B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit Urteil vom 28.02.2019 (9C_120/2019)
Abteilung I A-358/2018
Urteil vom 10. Januar 2019 Besetzung
Richter Daniel Riedo (Vorsitz), Richter Raphaël Gani, Richter Jürg Steiger, Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
PENSIONSKASSE A._______, vertreten durch Dr. Kurt C. Schweizer, Rechtsanwalt LL.M., Beschwerdeführerin,
gegen
BVSA BVG- und Stiftungsaufsicht Aargau, Vorinstanz.
Gegenstand
Anordnung von Aufsichtsmitteln nach Art. 62a Abs. 2 BVG.
A-358/2018 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Am 25. April 2016 liess die B._______ AG bei der BVG- und Stiftungs- aufsicht Aargau (BVSA) ein «Gesuch um Aufsichtsmassnahmen» betref- fend die Pensionskasse A._______ einreichen. Mit diesem Gesuch machte die B._______ AG verschiedene Missstände bei dieser Pensionskasse gel- tend. A.b Die BVSA nahm das erwähnte Gesuch als Gefährdungsmeldung ent- gegen. In ihrem dazu unter der Nummer [...] eröffneten Verfahren ordnete sie mit Verfügung vom 9. Mai 2016 insbesondere eine Inspektion durch die D._______ AG und die E._______ AG an (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung). A.c Nachdem die D._______ AG und die E._______ AG die Inspektion durchgeführt hatten, traf die BVSA mit Verfügung vom 9. Juni 2016 unter Verzicht auf eine vorgängige Anhörung der Pensionskasse A._______ ver- schiedene aufsichtsrechtliche Anordnungen. Insbesondere setzte sie F._______ als interimistischen Sachwalter ein. Das Bundesverwaltungsgericht hob diese Verfügung auf eine seitens der Pensionskasse A._______ erhobene Beschwerde hin mit Urteil A-3821/2016 vom 29. September 2016 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die BVSA zurück. A.d Mit Verfügung vom 1. Dezember 2016 beauftragte die BVSA F._______ mit weiteren Abklärungen. A.e Sodann verpflichtete die BVSA die Pensionskasse A._______ mit Ver- fügung vom 6. September 2016 zur Bezahlung einer Gebühr von Fr. 97'929.95 «für die aus dem Aufsichtsmittel Inspektion entstandenen Kosten». Nachdem die Pensionskasse A._______ hiergegen Beschwerde erho- ben hatte, hob das Bundesverwaltungsgericht die Anordnung mit Urteil A-5766/2016 vom 20. Februar 2017 auf und wies die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung sowie zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwä- gungen an die BVSA zurück. A.f Die BVSA (nachfolgend auch: Vorinstanz) erliess am 15. Januar 2018 eine (irrtümlicherweise auf den 15. Januar 2017 datierte) Verfügung, deren Dispositiv (soweit hier interessierend) wie folgt lautet:
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«1. Es wird festgestellt, dass:
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A-358/2018 Seite 5 D. Mit Stellungnahme vom 31. Januar 2018 beantragte die Vorinstanz, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen. E. Mit Eingabe vom 15. Februar 2018 stellte die Beschwerdeführerin folgen- des Begehren (S. 2 der Eingabe): «Materieller Antrag (wiederholt/ergänzt):
A-358/2018 Seite 6 Im Sinne von Beweisofferten beantragte die Beschwerdeführerin so- dann den Beizug der Akten der bundesverwaltungsgerichtlichen Verfah- ren A-5766/2016 und A-3821/2016, die Befragung von verschiedenen Per- sonen als Auskunftspersonen bzw. Zeugen und die Edition eines Memo- randums zur Rechtslage bei der Revisionsstelle L._______ AG (nachfol- gend: L.). F. Die Vorinstanz hielt mit Stellungnahme vom 2. März 2018 an ihrem Antrag fest, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung nicht zuzuerkennen. Zudem stellte sie das Begehren, «der Antrag der Beschwerdeführerin auf weitere vorsorgliche Massnahmen sei abzuweisen» (S. 2 der Stellung- nahme). G. Mit Eingabe vom 15. März 2018 verzichtete die Beschwerdeführerin da- rauf, sich zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 15. März 2018 zu äus- sern. H. Das Bundesverwaltungsgericht ordnete mit Zwischenverfügung vom 19. März 2018 teilweise die aufschiebende Wirkung der Beschwerde an. Ferner verpflichtete es G., seine Handlungen als kommissarischer Verwalter der Beschwerdeführerin bis zum Entscheid des Gerichtes in der Hauptsache auf nicht aufzuschiebende sichernde sowie werterhaltende Massnahmen zu beschränken. Zudem wies es den Antrag der Beschwer- deführerin auf Erlass einer vorsorglichen Massnahme betreffend das Ak- tenverzeichnis und die Aufsichtsakten ab. Ebenfalls abgewiesen wurde schliesslich das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei ihr eine Frist zur ergänzenden Begründung der Beschwerde offen zu halten. I. Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 18. Mai 2018 stellte die BVSA den Antrag, die Beschwerde sei, soweit darüber nicht be- reits mit der Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. März 2018 entschieden worden sei, abzuweisen. J. Die Beschwerdeführerin erklärte mit Eingabe vom 13. Juni 2018, sie ver- zichte auf eine Einsicht in die dem Bundesverwaltungsgericht seitens der
A-358/2018 Seite 7 BVSA übermittelten Akten. Ferner beantragte sie sinngemäss, ihren Be- gehren sei im Übrigen, soweit über diese nicht schon entschieden worden sei, vollumfänglich stattzugeben. K. Mit unaufgefordert eingereichten Eingaben vom 9. Oktober 2018 und 17. Oktober 2018 übermittelten der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe- rin und der von der BVSA eingesetzte kommissarische Verwalter dem Bun- desverwaltungsgericht Unterlagen zu einer Korrespondenz über eine of- fene Honorarrechnung vom 3. April 2018, welche insbesondere die Bera- tung der Beschwerdeführerin und die Erhebung der vorliegenden Be- schwerde betrifft. L. Am 4. Januar 2019 reichte der seitens der Vorinstanz ernannte kommissa- rische Verwalter der Beschwerdeführerin unaufgefordert den auf den 24. Dezember 2018 datierenden Bericht der Revisionsstelle zur Jahres- rechnung 2017 sowie einen Management Letter dieser Revisionsstelle zur Prüfung dieser Jahresrechnung ein. Sinngemäss ersuchte der kommissa- rische Verwalter um Berücksichtigung dieser Dokumente bei der Ent- scheidfindung. M. Auf die Ausführungen der Beteiligten und die vorliegenden Akten wird – so- weit entscheidwesentlich – im Folgenden eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die zur Beurteilung ste- hende Sache fällt nicht unter die Ausnahmebestimmung von Art. 32 VGG, und die BVSA ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. i VGG in Ver- bindung mit Art. 74 Abs. 1 BVG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
A-358/2018 Seite 8 1.3 Im vorliegenden Verfahren handeln zwei der von der BVSA mit dem angefochtenen Entscheid abberufenen Stiftungsräte im Namen der Be- schwerdeführerin. Die Frage, ob diese Stiftungsräte befugt sind, im Namen der Beschwerdeführerin Beschwerde zu erheben, ist zu bejahen. Denn es ginge mit Blick darauf, dass das Rechtsbegehren auf Aufhebung der auf- sichtsrechtlichen Anordnungen der BVSA auch die erfolgte Einsetzung des kommissarischen Verwalters beschlägt, nicht an, in einer Konstellation wie der vorliegenden der Stiftung vorzuhalten, sie müsste durch den ge- mäss dem angefochtenen Entscheid allein zeichnungsberechtigten kom- missarischen Verwalter Beschwerde erheben (vgl. auch Urteil des BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 1.2). Zu Recht nicht bestritten wird, dass die Beschwerdeführerin als Adressatin der Verfügung vom 15. Januar 2018 im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zu deren Anfechtung legitimiert ist (vgl. aber zum Fehlen der Legitimation in Bezug auf einzelne Beschwerdeanträge sogleich E. 1.6). 1.4 Die vorliegende Beschwerde wurde formgerecht erhoben (vgl. Art. 52 VwVG). 1.5 1.5.1 Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen seit der Eröffnung der Verfügung einzureichen. Diese Frist be- ginnt am Tag nach der Zustellung der Verfügung zu laufen (vgl. Art. 20 Abs. 2 VwVG). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der Schweizeri- schen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari- schen Vertretung übergeben wird (vgl. Art. 21 Abs. 1 VwVG). Nach Ablauf der Beschwerdefrist können Beschwerdebegehren nicht mehr erweitert, sondern höchstens präzisiert, eingeengt oder fallengelassen werden (Urteil des BVGer A-2588/2013 vom 4. Februar 2016 E. 1.3.1; ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.218; FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 52 N. 39 ff.). 1.5.2 Im vorliegenden Fall wurde die angefochtene Verfügung der BVSA vom 15. Januar 2018 der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht vor dem 16. Januar 2018 zugestellt. Die Beschwerdefrist begann damit frü- hestens am 17. Januar 2018 zu laufen und endete somit am Donnerstag,
A-358/2018 Seite 9 15. Februar 2018, oder später. Vor diesem Hintergrund wurde die Be- schwerdefrist durch die bereits am 16. Januar 2018 erfolgte Übergabe der Beschwerdeschrift an die Schweizerische Post ohne Weiteres gewahrt. Zwar hat die Beschwerdeführerin ihre Beschwerdeanträge mit ihrer Ein- gabe vom 15. Februar 2018 erweitert. Da auch diese Eingabe nach dem Gesagten als innert der Beschwerdefrist eingereicht zu betrachten ist, liegt keine infolge Ablaufes der Rechtsmittelfrist unzulässige Ausdehnung oder Ergänzung der in der Beschwerdeschrift gestellten Begehren vor. 1.6 1.6.1 Mit ihrem Antrag auf (vollumfängliche) Aufhebung der angefochte- nen Verfügung verlangt die Beschwerdeführerin auch die Aufhebung der vorinstanzlichen Anordnungen, wonach F._______ aus seinem Amt als in- terimistischer Sachwalter entlassen wird und er dementsprechend vom Handelsregisteramt des Kantons Aargau im Handelsregister zu streichen ist. Zwar ist fraglich, ob F._______ vor Erlass der angefochtenen Verfügung überhaupt noch interimistischer Sachwalter der Beschwerdeführerin war, hat doch das Bundesverwaltungsgericht den Entscheid der BVSA vom 9. Juni 2016, mit welchem ihm diese Funktion übertragen worden war, auf- gehoben (rechtskräftig gewordenes Urteil des BVGer A-3821/2016 vom 29. September 2016). Wie es sich damit verhält, kann aber dahingestellt bleiben. Denn hinsichtlich der Entlassung von F._______ aus seinem (all- fälligen) Amt als interimistischer Sachwalter und den damit zusammenhän- genden Änderungen im Handelsregister ist kein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an einer Aufhebung oder Änderung der angefoch- tenen Verfügung auszumachen. Diesbezüglich ist daher mangels Legitima- tion (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG) nicht auf die Beschwerde einzutreten. 1.6.2 Mit der erwähnten Eingabe vom 15. Februar 2018 wird unter ande- rem das Begehren gestellt, die BVSA sei anzuweisen, die grundsätzliche Ordnungsmässigkeit der Organisation und Geschäftsführung der Be- schwerdeführerin festzustellen. Dieser Antrag kommt einem Feststellungs- begehren gleich. Ein Feststellungsbegehren ist – abgesehen von hier nicht einschlägigen Ausnahmen – praxisgemäss nur zulässig, wenn das geltend gemachte schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder Gestal- tungsverfügung gewahrt werden kann (sog. Subsidiarität der Feststel- lungsverfügung; statt vieler: Urteil des BVGer A-5243/2017 vom 16. August
A-358/2018 Seite 10 2018 E. 1.4, mit Hinweisen; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenber- ger [Hrsg.], a.a.O., Art. 25 N. 17 ff.). Ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Feststellung der grundsätzlichen Ordnungsmässigkeit ihrer Organisation und Ge- schäftsführung, welches nicht bereits mit der beantragten, ersatzlosen (und rechtsgestaltenden) Aufhebung der angefochtenen Verfügung ge- wahrt würde, ist vorliegend weder substantiiert geltend gemacht noch aus den Akten ersichtlich. Folglich ist auf das erwähnte Begehren mangels schutzwürdigen Interesses bzw. mangels Legitimation nicht einzutreten. 1.7 Die Beschwerdeführerin fordert sodann, die BVSA sei anzuweisen, a) keine weiteren aufsichtsrechtlichen Massnahmen im Zusammenhang mit den untersuchten Sachverhalten zu ergreifen und b) das aufsichtsrecht- liche Massnahmeverfahren mit der Nummer [...] als abgeschlossen zu er- klären. Sinngemäss fordert die Beschwerdeführerin damit, die BVSA sei zu verpflichten, eine Einstellungsverfügung zu erlassen. Ein Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im Beschwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben werden kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisun- gen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Beschwer- deinstanz hat indessen keine Kompetenz, die Vorinstanz anzuweisen, ein Verfahren einzustellen. Eine Verfahrenseinstellung im technischen Sinne, die durch eine formelle Einstellungsverfügung erfolgt, ist weder im BVG (sowie den zugehörigen Ausführungserlassen) noch im allgemeinen Ver- waltungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsverfahrensordnung kennt im Unterschied zu anderen Verfahrensordnungen (z.B. Art. 319 ff. der Schwei- zerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0]) keine solche Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da eine Einstellung jedenfalls die Rückweisungskompetenz der Beschwerdeinstanz übersteigt, kann sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren nicht beantragt werden. Vor diesem Hintergrund ist der erwähnte Antrag der Beschwerdeführerin unzulässig und ist diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutre- ten (vgl. Urteil des BVGer B-642/2016 vom 11. Juni 2018 E. 1.2). 1.8 Ferner verlangt die Beschwerdeführerin, die BVSA sei anzuweisen, «zeitnah» über eine Aufhebung der Verfügung dieser Behörde vom 9. Mai 2016 zu entscheiden.
