Raccomandata

Incarto n. 35.2015.86

cr

Lugano 21 dicembre 2015

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

Il Tribunale cantonale delle assicurazioni

composto dei giudici:

Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Andrea Pedroli (in sostituzione di Ivano Ranzanici, astenuto)

redattrice:

Cinzia Raffa Somaini, vicecancelliera

segretario:

Gianluca Menghetti

statuendo sul ricorso del 25 agosto 2015 di

RI 1 rappr. da: RA 1

contro

la decisione su opposizione del 27 luglio 2015 emanata da

CO 1 rappr. da: RA 2

in materia di assicurazione contro gli infortuni

ritenuto, in fatto

1.1. In data 29 luglio 2012 RI 1, nato nel 1955, a quel momento attivo quale meccanico __________ presso l’__________ di __________, mentre si trovava in vacanza al mare è scivolato sugli scogli, cadendo sul fianco destro (doc. 1).

L’Istituto assicuratore ha assunto il caso e ha corrisposto regolarmente le prestazioni di legge.

Dopo avere riscontrato dalla RM spalla destra del 18 settembre 2012 un’estesa rottura della cuffia dei rotatori (doc. 9), l’assicurato, in data 20 novembre 2012, è stato sottoposto ad un intervento in artroscopia di acromioplastica, riparazione della cuffia e tenotomia CLB (doc. 26).

1.2. Esperiti gli accertamenti medico-amministrativi del caso, con comunicazione del 21 maggio 2014, l’amministrazione ha sospeso il versamento delle prestazioni di breve durata a contare dal 31 luglio 2014 (doc. 125).

A seguito delle contestazioni sollevate dall’interessato, suffragate da un referto, datato 19 agosto 2014, redatto dal dr. Gastaldi, l’Istituto assicuratore, dopo avere chiesto una presa di posizione al proprio medico fiduciario, con scritto del 27 agosto 2014 ha ribadito che, a partire dal 1° agosto 2014, l’interessato è da ritenere abile al lavoro al 100% nello svolgimento di attività rispettose delle sue limitazioni funzionali (doc. 136).

Con decisione del 1° settembre 2014, l’assicuratore LAINF ha attribuito all’interessato una rendita di invalidità del 37% dal 1° agosto 2014 e un’indennità per menomazione dell’integrità (IMI) del 10% (doc. 143).

A seguito dell’opposizione interposta dall’assicurato, per il tramite della RA 1, l’amministrazione, con scritto del 5 novembre 2014, basandosi sul parere del proprio medico fiduciario – il quale, in occasione della visita circondariale del 21 ottobre 2014, ha riconosciuto essere intervenuto un peggioramento dello stato di salute dell’interessato, comportante un’inabilità lavorativa a partire dal 1° agosto 2014, proponendo una nuova valutazione dell’esigibilità presso il centro di Bellikon (doc. 165) - ha ritirato la decisione del 1° settembre 2014 e ha ripristinato, con effetto retroattivo a far tempo dal 1° agosto 2014, le indennità giornaliere (doc. 169).

1.3. Esperiti ulteriori accertamenti medico-amministrativi, con comunicazione del 25 marzo 2015, l’assicuratore LAINF ha sospeso il versamento delle prestazioni di breve durata a contare dal 1° maggio 2015 (doc. 202).

Con decisione del 24 giugno 2015, l’Istituto assicuratore ha attribuito all’assicurato una rendita di invalidità del 37% a far tempo dal 1° maggio 2015 e un’indennità per menomazione dell’integrità del 15% (doc. 212).

A seguito dell’opposizione interposta dalla RA 1 per conto dell’assicurato, volta ad ottenere una rendita di invalidità del 40% e un’IMI del 20% (doc. 226), in data 27 luglio 2015 l’assicuratore LAINF ha confermato il contenuto della sua prima decisione (doc. B).

1.4. Con tempestivo ricorso del 25 agosto 2015, RI 1, sempre rappresentato dalla RA 1, ha chiesto l’annullamento della decisione impugnata e il riconoscimento di una rendita di invalidità almeno del 40% e di un’IMI almeno del 20% (doc. I).

Sostanzialmente la rappresentante del ricorrente ha, innanzitutto, contestato la valutazione dell’esigibilità medica espressa dal medico fiduciario dell’amministrazione “sulla base di una visita di chiusura incompleta (assenza di test della forza)”, così come indicato in maniera puntuale e motivata dal dr. __________.

Ella ha ritenuto che alla luce delle limitazioni funzionali dell’interessato, siano da ritenere inesigibili, in quanto richiedono sforzi e movimenti eccessivi, la maggior parte delle attività indicate dall’assicuratore infortuni, come ad esempio quelle di agente di sicurezza, aiuto cucina, aiuto giardiniere, uomo delle pulizie, ecc..

La rappresentante del ricorrente ha poi contestato il raffronto dei redditi operato dall’amministrazione, criticando l’ammontare sia del reddito da valido – il quale non tiene conto, a suo avviso a torto, né delle ore straordinarie svolte dall’interessato, né del premio di produzione al quale quest’ultimo aveva diritto - sia di quello da invalido – fissato, a suo parere a torto, senza prendere in considerazione il valore medio dei salari indicati dall’amministrazione e senza applicare una riduzione, per lo meno del 20%, alla luce delle circostanze particolari del caso (doc. I).

1.5. L’CO 1, in risposta, ha chiesto che l’impugnativa venga respinta con argomenti di cui si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto (doc. III).

1.6. In data 29 settembre 2015, la rappresentante del ricorrente ha trasmesso al TCA un nuovo conteggio di salario per il mese di novembre 2012, attestante il pagamento da parte del precedente datore di lavoro di 31.35 ore di lavoro straordinario (doc. V + L).

1.7. Con osservazioni del 22 ottobre 2015, l’Istituto assicuratore convenuto, dopo avere chiesto telefonicamente delle delucidazioni in merito al precedente datore di lavoro dell’assicurato, ha confermato la correttezza del reddito da valido fissato in sede di decisione, sottolineando come le ore supplementari fatte valere dalla rappresentante del ricorrente non sono riferite ad un mese particolare, ma costituivano “un riporto dai mesi precedenti e, più particolarmente, di un’operazione tesa a liquidare parte delle ore tramite pagamento (e non compensazione) alla luce delle valutazioni della ditta sul modo di gestire i flussi di comande e tempi di lavoro dei dipendenti in quel momento” (doc. IX + 1).

1.8. Con osservazioni del 30 ottobre 2015, la rappresentante del ricorrente - dopo avere contestato il valore probatorio del documento IX/1 redatto unilateralmente dalla resistente - ha ribadito che le ore straordinarie debbano essere incluse nel reddito da valido, in quanto “durante tutto il periodo in cui ha lavorato per la ditta __________ il ricorrente ha regolarmente percepito una retribuzione maggiorata da straordinari”, aggiungendo che “sebbene la politica aziendale della ditta __________ prevedeva la compensazione del lavoro straordinario con riposo, non è mai stato puntualmente escluso dal signor __________ che ad oggi, come peraltro è sempre avvenuto in passato, le ore straordinarie non compensabili in riposo siano retribuite” (doc. XI).

1.9. Con scritto del 4 novembre 2015, l’amministrazione ha rivendicato il pieno valore probatorio dell’allegato 1 prodotto unitamente alle osservazioni del 22 ottobre 2015, in quanto sebbene sia stato redatto dalla patrocinatrice dell’Istituto assicuratore convenuto, riporta con precisione il contenuto della discussione telefonica intervenuta con il signor __________, collaboratore della ditta __________.

L’assicuratore LAINF ha comunque rilevato che “qualora questo onorevole Presidente dovesse nutrire dei dubbi circa il valore probatorio dell’allegato 1, la convenuta chiede formalmente che il signor __________ sia sentito come testimone” (doc. XIII).

Queste osservazioni dell’amministrazione sono state trasmesse all’assicurato (doc. XIV), per conoscenza.

in diritto

2.1. Oggetto della lite è l’entità della rendita d’invalidità e dell’IMI spettanti all’assicurato.

Non è oggetto, invece, di contestazione tra le parti ed esula pertanto dalla presente vertenza la questione relativa alla stabilizzazione dello stato di salute dell’interessato, presupposto indispensabile al fine di passare, come avvenuto nel caso di specie, dal regime delle prestazioni di corta durata a quello delle prestazioni di lunga durata.

2.2. Entità della rendita d’invalidità.

2.2.1. Giusta l'art. 18 cpv. 1 LAINF, l'assicurato invalido (art. 8 LPGA) almeno al 10 per cento a seguito d'infortunio ha diritto alla rendita di invalidità.

Secondo l'art. 8 cpv. 1 LPGA, è considerata invalidità l'incapacità al guadagno totale o parziale presumibilmente permanente o di lunga durata.

Il TFA, in una sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, pubblicata in RAMI 2004 U 529, p. 572ss., ha rilevato che l'art. 18 LAINF rinvia direttamente all'art. 8 LPGA; l'art. 8 cpv. 1 LPGA, a sua volta, corrisponde al previgente art. 18 cpv. 2 prima frase LAINF, motivo per il quale occorre concludere che non vi sono stati cambiamenti di rilievo in seguito all'introduzione della LPGA.

Da parte sua, l'art. 16 LPGA prevede, che per valutare il grado d’invalidità, il reddito che l’assicurato invalido potrebbe conseguire esercitando l’attività ragionevolmente esigibile da lui dopo la cura medica e l’eventuale esecuzione di provvedimenti d’integrazione, tenuto conto di una situazione equilibrata del mercato del lavoro, è confrontato con il reddito che egli avrebbe potuto ottenere se non fosse diventato invalido.

L'Alta Corte, nella sentenza U 192/03 del 22 giugno 2004, citata in precedenza, ha rilevato che anche l'art. 16 LPGA non ha modificato la valutazione del grado di invalidità dell'assicurato previsto dai previgenti art. 28 cpv. 2 LAI e art. 18 cpv. 2 seconda frase LAINF.

Nella stessa pronuncia la nostra Massima Istanza ha quindi concluso che in ambito LAINF la giurisprudenza relativa ai concetti di inabilità lavorativa, inabilità al guadagno e invalidità continua a mantenere la sua validità anche in seguito all'introduzione della LPGA.

Su questi aspetti si veda pure la DTF 130 V 343.

Due sono, dunque, di norma gli elementi costitutivi dell'in­va­lidità:

1. il danno alla salute fisica o psichica (fattore medico)

2. la diminuzione della capacità di guadagno (fattore economico).

Tra il danno alla salute e l'incapacità di guadagno deve i­noltre intercorrere un nesso causale adeguato (fattore cau­sa­le).

Nell'assi­cura­zione obbligatoria contro gli infortuni deve esserci inoltre un nesso causale, naturale ed adeguato, tra il dan­no alla salute e l'infortunio.

2.2.2. L'invalidità, concetto essenzialmente economico, si misura in base alla riduzione della capacità di guadagno e non secondo il grado di menomazione dello stato di salute.

D'altro canto, poiché l'incapacità di guadagno importa unicamente nella misura in cui dipende da un danno alla salute, la determinazione dell'invalidità presuppone preliminarmente adeguati accertamenti medici che rilevino il danno in questione.

Spetta al medico fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e di tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.

Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.

Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STFA I 871/02 del 20 aprile 2004 e la STFA I 162/01 del 18 marzo 2002).

L'invalidità, proprio perché concetto essenzialmente economico, si misura raffrontando il reddito che l'assicurato avrebbe potuto conseguire se non fosse divenuto invalido con quello ch'egli può tuttora o potrebbe realizzare, benché invalido, sfruttando la residua capacità lavorativa in attività da lui ragionevolmente esigibili, in un mercato del lavoro equilibrato, dopo l'adozione di eventuali provvedimenti integrativi (cfr. art. 16 LPGA).

I due redditi da porre a raffronto sono necessariamente ipote­ti­ci. L'ipotesi deve però poggiare su solide basi, avere un fondamento oggettivo.

La giurisprudenza federale ha, più volte, confermato il principio che, nella determinazione dell'invalidità, non c'é la possibilità di fondarsi su una valutazione medico-teorica del danno alla salute dovuto all'infortunio e che occorre, sempre, basarsi sulle conseguenze economiche di tale danno.

Il TFA ha avuto modo di confermare che alla perdita di guadagno effettiva in un rapporto di lavoro stabile si può far capo solo eccezionalmente, se l'assicurato può esaurire pienamente presso la ditta in cui da lungo tempo lavora tutta la sua residua capacità lavorativa (STFA U 25/94 del 30 giugno 1994).

La perdita di guadagno effettiva può corrispondere alla perdita di guadagno computabile soltanto se - le condizioni sono cumulative - ogni riferimento al mercato del lavoro in generale, tenuto conto dei rapporti di lavoro particolarmente stabili, si avvera praticamente inutile, se l'assicurato esercita un'attività ragionevolmente esigibile nella quale si deve considerare che sfrutti al massimo la sua capacità di lavoro residua e se il reddito corrisponde ad una prestazione di lavoro e non ad un salario sociale (RAMI 1991 U 130, p. 270ss. consid. 4a; conferma di giurisprudenza).

Le ragioni, inerenti l'azienda, che rendono impossibile l'utilizzazione ottimale della rimanente capacità di produzione, devono essere considerate soltanto se, sul mercato del lavoro generale, non esiste una possibilità d'impiego, esigibile dall'assicurato, che gli permetterebbe di valorizzare meglio la propria residua capacità di lavoro (RAMI 1991 succitata, consid. 4d).

I. Termine: reddito da invalido

La misura dell'attività che si può ragionevolmente esigere dall'invalido va valutata in funzione del danno alla salute, avuto riguardo alle circostanze personali come l'e­tà, le attitudini psico-fisiche, l'istruzione, la formazione professionale.

Secondo la giurisprudenza, per la fissazione dei redditi ipotetici, non vanno considerate circostanze che non riguardano l'invalidità vera e propria. Particolarità quali formazione professionale o conoscenza linguistiche carenti hanno, in quest'ambito, rilevanza se sono causa di un reddito inferiore alla media. In tal caso, esse vanno o considerate nella determinazione dei due redditi da porre a confronto o non considerati affatto (RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5a, b).

Nel valutare la possibilità di sfruttare la residua capacità lavorativa e tradurla in capacità di guadagno non si terrà conto di difficoltà contingenti del mercato del lavoro ma ci si collocherà nell'ipotesi di un mercato equilibrato, nella situazione, cioè, in cui offerta e domanda sostanzialmente si controbilancino (cfr. RAMI 1994 U 187, p. 90 consid. 2b; DTF 115 V 133; STFA del 30 giugno 1994 succitata).

Specifica dell'assicurazione obbligatoria contro gli infor­tuni è la norma di cui all'art. 28 cpv. 4 OAINF:

" Se a causa della sua età l'assicurato non riprende più un'attività lucrativa dopo l'infortunio o se la diminuzione della capacità di guadagno è essenzialmente dovuta alla sua età avanzata, sono deter­minan­ti per valutare il grado d'in­validità i redditi che potrebbe eseguire un assicurato di mezza età vittima di un danno alla salute della stessa gravità."

II. Termine: reddito conseguibile senza invalidità:

Nel determinare il reddito conseguibile senza invali­di­tà ci si baserà per quanto possibile sulla situazione an­tecedente l'infortunio. Se ne ipotizzerà l'evoluzione futura partendo dall'assunto che senza di esso la situazio­ne si sarebbe mantenuta sostan­zialmente stabile (cfr. STFA del 15 dicembre 1992 nella causa G.I.M.). Ci si discosterà da que­sta proiezione solo se le premes­se per modifiche di qualche rilievo sono già date al momento del­l'infortunio o se partico­lari circostanze ne rendono il ve­ri­ficar­si alta­mente proba­bile (cfr. RAMI 1993 U 168, p. 97ss., consid. 5b; 4a, b).

Il grado di invalidità corrisponde alla differenza, espressa in percentuale, tra il reddito ipotetico conseguibile senza invalidità e quello, non meno ipotetico, conseguibile da invalido.

2.2.3. Nella concreta evenienza, dalle carte processuali si evince che, per chiarire la questione della capacità/esigibilità lavorativa, l’Istituto assicuratore si è basato sul rapporto del 3 marzo 2015 stilato dal proprio medico __________ a margine della visita di chiusura del 26 febbraio 2015 (cfr. doc. 197, p. 3).

In effetti, in quell’occasione, il dr. __________, spec. FMH in chirurgia ortopedica, ha concluso che l’assicurato è da considerare abile al lavoro nella misura massima possibile, descrivendo l’esigibilità lavorativa nei seguenti termini:

" (…)

L’assicurato può molto spesso sollevare pesi fino a 5 kg fino all’altezza dei fianchi. Spesso può sollevare pesi fino all’altezza dei fianchi fino a 10 kg e di rado tra i 10 e i 25 kg ma non può più sollevare pesi oltre i 25 kg.

Può sollevare oltre l’altezza del petto pesi fino a 5 kg, ma mai oltre i 5 kg.

Può molto spesso maneggiare oggetti piccoli e fare lavori leggeri.

Può talvolta effettuare lavori medi e di rado lavori pesanti. Non può più fare lavori molto pesanti.

Molto spesso può fare lavori con rotazione della mano.

Non può mai fare lavori sopra la testa. Nessuna limitazione per quanto riguarda la rotazione, le posizioni sedute/inclinate in avanti così come in piedi/inclinate in avanti e la posizione inginocchiata e con flessione delle ginocchia.

Nessuna limitazione per la posizione seduta e in piedi.

Nessuna limitazione per gli spostamenti tranne che salire e scendere le scale a pioli che può essere fatto soltanto talvolta.”

(Doc. 197, p. 3)

La rappresentante del ricorrente ha contestato tale valutazione del dr. __________, ritenendola incompleta in quanto, come rilevato dal dr. Gastaldi nel referto denominato “perizia” dell’11 settembre 2014 (doc. 230), è stata resa senza preliminarmente effettuare una simulazione con pesi reali, circostanza dalla quale derivano, come indicato dal dr. __________ nella presa di posizione del 5 luglio 2015 prodotta in sede ricorsuale, una serie di imprecisioni, prima fra tutte quella di non avere indicato che con il solo braccio destro l’assicurato non può più sollevare alcun peso (doc. H, p. 2).

2.2.4. Chiamato a pronunciarsi, dopo avere attentamente vagliato gli atti, il TCA ritiene di non avere alcun valido motivo per scostarsi dalla valutazione dell’esigibilità lavorativa enunciata dal chirurgo ortopedico dr. Frick (e fatta propria dall’amministrazione), ragione per la quale il ricorrente va ritenuto totalmente abile al lavoro in attività leggere adeguate.

Del resto, alla medesima conclusione sono pure giunti gli specialisti di __________, dove l’assicurato ha soggiornato dal 18 dicembre 2014 all’8 gennaio 2015 – i quali hanno considerato inesigibile la precedente attività pesante dell’assicurato, ritenendo per contro che l’assicurato possa sfruttare la sua residua capacità lavorativa nello svolgimento durante tutto il giorno di attività leggere, che non implichino l’utilizzo del braccio destro oltre l’orizzontale e che non prevedano la sovraccaricabilità di tale braccio (cfr. doc. 189) - così come pure il dr. __________, incaricato di eseguire una perizia specialistica da parte dell’Ufficio Invalidità – il quale, come riportato dallo stesso dr. __________ nel referto dell’11 settembre 2014, nel referto peritale del 1° aprile 2014, ha riconosciuto l’interessato inabile al lavoro al 60% nella sua abituale professione, ma abile al lavoro al 100% nello svolgimento di attività adatte, rispettose delle sue limitazioni funzionali (cfr. doc. 230, p. 5).

Ininfluenti risultano pertanto le critiche ricorsuali con le quali la rappresentante del ricorrente, rifacendosi alle contestazioni mosse dal dr. __________ nei referti dell’11 settembre 2014 e del 5 luglio 2015, ha ritenuto lacunosa la valutazione del medico fiduciario dell’assicuratore LAINF e inesigibili le attività ritenute invece adeguate da parte dell’amministrazione, visto che l’assicurato non è più in grado di sollevare pesi e di utilizzare il braccio destro dominante.

Tali considerazioni, come vedremo qui di seguito, sono puntualmente smentite dalla giurisprudenza federale e cantonale in materia.

Questa Corte non può, infatti, scostarsi dalla valutazione dell’esigibilità lavorativa espressa dal medico __________ anche alla luce dei precedenti giurisprudenziali riportati qui di seguito, riguardanti assicurati che accusavano limitazioni nell’utilizzo degli arti superiori.

Ad esempio, in una sentenza inedita del 12 novembre 1996 nella causa I., il TFA ha ritenuto realistica la possibilità di mettere a frutto la restante capacità lavorativa in attività alternative, trattandosi di un assicurato cinquantacinquenne che - a causa dei postumi infortunistici interessanti, in particolare, la spalla destra - era impedito nel sollevare pesi superiori ai 10 kg lungo tutto l'asse corporeo. La mobilità era ridotta di 2/3, certi movimenti non erano più possibili, come ad esempio, il sollevamento del braccio oltre i 60°, di modo che il braccio destro poteva unicamente servire come aiuto per il braccio adominante.

In una sentenza 35.1997.23 dell'11 settembre 2000 - integralmente confermata dal TFA con sentenza U 449/00 dell'8 maggio 2002 - questo Tribunale ha dichiarato totalmente abile in attività sostitutive confacenti, specificatamente in professioni nell'esercizio delle quali la mano sinistra, adominante, avesse funzione ausiliaria, un'operaia che, secondo l'avviso dei medici, presentava una mano sinistra infortunata praticamente inutilizzabile, fatta eccezione per delle prese a tre dita senza forza.

Il TFA è pervenuto alla medesima conclusione in una sentenza U 240/99 del 7 agosto 2001, parzialmente pubblicata in RAMI 2001 U 439, p. 347ss., concernente un assicurato di professione autista che, a causa dei disturbi e dei deficit funzionali all'estremità superiore destra, è stato dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno lavori manuali molto leggeri, che non richiedono l'impiego di forza con la mano destra, e il sollevamento di pesi superiori ai 2 kg (e pertanto ritenuto praticamente monco di una mano).

In una sentenza 35.2002.88 del 14 aprile 2003, questa Corte ha giudicato completamente abile in attività leggere dal profilo dell'impegno fisico, comportanti in prevalenza dei compiti di sorveglianza, un assicurato che, a causa di un, citiamo: "importante deficit funzionale e ipotrofia muscolare all'emicinto scapolare destro. Flessione attiva 100°, abduzione 90° solo con il gomito flesso, rotazione interna solo fino all'altezza del trocantere. Ipersensibilità nella regione del deltoide in corrispondenza del territorio di innervazione del nervo ascellare", il medico di fiducia dell'assicuratore aveva ritenuto, citiamo: "… limitato nelle attività lavorative che richiedono l'ingaggio dell'arto superiore destro al di sopra della vita, scostato dal tronco, così come nei movimenti di rotazione. Limitato l'uso di utensili, rispettivamente, macchinari vibranti e contundenti. Trasporto di pesi possibile solo con il braccio pendente, sollevamento di pesi solo al massimo fino al di sotto della vita, tenendo l'arto superiore destro accostato al tronco." (cfr. STCA succitata consid. 2.6.).

In un giudizio I 27/06 e U 18/06 del 24 agosto 2006 consid. 5.2.3, il TFA ha considerato in grado di svolgere a tempo pieno semplici mansioni di sorveglianza, rispettivamente, di controllo, così come lavori in un chiosco nonchè attività ausiliarie nel campo della gastronomia o in un magazzino, un assicurato, nato nel 1948, che soffriva di dolori cronici alla spalla destra con irradiazione al braccio destro, di un’importante rottura della cuffia dei rotatori a destra (con rottura completa del tendine dei muscoli sovra- e infraspinato, rottura parziale del tendine sottoscapolare e lussazione del tendine del bicipite), di un’artrosi dell’articolazione acromio-claveare e di una persistente pseudoparalisi del braccio destro (diagnosi differenziale: spalla congelata post-traumatica).

Anche nella STFA U 200/02 del 20 maggio 2003 consid. 2.2, citata a pagina 7 del ricorso, riguardante un’assicurata, la quale, a causa di un infortunio professionale alla mano sinistra adominante, aveva subito l’amputazione del pollice, dell’indice e del medio, come pure una frattura pluriframmentaria della falange basale con istabilità a livello delle articolazioni interfalangee dell’anulare, divenendo praticamente monca di una mano, l’Alta Corte ha ammesso una piena capacità lavorativa dal profilo ortopedico.

In una sentenza 8C_260/2011 del 25 luglio 2011, il TF ha dichiarato in grado di svolgere a tempo pieno attività lavorative leggere non bimanuali, un assicurato che presentava una paralisi, da parziale a completa, della muscolatura della spalla e del braccio destro dominante.

In una sentenza 35.2013.74 dell’8 settembre 2014, il TCA ha confermato la decisione con la quale un falegname, che ha subìto l’amputazione dell’avambraccio destro nell’utilizzare una sega circolare, è stato ritenuto totalmente abile in attività leggere dal profilo del sollevamento/trasporto di pesi e della manipolazione di attrezzi, che non richiedono l’utilizzo di entrambi gli arti superiori.

Vedi, infine, anche la sentenza di questa Corte 35.2014.57 del 4 maggio 2015, confermata con STF 8C_396/2015 del 17 settembre 2015, nella quale, nonostante l’infortunio alla spalla sinistra, un assicurato è stato ritenuto inabile in maniera praticamente completa nel lavoro di smontaggio delle carcasse per il recupero dei pezzi di ricambio, ma in grado di svolgere, a tempo pieno, un’attività lavorativa leggera.

Va inoltre osservato che il concetto d’invalidità è riferito a un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest’ultima teorica e astratta implicante, da una parte, un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall’altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati (cfr. DTF 110 V 273 e Jean-Maurice Frésard/Margit Moser-Szeless, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. edizione, n. 170 p. 899).

Il mercato del lavoro accessibile ai lavoratori non qualificati è in generale limitato a dei lavori di manodopera o ad altre attività fisiche (RCC 1989 p. 331 consid. 4a). Tuttavia, nell'industria e nell'artigianato, le attività fisicamente pesanti vengono eseguite sempre più spesso tramite delle macchine, motivo per cui aumentano le attività di controllo e sorveglianza che possono essere svolte da personale non qualificato o semi qualificato (SVR 2002 n. U 15 p. 49 consid. 3b; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; STF 8C_709/2008 del 3 aprile 2009 consid. 2.3.).

In una sentenza 8C_971/2008 del 23 marzo 2009, l’Alta Corte ha ribadito che anche per gli assicurati limitati nell’utilizzo della mano dominante, esiste un mercato del lavoro sufficientemente ampio:

" Wie die Rechtsprechung wiederholt bestätigt hat, gibt es auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt genügend realistische Betätigungsmöglichkeiten für Personen, welche funktionell als Einarmige zu betrachten sind und überdies nur noch leichte Arbeit verrichten können. Längst nicht alle im Arbeitsprozess im weitesten Sinne notwendigen Aufgaben und Funktionen im Rahmen der Überwachung und Prüfung werden durch Computer und automatische Maschinen ausgeführt. Abgesehen davon müssen solche Geräte auch bedient und ihr Einsatz ebenfalls überwacht und kontrolliert werden. Die Gerichtspraxis ist bisher regelmässig bei Versicherten, welche ihre dominante Hand gesundheitlich bedingt nur sehr eingeschränkt als unbelastete Zudienhand einsetzen können, von einem hinreichend grossen Arbeitsmarkt mit realistischen Betätigungsmöglichkeiten ausgegangen (Urteil 9C_418/2008 vom 17. September 2008, E. 3.2.2)."

(il corsivo è della redattrice)

Alla luce di quanto precede, occorre concludere che, dal punto di vista medico, l’assicurato è totalmente inabile nella professione di meccanico. Nondimeno, sul mercato generale del lavoro esistono delle attività leggere, compatibili con le limitazioni derivanti dal danno alla salute infortunistico, che egli sarebbe in grado di svolgere a tempo pieno e con un rendimento completo.

È peraltro utile segnalare che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito, va rilevato che il Tribunale federale ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI 1998 p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).

2.2.5. Si tratta quindi di valutare le conseguenze economiche del danno alla salute infortunistico.

2.2.5.1. Per quanto concerne il reddito da valido, dalla decisione impugnata risulta che, secondo l’CO 1, l'insorgente avrebbe guadagnato nel 2015 (su questo aspetto, si veda la DTF 128 V 174) - qualora non fosse rimasto vittima dell’infortunio assicurato - un importo annuo di fr. 83'720.-- (cfr. doc. B).

L’amministrazione ha precisato di avere fissato tale importo conformemente a quanto comunicato in data 26 febbraio 2015 dal signor __________ della ditta __________, aggiungendo che “nel 2015 la ditta non avrebbe versato alcun premio. Ciò spiega la differenza di fr. 1'000.00 rispetto al guadagno presumibile ritenuto dalla CO 1 nel 2014” e che “le informazioni fornite dall’ex datore di lavoro non permettono di ammettere che l’assicurato nel 2015 avrebbe svolto delle ore straordinarie. Sintomatico è il fatto che dal mese di febbraio 2012 l’assicurato non ha più ricevuto alcun indennizzo a titolo di ore straordinarie” (doc. B).

2.2.5.2. La rappresentante del ricorrente ha contestato, in sede ricorsuale, tale importo calcolato dall’amministrazione, rilevando che “il reddito percepito dal ricorrente nell’ultimo anno precedente l’infortunio, dal 29 luglio 2011 al 28 luglio 2012, come si rileva dai conteggi di salario agli atti (doc. J), è di fr. 89'832.25”.

Ella ha poi osservato che l’interessato “può dimostrare di avere percepito anche oltre il febbraio 2012 la retribuzione di ore straordinarie”, producendo a tal fine il conteggio salario del mese di maggio 2013, con un saldo di 197.25 ore straordinarie (doc. J).

Alla luce di queste considerazioni, la rappresentante del ricorrente ha quindi ritenuto che “la determinazione del reddito da valido ottenuta dalla semplice moltiplicazione per 13 mensilità del salario lordo non può, dunque, essere accettata poiché non considera le maggiorazioni costanti di salario che il ricorrente percepiva prima di infortunarsi. È quindi più che plausibile che senza l’infortunio il ricorrente avrebbe continuato a percepire regolarmente premi di produzione, nonché la retribuzione per ore di lavoro straordinarie” (doc. I).

Con la risposta di causa, l’amministrazione ha confermato la correttezza del reddito da valido utilizzato nella decisione impugnata, ma solo dopo avere provveduto, alla luce del conteggio di salario del mese di maggio 2013, a contattare il signor __________ della ditta __________ al fine di ottenere ulteriori informazioni a proposito del saldo ore menzionato dal ricorrente (cfr. doc. III).

Attraverso un messaggio di posta elettronica del 18 settembre 2015, infatti, la patrocinatrice dell’Istituto assicuratore ha chiesto al precedente datore di lavoro dell’interessato di volere chiarire le seguenti questioni:

" (…)

1. Con riferimento al “conteggio salario maggio 2013/5” inviato dalla vostra spettabile ditta al Sig. RI 1 il 24 maggio 2013. Potrebbe spiegare in cosa consistano le 197.25 ore segnalate alla voce “ ore + automatico saldo ore”?

2. Può brevemente spiegare la politica dell’azienda in merito alle ore straordinarie? In particolar modo può accennare a come funzionano le cose oggi (2015)?

3. Per quanto riguarda i premi (mi riferisco al premio di 1'000.- percepito dal Sig. RI 1 nel 2014), può spiegare brevemente come gli stessi vengono attribuiti all’interno della vostra azienda (facendo particolar riferimento alla politica dei premi per il 2015)?”

(Doc. III allegato 1)

Con messaggio e-mail del 18 settembre 2015, il signor __________ della ditta __________ ha risposto:

" Con riferimento al suo scritto le confermo quanto segue:

1. Al 31.05.2013 è terminato il rapporto di lavoro con il signor RI 1 e pertanto abbiamo dovuto procedere alla liquidazione di ferie e ore supplementari non consumate (totale pagato ore 197.25).

2. Per l’anno 2015 le ore straordinarie non vengono retribuite, ma accumulate sul montante ore e compensate in tempo libero secondo i carichi di lavoro. Alcuni anni, dove vi era pieno carico di lavoro, le ore straordinarie sono state pagate mensilmente in quanto non vi era possibilità di recupero.

3. In merito ai premi di produzione (CHF 1'000.00) gli stessi venivano versati solo dopo decisione della Direzione a fronte dei risultati aziendali. Le allego la comunicazione ai dipendenti effettuata in data 13.02.2012. Le comunico inoltre che l’ultimo premio versato al signor RI 1 è stato effettuato nell’anno 2012 e non 2014 come erroneamente scritto da lei.”

(Doc. III allegato 2)

Ricevuta tale risposta, la patrocinatrice dell’assicuratore LAINF convenuto, sempre per il tramite di un messaggio di posta elettronica, ha chiesto al signor __________ di precisare, in relazione alla prima domanda, “in che misura le 197.25 ore pagate fossero riferite a ferie arretrate?” (doc. III allegato 2).

Con messaggio di posta elettronica del 18 settembre 2015, il signor __________ ha risposto “ore 167.25 ferie e ore 30 straordinari” (doc. III allegato 2).

Presa conoscenza di questi ulteriori accertamenti svolti dall’amministrazione, la rappresentante del ricorrente, in data 29 settembre 2015, ha ancora una volta chiesto che il reddito da valido dell’assicurato venga calcolato tenendo conto anche delle ore straordinarie, trasmettendo un ulteriore conteggio di salario, relativo al mese di novembre 2012, dal quale risulta la retribuzione di 31,35 ore di lavoro supplementare (cfr. doc. L).

Chiamata a prendere posizione in merito a questo ulteriore mezzo di prova prodotto dal ricorrente, la patrocinatrice dell’amministrazione ha ritenuto opportuno interpellare nuovamente, in questo caso telefonicamente, il precedente datore di lavoro dell’assicurato, chiedendogli ulteriori precisazioni.

Al termine della telefonata intercorsa in data 22 ottobre 2015 con il signor __________, la patrocinatrice dell’Istituto assicuratore ha redatto la seguente annotazione:

" Concerne: documento prodotto dalla controparte denominato “conteggio salario novembre 2012/11”.

Con riferimento al documento prodotto dalla controparte e denominato "conteggio salario Novembre 2012/11”, la scrivente legale ha nuovamente preso contatto con il Sig. __________ della ditta __________ chiedendogli di spiegare gentilmente a cosa si riferissero le 31.36 "ore + automatiche" cui fa riferimento il ricorrente nel suo scritto.

II Sig. __________ mi ha spiegato che la politica della __________ in merito alle ore straordinarie viene decisa dai vertici dell'azienda, di anno in anno, alla luce della mole di lavoro che di norma può già essere valutata alla fine dell'anno precedente (analizzando le comande ricevute ecc.). I vertici provvedono quindi a pianificare il lavoro dei vari dipendenti (nel rispetto di quanto previsto dal Contratto collettivo di lavoro) valutano se, in base al carico, sarà prevedibile l'effettuazione di ore straordinarie, segnatamente come verranno riconosciute tali ore ai dipendenti (con compensazione, con retribuzione se sono molte ore e non si ravvede la possibilità di compensare ecc.).

Per quanto concerne il 2012 l'azienda, alla luce del carico di lavoro - non così importante - di quel periodo, ha stabilito che, in linea di massima, le ore supplementari effettuate fino a quel momento dai lavoratori avrebbero potuto essere compensate con tempo libero nel corso dei mesi successivi.

Prima della fine dell'anno tuttavia, visto che la compensazione in tempo libero non era avvenuta nelIa misura auspicata, è stato deciso di ridurre le ore straordinarie di tutti i dipendenti a 30, pagando in denaro quelle in più rispetto a questa cifra (si voleva che ogni dipendente restasse con al massimo 30 ore in saldo).

Fatte queste premesse e venendo ora al caso specifico del Sig. RI 1 e del certificato prodotto, il Sig. __________, dopo aver consultato il database della ditta ed i dati relativi al Sig. RI 1, ha spiegato che il

ricorrente si era trovato all'inizio del 2012 con 50 ore straordinarie al suo attivo (che derivavano dagli anni precedenti). A luglio 2012 (mese dell'infortunio) il Sig. RI 1 aveva invece 61.36 ore che poi sono state ridotte a 30 (secondo quanto spiegato più sopra). Le 31.36 ore corrispondo quindi alla differenza fra le 61.36 ore del Sig. RI 1 e le 30 che per decisione aziendale potevano restare “in attivo” sul sistema informatico e che si pensava avrebbero potuto essere compensate dai dipendenti successivamente.

A mia diretta domanda, il Sig. __________ ha quindi confermato che le 31.36 ore pagate non si riferiscono assolutamente a un mese di lavoro o al mese di novembre 2012. Si tratta di un riporto dei

mesi precedenti e più particolarmente di un'operazione tesa a liquidare parte delle ore tramite pagamento (e non compensazione) alla luce delle valutazioni della ditta sul modo di gestire i flussi di

comande e i tempi di lavoro dei dipendenti in quel momento.”

(Doc. IX allegato 1)

La RA 1 ha contestato il valore probatorio di tale documento, redatto unilateralmente dall’amministrazione al fine di riportare il contenuto della telefonata intercorsa con l’ex datore di lavoro dell’interessato, aggiungendo che comunque non è mai stato puntualmente escluso dal signor __________ che le ore straordinarie non compensabili in riposo siano state retribuite (doc. XI).

2.2.5.3. Chiamato a pronunciarsi, questo Tribunale constata che dalla documentazione agli atti emergono elementi contraddittori a proposito della compensazione delle ore di lavoro straordinario prestato dall’interessato.

Contrariamente a quanto affermato dall’amministrazione nella decisione impugnata – in particolare laddove ha indicato che “sintomatico è il fatto che dal mese di febbraio 2012 l’assicurato non ha più ricevuto alcun indennizzo a titolo di ore straordinarie” (doc. B) - dai conteggi di salario prodotti dall’assicurato risulta che - dopo avere regolarmente ricevuto ogni mese, da agosto 2011 fino a febbraio 2012, una retribuzione per ore straordinarie (cfr. doc. J) – gli sono effettivamente state retribuite dal datore di lavoro ulteriori ore straordinarie sia unitamente allo stipendio di novembre 2012 (cfr. doc. L), sia nel mese di maggio 2013 (cfr. doc. J in fine).

D’altro canto, contrariamente a quanto asserito dalla rappresentante del ricorrente - a mente della quale le ore supplementari di lavoro svolte dall’interessato sarebbero state sempre retribuite dal datore di lavoro - il TCA constata che dai conteggi di salario relativi ai mesi di marzo, aprile, maggio, giugno e luglio 2012 precedenti l’infortunio non risulta alcun pagamento di ore straordinarie. Quanto ai mesi successivi all’infortunio di luglio 2012, il TCA rileva che la documentazione agli atti non è completa, non figurando i conteggi di salario dei mesi di agosto, settembre, ottobre e dicembre 2012, né quelli relativi ai mesi da gennaio 2013 ad aprile 2013.

Questo Tribunale evidenzia, inoltre, che a fronte dei documenti prodotti dal ricorrente attestanti l’ulteriore pagamento di ore supplementari di lavoro dopo il mese di febbraio 2012 (segnatamente a novembre 2012 e a maggio 2013), lo stesso assicuratore LAINF convenuto ha riconosciuto la necessità di dovere approfondire la tematica, contattando, a due riprese, il precedente datore di lavoro dell’assicurato, dapprima tramite dei messaggi di posta elettronica (cfr. doc. III allegati 1 e 2) e, successivamente, telefonicamente, riassumendo poi il tenore della telefonata intercorsa con il signor __________ nell’allegato 1 del documento IX, redatto dalla patrocinatrice dell’amministrazione e non controfirmato dal datore di lavoro.

La rappresentante del ricorrente ha contestato il valore probatorio di quest’ultimo accertamento messo in atto dall’amministrazione, rilevando come il testo che riassume il tenore della telefonata con il signor __________ sia stato stilato dalla patrocinatrice dell’assicuratore infortuni in maniera unilaterale (doc. XI).

Conformemente alla giurisprudenza federale, dal diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost) deve in particolare essere dedotto il diritto per l’interessato di esprimersi prima che una decisione venga presa a suo sfavore, quello di fornire delle prove circa i fatti suscettibili di influenzare l’esito della decisione, quello di aver accesso agli atti, quello di partecipare all’amministrazione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al loro riguardo (cfr. DTF 132 V 368 consid. 3.1 e riferimenti ivi citati).

Di regola, le informazioni relative a fatti determinanti in diritto entrano in linea di conto quali mezzi di prova unicamente se sono stati richiesti e ottenuti per iscritto. Qualora un’informazione è sollecitata oralmente, occorre procedere a un’audizione verbalizzata. In ossequio al suo diritto di essere sentito, l’interessato deve quindi essere invitato a prendere posizione sull’informazione scritta, rispettivamente, sul verbale d’audizione (cfr. STFA K 151/05 del 1° marzo 2006 consid. 3 e i riferimenti ivi citati).

A mente di questo Tribunale, nella concreta evenienza, l’amministrazione non avrebbe dovuto - come effettivamente successo - interpellare telefonicamente il datore di lavoro dell’interessato al fine di ottenere i chiarimenti necessari per determinare se il pagamento delle ore straordinarie svolte dall’assicurato potesse o meno rientrare nel calcolo del reddito da valido.

Stante l’importanza della questione, l’amministrazione non poteva, dopo avere già intrattenuto uno scambio di messaggi di posta elettronica, accontentarsi di sentire per telefono il signor Prudente, ma avrebbe dovuto interpellarlo per iscritto o, quantomeno, sottoporgli la nota allestita per una sua conferma.

Non avendolo fatto, essa ha palesemente leso il diritto di essere sentito dell’insorgente, con la conseguenza che la nota dattiloscritta in questione non può entrare in linea di conto quale valido mezzo di prova.

L’accertamento che è apparso necessario all’amministrazione stessa - evidentemente a causa della mancanza di chiarezza a proposito della maniera con la quale venivano compensate da parte dell’azienda le ore straordinarie svolte dall’interessato - non è, dunque, stato eseguito correttamente, ragione per la quale occorre porvi rimedio.

Il TCA constata che nonostante gli ulteriori accertamenti svolti dall’amministrazione in corso di causa, non è stato chiarito in che maniera - di fatto, al di là della politica aziendale - le ore straordinarie di lavoro prestate dall’interessato siano state retribuite oppure compensate con del tempo libero e in che misura (interamente o parzialmente).

Va pure segnalato, a conferma della mancanza di chiarezza su tale aspetto, che dagli atti emerge che l’Ufficio assicurazione invalidità, con progetto di decisione del 10 luglio 2015, ha attribuito all’interessato una rendita di invalidità temporanea, utilizzando, in sede di raffronto dei redditi, quale reddito da valido, un importo di fr. 88'813.00 per l’anno 2013, così motivato: “fonte: richiesta Tenconi SA e reddito da valido utilizzato nella decisione SUVA del 24 giugno 2015” (cfr. doc. 225).

Ora, ritenuto che nella decisione del 24 giugno 2015 l’assicuratore LAINF ha indicato quale reddito da valido l’importo di fr. 83'720 (cfr. doc. 229), nettamente inferiore a quello calcolato dall’UAI, appare necessario, a mente del TCA, verificare quali indicazioni siano state fornite in ambito di assicurazione invalidità dal precedente datore di lavoro dell’interessato nella citata “richiesta __________”.

2.2.5.4. Secondo la giurisprudenza federale, il giudice cantonale che considera che i fatti non sono stati sufficientemente chiariti ha, di principio, la scelta fra due soluzioni: o rinviare la causa all'assicuratore per un complemento istruttorio o procedere personalmente a tale complemento.

Un rinvio all'assicuratore non viola né il principio della semplicità e della rapidità della procedura né il principio inquisitorio.

In una sentenza pubblicata in RAMI 1993 U 170, p. 136ss., il TFA ha comunque stabilito che un simile rinvio può costituire un diniego di giustizia, in particolare quando una semplice perizia giudiziaria o una misura di istruzione puntuale basterebbe a chiarire un fatto.

Tale giurisprudenza è stata criticata dalla dottrina.

In particolare, da G. Aubert, nella nota pubblicata in SJ 1993,

p. 560.

L'autore ha centrato la sua critica sull’art. 47 LAINF che pone il principio secondo cui è compito dell'assicuratore accertare d'ufficio i fatti, se necessario disponendo delle perizie mediche (Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 176).

Il risultato della giurisprudenza citata è - secondo l'autore - quello di ribaltare tale onere sui tribunali e, visto il principio della gratuità della procedura, di porre a carico dello Stato - a meno che una parte abbia agito temerariamente o per leggerezza - costi che, invece, incombono agli assicuratori.

Nemmeno l'argomento fondato sulla rapidità della procedura convince G. Aubert: da una parte, non occorre più tempo all'assicuratore che al giudice per ordinare una perizia e, d'altra parte, la stessa giurisprudenza federale rischia di diventare fonte di ritardi poiché, grazie ad essa, l'assicuratore può essere tentato di rifiutare di ordinare delle perizie lasciando tale onere ai Tribunali (e, quindi, allo Stato).

Lo scrivente TCA non può che condividere tali critiche.

In una sentenza C 206/00 del 17 novembre 2000, pubblicata in DLA 2001, p. 196s., la nostra Corte federale ha ricordato - facendo riferimento a una sua pronunzia apparsa in RAMI 1986 K 665, p. 87 - che il rinvio all'amministrazione appare generalmente giustificato se essa ha constatato i fatti in maniera sommaria, ritenendo che, in caso di ricorso, il tribunale li avrebbe comunque puntualmente accertati.

Nell’evenienza concreta, ci si trova confrontati ad un accertamento incompleto dei fatti rilevanti in diritto, che è, del resto, stato riconosciuto dall’amministrazione stessa, tanto da spingerla a compiere ulteriori approfondimenti in corso di causa. L’assicuratore infortuni convenuto ha, pertanto, violato il disposto di cui all’art. 43 cpv. 1 LPGA.

Alla luce dell’importanza della questione relativa alla compensazione delle ore di lavoro straordinario prestato dall’assicurato e viste le carenze evidenziate in precedenza, si giustifica, di conseguenza, l’annullamento della decisione su opposizione impugnata e il rinvio degli atti all’assicuratore LAINF resistente affinché proceda - questa volta nelle corrette forme - all’audizione del precedente datore di lavoro dell’interessato, al fine di chiarire, una volta per tutte, in che maniera venivano compensate le ore di lavoro straordinarie svolte - sembrerebbe in maniera sistematica - dall’interessato.

Alla luce di questi nuovi accertamenti l’amministrazione determinerà nuovamente il reddito da valido e, conseguentemente, si esprimerà sul grado di invalidità dell’assicurato.

2.3. Entità della menomazione all’integrità.

2.3.1. Secondo l'art. 24 cpv. 1 LAINF, l'assicurato ha diritto ad un'equa indennità se, in seguito all'infortunio, accusa una menomazione importante e durevole all'integrità fisica o mentale.

Tale indennità è assegnata in forma di prestazione in capitale.

Essa non deve superare l'ammontare massimo del guadagno annuo assicurato all'epoca dell'infortunio ed è scalata secondo la gravità delle menomazioni.

Il Consiglio federale emana disposizioni particolareggiate sul calcolo dell'indennità (art. 25 cpv. 1 e 2 LAINF).

2.3.2. L'art. 36 cpv. 1 OAINF definisce i presupposti per la concessione dell'indennità giusta l'art. 24 LAINF: una menomazione dell'integrità è considerata durevole se verosimilmente sussisterà tutta la vita almeno con identica gravità ed importante se l'integrità fisica o mentale è alterata in modo evidente o grave.

In questa valutazione dovrà essere fatta astrazione dalla capacità di guadagno ed anche dalle circostanze personali dell'assicurato: secondo la giurisprudenza, infatti, la gravità della menomazione si stima soltanto in funzione di accertamenti medici senza ritenere, all'opposto delle indennità per torto morale secondo il diritto privato, le eventuali particolarità dell'assicurato (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 42-43; DTF 113 V 218 consid. 4; RAMI 1987 U 31, p. 438).

La parte della riparazione del torto morale contemplata dagli artt. 24ss. LAINF è, dunque, soltanto parziale: gli aspetti soggettivi del danno (segnatamente il pretium doloris e il pregiudizio estetico) ne sono esclusi (cfr. Ghélew, Ramelet, Ritter, op. cit., p. 121).

2.3.3. Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAINF, l'indennità è calcolata in base alle direttive contenute nell'Allegato 3 dell'OAINF.

Una tabella elenca una serie di lesioni indicando per ciascuna il tasso normale di indennizzo, corrispondente ad una percentuale dell'ammontare massimo del guadagno assicurato.

Questa tabella - riconosciuta conforme alla legge - non costituisce un elenco esaustivo (cfr. RAMI 2000 U 362, p. 43; DTF 124 V 32; DTF 113 V 219 consid. 2a; RAMI 1988 U 48 p. 235 consid. 2a e sentenze ivi citate). Deve essere intesa come una norma valida "nel caso normale" (cifra 1 cpv. 1 dell'allegato).

Le menomazioni extra-tabellari sono indennizzate secondo i tassi previsti tabellarmente per menomazioni di analoga gravità (cifra 1 cpv. 2 dell'allegato).

La perdita totale dell'uso di un organo è equiparata alla perdita dell'organo stesso. In caso di perdita parziale l'indennità sarà corrispondentemente ridotta; tuttavia nessuna indennità verrà versata se la menomazione dell'integrità risulta inferiore al 5% (cifra 2 dell'allegato).

Se più menomazioni all'integrità fisica o mentale, causate da uno o più infortuni sono concomitanti, l'indennità va calcolata in base al pregiudizio complessivo (art. 36 cpv. 3 1a frase OAINF).

Si prende in considerazione in modo adeguato un peggioramento prevedibile della menomazione dell'integrità. E' possibile effettuare revisioni solo in casi eccezionali, ovvero se il peggioramento è importante e non era prevedibile (art. 36 cpv. 4 OAINF).

Peggioramenti non prevedibili non possono, naturalmente, essere anticipatamente considerati.

Nel caso in cui un pregiudizio alla salute si sviluppi nel quadro della prognosi originaria, la revisione dell'indennità per

menomazione è, di principio, esclusa. Per contro, l'indennità dev'essere di nuovo valutata, quando il danno è peggiorato in una misura maggiore rispetto a quanto pronosticato (cfr. RAMI 1991 U 132, p. 308ss. consid. 4b e dottrina ivi menzionata).

2.3.4. L’INSAI ha allestito una serie di tabelle, dalla griglia molto più serrata, che integrano quella dell'ordinanza.

Semplici direttive di natura amministrativa, esse non hanno valore di legge e non vincolano il giudice (cfr. STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377 consid. 1c; STFA del 7 dicembre 1988 nella causa P.; RAMI 1989 U 71, p. 221ss.).

Tuttavia, nella misura in cui esprimono unicamente valori indicativi, miranti a garantire la parità di trattamento di tutti gli assicurati, esse sono compatibili con l'annesso 3 all'OAINF (RAMI 1987 U 21, p. 329; DTF 113 V 219, consid. 2b; DTF 116 V 157, consid. 3a).

2.3.5. Nel caso di specie l’assicuratore LAINF resistente - tenuto conto del parere espresso a due riprese dal dr. __________ (cfr. doc. 112 e doc. 198) - ha riconosciuto all’assicurato il diritto ad un’IMI complessiva del 15%.

Nella valutazione del 13 febbraio 2014, il dr. __________ si era così espresso:

" (…)

3.Motivazione

Secondo la tabella 1.2 la mobilità della spalla fino a 30° oltre l’orizzonte è indennizzabile con il 10% così come con il 10% viene indennizzata una periartrite omeroscapolare di grado medio.”

(Doc. 112)

Nella successiva valutazione del 3 marzo 2015, resasi necessaria dopo che l’assicurato ha subito “una rottura, sutura e rirottura della cuffia della spalla destra, arto dominante, che presenta un importante calo della forza e un’importante limitazione funzionale con abduzione al massimo a 100°”, il dr. __________ ha osservato:

" (…)

3.Motivazione

Secondo la tabella 1.2 una spalla che è abducibile fino all’orizzonte dà diritto ad un indennizzo del 15%. In questo caso l’assicurato raggiunge i 100° di abduzione, ritengo quindi che un 15% sia giustificato. A questo 15% deve essere dedotto il 10% che era già stato attribuito in occasione della valutazione della IMI effettuata da me alla visita del 13.02.2014.” (Doc. 198)

La rappresentante del ricorrente ha contestato la percentuale del 15%, reputando maggiormente corretta una percentuale del 20%, così come spiegato dal dr. __________ (doc. I).

Nel referto del 5 luglio 2015, infatti, il dr. __________ ha espressamente rilevato che:

" L’IMI assegnata è del 15%, che ci può anche stare, ma considerando che questa valutazione è riferibile ad esempio ad una spalla mobile sino all’orizzontale e un’artrosi grave è valutata da 10% a 25% ed in questo caso abbiamo una spalla da protesi con deficit di forza verificato, si poteva anche concedere il 20% di danno all’integrità in quanto di norma si concede un’IMI pensando anche al futuro peggioramento che in questo caso è inevitabile, mentre è evitabile e ritardabile l’intervento se non si costringe il paziente ad un’attività lavorativa che comporti carichi per la spalla e se si continuano le terapie come ad esempio a breve, saranno disponibili gel piastrinici e fattori di crescita da infiltrare per ritardare o bloccare la progressione del danno. Per quanto riguarda l’importante ipotrofia muscolare dell’intero cingolo scapolare che concorre anch’essa ad aumentare la valutazione IMI, anche con FKT intensa non si è riusciti a rimediare al danno.” (Doc. H)

L’amministrazione, con la risposta di causa, ha confermato la correttezza della valutazione del dr. __________, osservando che “per quanto concerne le doglianze di controparte relative al calcolo dell’IMI si rinvia a quanto già avanzato in sede di decisione su opposizione non aggiungendo il ricorrente nulla di nuovo rispetto a quanto già fatto valere in precedenza” (doc. III).

Chiamato a pronunciarsi, questo Tribunale, alla luce delle contestazioni sollevate dal dr. __________ nella presa di posizione del 5 luglio 2015, sulle quali l’amministrazione ha omesso di prendere posizione, non può confermare l’entità dell’IMI stabilita nella decisione su opposizione impugnata, ma ritiene indispensabile la messa in atto di un complemento istruttorio.

Il TCA rileva, infatti, che contrariamente a quanto indicato nella risposta di causa – laddove l’amministrazione si è limitata a rinviare alle considerazioni già espresse nella decisione su opposizione impugnata “non aggiungendo il ricorrente nulla di nuovo rispetto a quanto già fatto valere in precedenza” - l’assicurato ha prodotto in sede ricorsuale un nuovo referto del dr. __________, nel quale quest’ultimo ha espressamente indicato che la valutazione di un’IMI del 15% non tiene conto del “futuro peggioramento che in questo caso è inevitabile”, né dell’ “l’importante ipotrofia muscolare dell’intero cingolo scapolare che concorre anch’essa ad aumentare la valutazione IMI” (doc. H, sottolineature della redattrice).

A fronte di tali critiche, puntuali - che non erano già state avanzate dal dr. __________ nel precedente referto dell’11 settembre 2014 prodotto in sede di opposizione (cfr. doc. 230) – questo Tribunale reputa che l’amministrazione avrebbe dovuto, prima di poter confermare la correttezza del proprio operato, sottoporre il referto del reumatologo curante dell’interessato al vaglio del proprio medico di fiducia per una presa di posizione.

Il TCA ritiene quindi che anche questo aspetto, così come avvenuto in merito alla determinazione del reddito da valido (cfr. sopra consid. 2.2.5.4.), sia stato accertato in maniera incompleta da parte dell’amministrazione e debba, pertanto, essere oggetto di un approfondimento da parte dell’assicuratore LAINF, al quale gli atti vanno rinviati anche per verificare, dal profilo del diritto all’IMI, la rilevanza di quanto addotto dal dr. __________.

2.4. Visto l'esito favorevole del ricorso, l'assicurato, rappresentato da un'RA 1, ha diritto al versamento da parte dell’CO 1 di fr. 1’500.-- a titolo di ripetibili.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia

1. Il ricorso è accolto ai sensi dei considerandi.

§ La decisione su opposizione impugnata è annullata.

§§ La causa è retrocessa all’CO 1 affinché proceda conformemente a quanto indicato ai considerandi 2.2.5.3-4 e 2.3.5.

2. Non si percepisce tassa di giustizia, mentre le spese sono poste a carico dello Stato.

L’CO 1 verserà all’assicurato l’importo di fr. 1'500 (IVA inclusa) a titolo di indennità per ripetibili.

3. Comunicazione agli interessati i quali possono impugnare il presente giudizio con ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerna, entro 30 giorni dalla comunicazione.

L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.

Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni

Il presidente Il segretario

Daniele Cattaneo Gianluca Menghetti