimer Überwachungsmassnahmen bzw. entsprechender gesetzlicher Bestimmungen für eine Verletzung der kon- ventionsrechtlichen Garantien, wenn die Beschwerde führende Person von der Massnahme zumindest möglicherweise betroffen ist, etwa weil die Massnahme alle Nutzer einer Kommunikationsdienstleistung betrifft; der EGMR spricht von einem virtuellen Eingriff in die konventionsrechtlichen Garantien. Zudem bezieht der EGMR die Möglichkeit innerstaatlicher Rechtsmittel, die gegen die Überwachungsmassnahme erhoben werden können, mit in seine Betrachtung ein (Urteil des EGMR Roman Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015, 47143/06, §§ 164–171; Urteil des EGMR Kennedy gegen Vereinigtes Königreich vom 18. Mai 2010, 26839/05, § 124; vgl. auch Urteil des EGMR Szabó und Vissy gegen Un- garn vom 12. Januar 2016, 37138/14, § 53). Im Urteil Roman Zakharov ge- gen Russland schloss der EGMR mit der Feststellung (Urteil des EGMR Roman Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015, 47143/06, § 172): L’approche définie dans l’arrêt Kennedy offre donc à la Cour la souplesse né- cessaire pour traiter tous les types de situations qui peuvent se présenter en matière de surveillance secrète eu égard aux spécificités des ordres juridiques des États membres, c’est-à-dire les recours existants, ainsi qu’à la situation personnelle de chaque requérant. Die Entscheidung darüber, ob die gespeicherten personenbezogenen In- formationen einen Aspekt des Privatlebens betreffen, erfolgt somit einzel- fallbezogen. Ein wichtiges Kriterium hierbei sind die Erwartungen einer Person im Hinblick auf ihr Privatleben wie auch im Hinblick auf die Vertrau- lichkeit ihrer Kommunikation. Darüber hinaus sind nebst den Umständen
A-4941/2014 Seite 42 der Speicherung insbesondere die Art der Aufzeichnung, die Art einer all- fälligen Verwendung, die Art der Verarbeitung, die Ergebnisse, die erlangt werden können, sowie der Charakter der Daten zu berücksichtigen (zum Ganzen Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010, 35623/05, §§ 43-48 mit Hinweisen und einer Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung; vgl. zudem Urteil des EGMR S. und Marper gegen Vereinigtes Königreich vom 4. Dezember 2008, 30562/04 und 30566/04, §§ 67–86; Urteil des EGMR Copland gegen Vereinigtes König- reich vom 3. April 2007, 62617/00, §§ 43 f.; Urteil des EGMR Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, § 41; ferner BGE 138 I 6 E. 4.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). So ging der EGMR davon aus, das systematische Sammeln und Speichern von Daten bestimmter Personen stelle einen Eingriff in das Privatleben die- ser Personen dar (Urteil Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010, 35623/05, §§ 44–47; vgl. auch das Urteil des EGMR Rotaru gegen Rumä- nien vom 4. Mai 2000, 28341/95, § 43, in welchem die Speicherung von Informationen zu beurteilen war, welche die weit zurückliegende Vergan- genheit einer Person betrafen). Ob die Daten zu einem späteren Zeitpunkt tatsächlich verwendet werden, ist für die Feststellung unerheblich (Urteil des EGMR S. und Marper gegen Vereinigtes Königreich vom 4. Dezember 2008, 30562/04 und 30566/04, § 67). In ständiger Rechtsprechung weist der EGMR sodann darauf hin, dass der Schutzbereich der Privatsphäre nicht (ohne Weiteres) endet, wenn eine Person aus dem Kreis ihrer Privatsphäre hinaus in die Öffentlichkeit tritt. Zum Schutzumfang von Art. 8 EMRK gehört etwa, sich grundsätzlich ohne Beobachtung durch staatliche Organe im öffentlichen Raum bewegen zu können. Für die Beurteilung, ob eine staatliche (Überwachungs-)Mass- nahme den sachlichen Schutzbereich von Art. 8 EMRK tangiert, stellt der Gerichtshof nebst anderen Elementen insbesondere darauf ab, ob die be- troffene Person (nach den konkreten Umständen) auch im öffentlichen Raum in begründeter Weise erwarten kann, vom Schutzbereich der Pri- vatsphäre erfasst zu sein ("pouvait raisonnablement croire au caractère privé"; Urteil des EGMR Peev gegen Bulgarien vom 26. Juli 2007, 64209/01, §§ 38 f.; im gleichen Sinn Urteil des EGMR Gillan und Quinton gegen Vereinigtes Königreich vom 12. Januar 2010, 4158/05, § 61; Urteil des EGMR P.G. und J.H. gegen Vereinigtes Königreich vom 25. September 2001, 44787/98, § 57; vgl. auch SIGRIST, a.a.O., S. 44 f.; Urteil des EGMR Halford gegen Vereinigtes Königreich vom 25. Juni 1997, 20605/92, § 45). So durfte etwa ein Arbeitnehmer erwarten, dass auch in Bezug auf seinen Arbeitsplatz – jedenfalls bezüglich Schreibtisch und Aktenmöbel – seine
A-4941/2014 Seite 43 Privatsphäre respektiert wird (Urteil des EGMR Peev gegen Bulgarien vom 26. Juli 2007, 64209/01, §§ 38 f.). Nach der Rechtsprechung des EGMR fällt zudem die verdeckte Aufzeichnung von Telefongesprächen in den An- wendungsbereich von Art. 8 EMRK, und zwar hinsichtlich beider Aspekte des in Art. 8 EMRK garantierten Rechts, nämlich der Achtung des Privatle- bens wie auch der Korrespondenz (Urteil des EGMR Liberty und andere gegen Vereinigtes Königreich vom 1. Juli 2008, 58243/00, § 56 unter Ver- weis auf das Urteil des EGMR Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006, 54934/00, § 77; Urteil des EGMR P.G. und J.H. gegen Ver- einigtes Königreich vom 25. September 2001, 44787/98, § 59; vgl. zudem zur Überschneidung der Schutzbereiche GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 Rz. 10). Entsprechend durfte eine Arbeitnehmerin erwarten, dass von ihrem Arbeitsplatz aus geführte Telefongespräche gleich wie der Versand von E-Mails und die Nutzung des Internets als Teil der Privatsphäre ange- sehen werden (Urteil des EGMR Copland gegen Vereinigtes Königreich vom 3. April 2007, 62617/00, § 42; vgl. zum Ganzen die zusammenfas- sende Darstellung der Rechtsprechung bei BIRTE SIEMEN, Datenschutz als Europäisches Grundrecht, 2006, S. 121–129). 9.2.3 Die Beschwerdeführer berufen sich schliesslich auf Art. 17 UNO- Pakt II. Demnach darf niemand willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen in sein Privatleben, seine Familie, seine Wohnung und seinen Schriftver- kehr oder rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und seines Rufes ausgesetzt werden (Ziff. 1). Nach Ziff. 2 hat zudem jedermann Anspruch auf rechtlichen Schutz gegen solche Eingriffe oder Beeinträchtigungen. Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, dass diese Bestimmung weiterge- hende Ansprüche einräumt bzw. einen weitergehenden Schutz als jenen gemäss Art. 8 EMRK gewährt (BGE 139 II 404 E. 7.1 mit Hinweisen). Es rechtfertigt sich daher, die Vorbringen der Beschwerdeführer im Folgenden im Lichte von Art. 13 BV und Art. 8 EMRK zu prüfen. Dabei ist die darge- stellte Rechtsprechung von Bundesgericht und EGMR insoweit zu berück- sichtigen, als es mit Blick auf die Trennung von Verwaltungs- und Strafver- fahren sachgerecht erscheint. 9.3 Der sachliche Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses i.S.v. Art. 13 Abs. 1 BV ist, wie vorstehend erwogen, auf die fernmeldetechnische Kom- munikation bzw. den Kommunikationsvorgang beschränkt. Es fragt sich daher und ist im Folgenden zu prüfen, ob sämtliche Daten, welche gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdeführer gespei- chert werden und soweit deren Speicherung und Aufbewahrung im Streit
A-4941/2014 Seite 44 liegt, überhaupt in den sachlichen Schutzbereich des Fernmeldegeheim- nisses fallen. Vorab ist festzuhalten, dass der Schutzbereich des Fernmeldegeheimnis- ses – wie auch jener des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung – technikneutral ist. Geschützt ist mithin jede fernmeldetechnische Kommu- nikation, unbesehen des verwendeten Kommunikationsmittels (vgl. BGE 126 I 50 E. 6a; zudem SIGRIST, a.a.O., S. 46). In den Schutzbereich fallen somit zunächst jene Daten, welche im Zusammenhang mit einer fernmel- detechnischen Kommunikation von den Anbieterinnen bearbeitet werden bzw. bei diesen anfallen. Gemeint sind insbesondere der Zeitpunkt der Kommunikation bzw. der Datenverbindung und deren Dauer, die Art der Datenverbindung und bei der Überwachung des E-Mail-Verkehrs das be- nutzte Protokoll (vgl. Art. 16 Bst. d Ziff. 4, Art. 24b Bst. a Ziffn. 1 und 2 so- wie Bst. b Ziffn. 1 und 2 VÜPF). Diese Randdaten sind nach der Recht- sprechung durch das Fernmeldegeheimnis geschützt (vgl. vorstehend E. 9.2 sowie BONDALLAZ, a.a.O., Rz. 1098). Ebenfalls in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses fallen wei- tere, mit einem Fernmeldevorgang verbundene Daten wie etwa die Adres- sierungselemente. Adressierungselemente sind nach Art. 3 Bst. f und g FMG Elemente zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Ma- schinen und Geräten oder Fernmeldeanlagen wie Kennzahlen, Rufnum- mern und Kurznummern. Dazu zählen u.a. Telefonnummern, IP-Adressen, Domain-Namen, die IMEI- und die IMSI-Nummer sowie die MAC-Adresse (vgl. Art. 16 Bst. d Ziffn. 1 und 2, Art. 24b Bst. a Ziffn. 4 und 5 sowie Bst. b Ziffn. 3 und 4 VÜPF). Ausserhalb eines Kommunikationsvorgangs handelt es sich um Bestandesdaten, welche grundsätzlich in einem vereinfachten Verfahren abgefragt werden können (vgl. vorstehend E. 4.2; BONDALLAZ, a.a.O., Rz. 1798). Im Falle einer konkreten fernmeldetechnischen Übertra- gung hingegen dienen die Adressierungselemente der Identifikation der teilnehmenden Anschlüsse und (damit) der Teilnehmer. Sie erlauben inso- fern das Stattfinden der Telekommunikation, lassen sich dieser mithin un- mittelbar zuordnen und fallen in diesem Kontext ebenfalls in den sachlichen Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses (BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, a.a.O., Rz. 9.67 ff. mit Hinweisen; WEBER/SOMMERHALDER, Das Recht der personenbezogenen Information, 2007, S. 51 f. und 57 f.). Dynamische IP-Adressen werden bei jeder Verbindungsaufnahme neu zu- gewiesen. Sie ermöglichen so erst die Kommunikation und fallen somit mit der Zuweisung unter das Fernmeldegeheimnis (BONDALLAZ, a.a.O.,
A-4941/2014 Seite 45 Rz. 1100 mit Hinweisen; WEBER/SCHNYDER, "Was für 'ne Sorte von Ge- schöpf ist Euer Krokodil?", zur datenschutzrechtlichen Qualifikation von IP- Adressen, sic! 2009, S. 570 f.). Nicht unumstritten ist die Zuordnung weiterer (technischer) Daten wie etwa Angaben zum PUK (Personal Unblocking Key) oder darüber, ob und unter welcher Nummer bzw. mit welcher SIM-Karte ein bestimmtes mobiles Ge- rät bei einer bestimmten Anbieterin betrieben wird. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts handelt es sich grundsätzlich um Bestandesda- ten, die unabhängig von einem bestimmten Fernmeldeverkehr vorhanden sind bzw. diesen nicht betreffen und mithin nicht dem Fernmeldegeheimnis unterliegen (BGE 141 IV 423 E. 1.3 mit Hinweisen auf die [abweichende] Literatur; vgl. auch Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2734, wonach der Bundesrat die Kompetenz erhalten soll, die Anbieterinnen zur Erteilung weiterer Auskünfte über Bestandesdaten wie etwa den PUK zu verpflich- ten). Dieses Verständnis entspricht – jedenfalls wenn kein Kommunikati- onsvorgang betroffen ist und die Bestandesdaten i.S.v. Art. 14 Abs. 1 BÜPF isoliert abgefragt werden – den Festlegungen in Art. 2 Gebührenpo- sition A 1 der Verordnung vom 7. April 2004 über die Gebühren und Ent- schädigungen für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (GebV-ÜPF, SR 780.115.1). Zudem finden technische Daten wie etwa der PUK – anders als die Adressierungselemente – keine Erwähnung in Art. 16 Bst. d VÜPF, welcher die im Rahmen der rückwirkenden Überwachung zu liefernden Daten festlegt (vgl. jedoch Art. 24b Bst. a Ziff. 3 VÜPF, wonach im Zusammenhang mit der Überwachung des Internets auch die verwen- deten Anmeldedaten [Log-in] zu liefern sind). Vorliegend ist somit davon auszugehen, dass technische Angaben wie etwa der von den Beschwer- deführern ausdrücklich erwähnte PUK keine Randdaten darstellen, welche gestützt auf Art. 15 Abs. 1 und 3 BÜPF zu speichern und auf Verlangen hin der Staatsanwaltschaft zuzuleiten sind. Die Frage, ob diese Daten eben- falls in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses fallen, kann daher offen bleiben. Moderne (mobile) Telekommunikationsmittel erzeugen automatisch Daten etwa zum Standort und zum Status eines (mobilen) Geräts. Standortdaten werden automatisch und kontinuierlich erzeugt, wenn das Gerät des Be- nutzers eingeschaltet ist. Sie geben – das Mobilfunknetz betreffend – in geografischer Hinsicht Auskunft darüber, innerhalb welcher Funkzelle sich ein Gerät befindet bzw. zuletzt befand. Zudem werden Statusinformationen übermittelt, also beispielsweise Informationen darüber, ob ein Gerät einge-
A-4941/2014 Seite 46 schaltet bzw. empfangsbereit ist oder nicht. Die Anbieterinnen sind ver- pflichtet, den Zell-Identifikator (Cell-ID), den Standort und die Hauptstrahl- richtung derjenigen Antenne, mit der ein Endgerät zum Zeitpunkt der Kom- munikation verbunden ist, zu speichern und aufzubewahren (vgl. Art. 16 Bst. d Ziff. 3 und Bst. e, Art. 24b Bst. a Ziff. 6 VÜPF). Fallen diese Daten im Zusammenhang mit einem Fernmeldeverkehr an, beispielsweise bei ei- nem Anruf, dem Erhalt einer E-Mail und dem Versenden einer Twitter- Nachricht, sind sie mit Blick auf die Achtung des umfassend zu verstehen- den Fernmeldeverkehrs ebenfalls vom sachlichen Schutzbereich von Art. 13 Abs. 1 BV erfasst (BONDALLAZ, a.a.O., Rz. 1098 f. mit Hinweisen). Andernfalls, d.h. ohne Bezug zu einem Fernmeldeverkehr, müssen und dürfen Angaben zum Standort und zum Status eines (mobilen) Geräts ge- stützt auf Art. 15 Abs. 3 BÜPF nicht gespeichert werden (Art. 16 Bst. d Ziff. 3 und Bst. e sowie Art. 24b Bst. a Ziff. 6 VÜPF e contrario). Ein Zulei- ten entsprechender Daten an die Vorinstanz gestützt auf Art. 15 Abs. 1 BÜPF und eine Herausgabe an die Strafverfolgungsbehörden steht daher von vornherein nicht in Frage. Somit kann vorliegend offen bleiben, ob ent- sprechende Daten, die ausserhalb eines Kommunikationsvorgangs ge- speichert werden, ebenfalls in den Schutzbereich des umfassend zu ver- stehenden Fernmeldegeheimnisses fielen oder durch das Recht auf infor- mationelle Selbstbestimmung i.S.v. Art. 13 Abs. 2 BV geschützt wären (vgl. BONDALLAZ, a.a.O., Rz. 1099 und 1107, welcher einen Schutz entspre- chender Daten durch das Fernmeldegeheimnis [im Ergebnis] mit der Be- gründung verneint, die automatische Kommunikation zwischen einem [mo- bilen] Gerät und der Anbieterin zwecks Lokalisierung und Übermittlung von Statusinformationen sei kein durch Art. 13 Abs. 1 BV erfasster Fernmelde- verkehr; demgegenüber wohl HANSJAKOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, S. 88 f., wonach die laufende Standortidentifikation den Fernmeldeverkehr betrifft, da die Anbieterinnen bzw. die Netzbetreiberinnen die technische Information über den Standort brauche, um ankommenden Fernmeldever- kehr richtig leiten zu können). Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die Speicherung und Aufbewah- rung von (Rand-)Daten betreffend ihre Kommunikation. In ihren Rechtsbe- gehren nehmen sie ausdrücklich jene Daten aus, welche für die Erbringung der vertraglichen Leistungen durch die Anbieterinnen erforderlich sind. Ent- sprechend steht das Speichern und Aufbewahren von Personendaten über die Kundenbeziehung, wie etwa Angaben zum Inhaber eines Anschlusses und zur Bezahlung der erbrachten Dienstleistungen, vorliegend nicht in Frage. Ob diese Daten unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs etwa an die
A-4941/2014 Seite 47 Strafverfolgungsbehörden herausgegeben werden dürfen, ist – wie vorste- hend bereits festgehalten – überdies nicht im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu beurteilen (vgl. vorstehend E. 8; zudem BONDALLAZ, a.a.O., Rz. 1101, wonach Kundendaten, wenn sie zusammen mit weiteren Randdaten mitgeteilt werden, ebenfalls dem Fernmeldege- heimnis unterliegen). Die weiteren Randdaten, die von den Anbieterinnen gespeichert werden und Auskunft darüber geben, wer mit wem, wann, wie lange und von wo aus kommuniziert hat sowie die technischen Details der entsprechenden Verbindung, fallen jedoch nach dem vorstehend Ausge- führten in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses. Dasselbe gilt für die versuchte, jedoch nicht zu Stande gekommene Kommunikation. Im Folgenden ist somit zu prüfen, ob in das grundrechtlich geschützte Fern- meldegeheimnis eingegriffen wird, indem die Randdaten der Telekommu- nikation der Beschwerdeführer gespeichert und (eine beschränkte Zeit lang) aufbewahrt werden. 9.4 Vorliegend sind die folgenden konkreten Umstände wesentlich: Die Be- stimmung von Art. 15 Abs. 3 BÜPF verpflichtet die Anbieterinnen zu einer systematischen Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Tele- kommunikation (der Beschwerdeführer). Betroffen sind personenbezogene Daten von grossem Umfang, aus denen über einen längeren Zeitraum her- vorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die Beschwerdeführer kommuniziert haben (zur Qualifikation von Daten als Personendaten BE- RANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, a.a.O., Rz. 9.81; vgl. zudem BGE 128 II 259 E. 3.2; Urteil des EGMR S. und Marper gegen Vereinigtes Kö- nigreich vom 4. Dezember 2008, 30562/04 und 30566/04, § 83; zudem SIGRIST, a.a.O., S. 49). Eingeschlossen ist auch die (mobile) Nutzung des Internets. Diese Angaben können – trotzdem es sich "lediglich" um die äusseren Daten der Kommunikation handelt – zu Persönlichkeitsprofilen über die Kommunikation der Beschwerdeführer bzw. über deren äussere Umstände verdichtet werden, an deren Bearbeitung der Gesetzgeber er- höhte Anforderungen stellt (Art. 17 Abs. 2 DSG; vgl. BGE 138 II 346 E. 8.2; DIGGELMANN, a.a.O., Art. 13 Rz. 29; ROLF H. WEBER, Fernmeldegeheim- nis, S. 198; ferner Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 256/08 vom 2. März 2010 Rz. 209–212, abrufbar unter < www.bundesver- fassungsgericht.de > Entscheidungen > vor 2012 > 2010 > März [besucht am 25. Oktober 2016]; BIRGIT KOLB, Vorratsdatenspeicherung, 2011, S. 104 f.; zudem zu Art. 17 Abs. 2 Bst. a DSG das Urteil des BGer 6B_4/2011 vom 28. November 2011 E. 2.8); als Persönlichkeitsprofil gilt nach Art. 3 Bst. d DSG eine Zusammenstellung von Daten, die eine Beur- teilung wesentlicher Aspekte der Persönlichkeit einer natürlichen Person