A-358/2018 Seite 11 Streitgegenstand der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege und damit des Beschwerdeverfahrens ist grundsätzlich einzig das Rechtsverhältnis, das Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildet oder bei richtiger Rechtsanwendung hätte bilden sollen, soweit es nach Massgabe der Be- schwerdebegehren im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Lauf des Beschwerdeverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert, sondern höchstens verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden. Der Entscheid der unteren Instanz (Anfechtungsobjekt) bildet somit den Rahmen, der den möglichen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt: Gegenstände, über welche die vorinstanzliche Behörde nicht entschieden hat und nicht zu entscheiden hatte, darf die Beschwerdeinstanz grundsätz- lich nicht beurteilen, da sie ansonsten in die funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz eingreifen würde. Insoweit, als eine Beschwerde in Bezug auf solche Gegenstände erhoben wird, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutre- ten (BGE 142 I 155 E. 4.4.2, 131 II 200 E. 3.2; Urteile des BGer 2C_71/2017 vom 23. August 2017 E. 4.2, 2C_343/2010 und 2C_344/2010 vom 11. April 2011 [in BGE 137 II 199 nicht publizierte] E. 2.5; Urteil des BVGer A-5347/2017 vom 5. Juni 2018 E. 2.1). Bei Erlass des in casu angefochtenen Entscheids vom 15. Januar 2018 hat die Vorinstanz zu Recht nicht darüber befunden, ob und gegebenenfalls wann ihre frühere Verfügung vom 9. Mai 2016 aufzuheben ist. Dement- sprechend kann diese Frage auch nicht Gegenstand des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens bilden. Deshalb ist insoweit, als die Beschwerdefüh- rerin fordert, die BVSA sei anzuweisen, zeitnah über eine Aufhebung der Verfügung vom 9. Mai 2016 zu entscheiden, auf die Beschwerde nicht ein- zutreten. 1.9 Mit den hiervor genannten Einschränkungen (E. 1.6 ff.) ist auf die Be- schwerde einzutreten. 2. 2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 49 VwVG die Verlet- zung von Bundesrecht einschliesslich der Überschreitung oder des Miss- brauchs des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat. Da sich die Kognition bei der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit im Bereich der beruflichen Vorsorge als Rechtskontrolle ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge, Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62
A-358/2018 Seite 12 N. 3), weshalb sich auch das angerufene Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschränken hat, soweit Entscheide des Stiftungsrates zu überprüfen sind (BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5; Urteil des BVGer A-7252/2016 vom 14. Dezember 2017 E. 2.1). Von der Aufsichtsbehörde gestützt auf Art. 62 BVG (vgl. dazu hinten E. 7.1) erlassene Massnahmen sind hingegen mit voller Kognition zu prüfen. Da- bei hat die Beschwerdeinstanz aber zu berücksichtigen, dass der Auf- sichtsbehörde bei der Anordnung von Massnahmen ein erheblicher Beur- teilungs- bzw. Ermessensspielraum zusteht, weshalb eine gewisse Zurück- haltung bei der gerichtlichen Überprüfung geboten ist (vgl. BGE 132 II 144 E. 1.2; Urteil des BGer 2A.395/2002 vom 14. August 2003 E. 2.1; Urteil des BVGer C-6253/2014 vom 4. Februar 2016 E. 3.2). 2.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; Urteil des BVGer A-5081/2014 vom 16. Februar 2016 E. 1.5; MOSER et al., a.a.O., N. 1.54). Dieses Prinzip hat zur Folge, dass das Bundesverwal- tungsgericht als Beschwerdeinstanz an die rechtliche Begründung der Be- gehren nicht gebunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG). 2.3 Die Beschwerdeinstanz entscheidet – wie erwähnt (E. 1.7) – in der Sa- che selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Bei der Wahl zwischen diesen beiden Entscheidarten steht dem Gericht ein weiter Ermessens- spielraum zu. Liegen sachliche Gründe für eine Rückweisung vor, ist diese regelmässig mit dem Untersuchungsgrundsatz und dem Prinzip eines ein- fachen und raschen Verfahrens vereinbar. Zur Rückweisung führt nament- lich eine mangelhafte Abklärung des Sachverhalts durch die Vorinstanz, die ohne eine aufwendigere Beweiserhebung nicht behoben werden kann. Die Vorinstanz ist mit den tatsächlichen Verhältnissen besser vertraut und darum im Allgemeinen besser in der Lage, die erforderlichen Abklärungen durchzuführen. Zudem bleibt der betroffenen Partei in diesem Fall der ge- setzlich vorgesehene Instanzenzug erhalten (statt vieler: Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 8.2).
A-358/2018 Seite 13 2.4 2.4.1 Ist eine Verordnungsregelung in der Sache durch das Gesetz voraus- bestimmt, so spricht man von einer Vollziehungsverordnung. Enthält sie im Gegenteil Elemente, die im Gesetz nicht angelegt sind, liegt eine gesetzes- vertretende Verordnung vor. Gesetzesvertretende Verordnungen darf der Bundesrat nur gestützt auf eine besondere Ermächtigung des Gesetzge- bers beschliessen. Über die Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsver- ordnungen verfügt er dagegen schon kraft Art. 182 Abs. 2 der Bundesver- fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; statt vieler: Urteil des BVGer A-3537/2014 vom 16. März 2016 E. 4.3.1). Die Vollziehungsverordnung führt die durch das Gesetz bereits begründe- ten Rechte und Pflichten weiter aus und entfaltet das Gesetz. Da blosses Abschreiben des Gesetzes nicht sinnvoll wäre, enthalten auch Vollzie- hungsverordnungen ein gewisses Mass an Normen, die in dieser Weise nicht im Gesetz stehen. Dies schadet nicht, soweit dadurch keine grund- sätzlich neuen Rechte und Pflichten eingeführt werden (Urteil des BVGer A-3537/2014 vom 16. März 2016 E. 4.3.2). Die gesetzesvertretende Ver- ordnung dagegen ergänzt die gesetzliche Regelung und übernimmt damit bereichsweise Gesetzesfunktion. 2.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann im konkreten Anwendungsakt auf Beschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle; vgl. MOSER et al., a.a.O., N. 2.177 f.). 2.5 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssach- verhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung. De- ren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangs- punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut. Ist der Wortlaut der Bestimmung klar, das heisst eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewi- chen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wort- laut ziele am «wahren Sinn» der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (histori- sches Element), ihr Zweck (teleologisches Element) oder der Zusammen- hang mit anderen Vorschriften (systematisches Element) geben (BGE 143 II 646 E. 3.3.6, 142 I 135 E. 1.1.1; Urteil des BVGer A-3285/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.6.1).
A-358/2018 Seite 14 3. 3.1 Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV verleiht dem Betroffenen insbesondere das Recht, vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids Einsicht in die Akten zu nehmen (BGE 133 I 270 E. 3.1, 132 V 368 E. 3.1; vgl. zum Akteneinsichtsrecht auch Art. 26 ff. VwVG). Das Einsichtsrecht erstreckt sich auf alle Unterlagen und Aktenstücke, welche zur jeweiligen Sache ge- hören (vgl. Art. 26 Abs. 1 VwVG, wonach die Partei oder ihr Vertreter An- spruch darauf hat, «in ihrer Sache» namentlich alle als Beweismittel die- nenden Aktenstücke einzusehen. Siehe dazu BERNHARD WALDMANN/MAG- NUS OESCHGER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., Art. 26 N. 59). Voraussetzung ist, dass es sich um verfahrensbezogene Akten handelt, welche geeignet sind, Grundlage des zu fällenden Entscheids zu bilden (Urteil des BGer 2C_63/2011 vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.4). 3.2 Die Wahrnehmung des Akteneinsichtsrechts durch den von einer Ver- fügung Betroffenen setzt eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraus. Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann. Daraus resultiert die Pflicht, Abklärun- gen, Befragungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen zu protokol- lieren, diese zu den Akten zu nehmen und aufzubewahren (BGE 130 II 473 E. 4.2; BVGE 2011/37 E. 5.4.1). Diese Aktenführungspflicht ergibt sich nicht nur aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1), sondern auch aus der Untersuchungsmaxime, wonach die Be- hörde den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat (vgl. BGE 138 V 218 E. 8.1). Die Aktenführung hat geordnet, übersichtlich und vollständig zu sein und es muss ersichtlich sein, wer sie durchgeführt hat und wie das Dossier zustande gekommen ist (vgl. BVGE 2011/37 E. 5.4.1). 3.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt sodann als persönlich- keitsbezogenes Mitwirkungsrecht, dass die Behörde die Vorbringen der Parteien tatsächlich hört, prüft und in ihrer Entscheidfindung berücksichtigt. Damit hängt die Pflicht der Behörde zusammen, ihre Verfügung zu begrün- den, da sich meist nur anhand der Verfügungsbegründung feststellen lässt, ob die Behörde ihrer Prüfungs- und Berücksichtigungspflicht nachgekom- men ist (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG; BGE 135 V 65 E. 2.4; Urteil des BGer 2A.377/2000 vom 13. Februar 2001 E. 2b/bb). Die aus dem Gehörs- anspruch fliessende Begründungspflicht erfordert es indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzt. Vielmehr kann sich die Be- hörde auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte bzw. auf jene
A-358/2018 Seite 15 Aspekte beschränken, die von ihr ohne Willkür als wesentlich betrachtet werden (vgl. BGE 136 I 184 E. 2.2.1; Urteil des BVGer A-7149/2016 vom 14. Februar 2018 E. 1.8.1). 3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Dies bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung des Ent- scheids führt. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des recht- lichen Gehörs kann aber ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die be- troffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Hei- lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma- listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par- tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wä- ren (statt vieler: BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201 E. 2.2; Urteil des BVGer A-4061/2016 vom 3. Mai 2017 E. 2.2). Bei Verstössen gegen die Begründungspflicht wird der Mangel namentlich dann als behoben erachtet, wenn die Rechtsmittelbehörde über umfas- sende Kognition verfügt und sie eine hinreichende Begründung liefert (Ur- teile des BVGer A-5741/2017 und A-5742/2017 vom 29. Juni 2018 E. 4.2, A-1617/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.3.4). 4. 4.1 Im vorliegenden Fall rügt die Beschwerdeführerin insbesondere, ihr sei im vorinstanzlichen Verfahren in Missachtung ihres Akteneinsichtsrechts nur selektiv Einsicht in die bei der BVSA vorhandenen Akten gewährt wor- den und diese Behörde habe die Aktenführungspflicht verletzt. Die Be- schwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang sinngemäss geltend, das von der BVSA beim Bundesverwaltungsgericht eingereichte Dossier, das im Wesentlichen dem von ihr schon eingesehenen Aktenbestand ent- spreche, sei unvollständig und entspreche nicht den sich aus der Aktenfüh- rungspflicht ergebenden Anforderungen. Die Aktenführung hat – wie erwähnt (E. 3.2) – in dem Sinne vollständig zu sein, als die Behörde alles, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann, in den Akten festzuhalten bzw. ins Dossier aufzunehmen hat. Es ist daher zu prüfen, ob vorliegend dieser Vorgabe entsprochen wurde.
