B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Cour I A-4343/2021

A r r ê t d u 1 2 s e p t e m b r e 2 0 2 2 Composition

Jérôme Candrian (président du collège), Christine Ackermann, Jürg Marcel Tiefenthal, juges, Manon Progin, greffière.

Parties

A._______ SA, recourante,

contre

Office fédéral de la communication OFCOM, autorité inférieure.

Objet

Aide à la presse en raison du COVID-19.

A-4343/2021 Page 2 Faits : A. A.a A._______ SA est une société anonyme, inscrite au registre du com- merce du canton de Vaud depuis le (...) et dont le but est la création et l’impression de journaux, revues, publications imprimés et de matériel pu- blicitaire de toute nature, en particulier les éditions B._______ , C._______ et D._______ . B._______ et C._______ sont deux hebdomadaires sur abonnement dont la distribution a débuté le 5 mai 2021. D._______ est, quant à lui, un men- suel destiné à être distribué gratuitement aux 94'000 ménages des deux régions, y compris aux abonnés des publications susmentionnées. La pre- mière édition de ce tous-ménages, datant du 24 mars 2021, a été distri- buée à 87'000 ménages. La deuxième parution du 14 avril 2021 a été dis- tribuée aux 94'000 foyers prévus. A.b Le 7 avril 2021, A._______ SA a déposé simultanément auprès de l’Of- fice fédéral de la communication (OFCOM), pour ses titres C._______ et B._______ auxquels elle a ajouté les tirages de son tous-ménages, une demande d’aide à la presse prenant la forme d’un rabais de distribution (ci- après : aide indirecte à la presse) au sens de l’art. 16 al. 4 let. a de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste (LPO, RS 783.0) et une demande d’aide immédiate temporaire (ci-après aussi : mesures transitoires) consistant en un rabais pour la distribution par la poste fondé sur l’art. 2 let. b de l’ordon- nance du 20 mai 2020 sur des mesures transitoires en faveur de la presse écrite en lien avec le coronavirus (ordonnance COVID-19 presse écrite, version du 1 er décembre 2020, RO 2020 1765). La déclaration de renon- ciation au versement de dividendes 2021 ne figurait pas parmi les annexes fournies. A.c Par message électronique du 15 avril 2021, A._______ SA s’est en- quise de l’état de sa demande. Elle a en outre transmis à l’OFCOM des documents relatifs aux commandes passées au centre d’impression. Le lendemain, l’OFCOM lui a confirmé avoir bien reçu sa demande d’aide à la presse, précisant qu’elle était en cours de traitement. Le 20 avril 2021, il s’est déterminé sur certains points de la demande et a requis des rensei- gnements supplémentaires ainsi que la production d’exemplaires phy- siques des titres.

A-4343/2021 Page 3 A.d Suite à un appel téléphonique du 3 mai 2021 entre l’OFCOM et A._______ SA, cette dernière a fourni par courriel certaines informations complémentaires à sa requête d’aide à la presse. A.e L’OFCOM a répondu par message électronique du 4 mai 2021. Il y précise la date à partir de laquelle les titres bénéficieront de l’aide indirecte (mai 2021). Pour ce qui est du soutien financier demandé dans le cadre de l’ordonnance COVID-19 presse écrite, l’OFCOM a précisé que cette con- tribution de la Confédération étant calculée sur la base des volumes de l’année précédente, des clarifications étaient en cours en son sein concer- nant l’application de ce soutien à un journal nouvellement créé. A._______ SA a pris position sur ces éléments par courriel du 18 mai 2021. B. Par décision du 30 juin 2021, l’OFCOM a accordé une aide indirecte à la presse au sens de l’art. 16 al. 4 LPO à partir du 1 er mai 2021 pour les titres C._______ et B.. S’agissant de l’obtention des mesures transi- toires prévues dans l’Ordonnance COVID-19 presse écrite, l’OFCOM a considéré que les conditions à son octroi n’étaient pas remplies, en ce sens que cette aide n’était pas destinée aux journaux nouvellement créés. C. C.a Par acte du 26 août 2021, A. SA (ci-après : la recourante) a saisi le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) d’un recours à l’encontre de la décision du 30 juin 2021 dont elle demande la modification, en ce sens que l’aide immédiate temporaire prévue à l’art. 2 let. a Ordon- nance COVID-19 presse écrite lui soit octroyée pour ses titres C._______ et B._______ et que le droit à ces aides commence à courir rétroactive- ment au 1 er mai 2021. La recourante fonde son recours sur une violation de son droit d’être entendue, une violation du principe de la bonne foi, une application erronée des conditions légales donnant droit à une aide immé- diate temporaire, ainsi que sur un excès, voire un abus du pouvoir d’appré- ciation de la part de l’OFCOM (ci- après : l’autorité inférieure). C.b Dans sa réponse du 1 er novembre 2021, l’autorité inférieure a conclu au rejet du recours. C.c La recourante a, dans sa réplique datée du 4 décembre 2021, main- tenu l’intégralité de ses conclusions, tout en ajoutant à ses différents griefs à l’encontre de l’autorité inférieure celui de violer les principes constitution- nels de la légalité et de la séparation des pouvoirs.

A-4343/2021 Page 4 C.d Dans sa duplique du 12 janvier 2022, l’autorité inférieure a pris position sur les arguments avancés par la recourante dans sa réplique. Concluant que la requête d’aide immédiate a été refusée à juste titre, elle souligne que la recourante n’est pas exclue de toute aide indirecte à la presse, car elle s’est vue octroyer une contribution pour ces deux hebdomadaires en vertu de l’art. 16 al. 4 let. a LPO. C.e Le 8 février 2022, la recourante a présenté ses déterminations finales. Les autres faits et arguments seront repris, en tant que de besoin, dans les considérants qui suivent. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), non pertinentes en l'espèce, le Tribunal connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités men- tionnées à l'art. 33 LTAF. En l'espèce, il est compétent pour connaître de la décision de l'OFCOM, conformément à l'art. 33 let. d LTAF. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (cf. art. 37 LTAF). 1.3 Déposé en temps utile (cf. art. 50 al. 1 PA) et en la forme requise (cf. art. 52 PA), par la destinataire de la décision litigieuse, laquelle a parti- cipé à la procédure devant l'autorité inférieure et possède un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (cf. art. 48 al. 1 PA), le recours s’avère ainsi recevable et il peut être entré en matière. 2. 2.1 En sa qualité d’autorité de recours, le Tribunal dispose d’une pleine cognition. Il revoit librement l’application du droit par l’autorité inférieure (cf. art. 49 PA), y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), la constatation des faits (let. b) et l’opportunité de la décision atta- quée (let. c), tous griefs que le recourant peut soulever à l’appui de son recours. Conformément à la maxime inquisitoire, le Tribunal vérifie d’office les faits constatés par l’autorité inférieure (cf. art. 12 PA), sous réserve du devoir

A-4343/2021 Page 5 de collaborer des parties (cf. art. 13 PA). Le Tribunal applique le droit d’of- fice, sans être lié par les motifs invoqués (cf. art. 62 al. 4 PA), ni par l’argu- mentation juridique développée dans la décision entreprise. Il se limite en principe aux griefs soulevés et n’examine les questions de droit non invo- quées que dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l’y incitent (cf. ATF 135 I 91 consid. 2.1 ; ATAF 2014/24 consid. 2.2, ATAF 2012/23 consid. 4). 2.2 En l’espèce, l’objet du litige concerne l’aide indirecte temporaire à la presse requise par la recourante pour ses titres C._______ et B._______ . Après avoir présenté le droit applicable (cf. infra consid. 3), il conviendra de se saisir des griefs de violation du droit d’être entendu (cf. infra con- sid. 4) et du principe de la bonne foi (cf. infra consid. 5). La question d’une application erronée des conditions légales à l’octroi à l’aide immédiate tem- poraire à la presse et l’excès, voire l’abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité inférieure, seront ensuite traités ensemble, de même que les griefs de violation de la légalité et du principe de la séparation des pouvoirs (cf. infra consid. 6). 3. 3.1 L’ordonnance COVID-19 presse écrite réglait le soutien financier ac- cordé aux quotidiens et aux hebdomadaires en abonnement en raison de la situation extraordinaire en lien avec le coronavirus (cf. art. 1). 3.1.1 Cette ordonnance est entrée en vigueur le 1 er juin 2020 pour une du- rée de 6 mois (cf. art. 7). Avec l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fé- déral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (loi COVID-19, RS 818.102), le préambule de l’ordonnance COVID-19 presse écrite a été modifié. Au lieu de se fonder directement sur l’art. 185 al. 3 de la Constitu- tion fédérale du 18 avril 1999 de la Confédération Suisse (Cst., RS 101), elle se basait désormais sur l’art. 14 de la loi COVID-19 dans sa version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021 (RO 2020 3835). Suite à la modifi- cation du 11 novembre 2020 (RO 2020 4671) de l’ordonnance COVID-19 presse écrite, sa durée de validité a notamment été étendue au 30 juin 2021, durée qui a été prolongée une dernière fois jusqu’au 31 dé- cembre 2021 avec la modification du 30 juin 2021 (RO 2021 409). 3.1.2 De jurisprudence constante, l'autorité de recours doit appliquer le droit en vigueur au jour où l'autorité de première instance a statué. La lé- galité d'un acte administratif doit en principe être examinée en fonction de

A-4343/2021 Page 6 l'état de droit prévalant au moment de son prononcé, sous réserve de l'existence de dispositions transitoires. Font exception à cette règle les cas dans lesquels une application immédiate du nouveau droit répond à un in- térêt public prépondérant (cf. ATF 144 II 326 consid. 2.1.1, ATF 141 II 393 consid. 2.4 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] A-5578/2020 du 21 mai 2021 consid. 4.2.2). Partant, le fait que l’ordonnance COVID-19 presse écrite ne soit aujourd’hui plus en vigueur ne remet pas en cause son application. La version de ce texte applicable au cas d’espèce est celle qui l’était lorsque la décision at- taquée a été rendue, à savoir le 30 juin 2021. 3.2 3.2.1 Aux termes de l’art. 16 al. 4 LPO, des rabais sont notamment accor- dés pour la distribution des quotidiens et hebdomadaires de la presse lo- cale et régionale (let. a). L'art. 16 al. 5 LPO exclut l'octroi de rabais à des titres faisant partie d'un réseau de têtières dont le tirage global est supé- rieur à 100 000 exemplaires. En outre, cette disposition habilite le Conseil fédéral à fixer d'autres critères, tels la zone de diffusion, la fréquence de parution, la part rédactionnelle ou l'interdiction d'une promotion prépondé- rante de produits ou de prestations. 3.2.2 Faisant usage de cette compétence, le Conseil fédéral a édicté l'art. 36 OPO, lequel définit les journaux et périodiques ayant droit à un ra- bais sur la distribution. En particulier, les critères relatifs à la presse locale et régionale au sens de l’art. 16 al. 4 let. a LPO sont énoncés à l’art. 36 al. 1 OPO. La réduction n’est accordée qu'aux publications expé- diées en vertu d'un abonnement. Cette condition figure tant à l'art. 36 al. 1 let. a OPO qu'à l'art. 16 al. 4 let. a LPO (du moins dans les versions alle- mande et italienne de la loi, la version française étant la seule qui l’omette). Elle ressort également des versions antérieures de la loi (cf. arrêt du TAF A-4085/2020 du 16 septembre 2021 consid. 3.5). 3.3 3.3.1 En vertu de l’art. 4 al. 1 de l’ordonnance COVID-19 presse écrite, les coûts pour la distribution régulière par La Poste Suisse des quotidiens et hebdomadaires en abonnement, visés à l’art. 2 let. a, étaient entièrement pris en charge par la Confédération. Il s’agissait des journaux en abonne- ments de l’art. 16 al. 4 let. a LPO, en lien avec l’art. 36 al. 1 et 2 OPO. L’art. 2 let. b ordonnance COVID-19 presse écrite concernait quant à lui les quotidiens et hebdomadaires en abonnement qui remplissaient les cri- tères de l’art. 36 al. 1 et 2 OPO, à l’exception de l’exigence selon laquelle

A-4343/2021 Page 7 le tirage certifié par un organe de contrôle indépendant et reconnu ne dé- passait pas 40'000 exemplaires par édition. Pour cette seconde catégorie de quotidiens et hebdomadaires, la Confédération participait aux coûts de distribution régulière par La Poste Suisse à hauteur de 27 centimes par exemplaire distribué (cf. art. 4 al. 2 ordonnance COVID-19 presse écrite). 3.3.2 Ces contributions n’étaient versées que si l’éditeur concerné s’enga- geait par écrit vis-à-vis de l’OFCOM à ne pas verser de dividendes pour les exercices 2020 et 2021 (cf. art. 3 al. 3 ordonnance COVID-19 presse écrite). De plus, dans l’hypothèse où le nombre d’exemplaires d’un journal remis en distribution régulière excédait plus de 10% dans un mois de fac- ture la moyenne du volume de l’année précédente, les coûts correspon- dants n’étaient pas pris en charge dans le cadre de l’ordonnance (cf. art. 4 al. 4 ordonnance COVID-19 presse écrite). Etant encore précisé que les contributions accordées en vue du financement des mesures transitoires temporaires étaient indépendantes du rabais de distribution visé à l’art. 16 al. 4 let. a LPO (cf. art. 3 al. 2 ordonnance COVID-19 presse écrite). 4. La recourante se prévaut que son droit d’être entendue a été violé. Ce grief étant de nature formelle, il convient de le traiter au préalable. 4.1 4.1.1 La recourante considère que l’autorité inférieure n’a pas indiqué clai- rement la base légale sur laquelle la décision a été fondée, l’empêchant ainsi d’attaquer de manière systématique les arguments factuels et juri- diques utilisés pour refuser l’octroi d’une aide immédiate temporaire. Dans la partie en fait de la décision litigieuse, il est indiqué que la recourante aurait dû déposer ses deux requêtes en vertu de l’art. 2 let. a de l’ordon- nance COVID-19 presse écrite, ce que la recourante ne conteste pas. Tou- tefois, dans le dispositif de la décision, l’autorité inférieure rejette les de- mandes sur la base de l’art. 2 let. b de l’ordonnance COVID-19 presse écrite. Outre cette contradiction entre les motifs et le dispositif de la déci- sion, l’argumentation de l’autorité inférieure manquerait de clarté, un amal- game serait fait entre les art. 2 et 3 al. 3 ordonnance COVID-19 presse écrite et l’art. 4 al. 4 de la même ordonnance. 4.1.2 L’autorité inférieure considère ces reproches infondés. Elle explique que la recourante a à tort soumis ses requêtes en se fondant sur l’art. 2 al. 2 let. b ordonnance COVID-19 presse écrite, le tirage des tous-ménages ne devant pas être pris en compte. Malgré cette erreur, elle a examiné d’office les demandes à la lumière de l’art. 2 al. 2 let. a ordonnance COVID-

A-4343/2021 Page 8 19 presse écrite. Si l’art. 2 al. 2 let. b ordonnance COVID-19 presse écrite est à nouveau mentionné dans le dispositif de sa décision, c’est simple- ment parce que la demande a été déposée sur la base de cette disposition. Comme la décision n’est pas fondée sur le critère de la base légale invo- quée à l’appui des demandes, l’autorité inférieure considère que la ques- tion de savoir si sa manière de rédiger son dispositif est formellement cor- rect sur ce point peut rester ouverte. Finalement, dans l’hypothèse où une violation du droit d’être entendue de la recourante aurait effectivement été commise, elle pourrait être guérie devant la cour de céans. 4.2 4.2.1 L’obligation de motiver figurant à l’art. 35 PA constitue un aspect du droit d’être entendu garanti aux art. 29 al. 2 Cst. et 29 PA (cf. HÄFELIN/HAL- LER/KELLER/TURNHERR, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 10 ème éd. 2020, n. 838). Ce devoir impose à l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire parvienne à la comprendre, à la contester utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours soit en mesure d'exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins briè- vement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle- ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les problèmes pertinents. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les par- ties, mais peut se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents. L'essentiel est que la décision indique clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui sont tirées de l'état de faits déterminant (cf. ATF 142 II 154 consid. 4.2, ATF 130 II 530 consid. 4.3 ; arrêt du TF 8C_372/2020 du 19 avril 2021 consid. 3.1 ; ATAF 2013/46 con- sid. 6.2.3 et 6.2.5 ; arrêts du TAF A-4345/2019 du 8 avril 2021 consid. 5.1, A-3841/2018 du 8 janvier 2021 consid. 5.1). Dès lors que l’on peut discer- ner les motifs qui ont guidé la décision de l’autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée. La mo- tivation peut d’ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (cf. ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; arrêt du TF 4A_266/2020 du 23 septembre 2020 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-6219/2019 du 12 juil- let 2021 consid. 6.1). 4.2.2 En cas de violation avérée du droit d’être entendu, l’affaire doit en principe être renvoyée à l’autorité inférieure. Ce principe doit cependant être relativisé, dès lors qu'une éventuelle violation du droit d'être entendu

A-4343/2021 Page 9 en première instance peut exceptionnellement être réparée lorsque l'admi- nistré a eu la possibilité de s'expliquer librement devant une autorité de recours dont la cognition est aussi étendue que celle de l'autorité inférieure (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1, ATF 133 I 201 consid. 2.2 ; arrêt du TAF A-4396/2019 du 8 mai 2020 consid. 3.1.4). Toutefois, une telle répa- ration doit rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hy- pothèse d’une atteinte qui n’est pas particulièrement grave aux droits pro- céduraux de la partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1, ATF 137 I 195 con- sid. 2.3.2, ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2). 4.3 Au cas d’espèce, le Tribunal relève qu’il n’y a pas lieu de retenir une quelconque contradiction entre les motifs et le dispositif qui aurait été de nature à prêter confusion au point d’empêcher la recourante d’attaquer les arguments de l’autorité inférieure. Cette dernière a clairement expliqué, dans la partie en fait de sa décision, les raisons pour lesquelles il fallait examiner les deux requêtes d’aide immédiate temporaire à la lumière de l’art. 2 let. a ordonnance COVID-19 presse écrite. Quand bien même le dispositif indique que la requête d’aide immédiate temporaire en vertu de l’art. 2 let. b ordonnance COVID-19 presse écrite est rejetée, il est compré- hensible qu’il ne s’agit pas de la base légale sur laquelle l’autorité inférieure a fondé sa décision, mais simplement la reprise formelle de la disposition sur laquelle est basée la demande d’aide. Même dans l’hypothèse où il faudrait reprocher une certaine ambiguïté à l’autorité inférieure, cela n’a pas empêché la recourante de recourir contre la décision et d’y faire valoir ses arguments devant la Cour de céans. Partant, il n’y a pas lieu pour le Tribunal de retenir une violation du droit d’être entendu. 5. Le grief ensuite pris de la violation du principe de la bonne foi appelle les considérations suivantes. 5.1 5.1.1 La recourante reproche à l’autorité inférieure de ne pas l’avoir infor- mée que sa demande était incomplète avant la prise de décision, à savoir qu’il manquait les déclarations de renonciation au versement de dividendes pour l’année 2021. Elle affirme que si son attention avait été attirée sur ce

A-4343/2021 Page 10 défaut, elle y aurait immédiatement remédié en fournissant à l’autorité in- férieure les documents manquants. Elle souligne en outre que cet oubli ne saurait être interprété comme un refus de renoncer aux dividendes de l’an- née 2021. Dans l’hypothèse où l’autorité inférieure l’aurait interprété de la sorte et retenu ces manquements en défaveur de la recourante pour rejeter les demandes d’aide immédiate temporaire, elle aurait agi de manière con- traire au principe de la bonne foi. 5.1.2 Pour l’autorité inférieure, ce reproche est sans fondement, car elle est parvenue à la conclusion que la recourante n’avait pas droit à une aide indirecte immédiate temporaire uniquement en raison de la date de lance- ment du journal et non en raison de l’absence de certains documents. 5.2 Le principe de la bonne foi est explicitement prévu à l’art. 5 al. 3 Cst. et implique notamment que les organes de l’Etat s’abstiennent d’adopter un comportement contradictoire ou abusif (cf. ATF 136 I 254 consid. 5.2 ; arrêt du TF 1C_267/2019 du 5 mai 2020 consid. 4.1). De ce principe général découle notamment le droit fondamental du particulier à la protection de sa bonne foi dans ses relations avec l’Etat, consacré à l’art. 9 in fine Cst. (cf. ATF 138 I 49 consid. 8.3.1 ; arrêt du TF 1C_267/2019 du 5 mai 2020 consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-185/2021 du 5 octobre 2021 consid. 6.3). 5.3 Au cas d’espèce, le Tribunal retient que l’autorité inférieure n’a pas re- fusé l’aide immédiate temporaire sur la base du caractère lacunaire du dos- sier de la recourante (cf. consid. 2 décision attaquée). Aucune violation du principe de la bonne foi ne peut dès lors être relevée, comme le reconnaît par ailleurs la recourante elle-même dans cette hypothèse (cf. recours p. 8). Ainsi, l’autorité doit attirer l’attention de la partie sur les faits qu’elle estime important et les moyens de preuve qu’elle attend d’elle (cf. GRISEL, l’obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008 n. 378 ; cf. ég. BOVAY, procédure administrative, 2 e éd., 2015, pp. 223 s. et 229). Or, dans la situation concrète, il s’agissait de faits qui n’étaient pas nécessaires à la résolution du litige, l’octroi d’une aide ayant été refusée sur la base d’autres motifs. Le grief de la recourante y relatif doit donc être rejeté. 6. Il sied à présent d’examiner si, comme le prétend la recourante, l’ordon- nance COVID-19 presse écrite s’applique également aux journaux lancés durant la pandémie.

A-4343/2021 Page 11 6.1 A cet égard, elle fait en substance valoir qu’en érigeant l’art. 4 al. 4 de l’ordonnance COVID-19 presse écrite en condition supplémentaire pour l’obtention de l’aide immédiate, l’autorité inférieure a violé le principe de légalité et a abusé de son pouvoir d’appréciation. Selon ses propos, l’or- donnance COVID-19 presse écrite ne contient aucune disposition qui ex- clut d’emblée les nouveaux titres de son champ d’application, ceux-ci su- bissant aussi les conséquences financières de la pandémie. Les éventuels désavantages concurrentiels qui pourraient en résulter ne doivent pas être corrigés par l’autorité inférieure, mais par le législateur. Selon elle, l’ordon- nance COVID-19 presse écrite n’est pas lacunaire, il s’agit au contraire d’un silence qualifié. Elle conteste ensuite l’application analogique de l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 (Ordonnance COVID-19 cas de rigueur 2020 [OMCR 20 ; RS 951.262]) à laquelle a procédé l’autorité inférieure au cas d’espèce, la ratio legis des deux ordonnances étant différente. Elle précise encore que le budget des nouveaux journaux est basé sur des fonds privés et ne dépend pas d’une aide financière de l’Etat. Elle allègue également qu’ils proposent une nouvelle couverture éditoriale dans une région privée du titre E._______ depuis le début de l’année 2020, de sorte qu’il ne s’agit pas strictement d’un lancement de nouveaux titres. Finalement, les mesures d’aide à la presse étant selon elle liée au train de mesures pour des médias indépendants et efficaces, auxquelles elle pourra prétendre, elle considère qu’elle doit également percevoir les aides mises en place par l’ordonnance COVID-19 presse écrite. En résumé, l’autorité inférieure aurait ajouté plusieurs conditions et critères à l’octroi d’une aide immédiate en vertu de l’ordonnance COVID-19 presse écrite, en contradiction avec le sens et le but de la loi. 6.2 L’autorité inférieure reconnaît que l’ordonnance COVID-19 presse écrite n’indique pas explicitement que les aides immédiates temporaires ne peuvent être accordées uniquement à des journaux et périodiques qui existaient avant l’entrée en vigueur de ladite ordonnance. Raison pour la- quelle elle affirme avoir utilisé les méthodes d’interprétation historique, té- léologique et systématique pour palier à cette lacune involontaire et parve- nir à la conclusion que seuls les journaux et périodiques préexistants à l’ordonnance COVID-19 presse écrite pouvaient se voir octroyer des sub- ventions en vertu de cette dernière.

A-4343/2021 Page 12 S’agissant de l’ordonnance COVID-19 cas de rigueur, elle relève que, si certes la situation de base n’est pas la même, les buts respectifs poursuivis étant différents, les deux ordonnances ont en commun d’avoir été créées pour soutenir des entreprises existantes touchées par la pandémie et non pour fournir un financement de départ à de nouvelles entreprises. Elle con- sidère en outre que l’octroi d’une aide immédiate temporaire avantagerait la recourante et poserait problème sous l’angle de la concurrence. Le but des mesures d’aide prévues dans l’ordonnance COVID-19 presse écrite ne pourrait en aucun cas être d’aider le lancement d’un nouveau titre. L’autorité inférieure reconnaît toutefois que le nouveau titre lancé par la recourante permet de contribuer à la diversité de l’offre, ce qui a été pris en compte vu que les titres en question bénéficient d’une aide indirecte. Elle relève encore que l’inclusion des nouveaux titres dans les bénéficiaires de l’aide immédiate risquerait d’amener un dépassement de la contribution fédérale prévue, le critère permettant de plafonner les dépenses par jour- nal ne prenant pas en considération les nouveaux titres (cf. art. 4 al. 4 or- donnance COVID-19 presse écrite). Elle déduit de cette même disposition que les journaux nouvellement créés n’entrent pas dans le champ d’application de l’ordonnance COVID-19 presse écrite. Elle relève aussi que l’art. 2 de l’ordonnance COVID-19 presse écrite fait référence aux journaux déjà subventionnés ce que la sys- tématique de l’art. 5 confirme. 6.3 Selon la jurisprudence, la loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres disposi- tions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but pour- suivi, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2, ATF 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune mé- thode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour re- chercher le sens véritable de la norme. Il ne s'écarte de la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériel- lement juste (cf. ATF 145 IV 17 consid. 1.2, ATF 144 V 313 consid. 6.1, ATF 143 II 202 consid. 8.5 ; arrêt du TAF A- 5592/2019 du 23 novembre 2021 consid. 5.2.2.1).

A-4343/2021 Page 13 L’interprétation de la loi peut conduire à la constatation d’une lacune. Une véritable et authentique lacune (lacune proprement dite) suppose que le législateur s’est abstenu de régler un point qu’il aurait dû régler et qu’au- cune solution ne se dégage du texte ou de l’interprétation de la loi. Une telle lacune peut être occulte. Tel est le cas lorsque le législateur a omis d’adjoindre, à une règle conçue de façon générale, la restriction ou la pré- cision que le sens et le but de la règle considérée ou d’une autre règle légale imposent dans certains cas (cf. ATF 135 IV 113 consid. 2.4.2). Si en revanche le législateur a volontairement renoncé à codifier une situation qui n’appelait pas nécessairement une intervention de sa part, son inaction équivaut à un silence qualifié. Quant à la lacune improprement dite, elle se caractérise par le fait que la loi offre certes une réponse, mais que celle-ci est insatisfaisante. D’après la jurisprudence, seule l’existence d’une lacune proprement dite appelle l’intervention du juge, tandis qu’il lui est en principe interdit, selon la conception traditionnelle qui découle notamment du prin- cipe de la séparation des pouvoirs, de corriger les lacunes improprement dites, à moins que le fait d’invoquer le sens réputé déterminant de la norme ne constitue un abus de droit ou ne viole la Constitution (cf. ATF 129 III 656 consid. 4.1, ATF 125 III 425 consid. 3a ; arrêts du TAF A-3201/2019 du 22 décembre 2021 consid. 7.2, A-2901/2019 du 2 avril 2020 consid. 7.3.2). 6.4 6.4.1 Le principe de la légalité, consacré à l'art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n'est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s'agit d'un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire ou la violation d'un droit fondamental spécial (cf. ATF 140 I 381 consid. 4.4, ATF 134 I 322 consid. 2.1). 6.4.2 Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit, tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traite- ment, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (cf. ATF 145 I 52 consid. 3.6, ATF 141 V 365 consid. 1.2, ATF140 I 257 consid. 6.3.1). Commet un excès positif de son pouvoir d'appréciation, l'autorité qui exerce son appréciation alors que la loi l'exclut, ou qui, au lieu de choisir entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième. Il y a également excès du pouvoir d'appréciation dans le cas où l'excès de

A-4343/2021 Page 14 pouvoir est négatif, soit lorsque l'autorité considère qu'elle est liée, alors que la loi l'autorise à statuer selon son appréciation, ou qu'elle renonce d'emblée en tout ou partie à exercer son pouvoir d'appréciation (cf. ATF 143 V 369 consid. 5.4.1, 143 III 140 consid. 4.1.3, 137 V 71 con- sid. 5.1). 6.5 6.5.1 En l’espèce, l’art. 2 de l’ordonnance COVID-19 presse écrite prévoit son application aux journaux en abonnement visés à l’art. 16 al. 4 let. a LPO, en relation avec l’art. 36 al. 1 et 2 OPO (let. a) et aux quotidiens et hebdomadaires en abonnement qui remplissent les exigences de l’art. 36 al. 1 et 2 OPO, sauf celle qui concerne un tirage, certifié par un organe de contrôle indépendant et reconnu, ne dépassant pas 40'000 exemplaires par édition (let. b). Il n’est pas spécifié si les journaux lancés après le 1 er juin 2020 sont compris dans son champ d’application ou non. La lettre de la loi n’étant pas claire, il convient de procéder à son interpré- tation. A cet égard, la disposition précitée mentionne les « journaux en abonnement », se référant aux art. 16 al. 4 LPO et 36 al. 1 et 2 OPO. Or, l’on ne peut rien tirer de cette formulation, celle-ci n’étant a priori pas ex- clusive de journaux bénéficiant déjà d’un rabais de presse. 6.5.2 De l’interprétation systémique, l’on voit que le législateur a entendu octroyer une aide au même cercle de journaux que celui qui pouvait béné- ficier d’une aide à la presse (rabais) fondée sur la loi sur la poste (cf. art. 16. al. 4 LPO), auquel a été ajouté le cas des journaux ayant un tirage supérieur à 40'000 exemplaires. De cela toutefois l’on ne saurait rien en déduire. En effet, le législateur, s’il avait voulu limiter l’octroi de l’aide à la presse aux journaux existants aurait pu formuler différemment sa dispo- sition, en mentionnant que la subvention était accordée aux journaux bé- néficiant déjà d’un rabais conformément à l’art. 16 al. 4 LPO par exemple. La simple reprise des conditions peut se justifier pour des motifs pratiques, en particulier par rapport aux circonstances de son adoption, ainsi que pour délimiter le cercle des bénéficiaires eu égard à une volonté de soutenir une partie des journaux en particulier. Cependant, comme le relève à juste titre l’autorité inférieure, à l’art. 4, al. 4 de l’ordonnance COVID-19 presse écrite, le législateur a prévu une prise en considération dans certains cas du vo- lume de l’année précédente, faisant directement référence aux journaux qui existaient déjà avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance. Il s’agit d’un maximum par journal défini par le législateur, se référant au chiffre réalisé relativement à l’année précédente. Cela penche pour l’hypothèse selon la- quelle le législateur aurait envisagé que l’ordonnance ne s’appliquerait qu’à des journaux existants déjà avant le 1 er juin 2020.

A-4343/2021 Page 15 6.5.3 Quant à l’interprétation historique, la motion « des médias indépen- dants et efficaces sont l’épine dorsale de notre démocratie » déposée de- vant les Conseils national et des Etats, rappelle le rôle fondamental des radios et télévisions pendant la crise, apportant, par les informations rap- portées, une contribution démocratique essentielle à la gestion de la crise. Elle rappelle également la mise en œuvre parallèle de l’initiative parlemen- taire 18.479 visant à « soutenir la transformation numérique de la presse » ayant abouti à la loi fédérale du 18 juin 2021 sur un train de mesures en faveur des médias (FF 2021 1495), rejetée en votation populaire le 13 fé- vrier 2022. Dans la motion, il est expliqué que le soutien est une solution transitoire, afin de permettre aux médias suisses de bénéficier d’une marge de manœuvre économique dans la situation actuelle (cf. ég. à cet égard art. 14 al. 2 de la loi fédérale du 25 septembre 2020 sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de CO- VID-19 [loi COVID-19 ; dans sa version en vigueur le 19 octobre 2021, abrogé le 31 décembre 2021 conformément à l’art. 21 al. 2 loi COVID-19] et le Message du 12 août 2020 concernant la loi COVID-19, FF 2020 6363, 6407 s.). Sans cette aide de transition, leur existence serait en jeu (cf. mo- tions 20.3145 et 20.3154 du 23 avril 2020). Selon un communiqué de presse du 20 mai 2020, il est précisé que l’ordonnance COVID-19 presse écrite vise, d’une part, à augmenter le soutien déjà apporté aux quotidiens et hebdomadaires en abonnement de la presse locale et régionale, et, d’autre part, à assurer un soutien aux quotidiens et hebdomadaires en abonnement avec un tirage global de plus de 40'000 exemplaires par édi- tion, lesquels n’ont pas droit à un soutien selon l’art. 16 al. 4 LPO, mais qui ont pu profiter d’un rabais temporaire sur la distribution correspondant au rabais habituel prévu selon l’art. 16 al. 4 LPO. Il ressort également de ces textes que le but dans lequel a été adoptée l’ordonnance COVID-19 presse écrite était celui d’apporter un soutien aux médias suisses dans la situation actuelle afin que les conséquences de la pandémie de coronavirus ne causent pas de dommages irréparables (cf. motions 20.3145 et 20.3154). En effet, le rôle des médias dans notre société est primordial. Vecteurs de l’information, ils expliquent et commen- tent, à l’intention de la population, les évènements qui surviennent dans le monde ainsi que les décisions des autorités (cf. motions 20.3145 et 20.3154). Or, leur financement étant pour une grande partie dépendant de la publicité, les pertes publicitaires résultant de la crise mettent en jeu l’existence de nombreux titres. Ainsi, l’aide financière d’urgence a été dé- cidée afin de permettre aux médias de survivre pendant la crise et qu’ils

A-4343/2021 Page 16 puissent ainsi continuer d’assurer leur rôle décisif, en apportant une con- tribution démocratique essentielle à la gestion de la crise sanitaire (cf. mo- tions 20.3145 et 20.3154). 6.5.4 Ainsi, aussi bien l’interprétation téléologique qu’historique permettent de comprendre que le législateur a entendu octroyer une aide aux médias existants, leur permettant de surmonter les conséquences de la crise oc- casionnées par la pandémie et visant à leur permettre de continuer à as- sumer leur rôle fondamental dans la gestion de cette crise. Le Tribunal rejoint donc l’appréciation de l’autorité inférieure quant au fait que, bien que les conditions soient remplies, la recourante ne peut bénéfi- cier d’une aide selon l’art. 2 de l’ordonnance COVID-19 presse écrite. Cette ordonnance visait à apporter un soutien ponctuel aux journaux existants dans un contexte particulier. Même si la création de deux nouveaux jour- naux permet également d’atteindre les buts visés par l’ordonnance, à sa- voir apporter leur contribution dans la gestion de la crise, l’aide apportée se limitait aux journaux existants au jour de son entrée en vigueur. 6.6 La conclusion qui précède amène le Tribunal à considérer que les griefs de la recourante relatifs à un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité inférieure et à une violation des principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs sont dénués de fondement. En effet, la décision querellée étant confirmée dans sa solution, sa motivation approuvée, il n’y a plus de place pour la constatation d’un abus dans l’appréciation de l’auto- rité inférieure pour les mêmes motifs que ceux invoqués. De même, il res- sort des interprétations de la loi que la situation des journaux nouvellement créées n’entre pas dans son champ d’application. L’autorité inférieure n’est dès lors pas sortie de son cadre de compétence et n’a pas outrepassé les limites mises en place par le principe de la séparation des pouvoirs. Enfin, le principe de la légalité connaît ses limites et des correctifs ont été mis en place pour y parer, notamment la liberté d’appréciation (cf. DUBEY/ZUF- FEREY, Droit administratif général, 2014, n. 549). 6.7 Cela scelle le sort du recours, qui sera intégralement rejeté. La décision du 20 juin 2021 est ainsi confirmée. 7. Demeure la question des frais et dépens. 7.1 Aux termes de l’art. 63 al. 1 PA, les frais de procédure sont, en règle générale, mis à la charge de la partie qui succombe. En l’espèce, les frais

A-4343/2021 Page 17 de procédure de la cause, arrêtés à 1’000 francs, seront ainsi mis à la charge de la recourante (cf. art. 63 al. 4bis let. b PA ; art. 2 al. 1 et art. 4 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Il convient de prélever cette somme sur l’avance de frais déjà versée du même mon- tant. 7.2 Il n’y a pas lieu d’allouer de dépens à la recourante (cf. art. 64 al. 1 a contrario PA et art. 7 al. 1 a contrario FITAF). L’autorité inférieure n’a pas non plus droit à des dépens (cf. art. 7 al. 3 FITAF). (le dispositif est porté en page suivante)

A-4343/2021 Page 18 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure de 1’000 francs sont mis à la charge de la recou- rante. Cette somme est prélevée sur l’avance de frais déjà versée du même montant. 3. Il n’est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l'autorité inférieure et au DETEC.

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Jérôme Candrian Manon Progin

A-4343/2021 Page 19 Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition :

A-4343/2021 Page 20 Le présent arrêt est adressé : – à la recourante (Acte judiciaire) – à l'autorité inférieure (n° de réf. [...] ; Acte judiciaire) – au DETEC (Acte judiciaire)