A-4941/2014 Seite 48 erlaubt. Die Randdaten lassen in ihrer Gesamtheit ohne Weiteres Rück- schlüsse auf die persönlichen Lebensverhältnisse und das persönliche Umfeld zu (vgl. BGE 138 II 346 E. 6.3). Zudem erfolgt die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten ohne konkreten Anlass, d.h. es ist insbeson- dere nicht erforderlich, dass gegen die betroffene Person bereits ein Vor- verfahren i.S.v. Art. 299 StPO eingeleitet worden ist (vgl. BGE 140 I 381 E. 4.5.1; zudem BGE 138 II 346 E. 10.6.1). Die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten durch die Anbieterin- nen schränkt die Herrschaft der Beschwerdeführer über ihre personenbe- zogenen Daten und somit ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung wie auch ihren Anspruch auf Vertraulichkeit ihrer Kommunikation ein (vgl. auch das Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts 1 BvR 256/08 vom 2. März 2010 Rz. 188–191). Die Beschwerdeführer dürfen vernünf- tigerweise erwarten, dass die Anbieterinnen nur speichern, was zur Ver- tragserfüllung benötigt wird und diese Daten gelöscht werden, sollten sie hierfür nicht mehr benötigt werden. Darüber geht die gesetzliche Pflicht von Art. 15 Abs. 3 BÜPF, die Randdaten der Telekommunikation zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren, jedoch unstrittig hinaus. Hinzu kommt, dass der Eingriff mit der Aufbewahrung der Randdaten (im Hinblick auf eine allfällige Verwendung) aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft wird (BGE 137 I 167 E. 3.2; BGE 123 IV 236 E. 4; SIGRIST, a.a.O., S. 98 f.; vgl. zudem BGE 133 I 77 E. 5.3 zur Berücksichtigung der Dauer der Aufbewahrung bei der Beurteilung der Schwere einer Grund- rechtseinschränkung). Gegen das Vorliegen einer Grundrechtseinschränkung lässt sich einwen- den, dass die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten nicht heim- lich erfolgt und im Zeitpunkt der Speicherung der Randdaten unsicher und in den allermeisten Fällen gar unwahrscheinlich ist, dass diese je den Straf- verfolgungsbehörden bekannt gegeben werden (müssen) bzw. je – etwa in einem Strafverfahren – verwendet werden. Darauf kommt es nach der Rechtsprechung aber auch nicht an. Es ist unerheblich, ob gespeicherte Daten zu einem späteren Zeitpunkt etwa in einem Strafverfahren verwen- det werden, da bereits die Speicherung und Aufbewahrung für sich einen Eingriff in die geschützte Privatsphäre bzw. das Recht auf informationelle Selbstbestimmung darstellt. Zudem ist auf das Folgende hinzuweisen: Die Anbieterinnen haben die Randdaten gestützt auf eine Anordnung der Staatsanwaltschaft der Vorinstanz zuzuleiten (Art. 15 Abs. 1 BÜPF). Die Vorinstanz wiederum hält die Randdaten der anordnenden Strafverfol-
A-4941/2014 Seite 49 gungsbehörde zur Verfügung bzw. sendet ihr die Randdaten zu. Eine Ge- nehmigung der rückwirkenden Überwachungsanordnung durch das Zwangsmassnahmengericht liegt zu diesem Zeitpunkt in der Regel noch nicht vor und Betroffenen steht noch kein Rechtsmittel gegen die Überwa- chungsanordnung offen. Das Zwangsmassnahmengericht entscheidet nach Art. 274 Abs. 2 und 3 StPO innert fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung, während die Zuleitung der Randdaten in der Regel sofort bzw. innert kurzer Zeit erfolgt. Der beschuldigten Person wird die Überwa- chung erst nachträglich, spätestens mit Abschluss des Vorverfahrens, mit- geteilt, wobei die Mitteilung u.U. auch unterlassen werden kann (Art. 279 Abs. 1 und 2 StPO). Entsprechend steht ihr auch erst – wenn die Mitteilung nicht unterlassen wird – nachträglich ein Rechtsmittel gegen die Überwa- chung zu (Art. 279 Abs. 3 StPO). Zwar sind die Dokumente und Datenträ- ger aus einer (nachträglich) nicht genehmigten oder für unzulässig erklär- ten Überwachung sofort zu vernichten und durch die Überwachung gewon- nene Erkenntnisse dürfen nicht verwendet werden. Für die Beurteilung, ob ein Eingriff in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis vorliegt, ist dies aber nicht relevant. Das Fernmeldegeheimnis und das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sind – im Fall etwa der Anordnung einer geheimen rückwirkenden Überwachung des Fernmeldeverkehrs – bereits mit der blossen und in diesem Moment geheimen Bekanntgabe der Rand- daten (zusätzlich) verletzt, da in diesem Fall Dritte von den Randdaten Kenntnis nehmen (vgl. JENT-SØRENSEN/KATZENSTEIN/KELLER, Telefon- überwachung – Verfassungsrechtliche Vorgaben und praktische Umset- zung, in: Individuum und Verband, Festgabe zum Schweizerischen Juris- tentag 2006, 2006, S. 553). Ob diese Kenntnisnahme und die aus der Überwachung gewonnenen Erkenntnisse später allenfalls einem strafpro- zessualen Verwertungsverbot unterliegen, ist hierfür unerheblich; die Kenntnisnahme wird durch ein Verwertungsverbot nicht wieder rückgängig gemacht (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 12a). Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten ist schliesslich nicht Selbstzweck, sondern Voraussetzung insbesondere für die Anordnung ei- ner rückwirkenden Überwachung des Fernmeldeverkehrs im Rahmen der Strafverfolgung; die Randdaten werden insbesondere zu diesem Zweck gespeichert und aufbewahrt (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BÜPF). Es rechtfertigt sich daher, die vorstehend dargestellte Rechtsprechung des EGMR zu (gehei- men) Überwachungsmassnahmen sinngemäss auch auf die vorliegende Streitsache anzuwenden, selbst wenn konkret keine Überwachungsmass- nahme im Streit liegt bzw. zu beurteilen ist (vgl. SIEMEN, a.a.O., S. 101– 103; KOLB, a.a.O., S. 121). Demnach genügt grundsätzlich ein virtueller
A-4941/2014 Seite 50 Eingriff bzw. die blosse Existenz geheimer Überwachungsmassnahmen für eine Verletzung der konventionsrechtlich geschützten Privatsphäre, wenn die Beschwerde führende Person von der Massnahme zumindest möglich- erweise betroffen ist, etwa weil die Massnahme alle Nutzer einer Kommu- nikationsdienstleistung betrifft (vgl. vorstehend E. 9.2; zudem BVGE 2009/46 E. 8.3; Urteil des EGMR Kopp gegen Schweiz vom 25. März 1998, 13/1997/797/1000, § 53; JENS MEYER-LADEWIG, Handkommentar EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 8 Rz. 42). In diesem Zusammenhang wird auch davon gesprochen, dass bereits die Möglichkeit einer späteren, zunächst gehei- men Verwendung der Randdaten (in einer Strafuntersuchung) Einfluss auf das persönliche Verhalten haben kann, indem ein diffuses Gefühl des Überwacht- bzw. Beobachtet-Werdens entsteht (sog. Chilling Effect, vgl. hierzu ausführlich SIGRIST, a.a.O., S. 108 und BGE 113 Ia 1 E. 4b/bb; zur Heimlichkeit der Überwachung vorstehend E. 9.2 und MOOR/STUDER, Randdatenerhebung bei Vorliegen der Einwilligung sowie bei Dritten, Jus- letter vom 30. Mai 2016, Rz. 31 f.). Die Möglichkeit der Verwendung der Randdaten in einem späteren Strafverfahren begründet daher vorliegend eine weitere Betroffenheit in grund- und völkerrechtlich geschützte Rechts- positionen und wirkt insofern zusätzlich eingriffsbegründend und –er- schwerend. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass mit Blick auf den Zweck, zu welchem die Randdaten der Telekommunikation gespeichert und aufbewahrt werden, für die Frage der Grundrechtseinschränkung grundsätzlich ohne Bedeutung bleiben muss, dass die Daten bei bzw. von den Anbieterinnen gespeichert werden; aus Sicht des Grundrechtsschut- zes erscheint dies – ein fehlender unmittelbarer Zugriff des Staates auf die Randdaten – gar geboten. Im Ergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Speicherung und Auf- bewahrung von Randdaten der Telekommunikation i.S.v. Art. 15 Abs. 3 BÜPF einen schweren Eingriff in das Recht der Beschwerdeführer auf Ach- tung ihres Fernmeldeverkehrs (Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) und ihres Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK) darstellt, umso mehr als beide Garantien auch für die Meinungs- und Versammlungsfreiheit von grundlegender Bedeutung sind (vgl. nachfolgend E. 9.6). Dieses Ergebnis – ein Eingriff in die betref- fenden Schutzbereiche – wird nach der Rechtsprechung des EGMR durch das Übereinkommen vom 28. Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung personenbezogener Daten (SR 0.235.1, für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Februar 1998, nachfolgend: Daten- schutzkonvention) bekräftigt (vgl. SIEMEN, a.a.O., S. 121 mit Hinweisen).
A-4941/2014 Seite 51 Anzumerken ist, dass es für die Beurteilung, ob ein Eingriff in grundrecht- lich geschützte Positionen vorliegt, grundsätzlich ohne Belang ist, ob die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten und damit der Eingriff in das Grundrecht als im öffentlichen Interesse liegend gerechtfertigt werden kann. Die Frage der allfälligen Rechtfertigung einer Einschränkung ist Ge- genstand einer späteren Prüfung (vgl. nachfolgend E. 10 ff.). 9.5 Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten greift nach dem Gesagten gleichermassen in die grundrechtlich geschützte Vertraulichkeit der Kommunikation (Art. 13 Abs. 1 BV) wie auch in das Recht auf informa- tionelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV) ein. Es fragt sich daher, ob der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt einem der beiden berührten Grundrechte zuzuordnen und lediglich dieser eine Grundrechtseingriff auf seine Rechtfertigung hin zu prüfen ist. Dies ist zu verneinen. Beide berühr- ten Grundrechte haben – auch wenn sich die Schutzbereiche der beiden Grundrecht mit Blick auf deren Beitrag zur Persönlichkeitsentfaltung über- schneiden – eine auf einen speziellen Schutz ausgerichtete Bedeutung. Das Fernmeldegeheimnis schützt die Vertraulichkeit der Kommunikation, während in Art. 13 Abs. 2 BV der Datenschutz eine grundrechtliche Veran- kerung findet. Letzterem kommt vorliegend unstreitig ein erhebliches Ge- wicht zu (vgl. auch nachfolgend E. 12.8). Es kann somit nicht gesagt wer- den, der inhaltliche Tatbestand des Fernmeldegeheimnisses überwiege den Anspruch auf informationelle Selbstbestimmung klar (vgl. SCHWEIZER, a.a.O., Art. 36 Rz. 4). Davon geht auch der EGMR in konstanter Recht- sprechung aus; das Speichern von Randdaten der Telekommunikation stellt demnach einen Eingriff sowohl in das Recht auf Privatleben bzw. die Privatsphäre wie auch in das Recht auf Achtung der Korrespondenz dar (kombinierter Schutzbereich), zumal keine (erheblichen) Unterschiede be- züglich der Schranken der beiden Freiheitsrechte auszumachen sind (vgl. vorstehend E. 9.2; BASIL CUPA, Rechtsschutz gegen präventive Überwa- chungsmassnahmen am Beispiel des Nachrichtendienstes des Bundes [NDB], 2014, Rz. 113 f.; im Ergebnis auch SCHLAURI/RONZANI; EuGH: Vor- ratsdatenspeicherungsrichtlinie 2006/24/EG für ungültig erklärt, in: sic! [Zeitschrift für Immaterialgüter, Informations- und Wettbewerbsrecht] 2014 S. 575). Es ist daher vorliegend gesamthaft, d.h. unter Berücksichtigung beider Grundrechtsinteressen, zu prüfen, ob der Eingriff vor der Verfassung und der EMRK stand hält (vgl. in diesem Zusammenhang BELSER, a.a.O., § 6 Rz. 157 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Literatur). 9.6 Die Beschwerdeführer rufen mit der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV, Art. 8 EMRK) sowie der Meinungs- und Versammlungsfreiheit
A-4941/2014 Seite 52 (Art. 16 und Art. 22 BV, Art. 10 und Art. 11 EMRK) weitere Grundrechte an, die durch die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten ihrer Tele- kommunikation verletzt sein sollen. Nach der Rechtsprechung und der Lehre gehen die speziellen Freiheits- rechte von Art. 13 BV der allgemeineren Garantie der persönlichen Freiheit vor, wenn wie vorliegend nicht die körperliche Integrität oder individuelle Aspekte der Lebensgestaltung, sondern ein Eingriff in die Privatsphäre in Frage steht (im Ergebnis BGE 133 I 77, E. 3.2; BGE 128 II 259 E. 3.2; BGE 126 I 50 E. 5a; DIGGELMANN, a.a.O., Art. 13 Rz. 10; BELSER, a.a.O., § 6 Rz. 158 f. und 164–167). Auf Art. 10 Abs. 2 BV ist daher vorliegend nicht näher einzugehen. Die Meinungsfreiheit schützt die freie bzw. ungehinderte Bildung, Äusse- rung und Verbreitung von Meinungen, wobei von einem weiten Begriff der Meinung auszugehen ist. Geschützt ist auch die freie Wahl von Kommuni- kationsform und –mittel (vgl. zum Schutzbereich KLEY/TOPHINKE, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 16 Rz. 5 ff.). Zur Verwirkli- chung der Meinungsfreiheit ist die Vertraulichkeit der Kommunikation von besonderer Bedeutung; die Überwachung der Telekommunikation kann den einzelnen von einer Meinungskundgabe abschrecken (vgl. zum Chil- ling Effect vorstehend E. 9.4; zudem MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 375 f.). Vorliegend stehen mit der Speicherung der Randdaten allerdings die äusseren Umstände der Kommunikation und nicht deren Inhalt in Frage. Vor diesem Hintergrund ist das Fernmeldegeheimnis, dessen Gewährleis- tungsbereich die Vertraulichkeit der Kommunikation ist, das speziellere Grundrecht. Dies umso mehr, als sich die Beschwerdeführer eines Über- tragungsmediums bedienen, auf das sich – wie vorliegend – der Staat Zu- griff verschaffen kann (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 202). Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob die Bedeutung des Fernmeldegeheimnisses für die Meinungsfreiheit eine kumulative Berufung auf beide Grundrechte zulässt (vgl. zur Grundrechtskonkurrenz BGE 137 I 167 E. 3.7 mit Hinweis insbes. auf KLEY/VOGT, Das Problem der Grundrechtskonkurrenz, ius.full 2008 S. 132 ff., insbes. S. 134 und 136 ff.; zur Charakterisierung der Mei- nungsfreiheit als Auffanggrundrecht BGE 127 I 164 E. 3b und BGE 127 I 145 E. 4b). Dem Grundrechtsinteresse der Meinungsfreiheit kann im Rah- men des Fernmeldegeheimnisses Rechnung getragen werden (vgl. BGE 122 I 130 E. 2). Dasselbe gilt für die Versammlungsfreiheit, die Schutz vor staatlichen Massnahmen gegen die Einberufung, Organisation, Durchfüh- rung oder Gestaltung einer Versammlung als eine Form des Zusammen-
A-4941/2014 Seite 53 findens von Menschen im Rahmen mit einem weit verstandenen gegensei- tig meinungsbildenden, -äussernden oder -austauschenden Zweck ge- währt (vgl. zum Schutzbereich CHRISTOPH ERRASS, in: St. Galler Kommen- tar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 22 Rz. 9 ff.). Innerhalb der nachfolgenden Be- urteilung ist daher auch der Bedeutung der Vertraulichkeit der Kommuni- kation für die Verwirklichung der Versammlungsfreiheit als zentrale Voraus- setzung für die demokratische Willensbildung hinreichend Beachtung zu schenken. Gesetzliche Grundlage 10. 10.1 Sowohl das Fernmeldegeheimnis wie auch das Recht auf informatio- nelle Selbstbestimmung sind nicht absolut garantiert, sondern können nach Massgabe der Verfassung und der EMRK eingeschränkt werden (Art. 36 BV; Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Einschränkungen von Freiheitsrechten sind demnach zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beru- hen (nachfolgend E. 10.2 ff.), dem Schutz eines öffentlichen Interesses oder dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen (nachfolgend E. 11), dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung tragen (nachfolgend E. 12) und nicht den Kerngehalt des betreffenden Grundrechts berühren (nach- folgend E. 12.9). Nach Ansicht der Beschwerdeführer fehlt es bei der Einschränkung ihrer Grundrechte bereits an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grund- lage. Gestützt auf die Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 BÜPF sei insbeson- dere nicht vorhersehbar, welche Daten zu welchem Zweck gespeichert und aufbewahrt würden. Die in Frage stehende Bestimmung weist folgenden Wortlaut auf: Art. 15 Pflichten der Anbieterinnen ... 3 Die Anbieterinnen sind verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation not- wendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren. ... Das Vorbringen der Beschwerdeführer ist im Folgenden zu prüfen, wobei – entsprechend den vorstehenden Erwägungen – von einer schweren Ein- schränkung grundrechtlich geschützter Rechtspositionen der Beschwerde- führer auszugehen ist.