A-358/2018 Seite 16 Hierzu zu würdigen sind im Folgenden insbesondere die einzelnen Vorbrin- gen, mit welchen die Beschwerdeführerin ihre Behauptung der Unvollstän- digkeit der von der BVSA vorgelegten Akten zu stützen sucht. 4.2 4.2.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin spricht für die Unvollständig- keit des ihr seitens der Vorinstanz zur Einsicht gegebenen und dem Bun- desverwaltungsgericht vorliegenden Dossiers, dass ihr im vorinstanzlichen Verfahren fast ausnahmslos Kopien vorgelegt worden seien. Letzterer Um- stand begründe den dringenden Verdacht, dass die Vorinstanz die Akten in Hinblick auf die Einsichtnahme durch den Rechtsvertreter der Beschwer- deführerin «präpariert» und ihr auf diese Weise bestimmte Dokumente vor- enthalten habe (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 15). In diesem Punkt kann der Beschwerdeführerin aber nicht gefolgt werden. Das Vorlegen von Kopien lässt nämlich – jedenfalls für sich allein betrach- tet – nicht darauf schliessen, dass es sich bei den der Beschwerdeführe- rin zur Einsicht gegebenen Akten nur um eine eigens zu diesem Zweck getroffene Auswahl der zur Sache gehörenden und möglicherweise ent- scheidwesentlichen Dokumente gehandelt hat. 4.2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich folgende Doku- mente nachgewiesenermassen sowie zu Unrecht nicht in den ihr im Ver- fahren vor der BVSA vorgelegten Akten befunden hätten und ein Teil dieser Dokumente nach wie vor nicht vorliege (vgl. Stellungnahme der Beschwer- deführerin vom 15. Februar 2018, S. 15 f.): a) eine vom Bundesverwaltungsgericht im Verfahren A-3821/2016 super- provisorisch erlassene Verfügung vom 20. Juni 2016, b) ein beim Bundesverwaltungsgericht im Verfahren A-3821/2017 gestell- tes Fristerstreckungsgesuch vom 3. August 2016 sowie eine diesbezüg- lich in diesem Verfahren erlassene Verfügung vom 4. August 2016, c) eine vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bei der BVSA einge- reichte Eingabe vom 22. Dezember 2016 betreffend Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden, und d) zwei Schreiben der M._______ AG vom 30. Juni 2016.
A-358/2018 Seite 17 Aus den von der BVSA vorgelegten Aktenverzeichnissen ist zu schlies- sen, dass die hiervor unter Bst. a-c genannten Unterlagen der Beschwer- deführerin im Rahmen der Gewährung der Akteneinsicht im vorinstanzli- chen Verfahren tatsächlich nicht zur Verfügung gestellt wurden. Hierin kann aber keine relevante Gehörsverletzung erblickt werden, da die Beschwer- deführerin um die Existenz dieser (zum Teil von ihr selbst erstellten) Doku- mente wusste und es ihr damit unbenommen gewesen wäre, von der BVSA diesbezügliche Akteneinsicht zu fordern (Letzteres hat die Beschwerdefüh- rerin soweit ersichtlich nicht getan). Auch die zwei Schreiben der M._______ AG vom 30. Juni 2016 wurden der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren (soweit ersichtlich) nicht als Bestandteil der Akten präsentiert. Hätte die Vorinstanz damit das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt, wäre die entspre- chende Gehörsverletzung aber im vorliegenden Beschwerdeverfahren ge- heilt worden. Die beiden Schreiben wurden nämlich der Beschwerdeführe- rin mit Instruktionsverfügung vom 2. Februar 2018 übermittelt. Zudem hatte die Beschwerdeführerin Gelegenheit, dazu vor dem Bundesverwaltungs- gericht, das den Sachverhalt und die Rechtslage frei prüfen kann (vgl. E. 2.1), Stellung zu nehmen (vgl. zur Heilung von Gehörsverletzungen E. 3.4). 4.2.3 Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, sie habe zu Unrecht keine Einsicht in eine gegen ihr ehemaliges Stiftungsratsmitglied und ihren ehemaligen Vorsitzenden der Geschäftsleitung, N., bei der Staats- anwaltschaft Q. erstattete Strafanzeige der BVSA vom 16. Sep- tember 2016 erhalten. Die Vorinstanz stellt sich in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2018 auf den Standpunkt, es bestehe in Bezug auf die erwähnte Strafanzeige ein die Verweigerung der Akteneinsichtsgewährung rechtfertigendes Interesse an der noch laufenden Strafuntersuchung. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz verkennen jedoch, dass sich die Strafanzeige vom 16. September 2016 unter den seitens der BVSA eingereichten Aktenstücken befindet (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 41). Diese Strafanzeige ist auch auf dem elektronischen Datenträ- ger abgespeichert, welcher nach Darstellung der Beschwerdeführerin sämtliche ihr am 31. Oktober 2017 zur Einsicht vorgelegten Akten ent- hält (vgl. dazu Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 14, sowie act. GM 41 in Beilage 48 zu dieser Stellungnahme). Es
A-358/2018 Seite 18 lässt sich daher nicht mit Recht behaupten, das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin sei verletzt worden, indem ihr die Strafanzeige gegen N._______ vorenthalten worden sei. 4.2.4 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, ihre zwei mit Eingangsstem- peln der BVSA vom 2. und 3. Mai 2016 versehenen, undatierten Schreiben an die Vorinstanz betreffend das Vorsorgewerk P._______ seien in Verlet- zung der Aktenführungspflicht nicht in die «Dossiers zum betreffenden Sachgebiet» aufgenommen worden (vgl. Stellungnahme der Beschwerde- führerin vom 15. Februar 2018, S. 17). Mit diesem Vorbringen stösst die Beschwerdeführerin ins Leere. Die bei- den genannten Schreiben sind unter der Nummer GM 93 im Dossier der Vorinstanz abgelegt, weshalb in diesem Punkt nicht von einer unvollstän- digen Aktenführung ausgegangen werden kann. Entgegen der Auffas- sung der Beschwerdeführerin war die BVSA zur Wahrung der Aktenfüh- rungspflicht nicht gehalten, die beiden Schreiben mehrfach im Dossier – insbesondere auch im Ordner zum Vorsorgewerk P._______ (vgl. Akten Vorinstanz, act. VI 1 ff.) – aufzunehmen. 4.2.5 Die Beschwerdeführerin legt sodann ein an ihre ehemalige Revisi- onsstelle, die O._______ AG, gerichtetes Schreiben der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) vom 25. April 2017 ins Recht. In diesem Schreiben erklärt die RAB unter anderem, sie sei darauf hingewiesen wor- den, dass die O._______ AG bei der Prüfung der Jahresrechnungen 2012- 2015 der Beschwerdeführerin womöglich gegen berufsrechtliche Sorgfalts- pflichten verstossen habe (Beilage 52 zur Stellungnahme der Beschwer- deführerin vom 15. Februar 2018). Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass der entsprechende Hinweis von der Vorinstanz stammt und dazu ein Schreiben dieser Behörde an die RAB existieren müsse. Sie rügt, die Vorinstanz habe die Aktenführungspflicht verletzt, indem sie dieses Schrei- ben nicht ins vorliegende Dossier aufgenommen habe. Eine allfällige Anzeige der Vorinstanz an die RAB betreffend die O._______ AG betrifft ein vom vorliegenden aufsichtsrechtlichen Verfahren unabhän- giges Verfahren. Ein entsprechendes Schreiben gehört folglich nicht zu den verfahrensbezogenen Akten, welche die Beschwerdeführerin «in ihrer Sache» einsehen können muss. Die BVSA hat dementsprechend die Ak- tenführungspflicht und das Akteneinsichtsrecht selbst dann, wenn sie die RAB schriftlich auf eine mögliche Missachtung von Sorgfaltspflichten durch die O._______ AG hingewiesen haben sollte, nicht missachtet.
A-358/2018 Seite 19 4.2.6 Die Vorinstanz stützte sich bei Erlass der angefochtenen Verfügung massgeblich auf einen Untersuchungsbericht von F._______ vom 18. Sep- tember 2017 (nachfolgend auch: Untersuchungsbericht F.). Dabei hat sie beim Bundesverwaltungsgericht zwar diesen Bericht sowie einen Entwurf dieses Berichtes vom 15. September 2017, soweit ersichtlich aber nicht die rund 150 Beilagen zu diesem Bericht eingereicht (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 97 und GM 101). Diese Beilagen hat die Beschwerde- führerin aber im vorinstanzlichen Verfahren erhalten. Auch sind sie auf dem von der Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht übermittelten elektronischen Datenträger gespeichert (vgl. den Ordner BVSA-GM101 in Beilage 48 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018). In diesem Punkt lässt sich somit weder eine Verletzung der Akten- führungspflicht noch eine Missachtung des Akteneinsichtsrechts ausma- chen. 4.2.7 In der Eingabe vom 15. Februar 2018 wird geltend gemacht, die BVSA habe bereits vor dem 13. Mai 2015 bzw. früher als in den vorliegen- den Akten vermerkt von einer Übernahme des Vorsorgewerkes P. durch die Beschwerdeführerin Kenntnis erlangt oder erlangen müssen. In- dem die Vorinstanz diese Kenntnis nicht in geeigneter Weise dokumentiert habe, sei sie ihrer Aktenführungspflicht nicht nachgekommen (vgl. Stel- lungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 17 f.). Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, reichen die im Unterdos- sier mit der Bezeichnung «Vorsorgewerk P.» abgelegten Doku- mente nicht weiter als bis zum 13. Mai 2015 zurück (vgl. Akten Vorinstanz, act. VI 1). Da im ältesten, auf diesen Zeitpunkt datierenden Dokument die- ses Unterdossiers behauptet wird, dass die BVSA früher einmal auf Nach- frage hin die Notwendigkeit einer aufsichtsrechtlichen Genehmigung des Übernahmevertrages verneint habe, erscheint es durchaus möglich, dass schon früher bei der Vorinstanz vorhanden gewesene Dokumente zur genannten Übernahme nicht in dieses Unterdossier aufgenommen wurden und/oder seinerzeit bei der Vorinstanz rechtserhebliche Vor- gänge betreffend diese Übernahme nicht dokumentiert wurden (vgl. Akten Vorinstanz, act. VI 1; siehe auch Beilage 55 zur Stellungnahme der Be- schwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 2 und 27. Keine Rolle spielt dabei, dass das aufsichtsrechtliche Verfahren gegen die Beschwerdefüh- rerin erst später, nämlich durch das «Gesuch um Aufsichtsmassnahmen» der B. AG vom 25. April 2016 ausgelöst wurde).
A-358/2018 Seite 20 Selbst wenn aber angenommen würde, dass die BVSA die Aktenführungs- pflicht im Zusammenhang mit Vorgängen rund um die Übernahme des Vor- sorgewerkes P._______ in der behaupteten Art und Weise verletzt hat, liesse sich daraus im Ergebnis nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Zu berücksichtigen ist nämlich zum einen, dass mit den der Be- schwerdeführerin zur Kenntnis gebrachten Beilagen 107-140 zum Unter- suchungsbericht von F._______ vom 18. September 2018 eine ganze Reihe von Dokumenten vorliegt, welche nach der (sinngemäss geäusser- ten) Ansicht der Vorinstanz den der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Vorwurf eines Verstosses gegen Governance-Regeln im Zusammenhang mit der Übernahme des Vorsorgewerkes P._______ begründen sollen (vgl. allgemein zu den Beilagen dieses Berichtes hiervor E. 4.2.6). Zum anderen fällt ins Gewicht, dass nicht einmal ansatzweise ersichtlich ist, inwiefern die Beurteilung der angefochtenen Verfügung anders ausfallen sollte, wenn tatsächlich Belege dafür existieren sollten, dass die BVSA vor dem 13. Mai 2015 von der Übernahme dieses Vorsorgewerkes wusste oder hätte wis- sen müssen. Unter diesen Umständen liefe es auf einen formalistischen Leerlauf hinaus und widerspräche es dem Interesse der Beschwerdefüh- rerin an einer beförderlichen Erledigung der Angelegenheit, die Sache we- gen Gehörsverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen, und ist praxisge- mäss von einer solchen Rückweisung abzusehen (vgl. E. 3.4). 4.2.8 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass im vorliegenden Dossier auch Dokumente zu Kontakten zwischen der B._______ AG und der Vorinstanz fehlen. Zur Untermauerung dieser An- sicht beruft sich die Beschwerdeführerin zum einen auf zwei E-Mails vom 22. und 23. Juni 2016, welchen zu entnehmen ist, dass R., der damalige Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer der B. AG, ein Telefonat mit der Vorinstanz ankündigte (Beilage 55 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018). Zum an- deren sucht die Beschwerdeführerin aus angeblichen Kontakten zwischen der B._______ AG und F._______ abzuleiten, dass in den vorliegenden Akten zu Unrecht nicht dokumentierte Kontakte zwischen der B._______ AG sowie der Vorinstanz bestanden haben müssen. Zwar hat die B._______ AG mit Schreiben an die BVSA vom 24. Oktober 2016 ausdrücklich auf eine Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfah- ren verzichtet (Akten Vorinstanz, act. GM 48), was dafür spricht, dass ab diesem Zeitpunkt keine Kontakte der von der Beschwerdeführerin behaup- teten Art bestanden. Indessen hat die B._______ AG mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 der Vorinstanz eine Honorarrechnung zugestellt, welche
A-358/2018 Seite 21 gemäss diesem Schreiben Anwaltskosten für das «Gesuch um Aufsichts- massnahmen» und das von der BVSA eingeleitete aufsichtsrechtliche Ver- fahren betrifft (Akten Vorinstanz, act. GM 49). Der Umstand, dass somit anscheinend auch nach Einreichung dieses Gesuches bei der B._______ AG Aufwand im Zusammenhang mit dem aufsichtsrechtlichen Verfahren angefallen ist, spricht dafür, dass in der Tat nicht in den vorlie- genden Akten dokumentierte Kontakte dieser Gesellschaft zur BVSA be- standen. Freilich ist weder substantiiert dargetan noch aus den Akten ersichtlich, dass im Rahmen dieser Kontakte Informationen an die Vorinstanz geflos- sen sein könnten, welche geeignet sind, eine Grundlage des Entscheids in der vorliegenden Angelegenheit (im vorinstanzlichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht) zu bilden. Aus diesem Grund kann keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz die Akten- führungspflicht und/oder das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt hat, indem sie diese Dokumente und Angaben zu Kontakten zur B._______ AG vorenthielt. 4.2.9 In Bezug auf das «Dossier Sachwalter/Beauftragter» macht die Be- schwerdeführerin im Wesentlichen geltend, es würden ohne ersichtlichen Grund Berichte von F._______ an die Vorinstanz für die Monate Juni sowie Juli 2017 fehlen. Ferner erklärt die Beschwerdeführerin, das Vorliegen ei- nes Entwurfes des Untersuchungsberichtes von F._______ und weitere Umstände (wie ein E-Mail vom 21. Dezember 2017 sowie eine vorliegende Honorarrechnung) würden auf «informelle», in den Akten zu Unrecht nicht näher dokumentierte Kontakte dieses Anwalts zur Vorinstanz hindeuten; auch sei – namentlich aufgrund von Aussagen, welche der Anwalt dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gegenüber gemacht habe – nicht auszuschliessen, dass die Vorinstanz auf den Inhalt der endgültigen Fas- sung des Untersuchungsberichtes Einfluss genommen habe (vgl. Stellung- nahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 19 ff.). Es ist weder hinreichend substantiiert dargetan noch aus den Akten er- sichtlich, dass vorliegend seitens der BVSA einzelne Aktenstücke wegge- lassen worden wären oder eine Protokollierung von relevanten Gesprä- chen mit F._______ unterlassen worden wäre. Auch fehlt es an genügen- den Anhaltspunkten für die Annahme, dass die Vorinstanz F._______ das Ergebnis der von ihm geführten Untersuchung vorbestimmende Vorga- ben machte. Der Grundlage der angefochtenen Verfügung bil-
A-358/2018 Seite 22 dende (Schluss-)Bericht von F._______ ist zudem samt Beilagen vorhan- den (vgl. E. 4.2.6). Es muss davon ausgegangen werden, dass in diesen Bericht sämtliche von diesen Anwalt – auch in den Monaten Juni sowie Juli 2017 – zum vorliegenden Fall erlangten Erkenntnisse miteingeflossen sind. Eine Verletzung der Aktenführungspflicht und/oder des Akteneinsichts- rechts der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Kontakten zwi- schen der BVSA und F._______ lässt sich vor diesem Hintergrund nicht ausmachen. 4.3 Wie gesehen, besteht vorliegend kein Anlass, mit Blick auf die Akten- führungspflicht oder das Akteneinsichtsrecht den angefochtenen Entscheid aufzuheben. 5. Die Beschwerdeführerin macht mit ausführlicher Begründung auch gel- tend, die Vorinstanz habe ihre Begründungspflicht verletzt, indem sie sich in der angefochtenen Verfügung nicht mit einer Stellungnahme der Be- schwerdeführerin vom 11. Dezember 2017 und den dazu eingereichten Beilagen auseinandergesetzt habe. Es kann hier offen gelassen werden, ob die BVSA bei ihrer Entscheidfin- dung bzw. in der Begründung der angefochtenen Verfügung die Vorbringen der Beschwerdeführerin in der erwähnten Stellungnahme vom 11. Dezem- ber 2017 sowie die dazu vorgelegten Beilagen in einer dem Gehörsan- spruch genügenden Art und Weise berücksichtigt hat oder nicht (vgl. zur Berücksichtigungspflicht E. 3.3). Denn eine entsprechende allfällige Ge- hörsverletzung in Form der Verletzung der Begründungspflicht müsste je- denfalls durch die vorliegende Urteilsbegründung als geheilt gelten, zumal das Bundesverwaltungsgericht Sachverhalt und Rechtslage frei überprü- fen kann (vgl. E. 2.1 und 3.4). 6. Zudem rügt die Beschwerdeführerin, die BVSA habe in Verletzung des Ge- höranspruches in der angefochtenen Verfügung auf einen Manage- ment Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 und ein E-Mail von F._______ vom 21. Dezember 2017 abgestellt. Diese Dokumente seien erst beizogen worden, nachdem der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. Oktober 2017 ein Entwurf der Verfügung zur freigestellten Stel- lungnahme zugestellt worden sei. Deshalb und weil dieser Aktenbeizug nicht erkennbar in Hinblick auf den Erlass der Verfügung erfolgt sei, sei es
A-358/2018 Seite 23 der Beschwerdeführerin verwehrt gewesen, sich (vorgängig) dazu zu äus- sern. Mit anderen Worten habe die Vorinstanz durch eine nachträgliche Einführung neuer Entscheidungsgrundlagen das rechtliche Gehör verletzt. Auch eine allfällige Gehörsverletzung, wie sie die Beschwerdeführerin un- ter Hinweis auf den Management Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 und das E-Mail von F._______ vom 21. Dezember 2017 geltend macht, wäre im vorliegenden Beschwerdeverfahren als geheilt zu betrach- ten, hatte die Beschwerdeführerin doch vor dem Bundesverwaltungsge- richt Gelegenheit, zu diesen Dokumenten Stellung zu nehmen (vgl. zu den Heilungsvoraussetzungen vorn E. 3.4). 7. 7.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat darüber zu wachen, dass die Vorsorge- einrichtungen, die Revisionsstellen für berufliche Vorsorge, die Experten für berufliche Vorsorge sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die gesetzlichen Vorschriften einhalten und das Vorsorgevermögen zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs. 1 BVG). Sie ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG befugt, Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr insbesondere repres- sive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden. Als repressive Auf- sichtsmittel in Frage kommen unter anderem (i) die Mahnung pflichtverges- sener Organe, (ii) das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeeinrichtung keinen Ermessensspielraum hat, oder (iii) die Aufhe- bung und Änderung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und soweit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind, (iv) die Abbe- rufung und Neueinsetzung von Stiftungsorganen und Liquidatoren, sowie (v) die Ersatzvornahme durch Dritte auf Kosten der Stiftung oder die Ein- setzung eines Beistandes oder eines interimistischen Stiftungsrates unter gleichzeitiger Enthebung des ordentlichen Stiftungsrates (Urteil des BVGer C-6709/2007 vom 23. Oktober 2009 E. 4.1; JÜRG BRÜHWILER, Obligatori- sche berufliche Vorsorge, in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bun- desverwaltungsrecht, 2. Aufl. 2007, S. 2020 N. 52; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über Vorsorgeeinrichtungen, 1992, S. 111 ff.; ISABE- LLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Auf- sichtstätigkeit, 1996, S. 63 ff.). Die Aufzählung ist nicht abschliessend (Ur- teil des BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 2.3.2). Aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen steht fest, dass die Aufsichtsbe- hörde bloss dann mittels Massnahmen repressiv eingreifen kann, falls
A-358/2018 Seite 24 sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 667; VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33 f.). Dabei hat die Aufsichtsbehörde zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Er- messen zusteht. Sie hat nur bei Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe- hörde nicht korrigieren darf (Urteile des BVGer A-6188/2014 vom 26. Sep- tember 2016 E. 2.1.2, C-6253/2014 vom 4. Februar 2016 E. 4.2, C-4279/2012 vom 21. August 2014 E. 5.2). 7.2 Das Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt, dass die von der Aufsichtsbehörde angeordneten Massnahmen zur Behebung von Mängeln für das Erreichen des im öffentlichen oder privaten Interesse lie- genden Zieles geeignet und erforderlich ist. Erforderlich ist eine Mass- nahme dann, wenn das Ziel nicht mit einem weniger schweren Eingriff er- reicht werden kann. Die Massnahme muss sich zudem für die Betroffenen als zumutbar erweisen; es muss mit anderen Worten eine vernünf- tige Zweck-Mittel-Relation vorliegen (BGE 132 I 49 E. 7.2; Urteil des BVGer A-5766/2016 vom 20. Februar 2017 E. 4.3). Da es sich bei einer Abberufung des Stiftungsrates aus seiner Funktion um einen gravierenden Eingriff handelt, ist bei einer solchen Massnahme be- sonders sorgfältig zu prüfen, ob sich diese Massnahme mit dem Grund- satz der Verhältnismässigkeit vereinbaren lässt (vgl. Urteil des BVGer A-1696/2015 vom 27. April 2016 E. 4.1). 8. 8.1 Mit der sog. Strukturreform wurden die am 1. August 2011 in Kraft ge- tretenen Vorschriften von Art. 51b BVG über die Integrität und Loyalität und Art. 51c BVG über Rechtsgeschäfte mit Nahestehenden ins BVG aufge- nommen (vgl. AS 2011 3393). Die beiden Gesetzesbestimmungen sind auf Verordnungsstufe – namentlich gestützt auf den ebenfalls per 1. Au- gust 2011 revidierten Art. 53a BVG (betreffend Ausführungsbestimmun- gen) – konkretisiert worden, und zwar mit einem eigenen Ab- schnitt (Art. 48f–48l der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2, SR 831.441.1]) mit dem Titel «Integrität und Loyalität der Verantwortlichen» (vgl. zum Ganzen HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012 [nachfolgend:
A-358/2018
Seite 25
STAUFFER, Berufliche Vorsorge], N. 1620 ff.; ders., BVG-Revision - Pensi-
onskassen-Governance gestärkt, HAVE 2012 S. 329 ff., mit weiteren Hin-
weisen).
8.2
8.2.1 Nach Art. 51b Abs. 1 BVG müssen «die mit der Geschäftsführung
oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung oder mit der Vermögensverwal-
tung betrauten Personen» einen guten Ruf geniessen sowie Gewähr für
eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Gemäss Art. 51b Abs. 2 BVG
trifft diese Personen die treuhänderische Sorgfaltspflicht und haben sie in
ihrer Tätigkeit die Interessen der Versicherten der Vorsorgeeinrichtung zu
wahren (Satz 1). Zu diesem Zweck müssen sie dafür Sorge tragen, dass
aufgrund ihrer persönlichen sowie geschäftlichen Verhältnisse kein Interes-
senkonflikt entsteht (Satz 2).
8.2.2 Nach Art. 48f Abs. 4 BVV 2 dürfen nur folgende Personen und Insti-
tutionen mit der externen Vermögensverwaltung betraut werden:
«a. registrierte Vorsorgeeinrichtungen nach Artikel 48 BVG;
satz 1 BVG;
d. Banken nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934 [Bankenge-
setz, BankG; SR 952.0];
e. Effektenhändler nach dem Börsengesetz vom 24. März 1995 [Börsen-
gesetz, BEHG; SR 954.1];
f. Fondsleitungen, Vermögensverwalterinnen und -verwalter kollektiver
Kapitalanlagen nach dem Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006
[Kollektivanlagegesetz, KAG; SR 951.31];
g. Versicherungsunternehmen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz
vom 17. Dezember 2004 [Versicherungsaufsichtsgesetz, VAG;
SR 961.01];
h. im Ausland tätige Finanzintermediäre, die der Aufsicht einer ausländi-
schen Aufsichtsbehörde unterstehen.»
Gemäss Art. 48f Abs. 5 BVV 2 kann die Oberaufsichtskommission (Ober- aufsichtskommission Berufliche Vorsorge, nachfolgend: OAK) unter be- stimmten (hier nicht interessierenden) Voraussetzungen andere Personen oder Institutionen auf Gesuch hin für die Vermögensverwaltung als befähigt erklären.
A-358/2018 Seite 26 8.3 8.3.1 Art. 51c Abs. 1 BVG hält fest, dass die von Vorsorgeeinrichtungen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte marktüblichen Bedingungen entspre- chen müssen. Diese Vorschrift betrifft namentlich Rechtsgeschäfte mit na- hestehenden Personen, d.h. Rechtsgeschäfte der Vorsorgeeinrichtung mit natürlichen oder juristischen Personen, welche Mitgliedern des obersten Organs, angeschlossenen Arbeitgebern oder natürlichen oder juristischen Personen, die mit der Geschäftsführung oder der Vermögensverwaltung betraut sind, nahestehen (vgl. zum Begriff des Rechtsgeschäfts mit nahe- stehenden Personen Art. 51c Abs. 2 BVG). Als nahestehend gelten dabei (soweit hier interessierend) insbesondere juristische Personen, an welchen eine wirtschaftliche Berechtigung besteht (vgl. Art. 48l Abs. 2 BVV 2). Bei bedeutenden Rechtsgeschäften mit nahestehenden Personen sind nach Art. 48i Abs. 1 BVV 2 Konkurrenzofferten einzufordern und muss über die Vergabe vollständige Transparenz herrschen. Dies soll verhindern, dass nahestehende Personen marktunübliche Vorteile erzielen kön- nen (vgl. STAUFFER, Berufliche Vorsorge, N. 1624). 8.3.2 Nach Art. 51c Abs. 2 BVG sind (soweit hier interessierend) Rechts- geschäfte der Vorsorgeeinrichtung mit nahestehenden Personen bei der jährlichen Prüfung der Jahresrechnung gegenüber der Revisionsstelle of- fenzulegen. Die Revisionsstelle prüft nach Art. 51c Abs. 3 BVG, ob bei den offen gelegten Rechtsgeschäften die Interessen der Vorsorgeeinrichtung gewahrt sind. 8.3.3 Zum Erfordernis der Marktüblichkeit der Vertragskonditionen bei Rechtsgeschäften der Vorsorgeeinrichtung und zur erwähnten Offenle- gungspflicht wird in der Botschaft des Bundesrates vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (Strukturreform) insbesondere Folgendes festgehal- ten (BBl 2007, 5669 ff., 5697; vgl. dazu auch Urteil des BVGer C-7584/2014 vom 30. Juni 2017 E. 6.2): Gemäss [Artikel 51c] Absatz 1 [BVG] sollen Rechtsgeschäfte der Vorsorge- einrichtungen verhindert werden, welche zu ungünstigen Konditionen abge- schlossen werden, d.h. der Vorsorgeeinrichtung dadurch potentiell Schaden entstehen kann. Ein generelles Verbot von gewissen, als heikel einzustufen- den Geschäften mit Nahestehenden erweist sich jedoch als nicht durchführ- bar, da keine genügend präzisen Tatbestände gefunden werden können. Oft- mals kann bei zwei praktisch identischen Konstellationen der eine Fall absolut erwünscht sein und der andere Fall verpönt sein. [...]
A-358/2018 Seite 27 Somit muss der Tatbestand der als heikel eingestuften Rechtsgeschäfte relativ offen formuliert werden und eine Prüfung für den konkreten Einzelfall vorge- sehen werden. Diese Prüfung erfolgt durch die Revisionsstelle. [...] Aus diesen Gründen werden gemäss [Artikel 51c] Absatz 2 [BVG] Rechtsge- schäfte mit [nahestehenden Personen] [...] bei der Vorlage der Jahresrech- nung der Revisionsstelle vorgelegt werden, welche sodann von Fall zu Fall die Ausgewogenheit des Vertragsverhältnisses zu prüfen hat.» 8.3.4 Art. 48l Abs. 1 BVV 2 schreibt vor, dass mit der Geschäftsführung oder Vermögensverwaltung betraute Personen und Institutionen jährlich gegenüber dem obersten Organ ihre Interessenverbindungen offenle- gen müssen (Satz 1). Zu den offenzulegenden Interessenverbindungen zählen namentlich wirtschaftliche Berechtigungen an Unternehmen, wel- che in einer Geschäftsbeziehung zur Einrichtung stehen (Satz 2). Die Of- fenlegung hat beim obersten Organ gegenüber der Revisionsstelle zu er- folgen (Satz 3). 8.4 Gemäss Art. 51 Abs. 1 BVG haben Arbeitnehmer und Arbeitgeber das Recht, die gleiche Zahl von Vertretern in das oberste Organ der Vorsorge- einrichtung zu entsenden (paritätische Verwaltung). 9. Im vorliegenden Fall zu klären ist vorab, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass bei der Beschwerdeführerin Rechtsverletzungen begangen wurden, welche zum in Frage stehenden aufsichtsrechtlichen Einschreiten Anlass geben. 10. Zu prüfen ist namentlich der im Raum stehende Vorwurf, die Beschwerde- führerin habe die Vorschriften zu Rechtsgeschäften mit nahestehenden Personen nicht beachtet. 10.1 Die Beschwerdeführerin hat zahlreiche Verträge abgeschlossen, so namentlich a) fünf Verträge mit der S._______ GmbH vom 19. Dezember 2013, 31. Januar 2013, 10. Februar 2014, 2. Juni 2014 und 8. Dezember 2014 im Zusammenhang mit dem Erwerb von Liegenschaften in V._______ und W._______ (vgl. Beilagen 1-3, 8 und 33 zum Untersuchungsbe- richt F._______),
A-358/2018 Seite 28 b) einen mit der U._______ AG und einer weiteren Verkäuferin abge- schlossenen Kaufvertrag vom 29. Februar 2016 betreffend eine Lie- genschaft in T._______ (Beilage 37 zum Untersuchungsbericht F.), c) einen Beratungs-/Vertriebsvertrag vom 3. September 2015 mit der X. vom 3. September 2015 (Beilage 38 zum Untersuchungs- bericht F.), d) einen Liegenschaftsverwaltungsvertrag mit der Y. AG vom 17. März 2014 (Beilage 62 zum Untersuchungsbericht F.), e) einen Vertrag betreffend Geschäftsbesorgung und Maklertätigkeit mit der Y. AG vom 3. September 2015 (Beilage 63 zum Untersu- chungsbericht F.), f) zwei Verwaltungsverträge mit der B. AG vom 6. Mai und 25. August 2015 (Beilagen 64 und 65 zum Untersuchungsbericht F.), und g) einen Beratungsauftrag mit der C. AG vom 31. März 2015 (Beilage 72 zum Untersuchungsbericht F.). Bei den hier namentlich genannten Vertragspartnerinnen der Beschwerde- führerin handelt es sich um nahestehende Personen im Sinne der hier in- teressierenden Vorschriften des BVG und der BVV 2. Dies ist unbestritten und ergibt sich – wie F. ausführlich darlegte (Untersuchungsbe- richt F., S. 8 ff.) – aus wirtschaftlichen Beziehungen, welche N. zu diesen Vertragsparteien unterhielt. 10.2 Die erwähnten Rechtsgeschäfte mit nahestehenden Personen waren gemäss der gesetzlichen Ordnung bei der jährlichen Prüfung der Jahres- rechnung gegenüber der Revisionsstelle offenzulegen (vgl. E. 8.3.2). Zwar wurden einzelne der hiervor genannten Verträge anlässlich der Revi- sionen der Jahresrechnungen nachweislich offengelegt. Doch ist nicht er- sichtlich, dass der Revisionsstelle O._______ AG für die jährliche Prüfung der jeweiligen Jahresrechnung auch die Verträge vom 19. Dezember 2013, 8. Dezember 2014, 31. März 2015, 3. September 2015, 6. Mai 2015 und 25. August 2015 schriftlich gemeldet worden wären (vgl. Bericht F._______, S. 20, 38, 44 und 54). Damit übereinstimmend räumt die Be- schwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit den fraglichen Rechtsgeschäften mit nahestehenden Personen ein, dass die «schriftliche Offenlegung der Interessenbindung» nicht vollständig erfolgt sei (vgl. Beschwerde, S. 26).
A-358/2018 Seite 29 Freilich stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass «ein unterlassener Hinweis auf den massgebenden Organen [einschliesslich der Revisionsstelle] bereits bekannte Interessenbindungen von vornherein keine Verletzung der Offenlegungspflicht» darstelle (Beschwerde, S. 26; vgl. auch Eingabe der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 11. De- zember 2017 [= Beilage 47 zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018], insbesondere S. 10 ff. und S. 23 ff.]). Mit den entsprechenden Ausführungen behauptet die Beschwerdeführerin zwar, die Revisionsstelle habe unabhängig von den einzelnen Verträgen Kenntnis davon gehabt, dass es sich bei den hiervor (in E. 10.1) genannten Gesellschaften um N._______ nahestehende Personen handelte. Ob die O._______ AG anlässlich der Revisionen tatsächlich über eine solche Kenntnis verfügte, kann aber dahingestellt bleiben. Denn soweit die Be- schwerdeführerin sinngemäss geltend macht, dass sich angesichts eines solchen Wissens der Revisionsstelle eine Offenlegung der einzelnen Ver- träge anlässlich der Jahresrevisionen erübrigte, stösst sie von vornherein ins Leere. Schon nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes sowie gemäss dem auch in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmung, einen aus ungünstigen Ver- tragskonditionen der Vorsorgeeinrichtung erwachsenden Schaden zu ver- hindern, ist es unabdingbar, jedes einzelne Rechtsgeschäft mit einer nahe- stehenden Person bei der jährlichen Prüfung der Jahresrechnung gegen- über der Revisionsstelle offenzulegen und ihr so die ihr obliegende Prüfung der Marktüblichkeit zu ermöglichen. Nicht von ungefähr wird denn auch in der Botschaft des Bundesrates davon gesprochen, dass eine Prüfung der Ausgewogenheit des Vertragsverhältnisses im konkreten Einzelfall vorge- sehen werde (vgl. E. 8.3.3). Die Frage, ob die einzelnen Rechtsgeschäfte in der gebotenen Art und Weise offengelegt wurden, darf im Übrigen nicht vermischt werden mit der Frage nach der Einhaltung der Pflicht der obersten Organe der Vorsorge- einrichtung, die eigenen Interessenverbindungen gegenüber der Revisi- onsstelle offenzulegen (vgl. zu dieser Pflicht E. 8.3.4). Von vornherein nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten lässt sich auch aus dem Umstand, dass im Gesetz im hier interessierenden Kontext nur von einer Offenlegungspflicht (vgl. E. 8.3.2), nicht aber von einer Dokumentationspflicht die Rede ist (anders jedoch Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 26). Denn mit Blick da- rauf, dass Vertreter der O._______ AG ausweislich einer Aktennotiz von
A-358/2018 Seite 30 F._______ ihm gegenüber ausdrücklich bestätigt haben, dass dieser Revi- sionsstelle einzelne der hier interessierenden Rechtsgeschäfte mit Nahe- stehenden anlässlich der jährlichen Revisionen nicht offengelegt wurden (vgl. Beilage 13 zum Bericht F.), ist davon auszugehen, dass auch eine bloss mündliche Mitteilung der Existenz der fraglichen Verträge unter- lassen wurde. 10.3 10.3.1 Gemäss Auffassung der Vorinstanz gibt zum aufsichtsrechtlichen Einschreiten auch Anlass, dass der Stiftungsrat der Beschwerdeführerin in Verstoss gegen Art. 48i Abs. 1 BVV 2 beim Abschluss der hiervor (in E. 10.1) aufgelisteten Rechtsgeschäfte mit nahestehenden Personen keine Konkurrenzofferten eingeholt hat. In Bezug auf die Liegenschaft in T. macht die Beschwerdeführerin zwar sinngemäss geltend, es hätte eine Konkurrenzofferte vorgelegen (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 29, sowie Beilage 47 zu dieser Stellungnahme, S. 26). Den zur Untermauerung dieser Behauptung angerufenen E-Mails vom 10. und 11. Dezember 2015 ist aber lediglich zu entnehmen, dass nebst der Beschwerdeführerin die Pensionskasse Z._______ «einen positiven Kaufentscheid» gefällt hat (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118 Beilagen 20 f.). Jedenfalls lässt sich aus der entsprechenden Korrespondenz nicht ableiten, dass die Be- schwerdeführerin eine Vergleichsofferte, geschweige denn die Kaufofferte der Pensionskasse Z._______ eingeholt hätte. Auch im Übrigen hat die Beschwerdeführerin soweit ersichtlich vor dem Abschluss der genannten Rechtsgeschäfte keine Konkurrenzofferten ein- gefordert, so dass die Vorschrift von Art. 48i Abs. 1 BVV 2 nicht eingehalten wurde. 10.3.2 Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, Art. 48i Abs. 1 BVV 2 entbehre einer gesetzlichen Grundlage. Massgebend sei nach dem übergeordneten BVG einzig, ob die Rechtsgeschäfte mit na- hestehenden Personen zu marktüblichen Bedingungen abgeschlossen worden seien. Art. 48i Abs. 1 BVV 2 könne sich im Übrigen – wenn über- haupt – «rein faktisch nur auf Gattungssachen» beziehen (vgl. Stellung- nahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 26 f.; siehe auch Beilage 47 zu dieser Stellungnahme, S. 13 f.).
A-358/2018 Seite 31 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, das Erfordernis der Einholung von Konkurrenzofferten in Art. 48i Abs. 1 BVV 2 sei gesetzwidrig und des- halb vorliegend nicht anzuwenden, verfängt nicht: Die Einholung von Konkurrenzofferten ist ein Mittel zur qualifizierten Kon- trolle der materiellen Angemessenheit bzw. Marktüblichkeit geplanter Rechtsgeschäfte mit nahestehenden Personen (vgl. SIMON L. GUBLER, Der Interessenkonflikt im Stiftungsrat, 2018, S. 55). Es ist davon auszugehen, dass es schon zur Wahrung der im Gesetz statuierten treuhänderischen Sorgfaltspflicht der Verantwortlichen (vgl. Art. 51b Abs. 2 BVG [zu dieser Bestimmung vorn E. 8.2.1]) erforderlich ist, jedenfalls bei bedeutenden Rechtsgeschäften mit nahestehenden Personen eine qualifizierte Kontrolle der Marktüblichkeit vorzunehmen (vgl. dazu – freilich zum allgemeinen Stif- tungsrecht – GUBLER, a.a.O., S. 56, wonach anhand der Umstände des Einzelfalles zu eruieren ist, «wann und inwieweit die Sorgfaltspflicht bzw. die Pflicht zur ordnungsgemässen Ermessensausübung eine qualifizierte Überprüfung einer geplanten Handlung auf ihre materielle Angemessenheit erfordert»). Aus diesem Grund hat der Bundesrat mit dem auf Verord- nungsstufe statuierten Erfordernis der Einforderung von Konkurrenzoffer- ten bei bedeutenden Rechtsgeschäften mit Nahestehenden keine im Ge- setz nicht bereits angelegte Pflicht statuiert und konnte er für den Erlass der fraglichen Verordnungsbestimmung die in der Bundesverfassung vor- gesehene Kompetenz zum Erlass von Vollziehungsverordnungen in An- spruch nehmen (vgl. E. 2.4.1). Zwar kann die Einholung von Konkurrenzofferten mit einem unverhältnis- mässigen, unzumutbaren Aufwand verbunden sein (GUBLER, a.a.O., S. 56). Angesichts des Umstandes, dass vorliegend unbestrittenermas- sen (im Sinne von Art. 48i Abs. 1 BVV 2) bedeutende Rechtsgeschäfte auf dem Spiel standen, lässt sich aber nicht mit Recht behaupten, der Nutzen der Einholung von Konkurrenzofferten wäre im Verhältnis zum damit ver- bundenen Aufwand von vornherein unverhältnismässig gewesen. Mit ihrem Einwand, die Regelung von Art. 48i Abs. 1 BVV 2 könne «rein faktisch nur auf Gattungssachen» zugeschnitten sein, mag die Beschwer- deführerin zwar mit Blick auf den vorliegenden Fall geltend machen wollen, dass es beim Kauf von bestimmten Liegenschaften keine Offerten ver- schiedener Verkäufer geben könne. Indessen beschränkt diese Vorschrift nach ihrem Wortlaut die Pflicht zur Einholung von Konkurrenzofferten bei Rechtsgeschäften mit Nahestehenden nicht auf Fälle, bei welchen es um Gattungssachen geht. Nach ihrem Sinn und Zweck, für die Versicherten
A-358/2018 Seite 32 ungünstige Vertragsbedingungen bei Geschäften mit nahestehenden Per- sonen zu verhindern, und mit Blick darauf, dass das Gesetz ohne Aus- nahme verlangt, dass die von Vorsorgeeinrichtungen abgeschlossenen Rechtsgeschäfte marktüblichen Bedingungen entsprechen (Art. 51c Abs. 1 BVG; vgl. E. 8.3.1), muss die Vorschrift von Art. 48i Abs. 1 BVV 2 auch dann Anwendung finden, wenn die Vorsorgeeinrichtung bei einem Nahe- stehenden eine Speziessache wie eine bestimmte Liegenschaft kauft. In einer Konstellation wie der vorliegenden ist die Bestimmung dabei so zu verstehen, dass Konkurrenzofferten bzw. Verkaufsofferten betreffend Lie- genschaften einzuholen sind, welche mit den der Vorsorgeeinrichtung von der nahestehenden Person zum Kauf angebotenen Liegenschaften ihrer Art und Funktion nach vergleichbar sind. Es ist vorliegend nicht erkennbar, dass solches nicht möglich gewesen oder unzumutbar war und aus diesem Grund unterlassen wurde. 10.4 Es ist sodann (mit F.) davon auszugehen, dass Vorschriften nicht eingehalten wurden, indem N. in seiner am 15. April 2014 abgegebenen Erklärung zur Integrität und Loyalität der Verantwortlichen für das Jahr 2013, in welchem er Vorsitzender der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin war, seine Beteiligung an der S._______ GmbH nicht als Interessenverbindung offenlegte (vgl. E. 8.3.4; Bericht F., S. 11, 20 und 98; Beilage 14 zu diesem Bericht). Angesichts des Umstan- des, dass N. eine unvollständige schriftliche Erklärung zu seinen Interessenverbindungen einreichte, lässt sich in diesem Punkt von vornhe- rein nicht zugunsten der Beschwerdeführerin argumentieren, für eine Of- fenlegung von Interessenverbindungen genüge eine mündliche Mitteilung (in diesem Sinne jedoch Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 26). 11. 11.1 F._______ beanstandete in seinem Bericht vom 18. September 2017 zu Recht auch, dass die Beschwerdeführerin von der C._______ AG ge- stützt auf den erwähnten Beratungsauftrag vom 31. März 2015 Leistungen im Bereich der Vermögensverwaltung bezogen hat, ohne dass diese Ge- sellschaft nach Art. 48f Abs. 4 BVV 2 oder gestützt auf eine Bewilligung der OAK im Sinne von Art. 48f Abs. 5 BVV 2 zur Übernahme der externen Ver- mögensverwaltung befugt war (vgl. Bericht F., S. 54). Den vorlie- genden Akten lässt sich nämlich insbesondere nicht entnehmen, dass die C. AG seinerzeit über eine von der OAK erteilte provisorische Zu- lassung für die Vermögensverwaltung verfügte (anders jedoch Stellung-
A-358/2018 Seite 33 nahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 30). Die akten- kundige Mitteilung der OAK an die Inhaber einer entsprechenden proviso- rischen Zulassung ist nämlich nicht ausdrücklich an die C._______ AG ge- richtet. Zudem ist diese Gesellschaft in der vorliegenden Liste der zugelas- senen Vermögensverwalter in der beruflichen Vorsorge zwar aufgeführt, doch datiert diese (monatlich aktualisierte) Liste (erst) auf den 4. Dezember 2017 (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118, Beilagen 34 f.). Keine Rolle spielt, dass die C._______ AG bei der OAK bereits früher einen Antrag um Zulassung als externe Vermögensverwalterin eingereicht haben soll. 11.2 Auch bei einem weiteren Vertragspartner der Beschwerdeführerin, von welchem diese faktisch Dienstleistungen im Bereich der externen Ver- mögensverwaltung bezog, nämlich bei der Ax._______ AG, ist F._______ richtigerweise zum Schluss gelangt, dass die Übernahme der externen Vermögensverwaltung weder nach Art. 48f Abs. 4 BVV 2 noch gestützt auf eine Bewilligung der OAK im Sinne von Art. 48f Abs. 5 BVV 2 zulässig war (vgl. Bericht F., S. 64 f.). 12. 12.1 Es fragt sich weiter, ob es dem nach der angefochtenen Verfügung abzusetzenden Stiftungsrat der Beschwerdeführerin – wie die BVSA an- nimmt – an der vorgeschriebenen paritätischen Zusammensetzung fehlt. Zwei der vier Mitglieder des genannten Stiftungsrates, nämlich H. und I., waren bzw. sind unbestrittenermassen Arbeitgebervertre- ter. Streitig ist aber, ob die übrigen Stiftungsräte K. und J._______ als Arbeitnehmervertreter im Sinne der gesetzlichen Regelung der paritäti- schen Verwaltung qualifiziert werden können: Diese beiden Stiftungsräte sind Angestellte von Unternehmen, welche der Beschwerdeführerin angeschlossen sind. Im Falle von K._______ handelt es sich um die Bx._______ AG und bei J._______ um die Cx._______ GmbH. Die Vorinstanz betrachtet diese Stiftungsräte indessen trotz dieser Anstellungen nicht als Arbeitnehmervertreter, und zwar insbe- sondere unter Verweisung auf die Ausführungen von F., wonach K. und J._______ die Willensbildung ihrer jeweiligen entsenden- den Gesellschaft (Bx._______ AG bzw. Cx._______ GmbH) massgeblich hätten beeinflussen können (vgl. Bericht F._______, S. 96 ff.).
A-358/2018 Seite 34 Demgegenüber stellt die Beschwerdeführerin in Abrede, dass die letztge- nannten beiden Stiftungsräte massgebenden Einfluss auf die Willensbil- dung ihrer entsendenden Gesellschaften hatten. Aus Sicht der Beschwer- deführerin folgt daraus, dass sie als Arbeitnehmervertreter anzuerkennen sind. 12.2 Es stellt sich vor dem Hintergrund der genannten unterschiedlichen Standpunkte der Verfahrensbeteiligten vorab die Frage, ob und gegebe- nenfalls unter welchen Umständen ein Angestellter eines angeschlossenen Unternehmens nicht als Arbeitnehmervertreter im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG gelten kann. In Bezug auf diese Frage ist diese Gesetzesvorschrift auslegungsbedürftig (vgl. zur Auslegung vorn E. 2.5). 12.2.1 Der Wortlaut von Art. 51 Abs. 1 BVG würde es an sich nahelegen, für die Unterscheidung zwischen Arbeitgebervertretern und Arbeitnehmer- vertretern einzig darauf abzustellen, ob die betreffende Person mit einem Arbeitsvertrag im Sinne von Art. 319 ff. des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220) an das angeschlossene Un- ternehmen gebunden ist oder nicht. Es bestehen jedoch, wie sogleich er- sichtlich wird, triftige Gründe für die Annahme, dass der so verstandene Gesetzeswortlaut nicht den wahren Sinn von Art. 51 Abs. 1 BVG wieder- gibt. 12.2.2 Der Sinn und Zweck von Art. 51 Abs. 1 BVG liegt darin, eine effektiv gleichberechtigte Mitbestimmung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerver- tretern zu gewährleisten und die Stellung der Arbeitnehmervertreter im pa- ritätischen Organ zu stärken (Urteil des BVGer C-2371/2006 vom 17. Au- gust 2007 E. 2.3.3; HANS MICHAEL RIEMER/GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 46). Dieser Zweck der Vorschrift kommt als vom Gesetzgeber angestrebtes Ziel auch in den Materialien zum Ausdruck (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. De- zember 1975, BBl 1976 I 149 ff., 202 ff.; Botschaft zur Revision des Bun- desgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor- sorge [1. BVG-Revision], BBl 2000 2637 ff., 2677; Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK-N] über den Vorsorgeschutz für Teilzeitbeschäftigte und Personen mit kleinen Einkommen, über die An- passung des Umwandlungssatzes und über die paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen vom 21./22. Februar 2002 an den Nationalrat
A-358/2018 Seite 35 für die Beratungen zur 1. BVG-Revision, S. 28 ff., ebenso Bericht der Sub- kommission BVG zuhanden der Kommission für soziale Sicherheit und Ge- sundheit [SGK-N], S. 27 ff.; vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer C-2371/2006 vom 17. August 2007 E. 2.3.3). Der genannte Zweck des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers, die Stellung der Arbeitnehmervertretung im paritätischen Organ zu stärken, so- wie der Umstand, dass Arbeitnehmer häufig mangelhaft für die Möglichkei- ten der paritätischen Mitbestimmung sensibilisiert sind, sprechen dafür, Art. 51 Abs. 1 BVG als Schutznorm zugunsten der Arbeitnehmer dahinge- hend auszulegen, dass nicht als Arbeitnehmervertreter anerkannt werden kann, wer beim Unternehmen an wesentlichen Entscheiden beteiligt ist bzw. die Willensbildung des Unternehmens wesentlich zu beeinflussen ver- mag (in diesem Sinne – auch zum Folgenden – THOMAS GÄCHTER/MAYA GECKELER HUNZIKER, in: Jacques-André Schneider et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar BVG und FZG, 2010, Art. 51 BVG N. 15 ff., mit weiteren Hinweisen; ROLAND A. MÜLLER, Die Verantwortlichkeit der Stiftungsräte von Vorsorgeeinrichtungen, in: AJP 2004, S. 131 ff., S. 132; RIEMER/RIE- MER-KAFKA, a.a.O., S. 49 f.; tendenziell a.M. ANTON EGGERMANN, Die pari- tätische Verwaltung im Rahmen des BVG, ABVS-Seminar 1985, Referate über die Einführung des BVG im Kanton Bern, S. 30 ff., S. 35; HANS J. PFITZMANN, Kontroll-, Aufsichts- und Registerfragen nach Erlass der BVV 2, Aktuelle Fragen zur Einführung des BVG, IST Nr. 13, 1985, S. 5 ff., S. 12; HANS-ULRICH STAUFFER, Die paritätische Verwaltung – Eine Ausle- geordnung, in: Schweizer Personalvorsorge [SPV] 3/98, S. 189 ff., S. 189. Vgl. auch KURT C. SCHWEIZER, Parität und Disparitäten, in: SPV 11/2018, S. 112 f., wonach die Entscheidbefugnis betreffend «unternehmensrele- vante Investitionen» massgebend sein soll). Es drängt sich deshalb auf, an die im Haftpflichtrecht entwickelte Unterscheidung anzuknüpfen, wonach Organ (Art. 55 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) ist, wer die Willensbildung des Unternehmens mass- geblich zu beeinflussen vermag, und Hilfsperson (Art. 55 OR), wer keinen solchen Einfluss ausüben kann (vgl. zur haftpflichtrechtlichen Unterschei- dung Urteil des BGer 4P.105/2005 vom 31. August 2005 E. 3.2; im gleichen Sinne zum Organbegriff im aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsrecht BGE 128 III 92 E. 3). Nicht allein ausschlaggebend für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmer- vertreter und Arbeitgebervertreter im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG können demgegenüber der arbeitsvertragsrechtliche Arbeitnehmerbegriff (Art. 319 ff. OR), der für das Versicherungsobligatorium nach Art. 2 Abs. 1
A-358/2018 Seite 36 BVG massgebende Arbeitnehmerbegriff von Art. 10 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungs- rechts (ATSG, SR 830.1) und – zur Abgrenzung – auch der Arbeitgeberbe- griff von Art. 11 ATSG sein (vgl. GÄCHTER/GECKELER HUNZIKER, a.a.O., Art. 51 BVG N. 14, mit Hinweisen; zur Bedeutung der AHV-rechtlichen Qualifikation für das Versicherungsobligatorium siehe STAUFFER, Berufli- che Vorsorge, N. 530). 12.2.3 Für die Beantwortung der Frage, ob eine Person im erwähnten Sinne wesentlich auf die Willensbildung des Unternehmens Einfluss neh- men kann, ist weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftsbe- rechtigung allein entscheidend. Rechtsprechungsgemäss ist stattdessen darauf abzustellen, ob die Person tatsächlich die Funktion eines Organes erfüllt, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide trifft oder die ei- gentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesell- schaft massgebend mitbestimmt (vgl. – freilich zur Haftung im Sinne von Art. 52 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVG, SR 831.10] – BGE 114 V 213 E. 4e, mit weiteren Hinweisen). 12.2.4 Es ergibt sich aus der Auslegung, dass Angestellte eines ange- schlossenen Unternehmens dann als Arbeitnehmervertreter im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG gelten bzw. in das oberste Organ der Vorsorgeeinrich- tung entsendet werden können, wenn sie nicht wie ein Organ im Sinne von Art. 55 ZGB in massgeblicher Weise Einfluss auf die Willensbildung des Unternehmens Einfluss zu nehmen vermögen. Dies muss – entgegen der von der Beschwerdeführerin vertretenen An- sicht (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Februar 2018, S. 42) – auch dann gelten, wenn es (wie vorliegend) um die Vertretung in Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen geht. Letzteres gilt umso mehr, als die SGK-N, der sich die beiden Räte im Gesetzgebungsverfahren dis- kussionslos anschlossen (vgl. den hiervor genannten Bericht der SGK-N sowie Amtl. Bull. N 2002 S. 551, Amt. Bull. S 2003 S. 451), erkannte, dass bei Sammel- und Gemeinschaftseinrichtungen häufig keine übergreifende paritätische Verwaltung oder nur eine paritätische Verwaltung in einer un- befriedigenden Form bestanden hatte, und sie dies mit dem Erlass der gel- tenden Fassung von Art. 51 Abs. 1 BVG ändern wollte. 12.3 Im Lichte der vorstehenden Ausführungen ist im Folgenden zu klä- ren, ob zumindest einer der beiden Stiftungsräte K._______ und
A-358/2018 Seite 37 J._______ die Willensbildung bei der Bx._______ AG bzw. bei der Cx._______ GmbH massgeblich zu beeinflussen vermag. Wäre dies der Fall, wäre die Vorinstanz zu Recht zum Schluss gelangt, dass das oberste Organ der Beschwerdeführerin nicht in rechtskonformer Weise paritätisch besetzt ist. 12.3.1 K._______ ist unbestrittenermassen als Mitglied der Geschäftslei- tung seiner Arbeitgeberin Bx._______ AG im Handelsregister eingetragen und zeichnet nach dem entsprechenden Eintrag mit Kollektivunterschrift zu zweien. Die im Handelsregister nach aussen kundgegebene Eigenschaft als kollektiv zeichnungsberechtigtes Geschäftsleitungsmitglied ist aber für die Frage, ob K._______ im Sinne der gesetzlichen Regelung der paritäti- schen Verwaltung als Arbeitgeber zu qualifizieren ist, nicht allein aus- schlaggebend. Stattdessen ist entscheidend darauf abzustellen, ob er bei der Bx._______ AG tatsächlich mit der Geschäftsführung befasst ist (vgl. E. 12.2). Dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Anhang zum Organisations- reglement der Bx._______ AG zufolge beschränken sich die Kompetenzen der im Handelsregister eingetragenen Geschäftsleitungsmitglieder dieser Gesellschaft auf eng umschriebene Bereiche, nämlich auf die Anstellung sowie Entlassung von anderen Mitarbeitenden (einschliesslich Recruiting und Personalressourcenplanung), auf die Aus- und Weiterbildung, die Re- gelung von Versicherungsfragen, die finanzielle Führung im Rahmen des Budgets, die Qualitätskontrolle, das Marketing, die «Festlegung von Dienstleistungen und Konditionen», die «Kontrolle Konkurrenz» und das Verfassen von Zwischen- sowie Jahresberichten (Akten Vorinstanz, act. GM 118 Beilage 14). Es ist zumindest fraglich, ob die Wahrnehmung dieser Aufgaben als Besorgung der eigentlichen Geschäftsführung qualifi- ziert werden kann. Auf den genannten Anhang zum Organisationsreglement lässt sich aber ohnehin nicht abstellen, weil er undatiert ist und deshalb ungewiss ist, ob er bei Erlass der angefochtenen Verfügung galt und heute noch massge- bend ist. Indessen ist auch ein Organisationsdiagramm der Filiale Fx._______ der Bx._______ AG für den August 2017 aktenkundig (Akten Vorinstanz, act. GM 118 Beilage 13). Danach sind (unter Einschluss von K._______) nicht weniger als sechs von sechzehn Personen der Filiale Geschäftsleitungsmitglieder. Angesichts dieses Umstandes und mit Blick
A-358/2018 Seite 38 auf die Tatsache, dass im Organigramm nebst den Geschäftsleitern im We- sentlichen von Junior-Mandatsleitern und Backoffice-Angestellten die Rede ist, erscheint die Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach die Bx._______ AG ihre Senior-Manager häufig – ohne dass diese Führungs- aufgaben wahrnehmen würden – als Geschäftsleitungsmitglieder im Han- delsregister eingetragen habe und dies auch bei K._______ der Fall sein soll, als plausibel. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerin glaub- haft darlegt, dass diese Praxis deshalb eingeführt worden sei, weil die Kun- den der Bx._______ AG eine Betreuung durch Personen mit gewichtigen Titeln schätzen würden (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118 S. 18). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der im Handelsregis- ter als Mitglied der Geschäftsleitung eingetragene K._______ keinen hier wesentlichen Einfluss auf die Willensbildung der Bx._______ AG zu neh- men vermochte und vermag. Folglich hat die Vorinstanz K._______ zu Un- recht als Arbeitgeber qualifiziert, statt ihn als Arbeitnehmervertreter im Sinne von Art. 51 Abs. 1 BVG zu anerkennen. 12.3.2 Für die Qualifikation von J._______ als Arbeitgeber stützt sich die Vorinstanz sinngemäss auf den Umstand, dass dieser gemäss Einträgen im Handelsregister bei der Cx._______ GmbH über eine Einzelunter- schriftsberechtigung verfügt und er zugleich einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der diese Gesellschaft zu 33.33 % haltenden Ey._______ AG ist. Freilich kann auch in diesem Punkt der BVSA nicht ge- folgt werden. Abgesehen davon, dass weder die Handelsregistereinträge noch die Unterschriftsberechtigungen allein entscheidend sind (vgl. E. 12.2), fällt nämlich ins Gewicht, dass die Ey._______ AG über keine Mehrheitsbeteiligung an der Cx._______ GmbH verfügt. Es kommt hinzu, dass innerhalb der Cx._______ GmbH verbindlich vereinbart wurde, dass ab November 2015 einzig (der als alleiniger Geschäftsführer im Handels- register eingetragene) Dx._______ die Geschäfts- und Buchführung wahr- nehmen soll (vgl. Akten Vorinstanz, act. GM 118 Beilage 9). Es ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, inwiefern J._______ die Willensbil- dung bei seiner Arbeitgeberin Cx._______ GmbH in der hier massgeben- den Weise beeinflussen kann. J._______ muss deshalb als Arbeitnehmer- vertreter betrachtet werden. 12.4 Es erweist sich somit, dass der abgesetzte Stiftungsrat der Beschwer- deführerin entgegen der Auffassung der Vorinstanz in der gesetzlich gebo- tenen Weise paritätisch zusammengesetzt war.
A-358/2018 Seite 39 13. 13.1 Die Vorinstanz erklärt im angefochtenen Entscheid, die (neue) Revi- sionsstelle L._______ habe in einem Management Letter vom 6. Okto- ber/15. November 2017 «eine ganze Reihe von Feststellungen mit unmit- telbarem Handlungsbedarf bei hoher Priorität» aufgelistet. Diese «Auflis- tung von Verfehlungen» zeige schon für sich allein, dass der Stiftungsrat der Beschwerdeführerin keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsfüh- rung biete. Einzelne der angeblichen «Verfehlungen» zählt die Vorinstanz in der Verfügung stichwortartig als Beispiele auf (E. 10 der angefochtenen Verfügung). 13.2 Anders als die BVSA es mit diesen Ausführungen suggeriert, lassen sich jedenfalls nicht sämtliche im Management Letter vom 6. Okto- ber/15. November 2017 gemachten Feststellungen zur Rechtfertigung der getroffenen aufsichtsrechtlichen Massnahmen heranziehen: Zum einen handelt es sich bei den entsprechenden Ausführungen der Re- visionsstelle L._______ teilweise gar nicht um Feststellungen von Rechts- verletzungen, sondern lediglich um Hinweise auf unter Risikoaspekten op- timierbare Strukturen sowie Abläufe sowie daran geknüpfte Empfehlungen. Dies gilt etwa in Bezug auf die Feststellung, dass im Bereich der reglemen- tarischen Leistungen keine direkte Abstimmung zwischen der technischen Buchhaltung und der Finanzbuchhaltung habe vorgenommen werden kön- nen und zur Vermeidung der damit verbundenen Risiken empfohlen werde, eine regelmässige Abstimmung der beiden Buchhaltungen zu ermögli- chen (vgl. Beilage 5 zur Stellungnahme der Vorinstanz vom 31. Januar 2018, S. 35). Zum anderen beziehen sich die Feststellungen der Revisionsstelle im Ma- nagement Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 in erster Linie auf das Berichtsjahr 2016 und hat die Revisionsstelle in diesem Dokument nicht durchgängig festgehalten, ob die entsprechenden Missstände auch später noch vorlagen. Diese Missstände und deren Fortbestehen im Zeit- punkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung im Einzelnen zu prüfen wäre Sache der Vorinstanz gewesen. Eine solche Prüfung hat die BVSA aber unterlassen. So hat sie namentlich nicht untersucht, ob die in der Rubrik «Stellungnahme Stiftungsrat / Geschäftsführung» des Management Letters vom 6. Oktober/15. November 2017 erwähnten verschiedenen, nach Darstellung der Führungsorgane der Beschwerdeführerin (angeblich) getroffenen Massnahmen zur Behebung der von der Revisionsstelle ge- nannten Mängel tatsächlich ergriffen wurden.
A-358/2018 Seite 40 Angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz die im Management Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 erwähnten (angeblichen) Rechtsver- stösse und allfällige in diesem Zusammenhang bis zum Erlass der ange- fochtenen Verfügung ergriffene Bereinigungsmassnahmen nicht im Einzel- nen untersucht sowie gewürdigt hat, erscheint der rechtserhebliche Sach- verhalt als nicht rechtsgenügend erstellt. 13.3 Gemäss der Darstellung im nunmehr aktenkundigen Bericht der Re- visionsstelle zur Jahresrechnung 2017 und dem zu dieser Jahresrechnung verfassten Management Letter bestanden im (entscheidenden) Jahr 2017 verschiedene Rechtsverstösse und wurden in diesem Jahr im Zusammen- hang mit im Vorjahr 2006 festgestellten Missständen zum Teil Massnah- men ergriffen (vgl. die Beilagen zur Eingabe des kommissarischen Verwal- ters vom 4. Januar 2019). Indessen lagen diese Dokumente, welche nota bene nicht durch die Vorinstanz, sondern durch den kommissarischen Ver- walter in das gegenwärtige Verfahren eingebracht wurden, im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung noch nicht vor und standen die darin aufgeführten Punkte dementsprechend nicht im Fokus der von der Vorinstanz vorgenommenen Sachverhaltsabklärung und -würdigung. Nicht von ungefähr lässt sich denn auch die in diesen Dokumenten enthaltene Darstellung des Zustandes im Jahr 2017 gestützt auf die vorliegenden Ak- ten nicht im Einzelnen über das hiervor Ausgeführte hinaus überprüfen. Auch diesbezüglich ist somit von einem nicht rechtsgenügend erstellten Sachverhalt auszugehen. 13.4 Insgesamt ergibt sich das Bild, dass die Vorinstanz in zu pauschaler Weise die Feststellungen der Revisionsstelle im Management Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 zur Rechtfertigung der von ihr getroffenen aufsichtsrechtlichen Massnahmen herangezogen hat. Auch hat sie nicht genügend untersucht, ob und inwiefern gegebenenfalls seitens der Be- schwerdeführerin bzw. seitens ihres Stiftungsrates bis zum Erlass der an- gefochtenen Verfügung den hiervor festgestellten sowie den allfälligen wei- teren, namentlich im Management Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 erwähnten Rechtsverletzungen Rechnung getragen worden ist. Dies- bezüglich ist der rechtserhebliche Sachverhalt nicht hinreichend erstellt. Ohne weitergehende Sachverhaltsabklärungen lässt sich auch nicht mit genügender Gewissheit sagen, ob und inwieweit die im Bericht der Revisi- onsstelle zur Jahresrechnung 2017 sowie im zugehörigen Management Letter enthaltene Darstellung, soweit sie sich nicht auf die hiervor gewür- digten Vorwürfe (etwa der angeblich nicht paritätischen Besetzung des Stif- tungsrates) bezieht, zutrifft. Es kann vor diesem Hintergrund zurzeit nicht
A-358/2018 Seite 41 entschieden werden, inwieweit Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts- führung bestand. 14. Als Ergebnis ist festzuhalten, dass jedenfalls die hiervor in E. 10 f. darge- stellten Rechtsverstösse, welche Teil der gemäss Untersuchungsbericht von F._______ der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Rechtsverletzun- gen bilden, tatsächlich begangen wurden. Damit war ein aufsichtsrechtli- ches Einschreiten zwar grundsätzlich geboten (vgl. E. 7.1). Indessen ist der von der Vorinstanz zur Rechtfertigung ihrer aufsichtsrechtlichen Mass- nahmen erhobene Vorwurf der nicht paritätischen Besetzung des Stiftungs- rates nicht stichhaltig (E. 12). Entgegen den Ausführungen in E. 6 der an- gefochtenen Verfügung lässt sich die angeordnete Absetzung des Stif- tungsrates bei dieser Sachlage folglich nicht mit dem Argument rechtferti- gen, im Falle der fehlenden Parität bleibe der Aufsichtsbehörde nur die Möglichkeit, alle Stiftungsräte abzuberufen. Eine abschliessende Beurteilung der streitbetroffenen aufsichtsrechtlichen Massnahmen – namentlich ihrer Verhältnismässigkeit – ist zurzeit nicht möglich, weil der rechtserhebliche Sachverhalt nicht hinreichend ermittelt wurde, nämlich insbesondere in Bezug auf die Frage, ob und inwiefern ge- gebenenfalls die Beschwerdeführerin bzw. ihr Stiftungsrat den hier festge- stellten sowie den im Management Letter vom 6. Oktober/15. November 2017 dargestellten allfälligen weiteren Rechtsverletzungen bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung genügend Rechnung getragen hat (vgl. E. 13.2 f.). Weil zu diesem Punkt sowie zu den im Bericht der Re- visionsstelle zur Jahresrechnung 2017 und im zugehörigen Manage- ment Letter erhobenen, hiervor noch nicht abschliessend gewürdigten Vor- würfen (vgl. E. 13.3) aufwendige Sachverhaltsabklärungen nachgeholt werden müssen, rechtfertigt es sich, die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. E. 2.3). Eine Rückweisung der Sache zur weiteren Untersuchung und neuem Entscheid drängt sich unter den gegebenen Um- ständen umso mehr auf, als der BVSA bei der Anordnung aufsichtsrechtli- cher Massnahmen ein erheblicher Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum zusteht (vgl. E. 2.1). Die Vorinstanz wird im Lichte des vorliegenden Urteils sowie gestützt auf den Befund der von ihr vorzunehmenden ergänzenden Sachverhaltsermittlungen zu entscheiden haben, ob sich die angeordne- ten aufsichtsrechtlichen Massnahmen auch im Lichte der von der Be- schwerdeführerin bzw. ihrem Stiftungsrat aufgrund der Beanstandungen vorgenommenen Anpassungen rechtfertigen. Dabei wird sich die BVSA nicht – wie im angefochtenen Entscheid – mit einer blossen Auflistung von
A-358/2018 Seite 42 Beanstandungen begnügen dürfen, sondern die einzelnen Beanstandun- gen von F._______ und der Revisionsstelle L._______ (soweit nicht mit diesem Urteil bereits geschehen) zu würdigen sowie unter Berücksichti- gung der von der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Stiftungsrat allenfalls ge- troffenen Abhilfemassnahmen in Wahrung des Verhältnismässigkeitsprin- zips zu gewichten haben. Auch die noch nicht gewürdigten Missstände, welche nach dem Bericht der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2017 so- wie gemäss dem Entwurf des Management Letters zu dieser Jahresrech- nung angeblich in diesem Jahr vorgelegen haben sollen, werden Gegen- stand der ergänzenden Sachverhaltsabklärung sein müssen und gegebe- nenfalls in die von der Vorinstanz neu vorzunehmende Verhältnismässig- keitsprüfung mit einzubeziehen sein. Es ist davon auszugehen, dass vorliegend selbst dann eine Rückweisung der Angelegenheit an die BVSA zur ergänzenden Sachverhaltsabklärun- gen angezeigt wäre, wenn diejenigen Sachumstände, welche die Be- schwerdeführerin mit ihren Beweisofferten zu belegen sucht, erstellt wären. Deshalb erübrigt sich im gegenwärtigen Beschwerdeverfahren die Ab- nahme der entsprechenden Beweise. 15. Die Beschwerde ist demnach, soweit darauf einzutreten ist (vgl. E. 1.6 ff.), insoweit gutzuheissen, als die Verfügung der BVSA vom 15. Januar 2018 aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der Er- wägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Im Übrigen ist die Be- schwerde abzuweisen. 16. 16.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungs- rechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Aus- gang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden Partei (BGE 137 V 57, 137 V 271 E. 7.1; Urteile des BVGer A-2601/2012 vom 3. Januar 2013 E. 4, A-7809/2010 vom 5. September 2011 E. 4). Demzufolge sind der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten aufzuer- legen (das teilweise, nur in geringfügigem Umfang erfolgende Nichteintre- ten auf die Beschwerde rechtfertigt vorliegend keine andere Kostenverle- gung). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- wird der Beschwer- deführerin zurückerstattet.
A-358/2018 Seite 43 Der Vorinstanz können keine Verfahrenskosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). 16.2 Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ih- res Obsiegens (vgl. E. 16.1) Anspruch auf eine Parteientschädigung für ihr erwachsene, notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da der Vertreter der Beschwerdeführerin dem Bundesverwal- tungsgericht – obschon in seiner Eingabe vom 9. Oktober 2018 und derje- nigen von G._______ vom 17. Oktober 2018 von einer Honorarnote die Rede ist – keine Kostennote übermittelt hat, ist die Parteientschädigung vorliegend aufgrund der Akten praxisgemäss auf Fr. 6'000.- festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird, soweit darauf eingetreten wird, insoweit gutgeheis- sen, als die Verfügung der BVSA vom 15. Januar 2018 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abge- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. 3. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 6'000.- zu bezahlen.
A-358/2018 Seite 44 4. Dieses Urteil geht an: – die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Kopie der Stellungnahme von G._______ vom 4. Januar 2019) – die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde; Beilage: Kopie der Stel- lungnahme von G._______ vom 4. Januar 2019) – das Departement Volkswirtschaft und Inneres, Handelsregisteramt des Kantons Aargau, [...] (Gerichtsurkunde) – G._______, [...] (Gerichtsurkunde) – das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde); – die OAK (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Riedo Beat König
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun- desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter- schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: