Incarto n. 52.2020.338
Lugano 11 ottobre 2022
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo
composto dei giudici:
Giovan Maria Tattarletti, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Sabina Ghidossi
statuendo sul ricorso del 26 giugno 2020 di
RI 1 patrocinato da: PA 1
contro
la decisione del 20 maggio 2020 (n. 2659) del Consiglio di Stato che respinge il ricorso dell'insorgente contro la risoluzione del 25 settembre 2019 con cui il Municipio di Capriasca ha ordinato la demolizione di un fabbricato (part. __________ di Capriasca, sezione Bidogno);
ritenuto, in fatto
A. a. Dal 2019 RI 1 è proprietario di un fondo (part. __________) situato a Capriasca, nella frazione di Bidogno, di cui era già conduttore da circa una decina di anni (precedenti proprietari erano __________ e __________ e, prima ancora, __________). Sul terreno, situato in area forestale, vi è un edificio adibito a residenza primaria (sub A, di 41 m2), costruito in epoca imprecisata, censito nell'inventario degli edifici fuori delle zone edificabili (IEFZE) quale edificio rilevato 4.
b. Attorno al 2010, RI 1, sfruttando la soletta e dei muretti parziali di un precedente manufatto non autorizzato (risalente al 1993), ha realizzato sul fianco est dell'abitazione un fabbricato (sub B di ca. 23 m2) - coperto e tamponato lateralmente da pannelli trasparenti in policarbonato, sorretti da pali di legno - destinato alla coltivazione in vaso di piante di canapa medicinale. Sui lati nord ed ovest ha inoltre eretto due manufatti formati da materiali diversi (sub C e D), pure adibiti alla lavorazione o al deposito di queste piante.
SCHEMA INDICATIVO N
C
D A B
PART.
c. L'11 febbraio 2013, __________ e __________ hanno domandato al Municipio di Capriasca la licenza edilizia in sanatoria per la realizzazione del fabbricato di cui al sub B, demolendo nel contempo gli altri due manufatti eretti senza permesso (sub C e D). Nel caso in cui non potesse essere autorizzato il sub B, hanno chiesto che RI 1 potesse posare più ad est una nuova serra (tunnel senza fondamenta), sempre destinata alla coltivazione di canapa hors sol.
d. Con avviso cantonale del 13 aprile 2018 (n. 83511), i Servizi generali del Dipartimento del territorio si sono opposti al rilascio del permesso (a posteriori) per il fabbricato sub B rispettivamente per il tunnel: in particolare, hanno escluso che potesse essere concessa un'autorizzazione eccezionale in virtù dell'art. 24 della legge sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), non essendo adempiuto il requisito dell'ubicazione vincolata. L'autorità dipartimentale ha invece preavvisato favorevolmente la demolizione degli accessori di cui ai sub C e D.
e. Dopo vicissitudini che non occorre qui rievocare, il 19 aprile 2019, fatto proprio l'avviso cantonale, l'Esecutivo comunale ha quindi concesso il permesso per smantellare quest'ultimi, mentre ha negato l'autorizzazione per il sub B e per il tunnel. La predetta decisione è cresciuta in giudicato incontestata.
f. Raccolto l'avviso dipartimentale, esatto dall'art. 47 del regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 705.110), in data 25 settembre 2019, il Municipio ha ordinato a RI 1 (conduttore dell'edificio), __________ e __________:
la demolizione e lo sgombero, con deposito presso la discarica pubblica autorizzata, della costruzione denominata subalterno B, compresa la muratura, i serramenti, la copertura, la pavimentazione, l'impianto di evacuazione delle acque meteoriche ed il ripristino del fondo a superficie verde.
L'ordine, assortito tra l'altro della comminatoria dell'esecuzione sostitutiva a spese degli obbligati, prevedeva che i lavori dovevano essere portati a termine entro 60 giorni dalla sua crescita in giudicato.
B. Con giudizio del 20 maggio 2020 (n. 2659), il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da RI 1 avverso il suddetto ordine di demolizione, che ha confermato.
Il Governo ha essenzialmente ritenuto che l'esistenza della violazione materiale era già stata accertata con il diniego della licenza del 19 aprile 2019, cresciuto in giudicato e che non poteva essere rimesso in discussione. Ha inoltre negato che vi fossero gli estremi per sospendere la procedura di demolizione, alla luce della sola circostanza che il ricorrente intenderebbe avviare un'azienda agricola (in cui integrare il fabbricato) e dell'assegnazione del fondo alla zona agricola, affatto certa e imminente. Il Governo ha quindi reputato la demolizione del manufatto conforme al principio della proporzionalità e sorretto da un interesse pubblico preponderante. Infine, ha ritenuto non sussistere motivi di ordine tecnico tali da rendere impossibile la rimozione della costruzione abusiva.
C. Contro il predetto giudizio governativo, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e riformata nel senso che la procedura di demolizione sia sospesa ai sensi dei considerandi. L'insorgente ribadisce essenzialmente che il progetto di piano regolatore che prevede di attribuire il suo fondo alla zona agricola giustificherebbe un riesame della legalità del fabbricato in questione. Afferma di essere in procinto di costituire un'azienda attiva nella coltivazione hors sol di canapa (con un tasso di THC inferiore all'1%) e che il manufatto potrebbe essere autorizzato quale ampliamento interno ai sensi dell'art. 16a cpv. 2 LPT o beneficiare di permesso eccezionale ex art. 24 LPT. Per tale motivi, s'imporrebbe quindi la sospensione della procedura di demolizione. L'ordine, aggiunge, sarebbe invece sproporzionato, posto che sussisterebbero interessi agricoli al mantenimento del fabbricato e che gli oneri di ripristino a proprio carico sarebbero eccessivi.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. A identica conclusione pervengono l'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) e il Municipio, riconfermandosi essenzialmente nelle loro posizioni. Non vi è stato un ulteriore scambio di scritti.
Considerato, in diritto
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Del resto, neppure le parti sollecitano l'assunzione di particolari prove.
2.2. Di regola, l'autorità che ha accertato la violazione materiale di un'opera edilizia nell'ambito di un procedimento sfociato in un diniego del permesso cresciuto in giudicato non è tenuta a riesaminare la legalità dell'opera nell'ambito della procedura di demolizione. La decisione è di principio vincolante (cfr. STA 52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid. 3.2) Questo principio trova tuttavia un'eccezione quando siano fatte valere modifiche di fatto o di diritto rilevanti, suscettibili - con buona probabilità
2.3. In concreto, come visto in narrativa, l'esistenza di una violazione del diritto materiale è già stata accertata con la decisione del Municipio del 19 aprile 2019, che, sulla scorta dell'avviso cantonale negativo, ha negato la licenza edilizia a posteriori per la realizzazione del fabbricato di cui al sub B, escludendo in particolare la possibilità di rilasciare un'autorizzazione eccezionale in base all'art. 24 LPT, in difetto della condizione dell'ubicazione vincolata. Di principio, non vi è ragione di rimettere in discussione tale decisione, pacificamente cresciuta in giudicato. Al di là della possibile assegnazione del fondo in zona agricola, nemmeno il ricorrente pretende del resto che il fabbricato avrebbe potuto essere autorizzato in virtù di questa o di un'altra norma che regola gli interventi fuori della zona edificabile, in area forestale.
2.4. Contrariamente a quanto afferma il ricorrente, nemmeno emergono modifiche di fatto o di diritto rilevanti suscettibili con buona probabilità di legalizzare l'opera. Nulla è in effetti dato di sapere del progetto di piano regolatore (doc. D prodotto davanti al Governo), che prevedrebbe di assegnare il suo fondo alla zona agricola. Tanto meno se una tale modifica possa apparire certa e imminente o se debba ancora essere seguita la procedura retta dagli art. 25 segg. della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 701.100), in particolare l'avallo del legislativo comunale e la sua pubblicazione (art. 27 LST) e la successiva approvazione del Governo (art. 29 LST). Ad ogni modo, quand'anche incombesse una tale modifica di PR, non vi sarebbero comunque motivi per soprassedere all'ordine di demolizione: il fabbricato, come si vedrà qui di seguito, non potrebbe infatti comunque essere autorizzato.
3.2. L'art. 16a LPT è concretizzato dagli art. 34 e 36 segg. dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). L'art. 34 cpv. 1 OPT specifica che sono conformi alla zona agricola gli edifici e gli impianti se sono necessari alla coltivazione dipendente dal suolo o all'ampliamento interno oppure - nei territori giusta l'art. 16a cpv. 3 LPT - a una coltivazione che va al di là di un ampliamento interno, e se sono utilizzati alternativamente per:
a) la produzione di derrate che si prestano alla consumazione o alla trasformazione derivanti dalla coltivazione vegetale e dalla tenuta di animali da reddito; o
b) la coltivazione di superfici vicine allo stato naturale.
In base al cpv. 2, sono inoltre conformi alla zona agricola gli edifici e gli impianti destinati alla preparazione, all'immagazzinamento o alla vendita di prodotti agricoli o orticoli se, cumulativamente:
a) i prodotti sono coltivati nella regione e oltre la metà nell'azienda d'ubicazione o nelle aziende riunite in una comunità di produzione;
b) la preparazione, l'immagazzinamento o la vendita non sono di carattere industriale-commerciale; e
c) il carattere agricolo o orticolo dell'azienda d'ubicazione resta immutato.
3.3. Di principio, edifici e impianti per aziende attive nell'orticoltura e nel giardinaggio produttivo dipendente dal suolo, in cui le piante vengono seminate o piantate e poi coltivate nel terreno naturale, sono conformi alla zona agricola (cfr. DTF 120 Ib 266 consid. 2a; STF 1C_561/2012 del 4 ottobre 2013 consid. 2.4.2; Ufficio federale dello sviluppo territoriale ARE, Nuovo diritto della pianificazione. Commenti relativi all'ordinanza sulla pianificazione del territorio, Berna 2001, n. 2.3.1 pag. 29; Bernhard Waldmann/ Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 9 ad art. 16a; BVR 2006, pag. 121). Gli edifici e impianti per l'orticoltura e il giardinaggio non dipendenti dal suolo - per i quali non sussiste una relazione sufficientemente stretta con il terreno naturale (cfr. DTF 120 Ib 266 consid. 2b; STF 1C_561/2012 citata consid. 2.4.3 seg.) - rientrano invece nel concetto di ampliamento interno (cfr. STF 1C_167/2007 del 7 dicembre 2007 consid. 4.2.2), nozione derivata dalla giurisprudenza resa in base al vecchio art. 24 LPT e quindi fondata sul diritto pianificatorio, non sulla legislazione sull'agricoltura (cfr. Alexander Ruch/Rudolf Muggli, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [curatori], Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, Zurigo/Basilea/Ginevra 2017, n. 34 seg. ad art. 16a). La superficie coltivata in modo indipendente dal suolo non deve tuttavia superare il 35% della superficie coltivata destinata all'orticoltura e al giardinaggio, né i 5'000 m2 (art. 37 OPT). La produzione indipendente dal suolo deve dunque restare subordinata. In buona sostanza, dipendenti dal suolo sono ritenute le forme di coltivazione in cui il suolo costituisce un fattore di produzione indispensabile. Solamente l'orticoltura e il giardinaggio produttivo che dipendono prevalentemente dal suolo possono così essere considerati conformi alla zona agricola. Un'azienda orticola è pertanto dipendente dal suolo, se, a seguito di una valutazione complessiva del suo sistema produttivo, dei mezzi impiegati e delle esigenze di superficie, risulta che faccia capo al suolo naturale e che sussista un rapporto sufficientemente stretto con quest'ultimo. Si tratta segnatamente delle aziende che praticano l'orticoltura in piena terra, coltivando le piante in serra solamente prima di trapiantarle in campo aperto. Le aziende che lavorano principalmente con coperture permanenti e fisse e con clima artificiale esigono invece una zona agricola attrezzata secondo l'art. 16a cpv. 3 LPT. Il necessario rapporto col terreno viene in effetti meno se le piante vengono tenute in serra dalla semina alla vendita, e ciò anche se sono coltivate direttamente nel terreno (cfr. DTF 120 Ib 266 consid. 2a e 2b; STF 1C_561/2012 citata consid. 2.4.2; STA 52.2020.156 del 17 giugno 2022 consid. 4.2, Ruch/Muggli, op. cit., n. 32 ad art. 16a). Edifici e impianti che servono alla coltivazione dipendente dal suolo o all'ampliamento interno sono inoltre considerati conformi alla zona agricola unicamente se soddisfano anche i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 4 OPT.
3.4. In concreto, il ricorrente non esercita un'attività agricola dipendente dal suolo, ma unicamente una coltivazione di canapa hors sol, nel contesto di un'azienda che egli sarebbe peraltro solo in procinto di avviare (cfr. ricorso pag. 7 e doc. 5, da cui appare che a tal fine egli intenderebbe affittare delle serre sul piano di Magadino e sul monte Brè). Già solo perché non emerge alcuna azienda agricola attiva nell'orticoltura o giardinaggio produttivo dipendente prevalentemente dal terreno naturale, è escluso che possa essere rilasciata un'autorizzazione per un ampliamento interno in base all'art. 16a LPT. A nulla vale il richiamo al preavviso della Sezione dell'agricoltura contenuto nell'opposizione del 13 aprile 2018: eloquente è semmai come già a quel momento l'autorità non avesse intravisto motivi per giustificare il progetto, nemmeno dal punto di vista agricolo.
Tantomeno, in caso di assegnazione del fondo alla zona agricola, il fabbricato potrebbe essere autorizzato in via eccezionale in base all'art. 24 LPT. In deroga al principio della conformità di zona, fuori delle zone edificabili possono essere rilasciate autorizzazioni eccezionali per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti soltanto se sono date, cumulativamente (cfr. DTF 124 II 252 consid. 4), le condizioni poste dall'art. 24 LPT, vale a dire se la loro destinazione esiga un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongano interessi preponderanti (lett. b). In concreto, disattese le condizioni poste dal diritto federale (art. 16a LPT) per il rilascio di un'autorizzazione ordinaria, non potrebbe infatti ritenersi data neppure l'ubicazione vincolata (cfr. STA 52.2014.441 del 17 febbraio 2016 consid. 5, 52.2006.117 del 25 settembre 2012 consid. 4.2). In zona agricola quest'ultimo requisito corrisponde sostanzialmente a quello della conformità di zona ai sensi dell'art. 16a LPT (cfr. DTF 125 II 278 consid. 31, 123 II 499 consid. 3b/cc; STF 1C_561/2012 citata consid. 3.1; Rudolf Muggli, in: Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, op.cit., n. 31 ad art. 24).
5.1. L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico o se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostano importanti interessi pubblici (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del 16 luglio 2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2). La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le tante, STA 52.2008.219 del 7 gennaio 2009 consid. 5). Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).
5.2. In concreto, il fabbricato eretto senza permesso non può essere ritenuto di minima entità. Lo stesso si pone in particolare in chiaro contrasto con uno dei principi cardine della pianificazione del territorio, segnatamente quello della separazione del territorio edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4; cfr. pure Muggli, op. cit., Vorbemerkungen zu den art. 24-24e und 37a, n. 16). A differenza di quanto sembra genericamente affermare l'insorgente, alla demolizione dell'edificio e al ripristino dello stato naturale del terreno sussiste quindi un importante interesse pubblico (cfr. DTF 136 II 359 consid. 9; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.2). A maggior ragione se si considera la sua appartenza all'area forestale, ovvero a una zona che, per principio, deve essere protetta e conservata ed in cui non è possibile alcun cambiamento delle finalità del suolo boschivo (cfr. art. 4 e 5 della legge federale sulle foreste del 4 ottobre 1991;LFo; RS 921.0).
Il controverso ordine di demolizione e rimozione del fabbricato risulta giustificato e proporzionato e, in particolare, necessario per ripristinare una situazione conforme al diritto. Una tale misura, a cui non risulta opporsi alcun ostacolo di natura tecnica, s'avvera inoltre come l'unica soluzione idonea e necessaria per ristabilire una situazione di legalità.
Per quanto una tale misura comporti un'inevitabile perdita di valori patrimoniali (doglianza genericamente affermata dal ricorrente), non si può inoltre ignorare che il proprietario ha agito a proprio rischio, sapendo o comunque dovendo sapere dell'illegalità dei suoi investimenti (cfr. DTF 136 II 359 consid. 9 e rinvii).
Per il resto, come in parte già indicato dall'autorità dipartimentale (cfr. avviso del 28 giugno 2019), va da sé che spetterà al Municipio chinarsi sulla legalità degli altri diversi interventi realizzati sul fondo, un tempo interamente ricoperto da bosco e oggi apparentemente vieppiù disseminato di costruzioni (cfr. immagini aeree tra il 1977 e 2021, pubblicate sul geoportale federale di swisstopo, map.geo.admin.ch, SWISSIMAGE Viaggio nel tempo). Opere che, evidentemente, esulano dalla presente procedura.
7.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso è di conseguenza respinto.
7.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) segue la soccombenza. Non si assegnano ripetibili (art. 49 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
Il ricorso è respinto.
La tassa di giustizia di fr. 1'800.-, già anticipata dall'insorgente, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.
Contro la presente decisione è dato ricorso materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).
Intimazione a:
.
Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il vicepresidente La vicecancelliera