A-4941/2014 Seite 54 10.2 Nach Art. 36 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BV bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage; schwerwiegende Einschrän- kungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Die Bestimmung prä- zisiert das Legalitätsprinzip und verlangt u.a. eine hinreichende und ange- messene Bestimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Einschränkun- gen sollen rechtsgleich erfolgen und staatliches Handeln voraussehbar und berechenbar sein, so dass der Einzelne sein Verhalten danach richten bzw. die freiheitsbeschränkenden Folgen seines Handelns mit hinreichen- der Gewissheit voraussehen kann. Das Bestimmtheitserfordernis ist indes weder absolut noch abstrakt zu verstehen; der Grad an erforderlicher Be- stimmtheit lässt sich nicht allgemeingültig festlegen und der Gesetzgeber kann – auch im Sinne der geforderten generell-abstrakten Regelung sowie angesichts der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse – nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder weniger vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung der Rechtsanwendung überlassen werden muss (BGE 140 I 381 E. 4.4; BGE 128 I 327 E. 4.2). Blankettermächtigungen, die den Be- hörden völlig freie Hand lassen und sie dazu ermächtigen, von Fall zu Fall zu entscheiden, sind unzulässig (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 342). Massgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Zu berücksichtigen sind unter anderem die Vielzahl der zu ordnenden Sachverhalte, die Komplexi- tät und die Vorhersehbarkeit der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung, die Normadressaten, die Schwere des Eingriffs in Verfassungsrechte und die erst bei der Konkretisierung im Einzelfall mögliche und sachgerechte Entscheidung (BGE 141 I 201 E. 4.1 und BGE 139 I 280 E. 5.1, je mit Hin- weisen auf die Rechtsprechung). Wiegt eine Einschränkung grundrechtlich geschützter Positionen schwer, bedarf es einer qualifizierten gesetzlichen Grundlage, einer Grundlage im Gesetz selbst. Zu beurteilen ist in diesem Fall – nebst der Bestimmtheit der Norm – auch die Normstufe und damit die demokratische Legitimation des Gesetzes (SCHWEIZER, a.a.O., Art. 36 Rz. 16 mit Hinweisen; vgl. auch IVO HANGARTNER, Bemerkungen zum Urteil des BGer 1P.358/2006 [heute publiziert in BGE 133 I 77], AJP 2007 S. 514). Besteht eine gesetzliche Grundlage, aber ist diese zu unbestimmt, so braucht es eine strengere Prüfung bei der Einhaltung des Verhältnis- mässigkeitsgrundsatzes (SCHWEIZER, a.a.O., Art. 36 Rz. 13 und 22 mit Hin- weisen auf die Rechtsprechung). Die Unbestimmtheit einer Norm kann zu- dem in einem gewissen Ausmass durch verfahrensrechtliche Garantien kompensiert werden und es kommt (auch in diesem Fall) dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit erhöhte Bedeutung zu (BGE 136 I 87 E. 3.1).
A-4941/2014 Seite 55 Ebenso wenig wie die grundrechtlich geschützten Ansprüche gelten auch die Garantien von Art. 8 Ziff. 1 EMRK absolut. Eingriffe sind nach Mass- gabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK mit der Konvention vereinbar. Erforderlich ist, dass eine gesetzliche Grundlage im nationalen Recht den Eingriff zu recht- fertigen vermag. Das Erfordernis "prévu par la loi" verlangt nicht nur nach einer Grundlage im innerstaatlichen Recht, sondern bezieht sich auch auf dessen Qualität ("qualité de la loi"; Urteil des EGMR Malone gegen Verei- nigtes Königreich vom 2. August 1984, 8691/79, § 67). Es wird eine hinrei- chende Zugänglichkeit ("accessible") und Vorhersehbarkeit ("prévisible") verlangt, damit der Bürger die sich daraus für ihn ergebenden Konsequen- zen in hinreichendem Mass vorhersehen kann (Urteil des EGMR Szabó und Vissy gegen Ungarn vom 12. Januar 2016, 37138/14, § 59; Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010, 35623/05, § 61; vgl. auch BGE 136 I 87 E. 3.1 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Die Anforderung, wonach schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV), findet sich allerdings in der EMRK nicht; die EMRK geht von einem materiellen Gesetzesbegriff aus und verlangt hinsichtlich Normstufe weniger als das schweizerische Recht (SCHWEIZER, a.a.O., Art. 36 Rz. 21 und 26; KIE- NER/KÄLIN, a.a.O., S. 99 f.). 10.3 Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich zu den verfassungs- rechtlichen Anforderungen an die (präventive) Überwachung des Fernmel- deverkehrs geäussert und dabei auf das erhebliche Missbrauchspotential insbesondere für den Fernmeldeverkehr über das Internet hingewiesen. Demnach ist eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nur gestützt auf eine präzise Grundlage im Gesetz selbst zulässig. Im Gesetz muss insbe- sondere angegeben sein, wer überwacht werden darf, welche Verdachts- momente und welche strafbaren Handlungen Anlass zu einer Überwa- chung geben können, welche Behörde die Überwachung vornehmen muss und wie lange sie dauert. Zudem sind wirksame Verfahren vorzusehen, die einen Missbrauch persönlicher Daten verhindern. So muss jede Überwa- chungsanordnung unverzüglich durch eine richterliche Behörde genehmigt werden, es sind Grund, Art und Dauer der Überwachungsmassnahme je- denfalls im Nachhinein der überwachten Person mitzuteilen und gegen die erfolgte Überwachung muss nach der Mitteilung die Beschwerde an eine richterliche Instanz offenstehen (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 210–214 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung, insbes. auf BGE 126 I 50 E. 5a und E. 6a sowie auf BGE 109 Ia 273; zudem BGE 140 I 353 E. 8.7 f.; vgl. auch Art. 269 ff. StPO; DIGGELMANN, a.a.O., Art. 13 Rz. 30 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
A-4941/2014 Seite 56 Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte – soweit ersicht- lich – einzig konkrete Überwachungsmassnahmen oder die abstrakte Überprüfung kantonaler Erlasse zur Strafverfolgung und damit grundsätz- lich die strafprozessualen Aspekte der Überwachung zum Gegenstand (vgl. zur Trennung der verwaltungsrechtlichen von den strafprozessualen Aspekten der Überwachung vorstehend E. 8.2). Zwar ist mit der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit konkreten strafpro- zessualen Überwachungsmassnahmen grundsätzlich davon auszugehen, dass auch die Speicherung und Aufbewahrung der Daten als deren Grund- lage grundrechtskonform und gesetzmässig ist. Das Bundesgericht hat sich jedoch – soweit ersichtlich – bisher nicht ausdrücklich mit der Frage befasst, welche (grundrechtlichen) Anforderungen insbesondere auch aus Sicht des Datenschutzes an die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation zu stellen sind bzw. ob die bestehende verwaltungsrechtliche Normierung diesen Anforderungen genügt. Es ist so- mit näher zu prüfen, wie es sich damit verhält. 10.4 In ähnlicher Weise hat sich das Bundesgericht zum Recht auf infor- mationelle Selbstbestimmung gemäss Art. 13 Abs. 2 BV geäussert. Dem- nach ist für die Bearbeitung persönlicher Daten – jedenfalls wenn von einer schwerwiegenden Einschränkung auszugehen ist – eine klare gesetzliche Grundlage erforderlich; die Bearbeitung persönlicher Daten darf nicht in das Ermessen der Behörden gestellt werden, sondern muss zumindest in den Grundzügen normativ geregelt sein. Es ist mit hinreichender Bestimmt- heit im Gesetz selbst zu umschreiben, unter welchen Voraussetzungen, zu welchem Zweck und in welchem Ausmass persönliche Daten welcher Per- sonen bearbeitet werden dürfen, wem derartige Informationen bekanntge- geben werden dürfen und wann bzw. unter welchen Voraussetzungen die Daten wieder gelöscht werden müssen (BGE 136 I 87 E. 8.3; BGE 122 I 360 E. 5d; BALLENEGGER, a.a.O., Art. 17 DSG Rz. 19 und 22; vgl. auch CLAUDIA MUND, in: Baeriswyl/Pärli, Datenschutzgesetz [DSG], 2015, Art. 17 Rz. 7; YVONNE JÖHRI, in: Handkommentar zum DSG, 2008, Art. 17 Rz. 16 f.). Betroffene haben zudem einen Anspruch auf Einsicht in amtliche Daten, welche sie persönlich betreffen (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 168 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Der Gesetzgeber hat bezüglich des Datenschutzes die Abgrenzung zwischen leichteren Eingriffen in die Persönlichkeitsrechte von Betroffenen und schwerwiegenden Einschrän- kungen i.S.v. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV in Art. 17 Abs. 2 DSG gleich selbst vorgenommen, indem für die Bearbeitung besonders schützenswerter Da- ten und von Persönlichkeitsprofilen eine formell-gesetzliche Grundlage für erforderlich erklärt wird (BALLENEGGER, a.a.O., Art. 17 DSG Rz. 13 und 16).
A-4941/2014 Seite 57 10.5 Auch der EGMR hat sich in seiner Rechtsprechung wiederholt dazu geäussert, welche Anforderungen an die gesetzliche Grundlage im Zusam- menhang mit (geheimen) staatlichen Überwachungsmassnahmen und der Bearbeitung von Personendaten zu stellen sind. Demnach sind die Anfor- derungen an die Vorhersehbarkeit im speziellen Kontext der Überwachung der Telekommunikation zum Zweck der Strafverfolgung nicht dieselben, wie wenn das Gesetz – wie etwa bei Strafbestimmungen – selbst Ein- schränkungen für das Verhalten des Einzelnen vorsieht. Insbesondere soll es dem Einzelnen nicht ermöglicht werden, vorherzusehen, wann die Be- hörde seine Kommunikation überwacht, um so sein Verhalten entspre- chend anzupassen und die Überwachung zu vereiteln. Einem System der geheimen Überwachung ist jedoch die Gefahr von Missbräuchen und der Willkür – jedenfalls bis zu einem gewissen Grad – inhärent. Hinzu kommt die fehlende öffentliche Kontrolle. Nach der Rechtsprechung ist es mit Blick auf die Rechtsstaatlichkeit somit erforderlich, dass bereits die rechtliche Grundlage für sich genommen dem Einzelnen mit entsprechenden Mecha- nismen einen den Sachverhaltsumständen angemessenen Schutz vor will- kürlichen Verletzungen des Privatlebens gewährt. Eine hinreichend be- stimmte Regelung ist unerlässlich, insbesondere wegen der ständigen Weiterentwicklung der verfügbaren (Überwachungs-)Technik (Urteil des EGMR Szabó und Vissy gegen Ungarn vom 12. Januar 2016, 37138/14, §§ 55 f., 59, 62 und 68; Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010, 35623/05, §§ 61 und 63, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch BGE 138 I 6 E. 4.2 und BGE 137 I 167 E. 3.2, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Der EGMR hat Mindestgarantien entwickelt, die zur Vermeidung von Machtmissbrauch in den gesetzlichen Regelungen etwa zur Überwachung oder der Bearbeitung von Personendaten enthalten sein sollen. Demnach muss das innerstaatliche Recht die Personengruppen festlegen, deren Kommunikation durch gerichtliche Anordnung überwacht werden darf und es ist die Natur der Straftaten zu bestimmen, die zur Anordnung solcher Massnahmen führen können. Zudem ist eine zeitliche Begrenzung der Massnahmen vorzusehen, es ist das Verfahren für die Auswertung, Ver- wendung und Speicherung der erlangten Daten zu umschreiben und die Löschung bzw. Vernichtung der gespeicherten Daten zu regeln (Urteil des EGMR Calmanovici gegen Rumänien vom 1. Juli 2008, 42250/02, §§ 118– 121; Urteil des EGMR Roman Zakharov gegen Russland vom 4. Dezem- ber 2015, 47143/06, § 231 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und §§ 243 ff.; vgl. auch das Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010, 35623/05, § 65 f.). In anderem Zusammenhang fordert
A-4941/2014 Seite 58 der EGMR, dass die Art der Informationen, welche aufgezeichnet werden dürfen, die Personenkreise, gegen welche Überwachungsmassnahmen er- griffen werden dürfen, die Umstände, unter denen solche Massnahmen ge- troffen werden dürfen, und das Verfahren im Gesetz geregelt sein müssen (Urteil des EGMR Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000, 28341/95, § 57 f.). Der EGMR weist jedoch darauf hin, dass es auch bei klarer Formulierung der gesetzlichen Bestimmungen stets ein Element richterlicher Interpreta- tion gibt; die EMRK verbiete die allmähliche Präzisierung durch gerichtliche Auslegung nicht (Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. Sep- tember 2010, 35623/05, § 62). Entsprechend hat der EGMR die Verwen- dung von Rechtsbegriffen wie "danger of terrorist acts" und "rescue opera- tions" zur Umschreibung der Umstände, unter denen Überwachungsmass- nahmen angeordnet werden dürfen, gemessen an Ziel und Zweck des Re- gelungsgegenstandes und im Kontext mit anderen Erlassen als hinrei- chend bestimmt anerkannt (Urteil des EGMR Szabó und Vissy gegen Un- garn vom 12. Januar 2016, 37138/14, §§ 59 und 64). Und auch die Begriffe "sécurité nationale" und "infractions graves" zeigen in hinreichender Weise die Umstände und Bedingungen auf, unter denen eine Behörde zum Er- greifen von Überwachungsmassnahmen befugt ist; der EGMR verwies da- bei auf die Verwendung der Begriffe in der nationalen sowie internationalen Gesetzgebung und auf die erläuternden Bestimmungen (Urteil des EGMR Michaud gegen Frankreich vom 6. Dezember 2012, 12323/11, §§ 96 f.; Ur- teil des EGMR Kennedy gegen Vereinigtes Königreich vom 18. Mai 2010, 26839/05, § 159; vgl. auch Urteil des EGMR Roman Zakharov gegen Russland vom 4. Dezember 2015, 47143/06, §§ 243–249 und Urteil des EGMR Amann gegen die Schweiz vom 16. Februar 2000, 27798/95, §§ 61 f.). Tragweite und Modalitäten der Massnahmen sind mithin unter Beachtung der Besonderheiten des Regelungsgegenstands so zu um- schreiben, dass der Betroffene bei entsprechender Vorsicht und allenfalls mit juristischer Beratung sein Verhalten danach ausrichten und die Folgen seines Handelns entsprechend den Umständen vorhersehen kann (Urteil des EGMR Szabó und Vissy gegen Ungarn vom 12. Januar 2016, 37138/14, §§ 59 und 62). Es soll erkennbar sein, unter welchen Umstän- den und unter welchen Bedingungen der Staat ermächtigt ist, in die garan- tierten Rechte einzugreifen (Urteil des EGMR Malone gegen Vereinigtes Königreich vom 2. August 1984, 8691/79, § 67). Dabei ist es Aufgabe der nationalen Behörden und Gerichte, die innerstaatlichen, in Kraft stehenden Gesetze auszulegen und anzuwenden, wobei auch neue Entwicklungen in der Praxis zu berücksichtigen sind (zum Ganzen Urteil des EGMR Weber
A-4941/2014 Seite 59 und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006, 54934/00, §§ 84, 90 und 92 ff.; Urteil des EGMR Malone gegen Vereinigtes Königreich vom 2. August 1984, 8691/79, §§ 67 f. und 79; BGE 138 I 6 E. 4.2 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). 10.6 10.6.1 Im Streit liegt vorliegend die Pflicht der Anbieterinnen gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF, die Randdaten der Telekommunikation der Beschwer- deführer zu speichern und während sechs Monaten aufzubewahren. Die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten lässt sich damit unumstrit- ten auf eine formell-gesetzliche Grundlage stützen. Die Beschwerdeführer sind jedoch der Ansicht, die gesetzlich erfassten Tatbestände seien nicht hinreichend bestimmt formuliert und daher sei nicht vorhersehbar, welche Daten zu welchem Zweck gespeichert und aufbewahrt würden. Darauf ist im Folgenden vor dem Hintergrund des vorstehend Ausgeführten einzuge- hen. 10.6.2 Die Anbieterinnen sind nach Art. 15 Abs. 3 BÜPF verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren. Die Begriffe "Teilnehmeridentifikation" sowie "Verkehrs- und Rechnungs- daten" sind technischer Natur und aus diesem Grund unbestimmt gehalten (vgl. www.duden.de etwa zum Wort "Verkehrsdaten"). Dies ist jedoch an- gesichts der Komplexität des Regelungsgegenstands, der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, nicht grundsätzlich zu beanstanden, umso mehr, als die Bestimmung eine Verwaltungsmassnahme regelt und die privaten Anbieterinnen und nicht die Beschwerdeführer verpflichtet. Der Gesetzge- ber kann, wie vorstehend erwogen, in dieser Materie nicht darauf verzich- ten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden muss. Allerdings dürfen auch nicht unnötig wesentliche Wertungen der Rechtsanwendung überlassen werden. Erforderlich ist ein den Umständen entsprechender bzw. optimaler Grad an Bestimmtheit, welcher es den Betroffenen ermög- licht, die freiheitsbeschränkenden Folgen ihres Handelns mit hinreichender Gewissheit vorauszusehen (BGE 109 Ia 273 E. 4d; vgl. zur jüngeren Rechtsprechung SCHWEIZER, a.a.O., Art. 36 Rz. 23; zudem HÄFELIN/MÜL- LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 391 ff.). Dabei ist nicht allein auf den Wortlaut der betreffenden Bestimmung abzustellen. Vielmehr ist das Bestimmtheits- erfordernis mit Blick auf die Umschreibung der umstrittenen Massnahme an Ziel und Zweck des Regelungsgegenstands zu messen und es ist nach
A-4941/2014 Seite 60 der Bedeutung zu fragen, die der Bestimmung im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (vgl. BGE 139 II 243 E. 10, insbes. E. 10.1 f.; BGE 138 I 6 E. 5.3; BGE 136 I 87 E. 8.3; BGE 132 I 49 E. 6; ferner auch BGE 138 II 42 E. 4.2.1 und das Urteil des EGMR Leander gegen Schwe- den vom 26. März 1987, 9248/81, § 51). Zu prüfen ist somit zunächst der Wortlaut von Art. 15 Abs. 3 BÜPF. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch meint für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten alle Angaben, die notwendig sind, um die an einer Ver- bindung teilnehmenden Anschlüsse und (damit) die Teilnehmer einer fern- meldetechnischen Kommunikation zu bestimmen bzw. festzustellen (vgl. www.duden.de zum Wort "identifizieren"). Darunter fallen etwa Rufnum- mern und – soweit das Internet oder andere drahtlose und mobile Formen der Kommunikation genutzt werden – weitere Elemente wie IP-Adressen und Gerätenummern zur Identifikation der teilnehmenden Anschlüsse und damit der Teilnehmer. Eingeschlossen ist damit auch die IP-History, also Daten über den Internetverkehr einer Person wie etwa, wann im Internet gesurft und welcher Mailverkehr abgewickelt worden ist (vgl. HANSJAKOB, Bundesgerichtspraxis, S. 176 f.; wohl auch EMANUEL JAGGI, Die Revision des BÜPF, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht [ZStrR] 2015 S. 287 Fn. 71). Zudem werden die IP-Adressen der an einem Kommunikations- vorgang teilnehmenden Anschlüsse und nicht bloss diejenige des Ur- sprungs der Kommunikation gespeichert und aufbewahrt (vgl. Art. 24b Bst. a Ziff. 4 VÜPF, wonach die Übermittlung der verfügbaren Adressie- rungselemente, insbesondere des Ursprungs der Kommunikation, ange- ordnet werden kann). Hinzu kommen Verkehrs- und Rechnungsdaten. Da- runter fallen nach dem allgemeinen Sprachgebrauch Angaben über die Kommunikation bzw. den Fernmeldeverkehr der Beschwerdeführer, wel- che von den Anbieterinnen etwa im Hinblick auf die Rechnungsstellung aufgezeichnet werden, also etwa Zeitpunkt und Dauer einer Verbindung. Die Anbieterinnen sind mithin verpflichtet, die mit dem Fernmeldeverkehr der Beschwerdeführer verbundenen Informationen zu speichern und auf- zubewahren. Eine wesentliche Einschränkung hinsichtlich dessen, was die Anbieterin- nen gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF zu speichern und aufzubewahren haben, ergibt sich aus dem Kontext mit Art. 15 Abs. 1 BÜPF, der folgenden Wort- laut aufweist:
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Art. 15 Pflichten der Anbieterinnen 1 Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den Fernmeldeverkehr der überwachten Person sowie die Teilneh- meridentifikation und Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Ebenso ha- ben sie die zur Vornahme der Überwachung notwendigen Informationen zu erteilen. ... Diese Bestimmung unterscheidet zwischen dem Inhalt des Fernmeldever- kehrs ("Fernmeldeverkehr der überwachten Person") und den mit dem Fernmeldeverkehr verbundenen Informationen bzw. den äusseren Daten des Kommunikationsvorgangs ("Teilnehmeridentifikation und Verkehrs- und Rechnungsdaten"). Die Bestimmung von Art. 15 Abs. 3 BÜPF erlaubt mithin keine Speicherung und Aufbewahrung von Kommunikationsinhal- ten. Was verbleibt, sind die äusseren Daten der Kommunikation, Daten also, aus denen etwa hervorgeht, mit wem die Beschwerdeführer wann und wie lange kommuniziert haben. Die Trennung von inhaltlicher Überwa- chung des Fernmeldeverkehrs und der (rückwirkenden) Erhebung von dessen äusseren Daten ergibt sich auch aus der Strafprozessordnung, die unterscheidet zwischen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs (Art. 269 StPO) und der Auskunft über Verkehrs- und Rechnungsdaten so- wie die Teilnehmeridentifikation (Art. 273 StPO). 10.6.3 Das BÜPF legt nach dem Gesagten den Zweck, die beteiligten Or- gane und das Ausmass der Datenbearbeitung jedenfalls in den Grundzü- gen selbst fest. Zwar sind die verwendeten Begriffe weniger bestimmt ge- halten, doch lassen sich die Grundzüge der Regelung klar erkennen. Dem- nach sind die Anbieterinnen gemäss Art. 15 Abs. 3 BÜPF verpflichtet, die äusseren Daten der Telekommunikation im Hinblick auf eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu speichern und während sechs Monaten aufzu- bewahren. Die Verpflichtung ist damit und mit Blick auf den Regelungsge- genstand in sachlicher wie auch in zeitlicher Hinsicht hinreichend bestimmt umschrieben und eingegrenzt; es werden keine wesentlichen Wertungen der Gesetzesanwendung überlassen. Für die Beschwerdeführer ist somit gestützt auf Art. 15 Abs. 3 BÜPF vor- hersehbar, dass die Anbieterinnen systematisch äussere Daten ihrer Kom- munikation – in Abgrenzung zum Inhalt der Kommunikation – speichern und aufbewahren (vgl. in diesem Sinn BGE 138 I 6 E. 5.3; BGE 122 I 360 E. 5d; Urteil des EGMR Uzun gegen Deutschland vom 2. September 2010,
A-4941/2014 Seite 62 35623/05, § 68). Sie waren und sind somit in der Lage, die freiheitsbe- schränkenden Folgen ihres Handelns – die Speicherung und Aufbewah- rung von Daten als Folge der Nutzung von Kommunikationsdienstleistun- gen – mit hinreichender Gewissheit vorauszusehen. Hierfür ist es nicht not- wendig, im Einzelnen zu wissen, welche (technischen) Daten gespeichert werden, sofern sich wie vorliegend das Ausmass der Datenbearbeitung in den Grundzügen aus dem Gesetz selbst ergibt (vgl. Urteil des EGMR Ma- lone gegen Vereinigtes Königreich vom 2. August 1984, 8691/79, § 68). Vor diesem Hintergrund verfängt auch der Einwand der Beschwerdeführer nicht, dass für die Rechnungstellung je nach vertraglicher Beziehung zwi- schen den Beschwerdeführern und ihren jeweiligen Anbieterinnen kaum mehr detaillierte Angaben zu Zeitpunkt und Dauer der Verbindung notwen- dig sind. Auf die konkrete vertragliche Gestaltung der Beziehung zwischen den Beschwerdeführern und den Anbieterinnen kann es mit Blick darauf, dass letztere mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betraut sind, nicht ankommen. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, dass die Anbieterinnen Daten speichern und – im Rahmen etwa der Strafverfolgung – der Vorinstanz zu- leiten würden, die nicht von Art. 15 Abs. 3 BÜPF erfasst sind; die Bestim- mungen von Art. 16 Bst. d und Art. 24d VÜPF gehen hinsichtlich der Daten, deren Übermittlung angeordnet werden kann, nicht über Art. 15 Abs. 3 BÜPF hinaus. Dies gilt – unter dem Begriff der Verkehrsdaten – auch für (technische) Daten wie etwa den Standort und die Hauptstrahlrichtung der Antenne, mit der das Endgerät zum Zeitpunkt der Kommunikation verbun- den ist (vgl. HANSJAKOB, Kommentar BÜPF, S. 88 f.). Hierzu kann auch auf die Materialien zum totalrevidierten BÜPF verwiesen werden. Demnach werden die Daten, welche gestützt auf Art. 15 Abs. 3 des geltenden Geset- zes gespeichert und aufbewahrt werden, neu wie folgt umschrieben (Art. 8 Bst. b des Entwurfs zu einem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, BBl 2013 2789, 2791): Art. 8 Inhalt des Verarbeitungssystems Das Verarbeitungssystem enthält: ... b. Daten, aus denen hervorgeht, mit wem, wann, wie lange und von wo aus die überwachte Person Verbindung hat oder gehabt hat, sowie die techni- schen Merkmale der entsprechenden Verbindung (Randdaten des Fern- meldeverkehrs). ...
A-4941/2014 Seite 63 Welche Daten von den Anbieterinnen zu speichern und aufzubewahren sind, wird somit unter dem Begriff "Randdaten" neu im Gesetz selbst um- schrieben. Am materiellen Gehalt der Verpflichtung ändert sich nach den Materialien zum totalrevidierten BÜPF nichts (vgl. vorstehend E. 4.2.2). Somit ist davon auszugehen, dass auch das geltende Recht technische Merkmale der Verbindungen mit einschliesst und diese äusseren Daten von den Anbieterinnen gespeichert und aufbewahrt werden müssen (vgl. zum Ganzen und auch dazu, welche Informationen zur Vornahme der Überwachung zu erteilen sind, FAVRE, a.a.O., S. 86–95). 10.7 Die Rüge der ungenügenden Bestimmtheit von Art. 15 Abs. 3 BÜPF erweist sich damit – die Speicherung und den Umstand der Aufbewahrung betreffend – als unbegründet (zur Löschung der Daten und zu den [weite- ren verfahrensrechtlichen] Garantien zum Schutz vor Missbrauch vgl. nachfolgend E. 12.7.4). In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob sich die Einschränkung auf ein genügendes Eingriffsinteresse zu stützen vermag. Eingriffsinteresse 11. 11.1 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches In- teresse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). Hierzu kann nicht jedes beliebige Interesse genügen. Einschränkungen können nur durch Interessen gerechtfertigt werden, die in der Rechtsordnung hinreichend Anerkennung gefunden haben. Allge- mein anerkannte Eingriffsinteressen liegen insbesondere im Schutz von Polizeigütern und in der Erfüllung verfassungsrechtlich ausgewiesener Staatsaufgaben. Zudem geben Zwecknormen von Gesetzen und völker- rechtliche Normen Aufschluss über öffentliche Interessen, die Schutz ver- dienen (vgl. BGE 140 I 353 E. 8.6; BGE 136 I 87 E. 8.3; SCHWEIZER, a.a.O., Art. 36 Rz. 31 f. und 34; KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 115 f.; zudem BGE 138 I 378 E. 8.3). Dabei ist zu berücksichtigen, dass öffentliche Interessen wan- delbar sind und einer politischen Wertung unterliegen (BGE 138 I 378 E. 8.3). Ob ein legitimes Eingriffsinteresse genügend Gewicht aufweist, um einen konkreten Grundrechtseingriff zu rechtfertigen, ist grundsätzlich im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu beurteilen (BGE 130 I 16 E. 5.2; EPINEY, a.a.O., Art. 36 Rz. 50; vgl. auch BGE 138 I 256 E. 5.5). Auch nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK darf eine Behörde in die Ausübung der in Ziff. 1 garantierten Rechte eingreifen. Voraussetzung ist, dass der Eingriff
A-4941/2014 Seite 64 gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwen- dig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Die Aufzählung ist abschliessend (KAR- PENSTEIN/MAYER, EMRK, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl. 2015, Art. 8 Rz. 96). Nach der Rechtspre- chung reicht es nicht aus, wenn im konkreten Fall ein Interesse abstrakt betrachtet ein hinreichendes Motiv darstellt. Es ist auch zu prüfen, ob die konkret vorgesehenen Mittel innerhalb der Grenze dessen bleiben, was in einer demokratischen Gesellschaft tatsächlich notwendig ist (BGE 138 I 6 E. 4.3 und E. 5.5 f mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR; hierzu nachfolgend E. 12). 11.2 Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten i.S.v. Art. 15 Abs. 3 BÜPF ermöglicht eine rückwirkende Überwachung der Telekommu- nikation, welche nach Art. 1 Abs. 1 Bst. a BÜPF insbesondere ein Mittel der Strafverfolgung ist (vgl. vorstehend E. 2.2). Darüber hinaus dient sie der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sowie der Suche und Rettung vermisster Personen (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c BÜPF). An der Strafverfol- gung und insbesondere auch an der Beweissicherung, welche die Spei- cherung und Aufbewahrung von Randdaten insbesondere ermöglichen soll, besteht unstrittig ein erhebliches öffentliches Interesse (BGE 128 II 259 E. 3.5; vgl. auch vorstehend E. 2.2 f.). Auch im Kontext von Art. 8 Ziff. 2 EMRK kann mit Blick auf die Rechtspre- chung des EGMR festgehalten werden, dass die Speicherung und Aufbe- wahrung von personenbezogenen Randdaten der Telekommunikation dem legitimen Ziel der Aufklärung von Straftaten dient; es soll eine Verbindung zwischen einer bestimmten Person und einer Straftat hergestellt werden (vgl. Urteil des EGMR Peruzzo und Martens gegen Deutschland vom 4. Juni 2013, 7841/08 und 57900/12, § 40; Urteil des EGMR Klass und an- dere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, § 48). Die Re- gelung von Art. 15 Abs. 3 BÜPF betreffend die Speicherung und Aufbewah- rung von Randdaten vermag sich somit auf ein hinreichendes Eingriffsinte- resse zu stützen.
A-4941/2014 Seite 65 Verhältnismässigkeit 12. 12.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Speicherung und (zeitlich be- schränkte) Aufbewahrung der Randdaten der Beschwerdeführer verhält- nismässig ist bzw. im Rahmen dessen blieben, was in einer demokrati- schen Gesellschaft notwendig ist. Diese Prüfung hat sich, entsprechend der Trennung der verwaltungsrechtlichen von den strafprozessualen As- pekten der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, auf die verwaltungs- rechtliche Pflicht zur Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunikation zu beschränken; die Frage, ob die Voraussetzungen für eine (rückwirkende) Überwachung gegeben sind und damit auch, ob eine konkrete Überwachungsanordnung verhältnismässig ist, ist im Rah- men einer Strafuntersuchung nach strafprozessualen Gesichtspunkten zu beurteilen (vgl. vorstehend E. 8.2). Zu beachten ist jedoch, dass die Spei- cherung nicht Selbstzweck ist, sondern im Hinblick auf die rückwirkende Überwachung des Fernmeldeverkehrs insbesondere zum Zweck der Straf- verfolgung erfolgt. Die Verhältnismässigkeit der streitbetroffenen Mass- nahme wird anhand dieses Zwecks zu beurteilen sein, ohne dass sich da- mit jedoch etwas an der Trennung der verwaltungsrechtlichen von den strafprozessualen Aspekten der Überwachung des Fernmeldeverkehrs än- dern würde. 12.2 Die Beschwerdeführer bringen vor, die Speicherung und Aufbewah- rung von Randdaten – und damit auch die rückwirkende Überwachung des Fernmeldeverkehrs, wie ihn das BÜPF ermöglicht – sei unverhältnismäs- sig. Die Massnahme sei nicht geeignet, effektiv einen Beitrag zur Strafver- folgung zu leisten und es bestünden andere Möglichkeiten, eine (rückwir- kende) Überwachung zu ermöglichen; die Beschwerdeführer fordern, die Speicherung von Randdaten der Telekommunikation sei in zeitlicher und personeller Hinsicht zu beschränken, etwa indem Randdaten erst bei auf- kommendem dringendem Tatverdacht gesichert würden (sog. quick freeze). Ihrer Ansicht nach fehlt es zudem an hinreichend bestimmten Re- geln zur Gewährleistung der Datensicherheit, zur Löschung der Randdaten nach Ablauf der Aufbewahrungsfrist und zu wirksamen Kontroll- und Be- schwerdemöglichkeiten, weshalb die Massnahme nicht zumutbar sei. 12.3 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Inte-
A-4941/2014 Seite 66 resse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für die Betroffe- nen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtsverletzung zumutbar er- weist. Die Verhältnismässigkeit misst sich am Verhältnis des Grundrechts- eingriffs zum Zweck der Regelung, der dem öffentlichen Interesse bzw. dem Schutz der Grundrechte Dritter dienen muss (BGE 140 I 353 E. 8.7). Konkret ist zu prüfen, ob das eingesetzte Mittel geeignet ist, den angestreb- ten Zweck zu erreichen oder zur Erreichung dieses Zwecks beizutragen; das öffentliche Interesse muss durch das staatliche Handeln wahrgenom- men werden. Das eingesetzte Mittel muss zudem erforderlich sein, um den angestrebten Zweck zu erreichen; eine Einschränkung darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das Notwendige hinausgehen. Es darf keine mildere, das Grundrecht weniger stark ein- schränkende Massnahme geben, mit der der angestrebte Zweck ebenso gut erreicht werden kann und die Massnahme darf – insbesondere nach der allgemeinen Lebenserfahrung – von ihrem räumlich-örtlichen Gel- tungsbereich nicht weiter gehen und nicht länger dauern, als notwendig. Eingriffe, die eine Vielzahl von Menschen treffen, sind sodann in personel- ler Hinsicht nur erforderlich, wenn der angestrebte Zweck nicht durch indi- viduelle Anordnungen erreicht werden kann (EPINEY, a.a.O., Art. 36 Rz. 58; vgl. hinsichtlich der Beurteilung gestützt auf die allgemeine Lebenserfah- rung etwa BGE 133 I 77 E. 5.2 f., BGE 130 I 16 E. 5.3; BGE 117 Ia 472 E. 3g sowie Urteil des BGer 1C_673/2013 vom 7. März 2014 E. 6.4). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebietet schliesslich eine Gewichtung und Abwägung der berührten Interessen. Erforderlich ist ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestrebten Zweck und den gefährdeten priva- ten Interessen bzw. dem Interesse des Betroffenen an der Integrität seiner Grundrechte; die in Frage stehende Massnahme muss zumutbar sein. Es geht darum, einen Ausgleich zu finden zwischen – vorliegend – dem Recht auf Vertraulichkeit der Telekommunikation sowie der informationellen Selbstbestimmung und der Notwendigkeit, die (nachträgliche) Überwa- chung der Telekommunikation im Interesse der Strafverfolgung zu ermög- lichen. Das öffentliche Interesse und die zum Schutz dieses Interesses ge- wählte Freiheitseinschränkung sollen in einem vernünftigen Verhältnis zu- einander stehen (BGE 140 I 381 E. 4.5.1; vgl. auch BGE 127 I 164 E. 3b). 12.4 Vergleichbar führt die EMRK das Verhältnismässigkeitsprinzip in die Prüfung ein, indem sie die Zulässigkeit eines Eingriffs an das Kriterium der Notwendigkeit ("in einer demokratischen Gesellschaft notwendig") einer Massnahme knüpft. Dabei berücksichtigt der EGMR die wesentlichen Merkmale einer demokratischen Gesellschaft ("pluralisme, tolérance et
A-4941/2014 Seite 67 esprit d’ouverture"; Urteil des EGMR Chassagnou und Andere gegen Frankreich vom 29. April 1999, 25088/94, 28331/95 und 28443/95, § 112). Er zieht zudem – wenn auch nicht ausdrücklich – die Kriterien der Erfor- derlichkeit, Geeignetheit und Angemessenheit bei (KARPENSTEIN/MAYER, a.a.O., Art. 8 Rz. 97). In seiner Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK hebt der EGMR die Bedeutung des Schutzes personenbezogener Daten für die in Art. 8 Ziff. 1 EMRK ga- rantierten Rechte hervor und betont – insbesondere mit Blick auf die Ge- fahr einer missbräuchlichen Verwendung gerade elektronischer Daten auch durch Private – die Notwendigkeit einer wirksamen Missbrauchskon- trolle. Betroffene müssten wirksame und effektive Möglichkeiten der Kon- trolle von Eingriffen in ihr Recht auf Korrespondenz und (damit) ihr Recht auf Schutz personenbezogener Daten haben (Urteil des EGMR Peruzzo und Martens gegen Deutschland vom 4. Juni 2013, 7841/08 und 57900/12, § 42; Urteil des EGMR S. und Marper gegen Vereinigtes Königreich vom 4. Dezember 2008, 30562/04 und 30566/04, § 103; Urteil des EGMR Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, § 49 ff.; vgl. auch BGE 138 I 6 E. 4.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit ist ferner der Art der Daten und ihrer Bedeutung für den Kernbereich der Persönlichkeit des Be- troffenen angemessen Rechnung zu tragen (GRABENWARTER/PABEL, a.a.O., § 22 Rz. 45). 12.5 Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit der (rein strafpro- zessualen) Überprüfung von Überwachungsmassnahmen wiederholt fest- gehalten, dass das Resultat einer rückwirkenden Randdatenerhebung für die Aufklärung und die rechtliche Qualifikation des untersuchten Delikts von wesentlicher Bedeutung sein könne. So kann nach der Rechtspre- chung die rückwirkende Überwachung geeignet sein, das Tatmotiv eines Beschuldigten und die genauen Umstände der Tat zu eruieren und es kön- nen Informationen zum persönlichen Verhältnis zwischen Opfer und Be- schuldigtem sowie zu den Beziehungsnetzen erhältlich gemacht werden (Urteil des BGer 1B_251/2013 vom 30. August 2013 E. 3 und 5.5). Im Zu- sammenhang mit einer Strafuntersuchung wegen banden- und gewerbs- mässigen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs dienten die Randdatenerhebungen und entsprechende Abgleichungen namentlich dem Zweck, zu prüfen, ob sich die Beschuldigten zu den Zeitpunkten und an den Tatorten weiterer einschlägiger Delikte untereinander oder mit an- deren Personen telefonisch verabredet hatten (Untersuchung sowohl ent- als auch belastender Indizien; vgl. Urteil des BGer 1B_365/2014 vom
A-4941/2014 Seite 68 12. Januar 2015 E. 6.4; vgl. auch das Urteil des BGer 1B_59/2014 vom 28. Juli 2014 E. 4.4 und hinsichtlich der Identifikation von Mittätern HANS- JAKOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, S. 109). In einem anderen Fall sollte der Abgleich von Verbindungsranddaten der Abklärung dienen, ob mehrere Raubüberfälle zumindest teilweise von derselben Täterschaft ausgeführt wurden; das Bundesgericht erachtete in diesem Zusammenhang Anten- nensuchläufe unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig (BGE 137 IV 340 E. 5 und 6). Es kann somit nicht in Abrede gestellt werden, dass die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten und damit die rückwirkende Überwachung des Fernmeldeverkehrs geeignet ist, zur Aufklärung von Straftaten beizu- tragen. Dies gilt umso mehr, als mit der rückwirkenden Überwachung nicht erst die nach Vorliegen eines begründeten Verdachts, sondern schon in einem früheren Stadium angefallenen Daten erhältlich gemacht werden können (vgl. WEBER/WOLF/HEINRICH, Neue Brennpunkte im Verhältnis von Informationstechnologien, Datensammlungen und flexibilisierter Rechts- ordnung, Jusletter vom 12. März 2012, S. 2; Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4259, wonach die Randdaten für die Strafverfolgung deshalb von zunehmender Bedeutung sind, weil sie auch Informationen über den in der Vergangenheit geführten Fernmeldeverkehr ermöglichen; zudem HANSJA- KOB, Kommentar BÜPF / VÜPF, S. 150;). Die vorstehend in zusammenfas- sender Weise wiedergegebenen Erwägungen des Bundesgerichts zur Eig- nung der rückwirkenden Überwachung können zudem und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer durchaus in einem gewissen Masse verall- gemeinert werden. Der Verhältnismässigkeitsgrundsatz verlangt aus Sicht des Grundrechtsschutzes schliesslich nicht, dass die Erhebung von Rand- daten in jedem Fall von unmittelbarer Bedeutung für die Aufklärung einer Straftat sein muss. An das Subsidiaritätsprinzip, welches das Verhältnis- mässigkeitsprinzip konkretisiert, sind insbesondere beim Verdacht eines schweren Verbrechens grundsätzlich keine allzu hohen Anforderungen zu stellen (Urteil des BGer 1B_265/2012 vom 21. August 2012 E. 2.3; vgl. in diesem Sinne auch das Urteil des Verfassungsgerichtshofs Österreich vom 27. Juni 2014, G 47/2012-49, E. 2.3.10 und E. 2.3.14.1, abrufbar unter < www.vfgh.gv.at > Rechtsprechung > Ausgewählte Entscheidungen > 2014 [besucht am 25. Oktober 2016]). Vielmehr reicht es aus, wenn die Überwachungsmassnahme darauf abzielt, eine unverhältnismässige Er- schwerung komplexer Untersuchungen zu vermeiden (Art. 273 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 Bst. c StPO; Urteil des BGer 1B_365/2014 vom 12. Januar 2015 E. 6.4). Es rechtfertigt sich daher und auch mit Blick auf
A-4941/2014 Seite 69 die vorstehend zitierte Rechtsprechung nicht, der rückwirkenden Überwa- chung des Fernmeldeverkehrs generell die Eignung abzusprechen. Zudem ermöglicht die Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten eine diffe- renzierte rückwirkende Überwachung, indem den Strafverfolgungsbehör- den ermöglicht wird, anhand verschiedener Targets, d.h. anhand verschie- dener technischer Parameter wie etwa der Rufnummer eines Verdächtigen oder der Gerätenummer eines von ihm benutzten Geräts, einen bestimm- ten Fernmeldeverkehr zu überwachen (vgl. HANSJAKOB, Bundesgerichts- praxis, S. 174 und S. 176; ferner das Urteil des deutschen Bundesverfas- sungsgerichts 1 BvR 256/08 vom 2. März 2010 Rz. 207, abrufbar unter < www.bundesverfassungsgericht.de > Entscheidungen > vor 2012 > 2010
März [besucht am 25. Oktober 2016]). Der Verfahrensantrag de Be- schwerdeführer, es sei die Praxis im Zusammenhang mit der Anordnung von Massnahmen zur rückwirkenden Überwachung des Fernmeldever- kehrs sowie deren richterlicher Überprüfung zu evaluieren, ist somit in vor- wegnehmender Beweiswürdigung abzuweisen, sofern er sich überhaupt als zulässig erweist. An diesem Ergebnis ändert (für sich alleine) nichts, dass das Max-Planck- Institut 2011 zu dem Ergebnis gekommen ist, es liessen sich keine Hin- weise darauf finden, dass die in der Schweiz seit mehreren Jahren prakti- zierte Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten zu einer systema- tisch höheren Aufklärung von Straftaten geführt hätte. So ist in der Studie denn auch festgehalten, es bestünden erst unsichere Datengrundlagen, systematische empirische Untersuchungen fehlten weitgehend und die be- fragten Praktiker würden sich teilweise widersprechen (Schutzlücken durch Wegfall der Vorratsdatenspeicherung? Gutachten der kriminologischen Ab- teilung des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, Juli 2011, S. 83, 129 f., 188 und 218 ff., abrufbar unter < www.mpicc.de > Forschung > Forschung im Detail > Kriminologische Ab- teilung > Strafverfahren und Sanktionen im Wandel [besucht am 25. Okto- ber 2016]; vgl. auch die Anmerkung in NICOLE BERANEK ZANON, Datenauf- bewahrungspflichten vs. Datenlöschungspflichten, Kollision von BÜPF und DSG, in: Weber/Thouvenin [Hrsg.], Neuer Regulierungsschub im Daten- schutzrecht?, 2012, S. 154). 12.6 Die Beschwerdeführer wenden weiter ein, die anlasslose Speiche- rung und Aufbewahrung von Randdaten der Kommunikation gehe in sach- licher, zeitlicher und personeller Hinsicht über das Notwendige hinaus. Sie fordern, Randdaten sollten erst bei aufkommendem dringendem Tatver-
A-4941/2014 Seite 70 dacht auf Anordnung der Strafverfolgungsbehörden vorübergehend ge- speichert und auf richterlichen Beschluss hin zugänglich gemacht werden. Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten würde damit auf jene Daten beschränkt, die in engem zeitlichem, örtlichem und sachlichem Zu- sammenhang mit der zu untersuchenden Straftat angefallen sind. Diese Massnahme des sog. quick freeze erscheint jedoch nicht gleich ef- fektiv und damit nicht gleich wie die anlasslose Speicherung und (zeitlich beschränkte) Aufbewahrung von Randdaten i.S.v. Art. 15 Abs. 3 BÜPF ge- eignet, zur Strafverfolgung beizutragen. Sie käme vielmehr einer Echtzeit- Überwachung nahe. Jedenfalls würde eine rückwirkende Überwachung praktisch verunmöglicht, da Randdaten erst nach Aufkommen eines be- gründeten dringenden Verdachts erhältlich gemacht werden könnten. Der vom Gesetzgeber geschaffenen und gewollten Möglichkeit der rückwirken- den Überwachung ist es immanent, dass (Rand-)Daten anlasslos gespei- chert und (zeitlich begrenzt) aufbewahrt werden. Oder mit anderen Worten ausgedrückt: Eine rückwirkende Überwachung ist nur möglich, wenn Randdaten anlasslos gespeichert und während einer bestimmten Zeit auf- bewahrt werden. Im Weiteren bleibt unklar, was die Beschwerdeführer – im Unterschied zur Echtzeit-Überwachung – unter "aufkommendem dringen- dem Tatverdacht" verstehen. Der Zugang zu Informationen über den in der Vergangenheit geführten Fernmeldeverkehr und damit eine Sicherung ent- sprechender Beweise würde mit der von den Beschwerdeführern vorge- schlagenen Massnahme jedenfalls verunmöglicht. Dies träfe offenkundig insbesondere die Verfolgung jener Straftaten nachteilig, deren Entdeckung nicht sogleich erfolgt oder wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag erst gegen Ende der Antragsfrist von drei Monaten gestellt wird (Art. 31 StGB). Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Gesetzgeber anläss- lich der Totalrevision des BÜPF die Einführung des quick freeze ausdrück- lich abgelehnt hat (AB 2015 N 1165, dritte Abstimmung zum Antrag der Minderheit IV; vgl. auch die Voten von Bundespräsidentin Simonetta Som- maruga, AB 2015 N 1160 und von Jean Christophe Schwaab für die Kom- mission, AB 2015 N 1161). Die streitbetroffene Verpflichtung i.S.v. Art. 15 Abs. 3 BÜPF geht somit in personeller und auch in zeitlicher Hinsicht nicht über das hinaus, was zur Zielerreichung notwendig ist (kritisch zur Notwen- digkeit KOLB, a.a.O., S. 118 f.). Zum Zweck der Strafverfolgung ist vielmehr eine gewisse Aufbewahrungsdauer notwendig (vgl. BGE 139 IV 98 E. 4.6), wobei die parlamentarischen Beratungen im Zusammenhang mit der Total- revision des BÜPF zeigen, dass die Aufbewahrung der Randdaten über ein halbes Jahr mit Blick auf die Strafverfolgung an der unteren Grenze des
A-4941/2014 Seite 71 Erforderlichen angesetzt ist (vgl. Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2741; Votum Bundesrätin Simonetta Sommaruga, AB 2016 N 134). Die Speicherung einer Vielzahl von Randdaten ermöglicht es den Strafver- folgungsbehörden sodann – wie bereits erwähnt – eine differenzierte rück- wirkende Überwachung anhand verschiedener Targets. Würden – wie von den Beschwerdeführern gefordert – weniger Daten gespeichert, so könnte u.U. eine rückwirkende Überwachung nicht durchgeführt werden, weil Da- ten für eine Anknüpfung fehlen. Für eine rückwirkende Überwachung ist es daher erforderlich, möglichst eine Vielzahl verschiedener Randdaten zu speichern, wobei daraus nicht geschlossen werden darf, Randdaten seien schrankenlos zu speichern. Vorliegend ist jedoch nicht ersichtlich, dass die zu speichernden und aufzubewahrenden Randdaten in sachlicher Hinsicht über das hinausgehen, was zur Erreichung des Zwecks notwendig ist. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass nach der gel- tenden gesetzlichen Ordnung die Randdaten zwar anlasslos gespeichert, den Strafverfolgungsbehörden jedoch erst bei dringendem Tatversacht und unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zugeleitet werden dürfen (Art. 273 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 Bst. a und c StPO). 12.7 12.7.1 Die Beschwerdeführer kritisieren die streitbetroffene Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten ihrer Telekommunikation schliesslich als unzumutbar. Sie sehen die streitbetroffene Massnahme im Widerspruch zu den Anforderungen des Datenschutzes bzw. zu verschiedenen daten- schutzrechtlichen Grundsätzen stehen. Konkret fehle es an griffigen Vor- schriften zur Datensicherheit – etwa dazu, wer seitens der Anbieterinnen Zugriff auf die Daten habe und wo diese zu speichern seien – und zur Lö- schung der gespeicherten Randdaten; eine Löschung der Daten nach Ab- lauf der gesetzlichen Aufbewahrungsdauer sei gesetzlich nicht vorge- schrieben. Zudem sei den Beschwerdeführern seitens der Anbieterinnen nicht umfassend Einsicht in die über sie gespeicherten Daten gewährt wor- den. Vor diesem Hintergrund erschienen ihre grundrechtlich geschützten Positionen, das Recht auf Vertraulichkeit ihrer Kommunikation sowie auf informationelle Selbstbestimmung, als gewichtiger als das Interesse, die nachträgliche Überwachung im Interesse der Strafverfolgung zu ermögli- chen. Demgegenüber hält die Vorinstanz die gesetzlich vorgesehenen Vor- kehren gegen einen Missbrauch der gespeicherten Daten für zureichend, wobei sie in allgemeiner Weise auf die strafprozessualen Bestimmungen und die Datenschutzgesetzgebung verweist.
A-4941/2014 Seite 72 12.7.2 Das Bundesgericht wie auch der EGMR haben sich im Zusammen- hang mit (geheimen) Überwachungsmassnahmen und im Rahmen abstrakter Normenkontrollen bereits verschiedentlich zur Bearbeitung und damit zur Aufbewahrung von Personendaten geäussert. Darauf ist im Fol- genden vorab einzugehen. Anschliessend wird geprüft, ob das geltende Recht diesen Anforderungen genügt (nachfolgend E. 12.7.3 f.) und es wer- den die sich gegenüberstehenden Interessen gegeneinander abzuwägen sein (nachfolgend E. 12.8). Der EGMR betont in konstanter Rechtsprechung, aus der Überwachung resultierende Eingriffe in grund- und konventionsrechtlich geschützte Posi- tionen könnten nur dann als notwendig angesehen werden, wenn die ge- setzliche Ordnung ausreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch vorsehe (Urteil des EGMR Malone gegen Vereinigtes Königreich vom 2. August 1984, 8691/79, § 81). Er verlangt entsprechend, dass die Art der Daten, die aufgezeichnet werden können, die Umstände, unter denen Überwachungsmassnahmen angeordnet werden dürfen, die Vorsichts- massnahmen im Umgang mit aufgezeichneten Daten, die Zeitdauer der Aufbewahrung und das Verfahren für die Auswertung, Verwendung und Speicherung einschliesslich der Kreis der zugriffsberechtigten Personen und der Löschung der Daten im Gesetz selbst umschrieben sind (Urteil des EGMR Association for European Integration and Human Rights and Ekim- dzhiev gegen Bulgarien vom 28. Juni 2007, 62540/00, §§ 75–77; Urteil des EGMR Weber und Saravia gegen Deutschland vom 29. Juni 2006, 54934/00, §§ 95–101; Urteil des EGMR Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000, 28341/95, § 57 f.; vgl. auch vorstehend E. 10.5 und die zu- sammenfassende Darstellung bei WEBER/SOMMERHALDER, a.a.O., S. 95). Entsprechende Anforderungen an die gesetzliche Grundlage im Zusam- menhang mit der Überwachung der Telekommunikation und der Bearbei- tung personenbezogener Daten ergeben sich auch aus der Rechtspre- chung des Bundesgerichts, so etwa aus BGE 133 I 77 betreffend die im Polizeireglement der Stadt St. Gallen vorgesehene Aufbewahrung von Vi- deomaterial aus der Überwachung öffentlicher Plätze. Das Bundesgericht erachtete die im Polizeireglement vorgesehene Aufbewahrungsdauer von 100 Tagen als verhältnismässig. Viele Strafuntersuchungen würden erst auf Anzeige oder Strafantrag hin eingeleitet, wobei Betroffene damit insbe- sondere aus persönlichen Gründen oft zuwarteten. Eine gewisse Aufbe- wahrungsdauer sei daher erforderlich, damit die Aufzeichnungen eine ef- fektive Strafverfolgung überhaupt ermöglichen könnten; bei Straftaten auf
A-4941/2014 Seite 73 öffentlichem Grund seien solche Aufzeichnungen häufig das einzig aussa- gekräftige Beweismaterial (BGE 133 I 77, E. 5). Eine Aufbewahrungsdauer von einem Jahr erachtete das Bundesgericht hingegen als unverhältnis- mässig, da in einem solchen Fall insbesondere die Gefahr einer miss- bräuchlichen Verwendung der Aufzeichnungen verstärkt ins Gewicht falle (BGE 136 I 87 E. 8.4; vgl. auch BGE 133 I 77 E. 5.3; zudem das Urteil des EGMR Peruzzo und Martens gegen Deutschland vom 4. Juni 2013, 7841/08 und 57900/12, § 46). Im Zusammenhang mit der Beurteilung des Polizeireglements der Stadt St. Gallen hielt das Bundesgericht zudem fest, dass sich die Verhältnis- mässigkeit der streitigen Massnahme, nämlich der Aufbewahrung von Überwachungsmaterial, nicht allein nach deren Dauer bestimme. Mit in die Beurteilung einzubeziehen sei auch, wie und von wem dieses verwendet werde und in welchem Ausmass die Personen, deren Daten aufgezeichnet seien, vor einem nicht sachgerechten Zugriff auf die Aufzeichnungen und einer missbräuchlichen Verwendung der Daten geschützt seien. Dem Po- lizeireglement lasse sich jedoch keine hinreichende Regelung der Zugriffs- berechtigung entnehmen und es bleibe unklar, wie die Daten vor unbefug- ter Kenntnisnahme, Bearbeitung und Entwendung zu sichern seien. Zu- dem sei offen, mit welcher Unabhängigkeit und mit welchen Kompetenzen das zuständige Datenschutzorgan den Schutz der Aufzeichnungen vor un- sachgemässer Verwendung tatsächlich wahrnehmen könne (BGE 133 I 77 E. 5.4). Den weiteren Erwägungen ist sodann Folgendes zu entnehmen (BGE 133 I 77 E. 5.4 f.): Im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit wäre eine Regelung im Polizeireglement angezeigt gewesen. Es ist indes davon auszugehen, dass die Stadt St. Gallen die kantonalen und auch für die Gemeinde geltenden Vor- schriften über den Datenschutz beachtet. Entsprechende Garantien sind ins- besondere im Staatsverwaltungsgesetz [...] und in der Datenschutzverord- nung [...] enthalten. [...] Darüber hinaus ist der Stadtrat darauf zu behaften, nach Art. 3 Abs. 4 des Polizeireglements mit wirksamen Vorkehrungen sicherzustellen, dass jegliche missbräuchliche Verwendung des Aufzeichnungsmaterials ausgeschlossen wird. Im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist am Vollzug dieser ge- setzlichen Auflagen nicht zu zweifeln. Unter diesen Umständen kann eine ver- fassungs- und EMRK-konforme Anwendung der Aufbewahrungsdauer von 100 Tagen [...] angenommen werden. In ähnlicher Weise hat sich das Bundesgericht in BGE 137 I 167 im Zu- sammenhang mit dem Gesetz des Kantons Genf über die Prostitution ge- äussert, das eine Meldepflicht für sich prostituierende Personen gegenüber
A-4941/2014 Seite 74 der Polizei vorsah. Zwar würde das kantonale Gesetz die Speicherung, den Schutz und den künftigen Gebrauch der zu speichernden Personendaten nicht (ausdrücklich) regeln. Unter Berücksichtigung des vom DSG und dem kantonalen Recht in diesem Bereich festgesetzten klaren Rahmens ge- nüge indessen der globale Verweis auf die Gesetzgebung im Bereich des Persönlichkeits- und Datenschutzes im Rahmen der abstrakten Normen- kontrolle (BGE 137 I 167 E. 9.1). Im Zusammenhang mit der Aufbewahrung von Personendaten in einem polizeilichen Informationssystem anerkannte das Bundesgericht sodann das Recht betroffener Personen, sich gestützt auf das informationelle Selbstbestimmungsrecht dagegen zur Wehr zu setzen, dass ihre Perso- nendaten ohne ersichtlichen Grund auf lange Zeit in einem öffentlichen Re- gister gespeichert würden. Wann dies im Einzelfall zutreffe, hänge im We- sentlichen von den konkreten Umständen ab. Das Bundesgericht ging mit Blick auf den Zweck der Datenaufbewahrung davon aus, diese liege im öffentlichen Interesse an der Verfolgung einer unaufgeklärten Straftat und (damit) auch im Interesse von Opfern und Geschädigten; es bestehe die Möglichkeit, über bestimmte Daten dank der Datenvernetzung des Infor- mationssystems auf weitere Daten zu stossen, die zusammen mit neuen Erkenntnissen die Ermittlungsarbeiten voranbringen könnten. In diesem Fall sei eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei insbesondere der Kreis der zum Informationssystem Zugangsberechtigten mit in die Abwä- gung einzubeziehen sei (BGE 138 I 256 E. 5.3 und 5.5; vgl. zudem BGE 107 Ia 148 E. 2). Das Bundesgericht und der EGMR verlangen sodann, dass die Löschung bzw. Vernichtung der gespeicherten Daten verbindlich geregelt ist (vgl. vor- stehend E. 10.4 f.). In BGE 136 I 87 war u.a. die Bestimmung in einem kantonalen Polizeigesetz zu beurteilen, wonach Aufzeichnungen aus Über- wachungen zu löschen seien, wenn feststehe, dass sie nicht mehr benötigt würden. Nach den Erwägungen des Bundesgerichts ist eine solche Be- stimmung zu unbestimmt, um eine echte Begrenzung darzustellen; es sei nicht ersichtlich, welche Zweckrichtung der Benötigung zukomme und ob die Formulierung "wenn feststeht" einen formellen Entscheid voraussetze (BGE 136 I 87 E. 8.4). Im Zusammenhang mit der Erstellung von DNA- Identifizierungsmustern erachtete der EGMR sodann eine gesetzliche Re- gelung, welche zwar keine Fristen vorgab, jedoch vorsah, dass die zustän- dige Behörde periodisch prüft, ob die fortdauernde Speicherung noch er- forderlich ist, und die Daten – es ging um DNA-Identifizierungsmuster – spätestens nach zehn Jahren zu löschen sind, als verhältnismässig (Urteil
A-4941/2014 Seite 75 des EGMR Peruzzo und Martens gegen Deutschland vom 4. Juni 2013, 7841/08 und 57900/12, § 46). Von einer Bearbeitung ihrer Daten betroffenen Personen muss schliesslich ein Recht auf Auskunft und Einsicht in die betreffenden Daten zukommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dies unentbehrliche Vo- raussetzung für die Verwirklichung des von der Verfassung garantierten Schutzes der Privatsphäre (BGE 138 I 6 E. 7.5.2; Frage, ob sich aus der Verfassung ein Recht auf Auskunft ergibt, offen gelassen in BGE 133 Ia 257 E. 4c f.). Damit einher geht – mit Blick auch auf Art. 13 EMRK – der Anspruch betroffener Personen auf eine wirksame Kontroll- bzw. Be- schwerdemöglichkeit, spätestens nach dem Wegfall allfälliger Geheimhal- tungsinteressen (BGE 138 I 6 E. 6.2 f.; vgl. auch Urteil des EGMR Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, §§ 50 und 55 ff.). So hielt der EGMR bereits früh im Zusammenhang mit der deut- schen Gesetzgebung zur geheimen Telefonüberwachung mit Blick insbe- sondere auf die Entwicklung des Terrorismus fest, dass diese zum Schutz der nationalen Sicherheit sowie der öffentlichen Sicherheit und Ordnung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sei, soweit angemessene und wirkungsvolle Massnahmen zum Schutz vor Missbrauch – insbeson- dere vor einer falschen und missbräuchlichen Verwendung personenbezo- gener Daten – bestünden. Im konkreten Fall erachtete er die Kontrolle durch eine parlamentarische Kontrollkommission für ausreichend (Urteil des EGMR Klass und andere gegen Deutschland vom 6. September 1978, 5029/71, §§ 48 ff.). 12.7.3 Dem BÜPF lässt sich hinsichtlich des Umgangs mit personenbezo- genen Daten bzw. zum Datenschutz unmittelbar nichts entnehmen. Und auch die Materialien bringen keine grundsätzliche Klärung. Immerhin hält der Bundesrat in seiner Botschaft fest, der Datenschutz gebiete es, gespei- cherte Randdaten nach Ablauf der Aufbewahrungsdauer zu löschen (Bot- schaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4268). Während der parlamentarischen Beratung ist zudem festgehalten worden, dass die Vorinstanz der Aufsicht durch den Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten nach Art. 27 DSG unterworfen sei (Votum Dorle Vallender für die Kommission, AB 1999 N 2613). Die VÜPF enthält in Art. 7 ff. verschiedene Bestimmungen zur Bearbeitung von Personendaten sowie zum Datenschutz und zur Datensicherheit. Zu- nächst erlaubt Art. 7 Abs. 1 VÜPF die Bearbeitung jener Personendaten
A-4941/2014 Seite 76 durch die zuständigen Strafverfolgungsbehörden sowie durch die Anbiete- rinnen, die sie für die Kontrolle der Ausführung der Überwachungsanord- nungen benötigen. Für die Gewährleistung der Datensicherheit gelten die Verordnung vom 14. Juni 1993 zum Bundesgesetz über den Datenschutz (VDSG, SR 235.11) und – für die Bundesverwaltung – die Bestimmungen der Bundesinformatikverordnung vom 9. Dezember 2011 (BinfV, SR 172.010.58; Art. 9 Abs. 1 VÜPF; Art. 1 BinfV). Die Anbieterinnen haben bezüglich der Übertragung der Überwachungsdaten sodann den Anwei- sungen der Vorinstanz zu folgen und sind bis zum Übergabepunkt der Da- ten an die Vorinstanz für die Datensicherheit verantwortlich (Art. 9 Abs. 2 VÜPF). Aus dem Verweis auf die VDSG ergibt sich eine Klärung bezüglich der für die Anbieterinnen geltenden Anforderungen an die Datensicherheit bei der Bearbeitung von Personendaten. Zunächst ist jedoch zu klären, welchen Bestimmungen der VDSG die Anbieterinnen unterworfen sind, jenen für private Personen gemäss Art. 1 ff. VDSG oder jenen für Bundesorgane ge- mäss Art. 13 ff. VDSG. Die Anbieterinnen sind als Private – soweit vorliegend von Interesse – mit einer öffentlichen Aufgabe des Bundes betraut und es steht den Anbiete- rinnen und den Beschwerdeführern nicht frei, Speicherung und Aufbewah- rung von Randdaten sowie deren allfällige Herausgabe abweichend von den Bestimmungen des BÜPF zu regeln (vorstehend E. 2.3). Die Anbiete- rinnen gelten daher, soweit sie gestützt auf Art. 15 Abs. 3 BÜPF Randdaten der Telekommunikation speichern und aufbewahren, als Organe des Bun- des (Art. 3 Bst. h DSG; vgl. auch BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, a.a.O., Rz. 9.59, wonach die Beurteilung, ob es sich beim Datenbearbeiter um eine Privatperson oder um ein Bundesorgan handelt, von der rechtli- chen Natur der Tätigkeit abhängt). Sie sind datenschutzrechtlich denjeni- gen Bestimmungen unterworfen, welche für die Bearbeitung von Perso- nendaten durch Bundesorgane gelten (vgl. zum Ganzen MAURER- LAMBROU/KUNZ, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffent- lichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 2 DSG Rz. 14; GABOR P. BLECHTA, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 3 DSG Rz. 83 f.; PHILIPPE MEIER, Protection des données, 2011, Rz. 362, 365 und 600 ff.). Für die Anbieterinnen gelten ent- sprechend die Bestimmungen gemäss Art. 13 ff. VDSG, wobei jedoch Art. 20 Abs. 1 VDSG hinsichtlich der technischen und organisatorischen Massnahmen auf die Art. 8–10 VDSG zurückverweist; die verantwortlichen
A-4941/2014 Seite 77 Bundesorgane treffen die nach den Art. 8–10 VDSG erforderlichen techni- schen und organisatorischen Massnahmen zum Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte der Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 20 Abs. 1 VDSG). Nach Art. 8 Abs. 1 VDSG hat, wer Personendaten bearbeitet, für die Ver- traulichkeit, die Verfügbarkeit und die Integrität der Daten zu sorgen, um einen angemessenen Datenschutz zu gewährleisten. Verlangt ist kein ab- soluter Datenschutz bzw. kein absoluter Schutz der Daten vor unbefugtem Zugriff; es sind die im Einzelfall gestützt auf eine Risikoanalyse verhältnis- mässigen Massnahmen zu treffen (CHRISTA STAMM-PFISTER, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 7 DSG Rz. 9). In Art. 8 Abs. 2 VDSG sind in nicht abschliessen- der Weise die bei der Wahl der Massnahmen zu beachtenden Kriterien ge- nannt, wobei an dieser Stelle festgehalten werden kann, dass besonders schützenswerte Personendaten wie vorliegend die Randdaten der Tele- kommunikation (vgl. vorstehend E. 9.4) einen erhöhten Schutz benötigen (ASTRID EPINEY, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, § 9 Rz. 53). Bei der Pflicht, die angemessenen Massnahmen zum Schutz von Personendaten zu ergreifen, handelt es sich um eine Dauer- pflicht und die getroffenen Massnahmen sind zudem periodisch zu über- prüfen (Art. 8 Abs. 3 VDSG; BVGE 2012/14 E. 9.1). Als Massnahmen kom- men solche technischer und organisatorischer Natur in Betracht, also etwa IT-Sicherheitsmassnahmen (beispielsweise Datenverschlüsselung, Pass- wortschutz, Firewalls, Protokollierung von Datenzugriffen) oder das Ein- schränken der Zugriffsberechtigung im Rahmen eines Zugriffskonzepts (BERANEK ZANON/DE LA CRUZ BÖHRINGER, a.a.O., Rz. 9.94). Personenda- ten sollen intern gesetzeskonform bearbeitet und gegen aussen hin vor ei- nem unbefugten Zugriff durch Dritte geschützt werden. Die Bestimmungen von Art. 8–10 VDSG enthalten Präzisierungen der zu ergreifenden Mass- nahmen, insbesondere wenn Personendaten automatisiert bearbeitet wer- den (vgl. hierzu die Kritik von BRUNO BAERISWYL, in: Baeriswyl/Pärli, Da- tenschutzgesetz [DSG], 2015, Art. 7 Rz. 15). Mit Blick auf Zweck und Um- fang der Datenbearbeitung scheint es vorliegend gerechtfertigt, von den Anbieterinnen grundsätzlich die Erarbeitung eines umfassenden Sicher- heits- bzw. Datenschutzkonzepts zu verlangen, in welchem etwa anhand internationaler Standards insbesondere die Schutzziele definiert, die Risi- ken analysiert und die organisatorischen und technischen Massnahmen umschrieben sowie Verantwortlichkeiten zugewiesen werden (BAERISWYL, a.a.O., Art. 7 Rz. 38 f.); die Implementierung isolierter Einzelmassnahmen erscheint für die Sicherstellung der Datensicherheit nicht ausreichend
A-4941/2014 Seite 78 (STAMM-PFISTER, a.a.O., Art. 7 DSG Rz. 12). Ein solches Konzept ermög- licht bzw. erleichtert die spezifische Aufsicht durch den Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) gemäss Art. 27 DSG (YVONNE JÖHRI, Aufgaben und Bedeutung der öffentlichen Daten- schutzbeauftragten, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, Datenschutzrecht, 2015, Rz. 8.32 und 8.39 [betreffend die Kompetenzen des EDÖB]; vgl. auch nachfolgend E. 12.7.5). Das Sicherheitskonzept ist periodisch ent- sprechen der technischen Entwicklung fortzuschreiben. Fehlende oder mangelhafte Massnahmen zur Gewährleistung der Datensicherheit führen grundsätzlich zu einer widerrechtlichen Datenbearbeitung, gegen welche betroffenen Personen die Rechtsansprüche gemäss Art. 25 DSG zustehen (vgl. hierzu nachfolgend E. 12.7.4). Anzumerken ist jedoch an dieser Stelle, dass eine (detaillierte) Bekanntgabe der getroffenen organisatorischen und technischen Massnahmen an betroffene Personen grundsätzlich nicht in Betracht kommen kann, ohne dass die Sicherheitsziele gefährdet würden. An der Verpflichtung, die Datensicherheit zu gewährleisten, ändert eine all- fällige Übertragung der Datenbearbeitung oder Teilen davon an Dritte nichts. Nach Art. 10a Abs. 1 DSG darf die Bearbeitung von Personendaten durch Vereinbarung oder Gesetz Dritten übertragen werden; darüber, wer unter den Begriff des Dritten fällt und wann entsprechend von einer Daten- bearbeitung durch Dritte – im Gegensatz zur bloss internen Zuständigkeits- verteilung – auszugehen ist, darüber bestehen in der Literatur unterschied- liche Meinungen (vgl. BAERISWYL, a.a.O., Art. 10a Rz. 11 mit dem nachvoll- ziehbaren Argument, es sei jeweils anhand der Organisationsstruktur des Datenbearbeiters zu prüfen, ob eine Datenbearbeitung durch einen [wei- sungsungebundenen] Dritten vorliegt; in diesem Sinne auch EPINEY/FAS- NACHT, in: Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, § 10 Rz. 38; anders BÜHLER/RAMPINI, in: Basler Kommentar zum Datenschutz- gesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 10a DSG Rz. 6 f.). Vo- raussetzung für die (teilweise) Übertragung der Datenbearbeitung an Dritte ist, dass die Daten nur so bearbeitet werden, wie der Auftraggeber den Dritten hierzu ermächtigt. Zudem dürfen keine gesetzlichen oder vertragli- chen Geheimhaltungsinteressen die Übertragung verbieten und eine Bear- beitung der Personendaten zu eigenen Zwecken durch den Dritten muss ausgeschlossen sein; würden die Personendaten (auch) für Zwecke des Dritten bearbeitet, ginge die Datenbearbeitung über eine "Datenbearbei- tung durch Dritte" i.S.v. Art. 10a DSG hinaus und bedürfte eines eigenen Rechtfertigungsgrundes bzw. der Einhaltung der Voraussetzungen von Art. 19 DSG (DAVID ROSENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum
A-4941/2014 Seite 79 Datenschutzgesetz, 2008, Art. 10a Rz. 14 und 26; YVONNE JÖHRI, in: Ro- senthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, Art. 16 Rz. 11). Schliesslich muss sich der Auftraggeber insbesondere vergewis- sern, dass der Dritte die Datensicherheit gewährleistet (Art. 10a Abs. 2 DSG; vgl. zu den Voraussetzungen der Auslagerung BAERISWYL, a.a.O., Art. 10a Rz. 18–40; BÜHLER/RAMPINI, a.a.O., Art. 10a DSG Rz. 11–15a). Im Gesetz zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber mitumfasst, ist die Pflicht des Auftraggebers, sich um die Einhaltung des Datenschutzes und damit auch der anderen allgemeinen Datenschutzgrundsätze aktiv zu bemühen (ROS- TENTHAL, a.a.O., Art. 10a Abs. 1 Bst. a Rz. 48 f.; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 49). Die Umsetzung der eigenen Verpflichtungen hinsichtlich Da- tensicherheit ist dem Dritten zu überbinden. Nicht von vornherein gesetz- lich ausgeschlossen ist die Auslagerung der Datenbearbeitung ins Aus- land. Eine solche Auslagerung hätte jedoch Auswirkungen auf die Risiko- analyse, in welche auch die ausländische Rechtssituation mit einzubezie- hen ist. Untersteht der Dritte dem DSG nicht, vergewissert sich das verant- wortliche Organ, dass andere gesetzliche Bestimmungen einen gleichwer- tigen Datenschutz gewährleisten, andernfalls stellt es diesen auf vertragli- chem Wege sicher (Art. 22 Abs. 3 VDSG; vgl. BÜHLER/RAMPINI, a.a.O., Art. 10a DSG Rz. 15). Der (ausländische) Dritte muss so ins Recht gefasst werden können, dass der Auftraggeber seine Verantwortung nach dem DSG vollumfänglich wahrnehmen kann. Der Auftraggeber bleibt weiterhin verantwortlich (Art. 16 Abs. 1 DSG; Art. 22 Abs. 2 VDSG). Eine Konstella- tion, in der eine Anbieterin Randdaten in einem Land speichert, in welchem etwa der Staat ungehindert darauf zugreifen kann, wäre somit mit dem gel- tenden Recht grundsätzlich nicht vereinbar bzw. würde zur Widerrechtlich- keit der Datenbearbeitung führen (vgl. auch Art. 6 Bst. b FMG, wonach, wer einen Fernmeldedienst erbringt, das anwendbare Recht einzuhalten hat, worunter auch die anwendbaren Bestimmungen von BÜPF und DSG ge- hören; in diesem Sinn auch BGE 141 IV 108 E. 6.1, wonach jene Anbiete- rinnen, die in der Schweiz ihre Dienste anbieten, den massgebenden Best- immungen insbesondere des BÜPF unterworfen sind). Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der Datensi- cherheit gesetzlich in Art. 7 Abs. 1 DSG verankert ist und die Anbieterinnen auch gestützt auf diese Bestimmung unmittelbar verpflichtet sind, die an- gemessenen technischen und organisatorischen Massnahmen zu treffen, um Personendaten gegen unbefugtes Bearbeiten zu schützen; Zweck und systematische Stellung der Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 DSG verbieten eine Beschränkung auf einen bestimmten Adressatenkreis (STAMM-PFIS- TER, a.a.O., Art. 7 DSG Rz. 2).
A-4941/2014 Seite 80 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die datenschutz- rechtlichen Bestimmungen zur Datensicherheit auch für die Anbieterinnen gelten, soweit diese gestützt auf das BÜPF Randdaten der Telekommuni- kation und damit Personendaten speichern und aufbewahren. Diese Best- immungen sind zudem hinreichend bestimmt umschrieben, wobei ange- sichts des Regelungsgegenstandes nicht zu beanstanden ist, dass sich der Gesetz- wie auch der Verordnungsgeber im Wesentlichen auf den Erlass finaler Bestimmungen bzw. das Festlegen von Zielen beschränkt haben, anstatt detailliert die zu treffenden Massnahmen vorzuschreiben (vgl. STAMM-PFISTER, a.a.O., Art. 7 DSG Rz. 24). Die gesetzliche Ordnung ist insofern und entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer auch vor dem Hintergrund des Eingriffs in ihre Grundrechte nicht zu beanstanden, zumal nicht geltend gemacht wird, es sei mit der heutigen Technik und gemessen am Gefährdungspotential, das aus der Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten der Telekommunikation resultiert, eine sichere Datenbearbei- tung nicht möglich. 12.7.4 Die Rechtsprechung verlangt – wie vorstehend ausgeführt – nach weiteren Garantien zum Schutz vor Missbrauch bei der Bearbeitung von Personendaten durch die privaten Anbieterinnen (vgl. auch JAGGI, a.a.O., S. 289; zudem Art. 7–11 der Datenschutzkonvention). Demnach müssen betroffenen Personen verfahrensrechtliche Garantien wie insbesondere ein Recht auf Auskunft und Einsicht in ihre Daten zukommen und die Lö- schung bzw. Vernichtung der gespeicherten Daten ist verbindlich zu regeln (vgl. vorstehend E. 12.7.2; zudem in diesem Sinne BGE 140 I 381 E. 4.5). In dieser Hinsicht bringt die Gesetzgebung zur Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs keine Klärung. Teilweise ergibt sich eine solche aus dem Fernmelderecht. Nach Art. 80 der Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) dürfen die Anbieterinnen Perso- nendaten bearbeiten, soweit und solange dies für den Verbindungsaufbau, für die Erfüllung ihrer Pflichten nach dem BÜPF und für den Erhalt des für die entsprechenden Leistungen geschuldeten Entgelts notwendig ist. Mit Blick darauf, dass das BÜPF in Art. 15 Abs. 3 eine Aufbewahrungsdauer von einem halben Jahr vorschreibt, dürfen die Anbieterinnen nach Ablauf dieses Zeitraumes die gespeicherten Daten nicht mehr bearbeiten und da- mit auch nicht weiter aufbewahren; nach Art. 3 Bst. e DSG umfasst das Bearbeiten jeden Umgang mit Personendaten und damit auch das blosse Aufbewahren.
A-4941/2014 Seite 81 Im Weiteren ist auf die allgemeinen Datenschutzbestimmungen des DSG hinzuweisen. Art. 4 DSG regelt die bei jeder Bearbeitung von Personenda- ten und entsprechend auch von den Anbieterinnen zu beachtenden allge- meinen Grundsätze (BGE 138 II 346 E. 7.1; MAURER-LAMBROU/KUNZ, a.a.O., Art. 2 DSG Rz. 14; vgl. auch Art. 89 FDV, wonach das DSG gilt, soweit die FDV keine besondere Regelung enthält). Dazu gehört, dass Per- sonendaten nur rechtmässig bearbeitet werden dürfen (Abs. 1), dass ihre Bearbeitung nach Treu und Glauben zu erfolgen hat und verhältnismässig sein muss (Abs. 2), dass Daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Abs. 3), und dass die Beschaffung der Da- ten und insbesondere der Zweck ihrer Bearbeitung für die betroffenen Per- sonen erkennbar sein muss (Abs. 4; vgl. BGE 138 II 346 E. 9.1 f.). Die Bearbeitung von Randdaten der Telekommunikation betreffend hat der Gesetzgeber über die Verhältnismässigkeit der Dauer der Aufbewahrung bereits generell-abstrakt entschieden, indem er einen Ausgleich zwischen den grundrechtlich geschützten Interessen Betroffener und dem öffentli- chen Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung gesucht und die Aufbe- wahrungsdauer auf sechs Monate beschränkt hat (vgl. Botschaft BÜPF, BBl 1998 IV 4241, 4268; ferner auch die Materialien im Zusammenhang mit der Totalrevision des BÜPF: Botschaft nBÜPF, BBl 2013 2683, 2741; Votum Nationalrätin Ursula Schneider Schüttel, AB 2015 N 1154; Votum Nationalrat Jean Christophe Schwaab für die Kommission, AB 2016 N 135). Eine Speicherung bzw. Aufbewahrung von Randdaten über die ge- setzlich vorgesehene Dauer von sechs Monaten hinaus ist somit grund- sätzlich unverhältnismässig und aus diesem Grund sowie mit Blick auf Art. 80 FDV zudem unrechtmässig, sofern sie sich nicht aus einem ande- ren Grund rechtfertigen lässt. Die Randdaten der Telekommunikation dür- fen somit gestützt auf Art. 15 Abs. 3 BÜPF nur während sechs Monaten aufbewahrt werden und sind nach Ablauf dieser Aufbewahrungsfrist zu lö- schen (Art. 4 Abs. 1 DSG e contrario). Andernfalls ist – vorbehältlich eines Rechtfertigungsgrundes für eine längere Aufbewahrung etwa i.S.v. Art. 80 FDV – grundsätzlich von einer widerrechtlichen Bearbeitung von Perso- nendaten auszugehen. Zur Durchsetzung dieser Pflichten und (damit) zur Verwirklichung der durch die Verfassung und die EMRK garantierten Privatsphäre sowie des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung sind verfahrensrechtliche Garantien nötig. Entsprechend kann nach Art. 8 Abs. 1 DSG jede Person Auskunft
A-4941/2014 Seite 82 über die sie betreffenden, in einer Datensammlung eines Dritten bearbei- teten Daten verlangen (vgl. BGE 138 I 6 E. 7.5.2; SCHWEIZER, a.a.O., Art. 13 Rz. 85; zur Abgrenzung von datenschutzrechtlichem Auskunfts- recht und verfahrensrechtlicher Akteneinsicht vgl. etwa BGE 126 I 7 E. 2). Der Inhaber der Datensammlung muss der betroffenen Personen alle über sie in der Datensammlung vorhandenen Daten mitteilen (Art. 8 Abs. 2 Bst. a DSG). Lässt der Inhaber der Datensammlung Personendaten durch einen Dritten bearbeiten, so bleibt er grundsätzlich selbst auskunftspflichtig (Art. 8 Abs. 4 DSG). Das Auskunftsrecht kann unter Umständen einge- schränkt werden (Art. 9 DSG; vgl. zum Ganzen BGE 138 III 425 E. 5 f. und BGE 125 II 473 E. 4). Die durch die Auskunft verschaffte Kenntnis der be- troffenen Person darüber, dass und welche Daten über sie bearbeitet wer- den, ist Voraussetzung für die Wahrnehmung ihrer weiteren Rechte und Ansprüche, insbesondere im Fall einer widerrechtlichen Bearbeitung von Personendaten (vgl. BGE 140 V 464 E. 4.2). Gegebenenfalls stehen der betroffenen Person namentlich die Ansprüche nach Art. 25 DSG zu. Sie kann demnach verlangen, dass die widerrechtliche Bearbeitung ihrer Per- sonendaten unterlassen wird, deren Folgen beseitigt werden oder die Wi- derrechtlichkeit des Bearbeitens festgestellt wird (Art. 25 Abs. 1 DSG). Fer- ner kann sie nach Art. 25 Abs. 3 Bst. a DSG insbesondere verlangen, dass ihre Personendaten vernichtet bzw. gelöscht werden. Das Auskunftsrecht unterstützt dergestalt die in der BV niedergelegten und auch vorliegend betroffenen Grundrechte von Art. 13 BV und kann insofern als normver- wirklichte Drittwirkung der Grundrechte bezeichnet werden (GRA- MIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Basler Kommentar zum Datenschutzgesetz und Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, Art. 8 DSG Rz. 2). Vor diesem Hin- tergrund vermag das (eingeschränkte) Auskunftsrecht gemäss Art. 45 FMG i.V.m. Art. 80 f FDV jenem gemässe Art. 8 DSG nicht grundsätzlich entgegenstehen. Das Auskunftsrecht unterstützt dergestalt die in der BV niedergelegten und auch vorliegenden interessierenden Grundrechte von Art. 13 BV und kann insofern als normverwirklichende Drittwirkung der Grundrechte bezeichnet werden. Begehren um Auskunft sowie Ansprüche nach Art. 25 DSG sind an jenes Bundesorgan zu richten, das die Personendaten in Erfüllung seiner Aufga- ben bearbeitet oder bearbeiten lässt (Art. 16 Abs. 1 DSG). Vorliegend sind die Anbieterinnen von Gesetzes wegen mit der Erfüllung der in Frage ste- henden öffentlichen Aufgabe betraut und somit für den Datenschutz ver- antwortlich. Entsprechende Begehren sind daher (zunächst) an die Anbie- terinnen zu richten (zum Begriff des Inhabers der Datensammlung gemäss
A-4941/2014 Seite 83 Art. 3 Bst. i DSG siehe BLACHTA, a.a.O., Art. 3 DSG Rz. 87 f.). Dies er- scheint angesichts dessen, dass der Gesetzgeber ausdrücklich vor- schreibt, dass die Anbieterinnen und nicht der Staat selbst die Randdaten zu speichern und aufzubewahren hat, die Anbieterinnen mithin die Verfü- gungsmacht über die Randdaten besitzen, auch sachgerecht. An dieser Zuständigkeitsordnung ändert nichts, dass die Anbieterinnen keine Befugnis zum Erlass von Verfügungen besitzen. Kommt die betref- fende Anbieterin dem Begehren eines Betroffenen nicht nach bzw. kann keine Einigung gefunden werden, steht es der betreffenden Person frei, an die Vorinstanz als die im Anwendungsbereich von Art. 15 Abs. 3 BÜPF zum Erlass von Verfügungen zuständige Behörde zu gelangen, welche in An- wendung des VwVG ein förmliches Verfahren auf Erlass einer Verfügung durchführt (vgl. Art. 25 Abs. 4 DSG; zudem die vergleichbare Systematik in Art. 22 Abs. 2 Bst. a des Stromversorgungsgesetzes [StromVG, SR 734.7] für den Fall, dass zwischen den [privaten] Beteiligten keine Einigung zu Stande kommt). 12.7.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Fernmelderecht und insbesondere das Datenschutzrecht hinreichende Garantien zum Schutz vor Missbrauch bei der Bearbeitung der Randdaten der Telekommunikation der Beschwerdeführer vorsehen; die Grundsätze des Datenschutzrechts gemäss Art. 4 DSG stellen, verbunden mit den verfahrensrechtlichen Ga- rantien gemäss Art. 8 und Art. 25 DSG, eine echte Begrenzung dar (vgl. BGE 136 I 87 E. 8.4). Zusätzlicher Schutz besteht durch die Aufsicht des EDÖB auch über die Anbieterinnen (vgl. BGE 138 I 6 E. 5.4); die Aufsicht gemäss Art. 27 DSG ist eine sachbereichsspezifische und steht der allge- meinen Aufsicht durch die Vorinstanz nicht entgegen. Anzumerken ist, dass die Randdaten der Telekommunikation insbesondere zum Zweck der Straf- verfolgung gespeichert und aufbewahrt werden und vor diesem Hinter- grund nicht gesagt werden kann, die Daten würden zu einem anderen Zweck bearbeitet, als was im BÜPF vorgesehen ist (vgl. Urteil des BVGer A-6320/2014 vom 23. August 2016 E. 11.3.3.2 und E. 13). Dies ist zudem mit Blick auf den Zweckartikel des BÜPF für die Beschwerdeführer in hin- reichendem Mass erkennbar, weshalb auch nicht gesagt werden kann, die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten stehe zu weiteren Grundsätzen des Datenschutzes, etwa der Zweckbindung, in einem unlös- baren Widerspruch.
A-4941/2014 Seite 84 12.8 Vor dem Hintergrund des vorstehend Ausgeführten sind schliesslich die berührten Interessen, die grund- und völkerrechtlich geschützten An- sprüche der Beschwerdeführer und insbesondere das Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung gegeneinander abzuwägen. Dabei ist in Be- tracht zu ziehen, dass insbesondere das Datenschutzrecht verschiedene Garantien zum Schutz vor einer missbräuchlichen Verwendung der Perso- nendaten vorsieht. Die Aufbewahrungsdauer ist beschränkt und es gelten für die Anbieterinnen verbindliche Vorschriften bezüglich Datensicherheit, deren Einhaltung auch der Aufsicht durch den EDÖB unterstellt ist. Die ge- schützten Rechtspositionen der Beschwerdeführer sind zudem verfahrens- rechtlich abgesichert durch ein Auskunftsrecht sowie – im Fall einer wider- rechtlichen Datenbearbeitung – durch die Ansprüche gemäss Art. 25 DSG. Die Bearbeitung der Randdaten ist (somit) sachlich und zeitlich begrenzt und die Missbrauchsgefahr minimiert (vgl. auch BGE 138 I 6 E. 7.7). Auf der anderen Seite steht insbesondere das gewichtige öffentliche und pri- vate Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung; Geschädigte, Dritte und u.U. die Betroffenen selbst haben ein berechtigtes Interesse an der Aufklärung von strafrechtlich relevanten Sachverhalten (BGE 138 I 256 E. 5.5). Den geschützten Rechtspositionen der Beschwerdeführer kommt vor diesem Hintergrund und mit Blick auf ein offenkundig teilweise gewan- deltes gesellschaftliches Bewusstsein im Umgang mit moderner Informati- onstechnologie (vgl. BGE 138 II 346 E. 10.6.6), auch wenn durch die Ver- fassung ausgewiesen, nicht dasselbe Gewicht zu wie dem Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung von Verbrechen und Vergehen, d.h. bei Tatvorwürfen wie etwa Tötung, sexuelle Handlungen mit Kindern oder Ab- hängigen, sexuelle Nötigung, Vergewaltigung, Pornographie, Körperverlet- zung, Verleumdung (Antragsdelikt), Drohung, Freiheitsberaubung, Geisel- nahme, Hausfriedensbruch (Antragsdelikt), Diebstahl, Raub, Erpressung, Brandstiftung, Urkundenfälschung oder in der Regel bei Verstössen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121). Der vom Gesetzgeber zwischen den betroffenen Rechtsgütern getroffene abstrakte Ausgleich ist insofern nicht zu beanstanden. An diesem Ergebnis vermögen insbesondere mit Blick auf die gesetzlich vorgesehenen Mechanismen zum Schutz vor Missbrauch weder die An- lasslosigkeit der Speicherung noch der Umfang der gespeicherten Daten etwas zu ändern (vgl. BGE 140 I 353 E. 4.7.2; BGE 138 II 346 E. 10, ins- bes. E. 10.7). Dasselbe gilt für den Umstand, dass im Rahmen einer rück- wirkenden Überwachung u.U. auch Personendaten Dritter bekannt gege- ben werden; eine solche allfällige Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter ist ein jeder Überwachung der Telekommunikation innewohnendes Risiko
A-4941/2014 Seite 85 (vgl. das Urteil des BGer vom 21. März 1989 in Sachen Generaldirektion PTT ggn. Untersuchungsrichter und Anklagekammer des Kantons Genf, publiziert in Pra 1989 Nr. 211, E. 5b). Zudem ist keine unverhältnismässige abschreckende Wirkung i.S. eines Chilling Effects auszumachen. Die mit der Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunika- tion verbundene Einschränkung der Grundrechte der Beschwerdeführer ist somit zumutbar und verhältnismässig bzw. in einer demokratischen Gesell- schaft notwendig. 12.9 Die Einschränkung der grund- und völkerrechtlich geschützten Ver- traulichkeit der Kommunikation sowie des Rechts der Beschwerdeführer auf informationelle Selbstbestimmung stützt sich nach dem Gesagten auf eine hinreichend bestimmte gesetzliche Grundlage, ist durch ein öffentli- ches Interesse gerechtfertigt und verhältnismässig. Zudem ist insbeson- dere vor dem Hintergrund der im DSG vorgesehenen Garantien zum Schutz vor Missbrauch nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgebracht, dass mit der Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten in den Kern- bereich von Art. 13 Abs. 1 und 2 BV eingegriffen würde. Die Grund- rechtseinschränkung erweist sich somit als zulässig. Unschuldsvermutung / Medienfreiheit 13. Die Beschwerdeführer berufen sich ferner auf die Unschuldsvermutung, wie sie in Art. 32 Abs. 1 BV umschrieben ist. Sie sehen diese dadurch ver- letzt, dass anlasslos und systematisch die Randdaten der Telekommunika- tion gespeichert und aufbewahrt werden. In diesem Zusammenhang rügen sie auch eine Verletzung des strafprozessualen nemo-tenetur-Prinzips und zwei der Beschwerdeführer, die als Journalisten tätig sind, machen gel- tend, die strafprozessualen Bestimmungen würden den Quellenschutz nicht in hinreichendem Masse gewährleisten, da die Strafverfolgungsbe- hörden unter Umständen doch Kenntnis von einer Quelle erhielten. Art. 32 BV schützt unter dem Titel Strafverfahren die Grundrechte des An- geschuldigten und umfasst nebst der Unschuldsvermutung (Abs. 1) auch Informationsrechte (Abs. 2) und eine Rechtsmittelgarantie (Abs. 3). Die grundrechtliche Garantie der Unschuldsvermutung verlangt insbesondere, dass die Schuld eines Angeklagten in einem Verfahren vor dem zuständi- gen Gericht nachgewiesen wird. Ihre zentrale Bedeutung hat die Un- schuldsvermutung im Beweisrecht; der Grundsatz von Art. 32 Abs. 1 BV
A-4941/2014 Seite 86 enthält eine Beweislast und eine Beweiswürdigungsregel (vgl. hierzu MÜL- LER/SCHEFER, a.a.O., S. 981–984). Darüber hinaus schützt es den Ange- schuldigten vor Zwangsmassnahmen, die eine aktive Mitwirkung an seiner eigenen Überführung voraussetzen würden (nemo-tenetur-Prinzip; hierzu HANS VEST, in: St. Galler Kommentar zur BV, 3. Aufl. 2014, Art. 32 Rz. 8 mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung des EGMR). Die Speicherung und Aufbewahrung von Randdaten der Telekommunika- tion steht nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit einem Strafver- fahren. Daran ändert auch nichts, dass Speicherung und Aufbewahrung im Hinblick auf eine allfällige Strafuntersuchung erfolgen und insofern auch eine Beweissicherungsmassnahme darstellen. Die blosse Speicherung und Aufbewahrung führt für sich zu keiner Anschuldigung im strafprozessu- alen Sinn (vgl. BGE 138 I 256 E. 4). Vielmehr setzt der Zugriff der Strafver- folgungsbehörden auf die Randdaten voraus, dass bereits ein anderweitig begründeter Verdacht besteht (vgl. Art. 273 Abs. 1 i.V.m. Art. 269 Abs. 1 Bst. a StPO) und die Untersuchungsmassnahme bedarf der Zustimmung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 273 Abs. 2 StPO). Ein Schuld- vorwurf im strafrechtlichen Sinn ist daher mit der blossen Speicherung und Aufbewahrung der Randdaten nicht verknüpft. Und auch ein unzulässiger Zwang im Sinne der Rechtsprechung zum nemo-tenetur-Prinzip, sich selbst zu belasten, ist nicht ersichtlich. Es ist aus diesen Gründen und auch mit Blick auf die Trennung der verwaltungsrechtlichen von den strafpro- zessualen Aspekten der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführer in ihren durch Art. 32 BV ge- schützten Ansprüchen beeinträchtigt wären (vgl. auch vorstehend E. 8.2). Dasselbe gilt für die Medienfreiheit gemäss Art. 17 BV, welche die Be- schwerdeführer im Zusammenhang mit dem ihrer Ansicht nach unzu- reichenden journalistischen Quellenschutz im Strafverfahren anrufen. Diese Vorbringen sind nicht im vorliegenden Verfahren, sondern in einem allfälligen Strafprozess zu erheben (vgl. vorstehen E. 8.4 sowie im Ergeb- nis etwa das Urteil des BGer 1B_424/2013 vom 22. Juli 2014 E. 6). Die Beschwerden erweisen sich auch vor diesem Hintergrund als unbegründet. 14. Nicht weiter einzugehen ist auf die weiteren ausländischen (verfassungs- rechtlichen) Urteile und Dokumente, auf welche die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 24. April 2015 hinweisen. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht konkret geltend gemacht, dass diese über das bereits Ausge- führte hinaus für die vorliegende Streitsache von Bedeutung wären. Das-
A-4941/2014 Seite 87 selbe gilt für die Eingabe vom 6. November 2015 an das deutsche Bundes- verfassungsgericht in Karlsruhe, welche die Beschwerdeführer dem Bun- desverwaltungsgericht mit Schreiben vom 23. Februar 2016 beigebracht haben. Aus denselben Gründen sind schliesslich die Anträge der Beschwerdefüh- rer, es seien die sie betreffenden Randdaten beizuziehen, in vorwegneh- mender Beweiswürdigung abzuweisen (vgl. Urteil des BVGer A-1251/2012 vom 15. Januar 2014 E. 8.2; zur Frage, welche Randdaten gestützt auf Art. 15 Abs. 3 BÜPF gespeichert und aufbewahrt werden müssen vgl. vor- stehend E. 9.3). Somit kann offen blieben, inwieweit die Anbieterinnen im vorliegenden Verfahren hätten dazu verpflichtet werden können, dem Bun- desverwaltungsgericht den Fernmeldeverkehr der Beschwerdeführer be- treffende Randdaten herauszugeben. 15. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass die Anbieterinnen in Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe des Bundes zwar in grund- und völkerrechtlich ge- schützte Positionen der Beschwerdeführer – das Recht auf Vertraulichkeit ihrer Kommunikation und in ihr Recht auf informationelle Selbstbestim- mung – eingreifen, die Einschränkung jedoch mit Art. 15 Abs. 3 BÜPF in hinreichend bestimmter Weise im Gesetz selbst vorgesehen, durch das öf- fentliche Interesse an einer wirksamen Strafverfolgung gerechtfertigt und mit Blick insbesondere auf die im Datenschutzrecht vorgesehenen Mecha- nismen zum Schutz vor Missbrauch von Personendaten auch verhältnis- mässig ist. Die Beschwerden sind daher als unbegründet abzuweisen. Kosten 16. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Re- gel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr bemisst sich insbesondere nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache (Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Bundesverwaltungsgericht setzt vorliegend die Kosten für die Durch- führung der vereinigten Beschwerdeverfahren einschliesslich der Kosten für die Zwischenverfügung vom 6. Mai 2015 in Anwendung von Art. 1 ff.
A-4941/2014 Seite 88 VGKE auf insgesamt Fr. 6'000.– fest, wovon den unterliegenden Be- schwerdeführern je Fr. 1‘000.– zur Bezahlung aufzuerlegen sind. Die je- weils in derselben Höhe geleisteten Kostenvorschüsse sind zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verwenden. Den Beschwerdeführern steht angesichts ihres Unterliegens keine Partei- entschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contra- rio).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerden werden abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 6‘000.– werden den Beschwerdeführern in der Höhe von je Fr. 1‘000.– zur Bezahlung auferlegt. Die jeweils in der Höhe von Fr. 1‘000.– geleisteten Kostenvorschüsse werden jeweils zur Be- zahlung der Verfahrenskosten verwendet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde) – die Vorinstanz (Gerichtsurkunde) – das Generalsekretariat EJPD (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Christine Ackermann Benjamin Kohle
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Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange- legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts- schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be- schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: