Raccomandata
Incarto n. 34.2009.20
FC
Lugano 18 marzo 2010
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni
composto dei giudici:
Daniele Cattaneo, presidente, Raffaele Guffi, Ivano Ranzanici
redattrice:
Francesca Cassina-Barzaghini, vicecancelliera
segretario:
Fabio Zocchetti
statuendo sulla petizione del 6 marzo 2009 di
AT 1 rappr. da: RA 1
contro
CV 1 rappr. da: RA 2
in materia di previdenza professionale
ritenuto, in fatto
1.1. AT 1, nato nel 1952, ha lavorato alle dipendenze della __________ SA di __________ in qualità di gerente di un esercizio pubblico a partire dal 1. aprile 2005 (doc. 58) ed era, di conseguenza, assicurato per la previdenza professionale presso la Cassa Pensione CV 1 (di seguito Cassa). Dal febbraio 2006 egli è stato inabile al lavoro a motivo di un’artrite reumatoide cronica.
Nel mese di giugno 2007 l’assicurato ha presentato una richiesta di prestazioni AI per adulti, la quale è stata accolta mediante provvedimento dell’Ufficio AI, cresciuto incontestato in giudicato, del 21 maggio 2008, con il quale gli è stata concessa una rendita intera di invalidità a far tempo dal 1. gennaio 2007 (doc. AI 31, 32).
1.2. L’assicurato si è in seguito rivolto alla CV 1l, nella sua qualità di istituto di previdenza presso il quale era stato affiliato a dipendenza dell’attività lavorativa svolta per la __________ SA, chiedendo il riconoscimento di una rendita di invalidità della previdenza professionale.
Mediante una comunicazione del 10 novembre 2008 la Cassa gli ha infine riconosciuto il diritto a un quarto di rendita dal 13 gennaio 2008, vale a dire una volta cessate le indennità giornaliere versate dall’assicuratore malattia __________ (doc. S). L’assicurato, assistito dall’avv. RA 1, ha contestato la presa di posizione della Cassa facendo valere il diritto ad una rendita intera. In seguito fra le parti sono intercorse diverse comunicazioni che non hanno tuttavia permesso di addivenire ad un accordo sulla prestazione dovuta (doc. I, T, Z, AA, BB).
1.3. In data 6 marzo 2009 AT 1, sempre rappresentato dall’avv. RA 1, ha presentato petizione al TCA nei confronti della CV 1 postulando l’ottenimento di una rendita intera della previdenza professionale a far tempo dal 14 gennaio 2008. Contestualmente ha chiesto di essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria.
Nelle sue motivazioni ha, tra l’altro, fatto valere:
" (...)
Il tenore dell'art. 13 è identico sia per quanto attiene al piano previdenziale Scala che per quanto attiene al piano previdenziale Uno.
Secondo il cpv. 1 di tale norma sussiste un'invalidità se la persona assicurata è invalida almeno al 40% secondo l'assicurazione invalidità federale (Al). La persona assicurata ha diritto ad una rendita intera di invalidità se è invalida secondo l'AI in ragione di almeno il 70%; a tre quarti di rendita se è invalida almeno in ragione del 60%; a mezza rendita se l'invalidità raggiunge il 50% e a un quarto di rendita se essa raggiunge il 40% (cfr. art. 13 cpv. 1).
(...)
Nel caso concreto, I'UAI ha sempre correttamente notificato le proprie decisioni alla cassa pensione, che non ha fatto uso del proprio diritto a contestarle. L'UAI ha inoltre puntualmente evaso le richieste formulate dall'istituto di previdenza, trasmettendo a CV 1 l'incarto e tutta la documentazione richiesta.
Queste considerazioni, aggiunte al chiaro tenore dell'art, 13 dei regolamenti LPP Scala e Uno, portano a concludere che la cassa pensione CV 1 è vincolata dagli accertamenti esperiti dall'Ufficio Al del Cantone Ticino e dalle conclusioni alle quali giunge l'Al, che ha stabilito nel 100% il grado di invalidità del qui attore, riconoscendogli una rendita intera di invalidità.
Il testo dell'art. 13 del regolamento della cassa pensione CV 1 non si presta ad interpretazioni di sorta: l'assicurato che presenta un grado di invalidità ai sensi dell'AI superiore al 70% ha diritto ad una rendita intera di invalidità.
Pur non avendo potuto ottenere dall'assicuratore copia del contratto stipulato a suo tempo con il datore di lavoro, irrilevante risulta sapere quale sia il piano previdenziale applicabile all'attore, ritenuto come il tenore dell'art. 13 sia identico in entrambe le versioni Uno e Scala.
Giusta l'art. 9 del regolamento previdenziale, la cassa pensione CV 1 differisce le prestazioni fintanto che vengono a scadenza prestazioni d'indennità giornaliera dell'assicurazione malattia o infortuni, Sino al 13 gennaio 2008 l'assicurato ha percepito indennità giornaliere versate dalla __________, ragione per la quale la rendita di invalidità LPP è dovuta a far tempo dal 14 gennaio 2008. (...)" (Doc. I)
1.4. Con risposta 18 maggio 2009 la Cassa ha chiesto la reiezione della petizione, ribadendo la sua disponibilità a versare unicamente un quarto di rendita, stante un grado di invalidità del 40%. Ha fatto valere tra l’altro quanto segue:
" (...)
C Non si contestano le affezioni risultanti dagli atti: si fa riferimento a quanto espresso in modo esauriente dal Dr. __________ (all. 51) in proposito.
La decisione dell'Al di attribuire una rendita intera appare del tutto incongruente e soprattutto non suffragata da elementi a sostegno.
In effetti, stando agli stessi atti prodotti dall'attore (doc. E), appare di meridiana evidenza, per altro così si dice esplicitamente, che non è stata fatta un'indagine sui posti di lavoro per asserite difficoltà per altro manco precisate.
Il minimo che si possa dire è che l'accertamento dell'AI non è stato soltanto carente, ma che proprio non c'è stato affatto!
Il rapporto del 25 febbraio 2008 risulta quindi essere la dimostrazione dell'incapacità dell'Al di accertare le vere condizioni di lavoro e le possibili attività alternative che permetterebbero all'interessato di attendere ad un'attività confacente sfruttando al massimo le sue residue possibilità, come la legge impone.
D In siffatte condizioni, la rendita di un quarto attribuita appare del tutto giustificata e va qui confermata,
In effetti, con riferimento all'art. 13 già invocato dall'attore, non v'è chi non veda come ad un'incapacità del 40% corrisponde la corresponsione di una rendita di 1/4.
Ora, stante la perizia del Dr. __________ la capacità residua dell'attore in attività confacenti ammonta al 60 - 65%, per cui prendendo quale base il tasso più favorevole all'interessato per avere diritto ad una rendita (60% di capacità) si giunge ad una rendita appunto di ¼.
Questo è il semplice calcolo che controparte lamenta di non aver visto.
La percentuale di rendita è perciò qui confermata.
E. Contrariamente all'assunto dell'attore, la convenuta ritiene che le conclusioni cui è giunta l'AI siano manifestamente insostenibili siccome non poggiano su alcun accertamento e nemmeno sono state considerate le attività alternative entranti in considerazione nel caso concreto: semplicemente - anzi, semplicisticamente - l'AI ha preso per oro colato le affermazioni soggettive del "consulente" in integrazione il quale ha liquidato il caso senza approfondire alcunché. II doc. E ciò comprova inequivocabilmente.
In queste circostanze, l'accertamento da parte del medico fiduciario della qui convenuta, il quale è giunto a tutt'altre conclusioni, risulta essere determinante: secondo lo specialista, un'attività confacente, ad esempio quale telefonista (si pensi ad esempio all'acquisto di merci, che generalmente si fa in questo modo, oppure quale impiegato d'ufficio) così come ha indicato il Dr. __________, è ancora esigibile nella misura del 60 - 65%.
Stridente quanto palese appare la discrepanza con la pseudo valutazione dell'AI. (...)" (Doc. VI)
1.5. Con replica 2 giugno 2009 l’attore, tramite la sua legale, ha contestato le allegazioni della convenuta e in particolare le censure mosse alle conclusioni tratte dall’AI, ribadendosi nelle domande e allegazioni di petizione (X).
Dal canto suo, mediante duplica del 22 giugno 2009, la Cassa si è riconfermata nelle sue posizioni (XII).
1.6. Il 6 luglio 2009 l’attore ha prodotto ulteriore documentazione medica (XIV), sulla quale la convenuta si è espressa mediante scritto del 31 agosto 2009 (XIX).
Pendente causa il TCA ha richiamato agli atti l'incarto AI dell'assicurato, e la documentazione dalla Sezione cantonale del lavoro comunicando alle parti la possibilità di visionarne i documenti presso il Tribunale (XVIII, XXVII). Ha inoltre proceduto ad alcuni accertamenti le cui risultanze sono state intimate, per le rispettive prese di posizione, alle parti (cfr. XXVIII-XLIII; XLV-XLVII).
considerato in diritto
2.1. Oggetto del contendere è l’assegnazione a AT 1 di una rendita d'invalidità della previdenza professionale da parte della Cassa Pensione GastroSocial.
La Cassa non contesta di essere debitrice di una rendita della previdenza professionale a favore dell’assicurato, non censurandone nemmeno la decorrenza fissata dall’AI. Contestato è unicamente il grado di invalidità riconosciuto dall’AI: la Cassa sostiene infatti che all’interessato vada riconosciuto al massimo un grado di invalidità del 40%.
Le parti si danno inoltre pacificamente atto che nel momento in cui è insorta l’incapacità lavorativa che ha poi portato all’invalidità, vale a dire nel gennaio 2006, l’attore lavorava alle dipendenze della __________ SA (dal 1. aprile 2005) ed era affiliato alla Cassa convenuta.
2.2. Secondo l’art. 23 LPP, che è una disposizione minima (art. 6 LPP), hanno diritto alle prestazioni d’invalidità fra l’altro le persone che, nel senso dell’AI, sono invalide per almeno il 40% ed erano assicurate al momento in cui è sorta l’incapacità di lavoro la cui causa ha portato all’invalidità. Non è invece necessario che l’interessato sia assicurato nell’istante della nascita dell’invalidità (DTF 120 V 116 consid. 2b, 118 V 898; SZS 1995 p. 464 consid. 3b; SVR 1998 BVG Nr. 19, 1995 BVG Nr. 43 p. 128 consid. 2a; Moser, Bedeutung und Tragweite von art. 23 BVG, SZS 1995, p. 403; Maurer, Bundessozialversicherungsrecht, Basilea 1994, p. 209).
L'evento assicurato ai sensi dell'art. 23 LPP è infatti la sopravvenienza di un'incapacità lavorativa di una certa importanza (ossia, secondo la giurisprudenza, di almeno il 20%; cfr. VSI 1998 pag. 126; STF B 95/04 del 10 gennaio 2005; B 100/00 del 16 febbraio 2001 e B 78/99 del 2 agosto 2000), non la nascita dell'invalidità vera e propria (DTF 123 V 264 consid. 1b; SZS 1994 p. 469 consid. 5a).
Se una persona, malgrado l’esercizio di un’attività lavorativa e relativo pagamento del salario, di fatto è incapace al lavoro in misura rilevante, se quindi è in grado o meno di apportare il suo consueto rendimento oppure solo un rendimento ridotto a causa dei problemi alla salute, deve essere esaminato dal giudice d’ufficio con ogni cura (STF B 95/03 del 29 giugno 2004 e B 81/03 del 9 novembre 2004). L’incapacità lavorativa rilevante consiste in una perdita della capacità produttiva funzionale nella precedente professione oppure nelle proprie funzioni rispettivamente in una produttività ridotta rispetto al normale a causa dello stato di salute; in altre parole per incapacità lavorativa rilevante s’intendono gli effetti del danno alla salute che si ripercuotono sul rapporto di lavoro come ridotto rendimento, facile stancabilità, irritabilità verso colleghi o altro (SZS 2003 p. 356 e 434; DTF 114 V 286 consid. 3c): di conseguenza ci si deve di principio fondare sulle circostanze che si sono manifestate da un punto di vista del diritto del lavoro: una deroga è ammissibile solo con cautela, per non stemperare la protezione assicurativa (SZS 2003 p. 356 con riferimento al caso di un assicurato che aveva ripreso al 100% l’attività lavorativa ma aveva continuato a soffrire di forti dolori; il TFA ha negato di conseguenza che ci fosse stato un recupero della capacità lavorativa negando quindi l’obbligo di prestare del nuovo istituto previdenziale). Nel caso di un disturbo depressivo recidivo la perdita di prestazioni o di rendimento dell’assicurato deve manifestarsi ai sensi del diritto al lavoro, segnatamente nella forma di una riduzione delle prestazioni con conseguente constatazione o ammonimento da parte del datore di lavoro o in quella di assenze per malattia rilevanti. Determinati sono le concrete circostanze del caso concreto, segnatamente quelle che si sono manifestate a livello lavorativo e in particolare gli eventuali accordi venuti in essere con il datore di lavoro, il quale deve comunque aver notato la perdita di prestazioni o di rendimento. Un’incapacità lavorativa medico-teorica che viene constatata solamente anni dopo con effetto retroattivo non è invece sufficiente (STF B 95/03 del 29 giugno 2004; STF B 13/01 del 5 febbraio 2003 citata in SZS 2003 p. 434; STF B 49/03 del 23 settembre 2004).
Il richiedente dev'essere quindi assicurato secondo la LPP al momento dell'insorgenza dell'incapacità lavorativa che ha condotto all'invalidità, non necessariamente quando insorge l'invalidità oppure il peggioramento della stessa (DTF 123 V 264 consid. 1b; SZS 2002 p. 155 seg., 1995 p. 465 consid. 4a, SZS 1994 p. 469).
Questa soluzione è stata introdotta per evitare lacune assicurative nel caso in cui il datore di lavoro disdice il contratto prima che sia trascorso l’anno di attesa ai fini dell’erogazione della rendita AI e, quindi, della LPP (art. 29 cpv. 1 lett. b LAI; DTF 123 V 264 consid. 1b e 120 V 116 consid. 2b).
Di conseguenza il fondo di previdenza presso cui era assicurato il dipendente al momento dell’intervenuta incapacità lavorativa è obbligato a versare le prestazioni di invalidità, anche se al momento del riconoscimento della stessa il rapporto assicurativo era già stato sciolto (cfr. SVR 1998 LPP no. 14; SVR 1994 p. 38; DTF 118 V 98). D’altra parte, l’obbligo di un nuovo assicuratore di pagare prestazioni sorge solo se l’incapacità lavorativa esistente già prima dell’inizio del nuovo rapporto assicurativo risulta interrotta, cioè quando non vi è più alcun nesso materiale e temporale (SZS 2003 p. 356).
I medesimi principi valgono in materia di previdenza più estesa, in assenza di disposizioni statutarie divergenti (SVR 1994 p. 38 consid. 2b, DTF 117 V 332 consid. 3). Essi non sono per contro direttamente applicabili nel caso in cui l’assicurato continua a lavorare per lo stesso datore di lavoro e questi cambia istituto di previdenza: in questo caso bisogna infatti esaminare se, e nell’affermativa in quale estensione e a quali condizioni, il nuovo istituto di previdenza ha ammesso l’assicurato secondo il proprio regolamento (cfr. sopra consid. 2.6 e il citato SVR 2004 BVG 18 p. 57; cfr. SZS 2005 p. 243).
Qualora, inoltre, esista il diritto ad una prestazione di invalidità, l'istituto di previdenza è tenuto a versare prestazioni di invalidità anche se l'invalidità si modifica, per i medesimi motivi, dopo la fine del rapporto previdenziale (DTF 118 V 45 consid. 5; STF del 6 marzo 1996 in re S.P, del 20 luglio 1994 in re R. p. 4 consid. 3a; SZS 1995 p. 465 consid. 4a; cfr. Moser, Bedeutung und Tragweite von art. 23 BVG, SZS 1995 p. 426 N 49; STCA non pubbl. del 15 marzo 2000 in re N., 34.1999.17).
Va altresì ulteriormente ricordato che in una sentenza emessa nel Canton Ginevra è stato precisato che l'art. 23 v. LPP non presuppone che l'interessato fosse assicurato all'inizio del decorrere del termine di carenza di cui all'art. 29 cpv. 1 LAI; è sufficiente invece che egli fosse affiliato all'istituto di previdenza al momento in cui è insorta l'incapacità lavorativa che ha condotto all'invalidità (cfr. SVR 1997 BVG N° 80).
2.3. L’art. 26 LPP stabilisce che, per la nascita del diritto alle prestazioni d’invalidità, sono applicabili per analogia le pertinenti disposizioni della legge federale sull’assicurazione invalidità (art. 29 LAI). L'istituto di previdenza può inoltre stabilire nelle sue disposizioni regolamentari, che il diritto alle prestazioni sia differito, fintanto che l'assicurato riscuote il salario completo (SZS 1995 p. 464 consid. 3b).
Per l'art. 29 cpv. 1 lett. b LAI (nella versione, applicabile in concreto, in vigore sino al 31 dicembre 2007) il diritto alla rendita nasce tra l'altro il più presto nel momento in cui l'assicurato è stato per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al lavoro almeno il 40% in media.
Per l’art. 24 cpv. 1 LPP infine l’assicurato ha diritto alla rendita intera di invalidità se è invalido per almeno il 70%, a tre quarti di rendita se è invalido per almeno il 60%, a una mezza rendita se è invalido per almeno il 50% e a un quarto di rendita se è invalido per almeno il 40%.
2.4. L’art. 4 LAI (in relazione con l'art. 16 LPGA) prevede che l’invalidità è l’incapacità al guadagno, presunta permanente o di rilevante durata cagionata da un danno alla salute fisica o psichica conseguente a infermità congenita, malattia o infortunio. Con incapacità di guadagno si intende quell’incapacità di eseguire un’attività che si può esigere dall’interessato in un mercato del lavoro equilibrato e quindi non solo quella di effettuare il proprio lavoro (DTF 117 V 335 consid. 5c, 109 V 28; SZS 1995 p. 476, Maurer, op. cit., p. 140/141).
In ambito AI va pertanto valutato se l’assicurato dispone ancora di capacità di guadagno nella sua professione e parimenti se vi è possibilità di guadagno in altre professioni ammissibili in un mercato del lavoro equilibrato (DTF 109 V 28, 111 V 21; Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989 p. 488). Le attività considerate non si limitano quindi a quelle che coincidono con l’ultima attività svolta o ad attività affini, ma anche ad attività diverse.
Per la stretta relazione esistente tra la rendita d’invalidità dell’AI e quella del secondo pilastro emerge che, il concetto d’invalidità nell’ambito della previdenza obbligatoria e quello dell'assicurazione invalidità, è di principio il medesimo (DTF 115 V 210; RDAT I 1995 consid. 2.2 p. 229).
Secondo la giurisprudenza, nell'ambito della previdenza obbligatoria, gli istituti di previdenza sono vincolati da quanto pronunciato dall’assicurazione invalidità non solo per quel che riguarda il grado di invalidità (DTF 115 V 208 consid. 2c e 215 consid. 4c; SZS 1996 p. 48 consid. 2b e 2d; SVR 1994 BVG nr. 15 consid. 3c; non c’è vincolo invece con riferimento alle basi di calcolo del grado di invalidità, cfr. H. U. Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, all’art. 24, n. 1), ma ugualmente per quanto concerne la nascita del diritto alla rendita e, di conseguenza, parimenti per la determinazione del momento a partire dal quale la capacità al lavoro dell'assicurato si è deteriorata in maniera sensibile e duratura (DTF 134 V 64, 133 V 67, 129 V 73, 126 V 310 consid. 1, 123 V 271 consid. 2a e riferimenti, 120 V 108 consid. 3c, 118 V 39 consid. 2b/aa; SZS 2002 pag. 155, SZS 1997 pag. 68; SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid. 2, SVR 1994 BVG Nr. 15 p. 42 consid. 3c). In tal caso il concetto di invalidità è infatti il medesimo (Stauffer, op. cit., p. 24). Accertamenti separati del grado di invalidità potrebbero condurre a risultati differenti in contraddizione con lo scopo della legge (DTF 115 V 210 consid. 2b e 218 consid. 4, 118 V 39 consid. 2b). A tale vincolo di principio degli istituti di previdenza alle costatazioni degli organi dell’AI nulla è mutato, secondo la giurisprudenza, dopo l’introduzione della LPGA (cfr. DTF 130 V 78, 132 V 1).
Questo vincolo vale nell’ambito della previdenza sovraobbligatoria solo se il regolamento previdenziale si basa sul medesimo concetto di invalidità dell’assicurazione invalidità (DTF 126 V 308).
L’istituto di previdenza non è tuttavia vincolato in maniera assoluta alle conclusioni dell’AI.
Innanzitutto, a titolo generale, l'istituto previdenziale può scostarsi dalle conclusioni dell’assicurazione invalidità se queste appaiono di primo acchito insostenibili (DTF 134 V 64, 133 V 67, 129 V 73, 126 V 310 consid. 1, 123 V 271 consid. 2a, 115 V 208, 212, 215 e 218, 109 V 24; SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid. 2a; SZS 1996 p. 47; STFA del 30 novembre 1993; B 38/92, in Plädoyer 1994 p. 66; Meyer/Blaser, op. cit., p. 21; cfr. anche DTF 126 V 308 dove si sottolinea che per la valutazione del quesito a sapere se la valutazione dell'AI è manifestamente errata, e per questo non vincolante per l'istituto di previdenza, sono primariamente determinanti gli atti esistenti al momento in cui la decisione è stata presa).
D’altra parte, la giurisprudenza dell'Alta Corte ha stabilito che l'Ufficio dell'assicurazione invalidità è tenuto a notificare una decisione di rendita agli istituti di previdenza entranti in linea di conto, vale a dire che potrebbero essere chiamati a fornire prestazioni nel caso specifico. Tale obbligo di notificazione è espressamente previsto dall’art. 76 cpv. 1 lett. i OAI in vigore dal 1. gennaio 2003. Se non viene coinvolto nella procedura pendente innanzi all'UAI, l'istituto LPP - che dispone di un diritto di opposizione e ricorso proprio nelle procedure rette dalla LAI - non è legato alla valutazione dell'invalidità (nel suo principio, quanto al grado e all'inizio del diritto così come anche con riferimento alla decisione sullo statuto di persona invalida, vale a dire di persona ritenuta attiva, parzialmente attiva o non attiva) effettuata dagli organi dell'AI (DTF 134 V 64, 133 V 67, 132 V 1, 130 V 273 consid. 3.1, 129 V 73 e 150, 126 V 310 consid. 1; cfr. anche le STF 9C-684/2008 del 18 settembre 2009; B 32/03 del 21 gennaio 2005; B 66/04 del 21 settembre 2004; B 3/03 del 31 dicembre 2003; B 68/03 del 16 dicembre 2003; B 81/02 del 9 gennaio 2004; cfr. anche esplicitamente l'art. 49 cpv. 4 LPGA e l'art. 76 cpv. 1 lett. i OAI in vigore dal 1. gennaio 2003). La questione di sapere se un difetto di notifica di una decisione può venir sanato successivamente, segnatamente dal fatto che l’istituto di previdenza viene in seguito comunque in possesso della decisione, deve, secondo il TFA, venir esaminata in ogni caso concreto ponderando gli interessi in gioco (SZS 2006 consid. 367; per una sintesi della giurisprudenza sul tema cfr. STF 9C-689/2008 del 25 febbraio 2009).
Secondo il TFA infine, considerato come lo scopo del vincolo alla pronuncia dell'AI sia quello di sgravare gli istituti di previdenza da accertamenti dispendiosi, bisogna ritenere che tale vincolo sia riferito unicamente a quegli accertamenti e a quelle valutazioni degli organi dell’AI che nell’ambito della procedura (dell’AI) erano determinanti per l’esame della pretesa alla rendita d’invalidità e sui quali andava effettivamente deciso; diversamente gli organi della previdenza professionale devono esaminare i presupposti della pretesa liberamente (STF 9C-684/2008 del 18 settembre 2009; B 50/99 del 14 agosto 2000; B 79/99 e 4/00 del 26 gennaio 2001; B 83/04 del 25 aprile 2006). Ne discende che la fissazione della data d’inizio del diritto alla rendita da parte dell’UAI non esclude che l’incapacità lavorativa motivante il diritto a prestazioni d’invalidità della previdenza professionale sia subentrata, foss’anche in misura ridotta, già precedentemente all’inizio dell’anno di carenza secondo l’AI (SZS 2003 p. 45 e 2005 p. 241; STF B 47/98 dell’11 luglio 2000 e B 81/03 del 9 novembre 2004).
In virtù dell’art. 6 LPP (che stabilisce che la parte seconda della legge stabilisce unicamente esigenze minime), gli istituti di previdenza, oltre alla possibilità di introdurre la previdenza più estesa (art. 49 cpv. 2 LPP; cfr. SZS 1995 p. 465/466 consid. 4b/aa), sono liberi di estendere il concetto di invalidità a favore dell’assicurato oppure di concedere prestazioni anche quando il grado d’invalidità è inferiore al 40%. Ciò non significa tuttavia che i fondi di previdenza dispongono di un margine di apprezzamento illimitato (SZS 1995 p. 466 consid. 4b/aa; DTF 118 V 35). Se essi infatti fanno espresso riferimento al concetto di invalidità previsto dall’AI, sono vincolati dalla valutazione dell’invalidità fatta dall'assicurazione invalidità, a meno che la stessa appaia di primo acchito insostenibile (SZS 2002 p. 155; 1996 p. 48 consid. 2b e 2d; SVR 1995 BVG Nr. 22 p. 57 consid. 2°, 1994 BVG Nr. 15 consid. 3c; DTF 115 V 208 consid. 2c; 115 V 215 consid. 4c).
Inoltre, se il concetto di invalidità è più esteso, il fondo di previdenza non è vincolato alle conclusioni dell’AI. In tal caso la fondazione può statuire liberamente tenuto conto di regole proprie. In simili condizioni potrà senz'altro fondarsi su elementi raccolti dall'UAI, ma non sarà vincolata da una valutazione che si fonda su altri criteri (SZS 1997 p. 71, 1996 p. 56; DTF 118 V 73 consid. 1, 117 V 335 consid. 5c, 115 V 220 seg).
Secondo la giurisprudenza la facoltà riservata agli istituti di previdenza in virtù dell'art. 6 e 49 cpv. 2 LPP non implica un potere di apprezzamento illimitato. Se essi adottano nei loro statuti o nei regolamenti un certo metodo di valutazione, devono conformarsi, nell'applicazione dei criteri, ai concetti delle assicurazioni sociali (per l'incapacità di esercitare la propria professione abituale: DTF 111 V 239 consid. 1b) e ai principi generali (DTF 113 II 347 consid. 1a). In altri termini se dispongono di piena libertà nella scelta della nozione, devono comunque assegnarle il significato usuale e riconosciuto in ambito assicurativo (STFA non pubbl. in re A. del 25 marzo 1993 consid. 3).
2.5. Va ancora precisato che secondo la giurisprudenza l’art. 23 LPP persegue anche lo scopo di delimitare la responsabilità tra più istituti di previdenza. La questione si pone ad esempio nel caso in cui il lavoratore, già colpito nella sua salute in una misura atta a influenzare la sua capacita di lavoro, entra al servizio di un nuovo datore di lavoro e viene in seguito posto al beneficio di una rendita di invalidità. In tale ipotesi, a determinate condizioni, le prestazioni vanno versate dal precedente istituto di previdenza e non dall'attuale (DTF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117 consid. 2c e 120 secondo cui "l'art. 23 LPP vise quant à lui à prolonger la responsabilité de l'institution de prévoyance au-delà de l'affiliation, lors de la survenance de l'éventualité assurée"; cfr. anche SZS 2002 p. 156 consid. 2b; STF B 64/99 del 6 giugno 2001).
Secondo la giurisprudenza federale, affinché il precedente istituto di previdenza sia tenuto a versare la prestazione d’invalidità, l’incapacità di lavoro deve essersi manifestata in un’epoca in cui l’assicurato era affiliato presso quell’istituto e deve inoltre sussistere fra detta incapacità e l’invalidità uno stretto nesso materiale e temporale.
Vi è connessione materiale se il danno alla salute all’origine dell’invalidità è essenzialmente lo stesso che si è già manifestato durante l’affiliazione al precedente istituto di previdenza e che ha causato un’incapacità di lavoro.
La connessione temporale presuppone che l'assicurato, dopo l'insorgenza dell'inabilità lavorativa, non sia ridivenuto abile al lavoro per lungo tempo. Tale connessione è interrotta se, durante un certo periodo, l'assicurato è nuovamente abile al lavoro, ritenuto comunque che un breve periodo di remissione non basta per interrompere il rapporto di connessione temporale (cfr. SZS 2002 p. 156; DTF 123 V 264 consid. 1c e 120 V 117 consid. 2c; già citata STFA non pubblicata del 6 giugno 2001). In effetti secondo il TFA:
" l’ancienne institution de prévoyance ne saurait, en effet, répondre de rechutes lointaines ou de nouvelles manifestations de la maladie plusieurs années après que l’assuré a recouvré sa capacité de travail." (DTF 120 V 117 consid. 2c)
In tal caso il vecchio istituto di previdenza è liberato da qualsiasi obbligo (DTF 120 V 117; M. Moser, Die zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, Basilea 1993, p. 210).
Nella sentenza 6 dicembre 2007, pubblicata in DTF 134 V 20 e segg., il TF, apportando dei chiarimenti a quanto stabilito dalla precedente giurisprudenza, ha in particolare precisato che il nesso temporale si determina sulla base dell’incapacità lavorativa, rispettivamente della capacità lavorativa in un’attività ragionevolmente esigibile confacente con il danno alla salute; questa deve permettere di conseguire, per rapporto all’attività abituale, un reddito escludente il diritto ad una rendita (consid. 5.3).
La giurisprudenza federale ha inoltre precisato che, nel caso di interruzione dell’incapacità di lavoro, non si può procedere ad un’applicazione schematica, analogamente a quanto previsto agli art. 29ter e 88a cpv. 1 OAI (DTF 123 V 264 e 120 V 118 consid. 2c/bb), mitigando il tenore di una precedente sentenza, in cui aveva stabilito che il nuovo istituto di previdenza è obbligato a versare la rendita solo se l’assicurato ha lavorato per tre mesi interi, dopodiché si è ripresentata un’incapacità di lavoro (cfr. sentenza del TFA non pubbl. del 30 novembre 1993 B 38/92 in Plädoyer 4/94 p. 66/67).
Per risolvere tale questione si deve tener conto di tutte le particolarità del caso concreto, e meglio della natura del danno alla salute, della prognosi del medico e dei motivi che hanno indotto l’assicurato a riprendere il lavoro. Inoltre sono determinanti le circostanze relative al mondo del lavoro, come un guadagno intermedio ottenuto dall’assicurato o la sua capacità di collocamento (SZS 2003 p. 510, 2002 p. 156 consid. 2b; SVR 2001 BVG no. 18 p. 69segg.; DTF 123 V 264 consid. 1c e 267 consid. 2c; cfr. anche DTF 120 V 118 consid. 2b). In questo senso nel caso di un assicurato invalido bisognerà negare il riacquisto della capacità lavorativa anche nel caso del tentativo, di oltre tre mesi, di ripresa dell’attività lavorativa, se la ripresa era motivata più da ragioni sociali e una ripresa dell’attività lavorativa duratura era comunque da ritenere improbabile (DTF 123 V 264 consid. 1c, 120 V 117). Decisivo è piuttosto il quesito di sapere se durante la ripresa dell’attività lavorativa l’assicurato ha apportato o meno una prestazione lavorativa piena e se il riacquisto duraturo della capacità lavorativa sembra probabile alla luce dei risultati del tentativo di ripresa del lavoro (STF B 4/02 del 30 ottobre 2002 e riferimenti a SZS 1997 p. 67).
Relativamente al presupposto della connessione temporale va ancora detto che parte della dottrina ritiene che la durata dell’esercizio dell’attività lavorativa, il cui motivo può essere terapeutico, non ha rilevanza determinante né prevalente nell’ambito della valutazione delle circostanze del caso concreto, bensì configura solo un indizio. Di conseguenza, il fattore tempo deve passare in secondo piano, rispetto ad altri aspetti della fattispecie, se si può ritenere che, in un ambiente normale, cioè non protetto né particolarmente comprensivo, il reinserimento sarebbe fallito (M. Moser, Eine Gesetzesnorm sorgt zur Verunsicherung: weitere Fragen zu art. 23 BVG, SZS 1997, Sonderheft, p. 120ss, in particolare 124).
2.6. Nella fattispecie, l’art. 13 del Regolamento della Cassa convenuta (nella versione in vigore dal 1. gennaio 2007; cfr. DTF 121 V 97; cfr. anche le successive versioni, doc. XLIII; cfr. consid. 2.11) prevede, fra l'altro, l’erogazione della pensione di invalidità disponendo quanto segue:
" 13 Prestazioni d'invalidità
13.1 Sussiste un'invalidità se la persona assicurata è invalida almeno al 40% secondo l'assicurazione invalidità federale (AI).
13.2 La persona assicurata ha diritto ad una rendita d'invalidità se è invalida secondo l'AI in ragione di almeno il
70%: ad una rendita intera
60%: a tre quarti di rendita
50%: a mezza rendita
40%: ad un quarto di rendita
13.3 Il diritto alla rendita d'invalidità si estingue al raggiungimento dell'età di pensionamento e subentra il diritto alle prestazioni di vecchiaia che devono corrispondere almeno alle prestazioni d'invalidità LPP esigibili al raggiungimento dell'età di pensionamento.
13.4 L'intera rendita d'invalidità ammonta al 40% del salario coordinato.
13.5 Il contro di vecchiaia della persona assicurata è tenuto anche durante il periodo in cui sussiste l'invalidità, ed à alimentato dagli accrediti di vecchiaia e dagli interessi.
13.6 Per ogni figlio sussiste il diritto ad una rendita per figli invalidi pari al 10% del salario coordinato fino al 20° compleanno. Se il figlio studia o segue una formazione professionale, oppure è invalido almeno nella misura del 70%, la rendita è versata al più tardi fino al 25° compleanno.
13.7 In conformità alle prescrizioni del Consiglio federale, le rendite d'invalidità e le rendite per figli d'invalidi corrisposte da oltre 3 anni sono adeguate all'evoluzione dei prezzi sulla base delle prestazioni secondo la LPP.
13.8 Il salario coordinato determinante corrisponde alla media del salario coordinato conseguito negli ultimi 12 mesi che precedono l'evento assicurativo. Aumenti di salario superiori a CHF 500.-- avvenuti durante questo periodo non sono presi in considerazione. In casi ben motivati la CV 1 può derogare a questa disposizione.
13.9 La CV 1 riduce le sue prestazioni nella stessa misura in cui l'AVS/AI riduce, revoca o rifiuta una sua prestazione, perchè l'avente diritto ha causato per colpa grave l'invalidità o rifiuta una misura di reintegrazione dell'AI. Lo stesso vale nel caso di riduzione o rifiuto di prestazioni dell'assicurazione infortuni o dell'assicurazione militare.
13.10 In caso di espiazione di una pena le prestazioni sono sospese analogamente all'AVS/AI." (Doc. U)
Dal tenore della norma emerge che il concetto di invalidità del Regolamento coincide con quello della LPP e, quindi, della LAI.
2.7. Nel caso in esame litigioso è, come detto, il grado di invalidità da riconoscere all’attore.
Dall’incarto AI emerge che l’Ufficio AI, mediante provvedimento cresciuto incontestato in giudicato del 21 maggio 2008 (doc. 56), ha statuito che il diritto alla rendita intera di invalidità dell'AI a favore di AT 1 è sorto con effetto dal
Le affezioni di cui è portatore l’attore - segnatamente l’artrite reumatoide - sono di natura manifestamente labile; secondo l’art. 29 cpv. 1 lett. b LAI (nella versione in vigore sino al 31 dicembre 2007) in tale ipotesi il diritto alla rendita secondo l’art. 28 LAI nasce al più presto nel momento in cui l’assicurato è stato per un anno e senza notevoli interruzioni, incapace al lavoro per almeno il 40% in media; l’Ufficio AI ha quindi fatto partire il periodo di carenza nel gennaio 2006.
A ragione quindi la Cassa convenuta non contesta di essere debitrice di un’eventuale prestazione di invalidità, considerato come appaia pacifico che l’insorgenza dell’incapacità al lavoro che ha portato all’invalidità è da ricondurre al mese di gennaio 2006 e, quindi, in un momento in cui l’attore era attivo per la __________ SA e, quindi, assicurato presso la CV 1 La medesima contesta tuttavia il grado di invalidità attribuito dall’AI, in quanto a suo dire l’interessato sarebbe incapace al guadagno nella misura massima del 40%.
Va innanzitutto rilevato che la convenuta contesta che la decisione dell'AI del 21 maggio 2008 attribuente all’attore la prestazione intera d'invalidità le sia stata notificata.
Per la giurisprudenza del TFA (cfr. consid. 2.4 e DTF 130 V 273, 129 V 75 e 150) se l’istituto di previdenza è stato coinvolto nella procedura amministrativa il diritto dell'assicurato alla rendita d'invalidità della previdenza professionale non va esaminato in modo autonomo, ma quanto deciso dall'AI è di principio vincolante ai fini previdenziali.
Anche in questa ipotesi (di vincolo alle conclusioni dell’AI), conformemente alla giurisprudenza ricordata sopra al consid. 2.4, l’istituto di previdenza può tuttavia scostarsi dalla conclusioni tratte in ambito AI se e nella misura in cui le stesse si siano fondate su valutazioni essenzialmente determinanti per l’esame della pretesa alla rendita d’invalidità in ambito AI e inoltre quando le stesse siano manifestamente errate.
Nella presente fattispecie la Cassa convenuta è stata inizialmente coinvolta nella procedura pendente di fronte all’AI a dipendenza della domanda di prestazioni presentata dall’assicurato. Il progetto di decisione del 7 marzo 2008 è infatti stato notificato alla Cassa, la quale ha di conseguenza chiesto in visione gli atti AI e in seguito informazioni in merito ai rapporti di lavoro dell’assicurato e sulla perizia del dr. __________ (doc. 21, 23, 24, 25, 26, 29, 33, 35; cfr. anche al consid. 2.8). Per chiarire la situazione in data 19 agosto 2008 ha inoltre affidato l’incarico al dr. __________ di eseguire una perizia reumatologica (doc. 51).
Considerato come la Cassa abbia per contro negato di aver ricevuto la decisione 21 maggio 2008, il TCA ha chiesto all’Ufficio AI se tale provvedimento le fosse stato notificato. In risposta l’Ufficio AI ha comunicato che la notifica della decisione formale era di pertinenza della Cassa di compensazione __________ (XXX). Interpellata dal TCA, quest’ultima in data 10 dicembre 2009 ha affermato:
" (…) La rendita di invalidità con la rendita per figli per __________ è stata notificata formalmente in data 21 maggio 2008 anche alla CV 1. In allegato le mandiamo una copia interna della decisione di rendita. La decisione è stata mandata il giorno stesso, cioè il 21 maggio 2008 via posta interna al servizio rendite della CV 1. La posta interna arriva al destinatario al più tardi il giorno dopo.“ (doc. XXXII)
In proposito, la convenuta ha invece ribadito di non aver ricevuto la decisione in oggetto, sottolineando come la CV 1 sia un’entità giuridicamente ben distinta dalla Cassa di compensazione __________ (XXXVIII).
In effetti la Cassa Pensione è una fondazione e, quindi, un’entità giuridica ben distinta dalla Cassa di compensazione CV 1 (XXXVIII).
D’altra parte dall’incarto prodotto in causa risulta il ricevimento, da parte della convenuta, del progetto di decisione 7 marzo 2008 (doc. 25). Emerge inoltre che dopo aver richiesto informazioni all’AI e ai medici interpellati, e fatto eseguire la perizia dal dr. __________, in data 17 settembre 2008 la Cassa convenuta ha chiesto all’assicurato se fosse in possesso di una decisione dell’AI (doc. 54). Con scritto 18 settembre 2008 l’assicurato inviava di conseguenza copia della decisione alla Cassa LPP (doc. 57).
Ora, considerato come dagli accertamenti esperiti da questo TCA risulta che la decisione di rendita di invalidità dell’AI non è stata notificata per invio raccomandato, ma trasmessa dalla Cassa di compensazione per posta interna (senza che, per quanto emerso in causa, esista una prova dell’avvenuto e effettivo ricevimento da parte della destinataria, per esempio nella forma di una ricevuta sottoscritta dalla destinataria), non è possibile ammettere l’avvenuta notifica della stessa alla convenuta. Il fatto che la Cassa di compensazione dichiari di averla inviata per posta interna non prova ancora che la convenuta abbia effettivamente ricevuto la comunicazione in oggetto e, a maggior ragione, che ne abbia avuto effettiva conoscenza. In effetti la dimostrazione che la decisione è stata inviata alla Cassa pensione, per posta interna, non equivale ancora a dimostrazione di recapito dell’invio.
D’altra parte, effettivamente, non è possibile imputare alla convenuta la conoscenza della decisione in oggetto per il solo fatto che anche la Cassa di compensazione fa parte del “gruppo” , trattandosi chiaramente di due entità giuridicamente del tutto separate l’una dall’altra, con funzioni ben diverse e distinte. Del resto anche fisicamente le due entità sono divise e localizzate a due indirizzi differenti, pur nella medesima città.
In sostanza quindi, in difetto di una prova conclusiva in tal senso, occorre partire dal presupposto che la decisione 21 maggio 2008 non è pervenuta alla convenuta e non le è quindi stata notificata ai sensi della legge. Per quanto è infatti dato di dedurre dall’incarto in causa, la Cassa convenuta ha avuto per la prima volta conoscenza della decisione dell’AI in data 23 settembre 2008 quando la decisione le è stata inviata dall’assicurato stesso (doc. 57). Va detto infatti che nell’ambito del diritto pubblico e in particolare nel diritto delle assicurazioni sociali, l’onere della prova della tempestività di un invio incombe, per giurisprudenza e dottrina, a chi se ne prevale (DTF 99 Ib 359 consid. 2; Catenazzi, Le insidie di un invio non raccomandato, in RTT 1974 pag. 64segg). Inoltre l’onere della prova dell’avvenuta notifica di un atto amministrativo incombe all’autorità amministrativa; qualora la notifica o la relativa data sono contestate, in caso di dubbio fa stato la versione fornita dal destinatario (DTF 103 V 66 consid. 2; 115 V 113 con riferimenti; cfr. STCA 36.2008.155 del 24 giugno 2009).
In concreto dunque la prova della regolare notifica alla Cassa convenuta della decisione in materia di AI incombeva all’attore, se da essa egli intende dedurne diritti.
Le conseguenze di questa mancata notifica nell’ottica del vincolo o meno alle conclusioni dell’AI (cfr. consid. 2.4 e DTF 130 V 273, 129 V 75 e 150) possono comunque in questa sede rimanere aperte, potendo pure restare indeciso anche il tema di sapere se la Cassa convenuta, essendo informata della procedura AI in atto e a conoscenza del progetto di decisione dell’AI, avrebbe dovuto attivarsi per ottenere la tempestiva notifica della decisione (cfr. sopra al consid. 2.4 e SZS 2006 p. 367; DTF 132 V 1; SVR 2008 BVG n. 1 p. 2; STF 9C-689/2008 del 25 febbraio 2009, STF B 111/02 del 14 giugno 2004). In effetti, come meglio si dirà nel proseguio, anche nell’ipotesi in cui si dovesse ammettere un vincolo alle conclusioni dell’AI, questo TCA ritiene di potersi scostare da tali conclusioni in punto al grado di invalidità, le stesse poggiandosi su un apprezzamento insostenibile (cfr. in particolare al consid. 2.12 che segue), con la conseguenza che il diritto dell'attore alla rendita d'invalidità della previdenza professionale va esaminato in questa sede in modo autonomo, ciò che evidentemente non esclude che la valutazione si fondi anche su elementi raccolti dall'Ufficio AI.
2.8. In concreto, dagli atti emerge che AT 1 è affetto da artrite reumatoide sieropositiva.
Ricevuta nel giugno 2007 la richiesta di prestazioni, l’AI ha innanzitutto richiamato agli atti la documentazione dell’assicurazione malattia dell’assicurato. La __________ ha quindi prodotto i propri atti fra i quali il certificato della dr.ssa __________, reumatologa, del 7 luglio 2006 attestante quanto segue:
" Il mio sopraccitato paziente soffre di una poliartrite cronica con attività infiammatoria molto alta. Il signor __________ è sottoposto a diverse terapie antiinfiammatorie e a una cura di base con Methotrexate e Salazopirina. Purtroppo la malattia è molto aggressiva, motivo per cui il paziente è già da gennaio 2006 inabile al lavoro e credo sia necessaria un'invalidità. Egli è stato alla Clinica Universitaria di __________, dove hanno confermato un'attività infiammatoria della malattia molto alta e hanno consigliato un cambiamento della terapia che, purtroppo, ha effetti collaterali e per iniziare si necessita un'ospedalizzazione del paziente." (Doc. B)
L’Ufficio AI ha quindi interpellato il medico curante dell’assicurato, dr. __________, specialista in reumatologia, il quale nel suo rapporto del 28 settembre 2007 ha confermato la diagnosi di “artrite reumatoide sieropositiva parzialmente refrattaria” oltre che “talassemia minor”, concludendo per un’incapacità lavorativa completa dal 22 agosto 2006, a causa della patologia reumatologica comportante dolori e gonfiori articolari recidivanti e valutando lo stato di salute del paziente suscettibile di peggioramento (doc. AI 10). Nell’allegato rapporto allestito il 27 settembre 2007 per la __________ il dr. __________i affermava tra l’altro quanto segue:
" (...)
Malgrado trattamento complesso con medicamenti biologici di base (Ilumira) da 1 anno, iniziato il 15.09.06, ulteriore trattamento di base già in corso precedentemente con Methotrexate e Prednisone e trattamento sintomatico con Voltarène, si è osservata una remissione solo parziale della poliartrite che è da ritenere grave, parzialmente refrattaria e invalidizzante. (...)
Nell'ultima attività lavorativa quale esercente di ristorante il paziente è da ritenere completamente inabile al lavoro anche dopo il miglioramento parziale osservato nell'ultimo anno; anche nella penultima attività lavorativa quale titolare di agenzia di viaggi con obbligo di molti spostamenti per lavoro, il paziente è da ritenere completamente inabile; considerata l'evoluzione invalidizzante da oltre 1 anno è stata inoltrata una domanda di invalidità.
Considerata l'età, la formazione professionale e le ultime 2 attività lavorative particolarmente pesanti esercitate nel corso degli ultimi 20 anni e il relativo reddito elevato, non è attualmente proponibile in modo realistico un'altra attività lavorativa confacente alle possibilità dell'assicurato.
La prognosi è da ritenere riservata considerata la risposta solo parziale al trattamento pesante iniziato 1 anno fa, in assenza di altri trattamenti disponibili sul mercato per questo tipo di malattia.
Considerato quanto detto sopra è stata inoltrata una domanda di invalidità ritenendo il paziente completamente invalido nelle sue attività precedenti esercitate nel corso degli ultimi 20 anni; questa evoluzione corrisponde all'ipotesi già formulata nel precedente rapporto del 21.12.06 alla domanda Nr. 9; si ritiene quindi giustificata una prestazione di incapacità lavorativa di lunga durata nei termini contrattuali." (Doc. AI 11)
Dal canto suo, il dr. __________, reumatologo, in una perizia eseguita il 1 gennaio 2007 per conto della __________, confermata la nota diagnosi di artrite reumatoide, concludeva quanto segue:
" (...)
Capacità lavorativa sia nell'attività abituale che in un'altra attività?
Al momento attuale l'assicurato non è in grado di esercitare lavori che implicano movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori. Per quanto riguarda la sua ultima attività principale come gerente, sarà necessario accertare, tramite il vostro ispettore, quali mansioni comprende: lo stato di salute attuale permette unicamente funzioni dirigenziali e di controllo, per le quali l'assicurato risulta abile al lavoro nella misura completa, per le altre mansioni richiedenti movimenti e sforzi ripetitivi con le articolazioni, l'assicurato risulta inabile al lavoro in misura completa.
Qualora rimanesse ulteriormente inabile al lavoro sull'arco dei prossimi 3 mesi, proporrei che venga rivisto in ambito universitario.
Vista l'inabilità lavorativa prolungata, al 100 %, oramai da quasi un anno, a titolo cautelativo, sebbene la malattia non sia ancora stabilizzata, è opportuno che l'assicurato inoltri richiesta di prestazioni all'assicurazione invalidità." (Doc. 9)
Nelle sue Annotazioni del 9 novembre 2007 il dr. __________, medico del Servizio medico Regionale dell’AI (SMR) ha concluso quanto segue:
" (...)
Diagnosi con influsso CL:
Artrite reumatoide sieropositiva parzialmente refrattaria (2003)
Talassemia minor (nascita)
Dr. __________ (internista-reumatologo) 28.09.2007
IL 100% dal 23.01.2006 al "indeterminato". Suscettibile di peggioramento. Malgrado i diversi trattamenti di base si è osservato solo miglioramento parziale. Quadro clinico caratterizzato da algie ai movimenti ma anche a riposo.
Dolori a numerose articolazioni, in particolare alle mani, ai piedi ed alle ginocchia dove vi sono gonfiori recidivanti.
Terapia: Humira, Methotrexate, Prednisone e Voltaren.
Dr. __________ (reumatologo) 01.2007
CL 100% unicamente funzioni dirigenziali e di controllo.
CL 0% per attività che richiedono movimenti e sforzi ripetitivi con le articolazioni.
Artrite reumatoide sieropositiva.
Attualmente non è in grado di esercitare lavori che implicano movimenti ripetitivi, rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori.
PROCEDERE
Documentazione medica sufficiente.
IL 0% dal 23.01.2006 unicamente attività con funzioni dirigenziali e di controllo.
IL 100% per attività che richiedono movimenti e sforzi ripetitivi con le articolazioni.
Quindi non attività che implicano movimenti ripetitivi, rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori.
Nella sua ultima attività di gerente, necessario accertamento,
per accertare quali mansioni comprende." (Doc. AI 17)
Nel suo rapporto del 25 febbraio 2008 il consulente in integrazione dell’AI concludeva proponendo l’attribuzione di una rendita intera. Secondo il consulente le possibilità di impiego dell’assicurato in un’attività confacente con il suo problema alla salute risultavano del tutto teoriche, considerato anche come il danno alla salute dell'assicurato risultasse essere suscettibile di peggioramento e ritenuto anche la difficoltà di reperire in un mercato del lavoro in equilibrio un'attività completamente confacente con le limitazioni funzionali, così come anche l'età, l'esperienza professionale monovalente (doc. 19 e cfr. al consid. 2. 12 che segue).
Di conseguenza l’AI, mediante progetto d’assegnazione di una rendita, in data 7 marzo 2008 ha deciso per la concessione di una rendita a partire dal 1. gennaio 2007 sulla base delle seguenti motivazioni:
" (...)
Esito degli accertamenti:
Dal 23.01.2006 (inizio dell'anno di attesa) la sua capacità lavorativa è limitata in modo rilevante.
● La documentazione medica acquisita all'incarto oggettiva la completa incapacità lavorativa per tutte le attività che implicano movimenti ripetitivi, rispettivamente posizioni statiche ed il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori. Preso atto delle importanti limitazioni e la situazione socio-professionale, si ritiene che non sia più inseribile nel mercato libero del lavoro, pertanto, fa stato una capacità di guadagno residua nulla ed un grado d'invalidità del 100%.
Decidiamo pertanto:
Dal 01.01.2007, ovvero dopo la carenza dell'anno d'attesa, ha diritto ad una rendita intera d'invalidità. (...)" (Doc. AI 20)
Con scritto 12 marzo 2008 la Cassa convenuta, preso atto del progetto di decisione, ha chiesto all’Ufficio AI di visionare l’incarto (doc. AI 22), che le è quindi stato inviato il 17 marzo seguente (doc. AI 23). In data 9 aprile 2008 la Cassa pensione ha chiesto all’Ufficio AI informazioni su altri rapporti di lavoro dell’assicurato e sulla perizia del dr. __________. L’AI ha informato la Cassa che la perizia era ottenibile dalla __________ (doc. AI 24 e 25).
Mediante decisione del 21 maggio 2008 l’AI ha confermato il progetto di decisione e, quindi, l’attribuzione all’assicurato di una rendita intera dal 1. gennaio 2007 (doc. AI 31, 32).
La Cassa convenuta ha incaricato in data 19 agosto 2008 il dr. __________, reumatologo di __________, di eseguire una perizia (doc. 51), la quale è quindi stata resa in data 11 settembre 2008, e nella quale il perito, confermata la diagnosi principale di poliartrite reumatoide (oltre a altre diagnosi correlate), affermava quanto segue:
" (...)
Die Arbeitsfähigkeit ist, aus rein somatisch-rheumatologischer Sicht beurteilt, für die zuletzt ausgeübte berufliche Tätigkeit dieses Versicherten, als Gerant in einem Restaurant, nicht mehr gegeben seit dem 23.01.06.
Für eine angepasste Verweistätigkeit kann ich derzeit, aus rein somatisch-rheumatologischer Sicht beurteilt, eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 35 bis 40 % formulieren. Dieses zumutbare Arbeitspensum kann sowohl am Stück als auch, mit vermindertem Tempo, über den Tag verteilt abgeleistet werden.
(...)
Die angepasste Verweistätigkeit für diesen Versicherten liegt in einem temperierten (Raumluft) Raum, beschrankt sich auf leichtgradig körperlich belastende Arbeiten, und lässt die Möglichkeit zu, zu wechseln zwischen sitzender, stehender und gehender Körperhaltung. Das Einhalten der Rückenergonomie ist als zwingend vorauszusetzen. Die repetitiv zu bewegenden Gewichte sollten nicht schwerer als 3 bis 4 kg sein. Derzeit ist der feinmotorische Einsatz der Hände nicht möglich, was jedoch zukünftig nicht der Fall sein muss. Arbeiten, die repetitiv oberhalb der Kopfhöhe auszuüben sind, sollten vermieden werden.
Ungünstig auf eine erfolgreiche Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess könnten sich auswirken krankheitsfremde Faktoren, wie: Langer anhaltende berufliche Arbeitsabstinenz mit unterdessen erfolgter IV-Berentung, begrenzte Deutschsprachkenntnisse, fehlende Berufsausbildung und das Alter des Versicherten. (...)"
(Doc. 51)
Richiesto a pronunciarsi sulla capacità lavorativa dell’assicurato in un’attività quale telefonista o impiegato d’ufficio, il perito ha concluso per una capacità del 60-65% precisando inoltre che esistevano anche altre attività idonee al suo stato (doc. 51 pag. 10).
Dal punto di vista professionale risulta che l’assicurato è stato da ultimo attivo per la __________ SA, dall’aprile 2005, quale gerente responsabile di un ristorante a __________ (doc. AI 16) (inc. disoccupazione e doc. 18). Precedentemente era stato attivo quale operatore turistico, manager di società di collocamento di personale, organizzatore di eventi e responsabile di un ufficio cambi (doc. AI 6).
2.9. Deve essere premesso che per la giurisprudenza affinché un rapporto medico abbia valore probatorio è determinante che esso valuti ed esamini in maniera completa i punti litigiosi, si fondi su degli esami approfonditi, prenda conto di tutti i mali di cui si lamenta l'assicurato, sia stabilito in piena conoscenza dei suoi antecedenti (anamnesi) e sia chiaro nell'esposizione delle correlazioni mediche o nell'apprezzamento della situazione medica; le conclusioni dell'esperto devono inoltre essere motivate (STF I 355/03 del 26 agosto 2004, consid. 5; STF U 329/01 del 25 febbraio 2003, STF U 330/01; STF I 162/01 del 18 marzo 2002; DTF 125 V 352, 122 V 160; Meyer‑Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, p. 31; DTF 125 V 352; Pratique VSI 2001 p. 108, 1997 p. 123). A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa il TFA ha già avuto modo di evidenziare che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena, se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176, 122 V 161, 104 V 212; STFA 14 aprile 1998 nella causa O.B.; STFA 28 novembre 1996 nella causa G.F.; STFA del 24 dicembre 1993 nella causa S.H.; SVR 1998 IV Nr. 1 p. 2; SZS 1988 p. 329 e 332; ZAK 1986 p. 189). In un'altra sentenza inedita il TFA ha inoltre considerato rilevante una perizia giudiziaria fatta esperire dal TCA al SAM. Secondo l'Alta Corte questo servizio non può essere considerato parte in causa, nel senso che sussiste un vincolo per cui l'istituto sarebbe obbligato a tenere in particolare considerazione gli interessi specifici dell'assicurazione invalidità (STFA non pubbl. 22 maggio 1995 in re A. C; cfr. anche DTF 123 V 178; Pratique VSI 2001 p. 110). Nell'ambito del libero apprezzamento delle prove è in linea di principio consentito all'amministrazione e al giudice fondare la propria decisione su basi di giudizio interne all'istituto assicuratore. Per quanto riguarda l'imparzialità e l'attendibilità di simili prove, devono tuttavia essere poste delle esigenze severe (DTF 122 V 157).
In DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV 10, pp. 33ss.), la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità (DTF 125 V 352). Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento (DTF 125 V 354).
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; ZAK 1986 p. 188; RAMI 1993 p. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 p. 109; STF I 355/03 del 26 agosto 2004).
Per quel che riguarda i rapporti concernenti il medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF U 329/01 e 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 353; Pratique VSI 2001 p. 109; MEYER-BLASER, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, 1997, p. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF U 329/01 e S., U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Inoltre, secondo la giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale, l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STF U 259/02 dell'8 luglio 2003; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversiche-rung, in BJM 1989, p. 30ss.).
2.10. Secondo questa Corte, in base ad un’accurata analisi delle certificazioni mediche all'inserto, risulta provato con il grado della verosimiglianza preponderante valido nelle assicurazioni sociali (DTF 125 V 195 consid. 2; SVR 1996 KV Nr. 85 p. 269; SVR 1996 LPC Nr. 22 p. 263ss; DTF 121 V 47 consid. 2a e 208 consid. 6b; RAMI 1994 p. 210/211), che a dipendenza del danno alla salute che ha provocato l’insorgere dell’invalidità - e meglio l’artrite reumatoide - l'assicurato subisce, a decorrere dal mese di gennaio 2006, una diminuzione della capacità lavorativa totale nell’ultima professione esercitata quale gerente così come in ogni altra attività che implichi movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori così come il sollevamento ripetitivo delle braccia al di sopra della testa, mentre che in attività leggere, sedentarie e che rispettino i limiti elencati dai periti interpellati la sua capacità lavorativa deve essere stimata nella misura del 60%.
In particolare, il dr. __________, nella sua perizia allestita il 1. gennaio 2007 su incarico della __________, ha infatti reputato possibili in sostanza (a suo dire addirittura a tempo pieno) “funzioni dirigenziali e di controllo”, e meglio lavori non implicanti movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori così come il sollevamento ripetitivo delle braccia al di sopra della testa (doc. 9 e sopra consid. 2.8).
Sulla stessa linea è sostanzialmente il perito interpellato dalla convenuta, dr. __________, per il quale tuttavia sono possibili “solo” nella misura del 60% attività leggere (non implicanti il sollevamento ripetitivo di pesi superiori a 4 kg o movimenti ripetitivi al di sopra dell’altezza della testa), svolte in un ambiente temperato, che permettano di modificare la posizione e il mantenimento di una buona ergonomia della schiena (perizia dell’11 settembre 2008, doc. 51 e sopra al consid. 2.8).
Questo TCA, richiamata la suesposta giurisprudenza in materia di valore probatorio di rapporti medici (cfr. consid. 2.9), non intravede ragioni che gli impediscano di fare proprie le conclusioni cui sono pervenuti detti rapporti peritali che, nella loro sostanza, convergono a conclusioni analoghe (doc. AI 27 e doc. 51; cfr. sopra consid. 2.8). Trattasi in effetti di valutazioni mediche, eseguite da specialisti in reumatologia che hanno valutato a fondo il caso dell’assicurato, e che sono da considerare complete ed esaustive e quindi rispecchianti i parametri giurisprudenziali ricordati al considerando che precede.
Per quanto in particolare attiene al rapporto del dr. __________, lo stesso si basa, oltre che su una approfondita visita del paziente avvenuta il 5 settembre 2008 e un’attenta valutazione della documentazione agli atti, su vari esami di laboratorio e radiologici, e risulta nelle sue motivazioni così come nelle sue conclusioni privo di contraddizioni, completo ed esaustivo. Lo specialista spiega del resto in modo chiaro i motivi per cui l’assicurato è da ritenere inabile in misura totale nell’attività lavorativa precedentemente esercitata, mentre che deve essere ritenuta un’abilità del 60% in attività, quali ad esempio l’impiegato d’ufficio o il telefonista, nelle quali egli abbia la possibilità di evitare posizioni statiche e il carico delle articolazioni alle estremità superiori ed inferiori così come il sollevamento ripetitivo delle braccia al di sopra della testa.
Di conseguenza a tale perizia va senz’altro attribuito pieno valore probatorio conformemente ai succitati parametri giurisprudenziali, osservato peraltro come non esistano indizi che possano in qualche modo far dubitare della sua imparzialità e attendibilità.
In proposito, e con riferimento alle velate accuse di parzialità sollevate dall’attore, non è superfluo osservare come la perizia del dr. __________ sia stata commissionata dalla Cassa convenuta in un momento in cui la medesima non era ancora al corrente della resa della decisione dell’AI e in ogni modo non era ancora parte della presente causa.
Va altresì osservato che il dr. __________ critica le terapie finora intraprese per la cura dell’assicurato, osservando come la messa in atto di altre misure medicamentose più appropriate potrebbero anche portare ad un miglioramento (“deutliche Verbesserung”) e ad una conseguente ripercussione positiva sulla capacità lavorativa anche nella precedente attività (doc. 51 pag. 8).
Del resto, tali conclusioni confermano essenzialmente le conclusioni cui era giunto il dr. __________ nella perizia allestita per la __________ il 1. gennaio 2007 (doc. AI 12). Come dianzi esposto, detto specialista, dopo aver concluso per la medesima diagnosi, con tendenza al peggioramento e, quindi, la conclusione di totale inabilità lavorativa per lavori implicanti movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni e delle estremità superiori e inferiori, aveva stabilito che con riferimento alla sua ultima attività svolta come gerente, per funzioni dirigenziali e di controllo l’assicurato risultava abile al lavoro nella misura completa (doc. 9 e sopra al consid. 2.8). Benché tale rapporto non si esprima esplicitamente in tal senso, bisogna dedurre che secondo il perito l’assicurato andava ritenuto ancora abile al lavoro per attività leggere non implicati movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni e delle estremità superiori e inferiori. Anche questa perizia non evidenzia contraddizioni e non si può affermare essere fondata su accertamenti di fatto errati, per cui pure alla stessa può essere attribuita forza probatoria piena conformemente ai succitati criteri giurisprudenziali (consid. 2.7, 2.8, 2.9). Del resto tali conclusioni erano state condivise e fatte proprie anche dal dr. __________ del SMR (doc. AI 17).
Tuttavia, a mente di questo TCA, anche alla luce degli altri certificati medici agli atti e soprattutto della perizia del dr. __________, l’esigibilità piena in attività idonee (cioè non implicanti movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni statiche e il carico delle articolazioni e delle estremità superiori e inferiori) stabilita, pur in modo non del tutto esplicito, dal dr. __________, appare improntata a eccessivo ottimismo (cfr. consid. 2.8).
Va detto peraltro che la valutazione di questo reumatologo è stata eseguita quasi due anni prima di quella del collega dr. __________, circostanza questa non irrilevante, considerato come la patologia di cui soffre l’assicurato fosse tendente al peggioramento.
Del resto va osservato che l’Ufficio AI si era sostanzialmente allineato alle conclusioni del dr. __________ (e del dr. __________; cfr. sopra al consid. 2.8), il quale, come detto, aveva tratto conclusioni sulla residua capacità lavorativa dell’assicurato in sostanza “più sfavorevoli” per l’assicurato di quelle cui è invece pervenuto il dr. __________. Va in effetti sottolineato che, come verrà detto in seguito, l’Ufficio AI, omesso di esperire accertamenti medici ulteriori al fine di chiarire la capacità lavorativa residua dell’assicurato in attività leggere e confacenti ai limiti individuati, ha tratto la sua conclusione di invalidità totale sulla base delle conclusioni del responsabile del servizio di integrazione professionale, il quale è comunque partito dall’assunto che dal punto di vista medico teorico l’assicurato era da ritenere abile in attività adeguate e leggere.
A queste conclusioni non possono d’altro canto mutare le allegazioni formulate dal dr. __________, medico curante dell’assicurato, il quale nel suo certificato del 27 settembre 2007 ha in sostanza concluso per una totale incapacità lavorativa in ogni attività (doc. AI 11; cfr. al consid. 2.8). Va detto in effetti che tale certificazione non si distanzia nella sostanza da quelle del dr. __________ e del dr. __________ in punto alle diagnosi invalidanti, ma trae semplicemente conclusioni diverse in merito alla residua capacità lavorativa.
Tale apprezzamento non è in ogni modo suscettibile di scalfire il valore probante della valutazione dei periti dr. __________ e dr. __________.
La certificazione del dr. med. __________ appare in effetti piuttosto laconica e non sufficientemente motivata, specie per quanto riguarda la proponibilità o meno di un’attività confacente ritenuto come la sua conclusione (cfr. punto n. 7) si basi più su considerazioni socio-economiche e professionali che strettamente mediche (cfr. consid. 2.8). L’attestazione poi resa dal dr. __________ il 18 giugno 2008 alla convenuta non apporta nulla di nuovo, ma si limita a conformarsi alle conclusioni dell’AI.
Non è superfluo in proposito ribadire che al medico spetta soltanto fornire una precisa descrizione dello stato di salute dell'assicurato e tracciare un esatto quadro degli impedimenti ch'egli incontra nell'esplicare determinate funzioni.
Il medico indicherà per prima cosa se l'assicurato può ancora svolgere la sua professione, precisando quali sono le controindicazioni in quell'attività e in altre analoghe.
Egli valuterà finalmente il grado dell'incapacità lavorativa che gli impedimenti provocano sia nella professione attuale sia nelle altre relativamente confacenti (cfr., su questi aspetti, la STF I 871/02 del 20 aprile 2004 e I 162/01 del 18 marzo 2002).
Il medico non deve, per contro, determinare l’incapacità di guadagno presentata da un assicurato, la quale va stabilita procedendo a un raffronto dei redditi (come indicato al consid. 2.11).
Infine va osservato che un principio ripetutamente riconosciuto dalla nostra Massima Istanza è quello secondo il quale le certificazioni del medico curante - anche se specialista (cfr. STFA U 202/01 del 7 dicembre 2001, consid. 2b/bb) - hanno un valore di prova ridotto, ciò in ragione del rapporto di fiducia che lo lega al suo paziente (cfr. STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; RAMI 2001 U 422, p. 113ss. (= AJP 1/2002, p. 83); DTF 125 V 353 consid. 3b/cc; DTF 124 I 175 consid. 4; DTF 122 V 161; RCC 1988 p. 504; R. Spira, La preuve en droit des assurances sociales, in Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Basilea 2000, p. 269s.).
Il TF ha affermato che in ragione della diversità dell’incarico assunto (a scopo di trattamento anziché di perizia) in caso di lite non ci si può di regola fondare sulla posizione del medico curante, anche se specialista (cfr. STF I 1102/06 del 31 gennaio 2008; STF I 701/05 del 5 gennaio 2007 consid. 2; cfr. anche STF 9C_142/2008 del 16 ottobre 2008).
Né del resto a tali conclusioni possono mutare gli altri certificati agli atti, segnatamente quello della dr.ssa __________ del 2 marzo 2006, trattandosi essenzialmente di una diversa valutazione della capacità lavorativa tratta all’esordio della malattia reumatologica e che, quindi, per espressa riserva della specialista, aveva carattere provvisorio (doc. FF 3). Quanto poi al successivo certificato della curante del 7 luglio 2006, lo stesso, appare piuttosto scarno e non motivato e, richiamata nuovamente la suesposta giurisprudenza in merito ai rapporti concernenti il medico curante, non può modificare le suesposte conclusioni (doc.3 e sopra al consid. 2.8).
Pertanto, stante quanto sopra esposto, non vi sono, a mente di questo Tribunale, ragioni che permettano di discostarsi dalle conclusioni tratte dal dr. __________ nella sua perizia dell’11 settembre 2008 (doc. 51).
Bisogna quindi partire dal presupposto che l’assicurato presentava dal gennaio 2006 un’inabilità lavorativa totale nella professione precedentemente esercitata, mentre che in attività leggere e rispettose delle limitazioni segnalate dal perito egli ha mantenuto una capacità lavorativa parziale nella misura del 60%.
2.11. Essendo quindi appurata una capacità lavorativa medico teorica del 60% in attività adeguate, richiamato l’art. 16 LPGA e ricordato inoltre che l'invalidità nell'ambito delle assicurazioni sociali svizzere è un concetto di carattere economico-giuridico e non medico (DTF 116 V 249 consid. 1b, 110 V 275 consid. 4; cfr. il consid. 2.4), occorre ora esaminare le conseguenze del danno alla salute dal profilo economico, ritenuto come, appunto, i dati economici risultino determinanti.
Al medico compete in effetti la valutazione dello stato di salute del peritando, della misura e del tipo di attività in cui l’interessato è incapace al lavoro. Il medico stabilisce, quindi, in che misura il danno alla salute limita l’interessato nelle sue funzioni corporali e psichiche. Egli si limita in particolare alle funzioni importanti nelle attività lavorative che secondo la sua esperienza di vita entrano in linea di conto nel caso concreto (Meyer-Blaser, op. cit., p. 227, cfr. anche DTF 125 V 261 consid. 4, 115 V 143 consid. 2, 114 V 314 consid. 3c).
D’altro canto compito dell’orientatore professionale è quello di stabilire, in base alle informazioni del medico riguardo alle mansioni ancora possibili, le attività lavorative ancora concretamente ammissibili per l’invalido (Meyer-Blaser, op. cit., p. 228, Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, 1995, p. 201).
In ogni modo, ai fini dell'accertamento dell'invalidità ci si deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato e quindi fittizio; ci dev'essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta di posti di lavoro e un'offerta di posti diversificati in relazione con le capacità professionali, intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto teorico e astratto (DTF 110 V 276; Meyer‑Blaser, op cit. p. 212). Un assicurato non può pertanto avvalersi dell'impossibilità congiunturale di trovare un posto di lavoro per pretendere una rendita (ZAK 1984 p. 347).
Va ancora la pena di rilevare che, secondo la giurisprudenza del TFA, per accertare il reddito conseguibile dall'assicurato senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano (STF I 475/01 del 13 giugno 2003 e U 243/99 del 23 maggio 2000; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 p. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile. Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in merito (DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b).
D’altra parte, visto che la giurisprudenza federale ha stabilito che per il raffronto dei redditi fa stato il momento dell’inizio dell’eventuale diritto alla rendita (DTF 129 V 222 e rifermenti), il TCA, tenuto conto del disposto di cui all’art. 29 cpv. 1 lett. b LAI (in relazione agli art. 23 e 26 LPP, cfr. consid. 2.2. e 2.3) ritiene determinante il 2007 visto che l’assicurato ha iniziato ad essere inabile al lavoro nel gennaio 2006.
2.12. Nel caso in esame l’Ufficio AI aveva affidato il mandato all’Ufficio integrazione professionale di esaminare il caso dell’assicurato. Nel suo rapporto del 25 febbraio 2008 il consulente in integrazione dell’AI concludeva quanto segue:
" (...)
Attività esigibili - senza (ri)formazione specifica
I medici, non potendo esprimersi sull'abituale attività dell'A. di gerente, indicano necessario un accertamento per valutare le mansioni che tale attività prevede.
Tale accertamento non é possibile effettuarlo in quanto, a dipendenza del posto di lavoro che l'A. potrebbe reperire, l'attività svolta cambierebbe notevolmente (non vi é un mansionario generale che comprende tutte le mansioni richieste ad un gerente).
Un accertamento in tale professione ci donerebbe solamente la fotografia del posto specifico in cui l'A. potrebbe svolgere la prova lavorativa e non risulterebbe quindi risolutivo per quanto concerne la richiesta dei medici. Il danno alla salute dell'A. risulta essere suscettibile di peggioramento. Considerando il mercato del lavoro in equilibrio mi é difficile riuscire a reperire un'attività completamente confacente con le limitazioni funzionali che l'A. presenta attualmente.
Considerando l'età dell'A. e l'esperienza professionale monovalente, esso riscontrerebbe sicuramente delle grosse difficoltà di adattamento nello svolgere attività semplici ed adeguate, difficoltà che andrebbero a sommarsi a quelle imposte dal danno alla salute, amplificando il discorso esposto sopra sulla difficoltà di reperire un'attività adeguata.
Le possibilità di impiego dell’A. in un’attività confacente con il suo problema di salute risultano del tutto teoriche ed irrealistiche, come pure la messa in atto di qualsiasi provvedimento di integrazione professionale, anche un accertamento presso il CAP sarebbe destinato a fallire in quanto si tratta sempre e comunque di attività ripetitive e che sollecitano le articolazioni dell’assicurato.
Alla luce di quanto esposto sopra propongo di attribuire all’A. una rendita AI del 100%.
(doc. AI 19)
Nella decisione attribuente la rendita intera, l’Ufficio AI, “preso atto delle importanti limitazioni e la situazione socio-professiona-le” ha quindi ritenuto l’assicurato non più reintegrabile sul mercato libero del lavoro e quindi inabile al lavoro al 100% basandosi di fatto integralmente sulle conclusioni del consulente professionale (doc. AI 20 e sopra consid. 2.8).
Occorre qui ribadire che compito dell’orientatore professionale è quello di stabilire, in base alle informazioni del medico riguardo alle mansioni ancora possibili, le attività lavorative ancora concretamente ammissibili per l’invalido (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts, op. cit., p. 228; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, p. 201). Va poi rilevato che il concetto d’invalidità è riferito ad un mercato del lavoro equilibrato, nozione quest'ultima teorica ed astratta implicante, da una parte, un certo equilibrio tra offerta e domanda di manodopera e, dall'altra, un mercato del lavoro strutturato in modo tale da offrire una gamma di posti di lavoro diversificati. Secondo questi criteri si dovrà di caso in caso stabilire se l'invalido possa mettere a profitto le sue residue capacità di guadagno e conseguire un reddito tale da escludere il diritto ad una rendita. In particolare, l'esistenza di una simile opportunità dovrà essere negata qualora le attività esigibili dall'interessato lo siano in una forma talmente ristretta da non rientrare più nell'offerta lavorativa generale o siano reperibili solo in misura molto ridotta cosicché le possibilità occupazionali appaiano sin dall'inizio escluse o perlomeno non realistiche (DTF 110 V 276 consid. 4b; RCC 1991 pag. 332 consid. 3b e 1989 pag. 331 consid. 4a; Plädoyer 1995 no. 1 pag. 67 consid. 5c).
Dopo attento esame della documentazione agli atti, questo Tribunale deve concludere che la valutazione del consulente professionale dell’AI non può essere ritenuta sostenibile.
Al riguardo, questo Tribunale rileva innanzitutto che non spettava al funzionario dell’AI stabilire che l’assicurato - ritenuto da un punto di vista medico completamente abile al lavoro per le funzioni dirigenziali e di controllo, rispettivamente per attività non implicanti movimenti e sforzi ripetitivi con le articolazioni o posizioni statiche – era di fatto inabile al lavoro nell’attività di gerente a causa della mancanza di un mansionario dettagliato, e, inoltre, considerare le possibilità di impiego dell’assicurato in un’attività confacente ai limiti posti dai medici “del tutto teoriche ed irrealistiche” per poi concludere per un grado di invalidità piena.
Tale giustificazione non è sufficiente e, così formulata, non è accettabile.
Del resto, per quanto segnatamente riguardava l’attività precedentemente svolta quale gerente di un ristorante, secondo il perito dr. __________, la stessa risultava improponibile unicamente nella misura in cui la stessa implicava lavori con movimenti ripetitivi rispettivamente posizioni statiche o con carico delle articolazioni, mentre che le funzioni di controllo e dirigenziali restavano esigibili in misura inalterata. La conclusione del perito professionale per cui non era fattibile un accertamento per valutare le funzioni dell’attività da ultimo svolta dall’assicurato, non essendovi “un mansionario generale che comprende tutte le mansioni richieste ad un gerente”, non può essere condivisa (cfr. per un caso con similarità, STCA del 17 aprile 2008, 32.2007.155 ).
D’altra parte, con riferimento alla concreta esigibilità per l’assicurato di esercitare un’attività alternativa, secondo questa Corte vanno seguite le conclusioni tratte dai medici interpellati, segnatamente dal dr. __________ e dal dr. __________ del SMR (e in seguito dal dr. __________), per i quali, come si è visto, attività adeguate sono ancora, almeno parzialmente, esigibili (per il dr. ____________________ in sostanza addirittura in misura completa).
Quanto alla concreta reperibilità sul mercato del lavoro di attività ancora esigibili, contrariamente a quanto concluso dal consulente in integrazione dell’AI, alla luce delle limitazioni da osservare nello svolgimento dell’attività lucrativa fornite dal dr. __________ e dal dr. __________ (e poi confermate anche dal dr. __________; doc. AI 17 e 12), se è indubbio che i limiti presentati dall’assicurato restringono la gamma di attività lavorative possibili, ben si può far riferimento al settore secondario, in attività semplici, leggere e poco qualificate confacenti al danno alla salute, ossia che non comportano aggravi fisici e che permettono di cambiare frequentemente posizione. Appare in particolare verosimile che l’assicurato, pur considerando le limitazioni funzionali indicate dai medici, potrebbe ancora svolgere ad esempio attività come operaio generico addetto al controllo della qualità del prodotto, alla sorveglianza, all’imballaggio, alla stampa, alla tamponatura, al riempimento, alla confezione, alla preparazione e alla distribuzione. Nel terziario egli potrebbe invece essere attivo come impiegato d’ufficio, commesso in un chiosco o nella consulenza clientela, riempimento scaffali o altro (doc. AI 127; cfr. in proposito RCC 1980 p. 482). Del resto va detto che il potenziale di adattamento ad una nuova professione dell’assicurato non può ritenersi esiguo, considerato il fatto che
Del resto nella sua perizia il dr. __________ si è pronunciato anche concretamente sulle attività lavorative ancora proponibili per l’assicurato affermando in particolare:
" Die angepasste Verweistätigkeit für diesen Versicherten liegt in einem temperierten (Raumluft) Raum, beschrankt sich auf leichtgradig körperlich belastende Arbeiten, und lässt die Möglichkeit zu, zu wechseln zwischen sitzender, stehender und gehender Körperhaltung. Das Einhalten der Rückenergonomie ist als zwingend vorauszusetzen. Die repetitiv zu bewegenden Gewichte sollten nicht schwerer als 3 bis 4 kg sein. Derzeit ist der feinmotorische Einsatz der Hände nicht möglich, was jedoch zukünftig nicht der Fall sein muss. Arbeiten, die repetitiv oberhalb der Kopfhöhe auszuüben sind, sollten vermieden werden. (...)"
(Doc. 51)
Richiesto in modo particolare sull’attuabilità di un’attività quale telefonista o impiegato d’ufficio, egli ha affermato che entrambe le professioni erano possibili nella misura del 60-65%, precisando che ne esistevano anche altre (doc. 51).
Certo, non si misconoscono gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa comporterà per l’interessato. Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato altresì che per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti segnatamente mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una nuova professione (DTF 113 V 28 consid. 4a e sentenze ivi citate; Landolt, Das Zumut-barkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, p. 296 segg).
Di conseguenza, a mente di questo Tribunale, sulla base di queste considerazioni, se è indubbio che i limiti presentati dall’assicurato restringano la gamma di attività lavorative possibili, il mercato del lavoro è ancora da ritenere sufficientemente ampio per poter considerare l’interessato reintegrabile nel normale ciclo produttivo.
Va qui in effetti ricordato che, conformemente alla giurisprudenza del TFA, di fronte ad un ampio ventaglio di attività semplici e ripetitive presenti sul mercato, è sufficiente che venga fatto riferimento alle tabelle statistiche salariali di quel settore (STFA inedita 5 giugno 2001 in re A, I 324/00, consid. 2b).
Richiamato inoltre l’obbligo per l’assicurato di diminuire il danno, dalla persona assicurata possono tuttavia essere pretesi unicamente provvedimenti esigibili che tengano conto delle circostanze oggettive e soggettive del caso concreto, quali la sua capacità lavorativa residua, le ulteriori circostanze personali, l’età, la situazione professionale, i legami presso il luogo di domicilio, il mercato del lavoro equilibrato e la presumibile durata dell’attività lavorativa (DTF 113 V 28 consid. 4; cfr. pure VSI 2001 pag. 279 consid. 5a/aa e 5a/bb).
Ai fini dell'accertamento dell'invalidità ci si deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato e quindi fittizio; ci dev'essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta di posti di lavoro e un'offerta di posti diversificati in relazione con le capacità professionali, intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto teorico e astratto (DTF 110 V 276; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht zum IVG, Zurigo 1997, p. 212). Un assicurato non può pertanto avvalersi dell'impossibilità congiunturale di trovare un posto di lavoro per pretendere una rendita (ZAK 1984 p. 347).
Ciò non è il caso se l'attività ammissibile è possibile solo in forma talmente limitata, che il mercato generale del lavoro praticamente non la conosce o se il suo esercizio è reso possibile solo grazie alla collaborazione irrealistica di un datore di lavoro medio (cfr. ZAK 1989 p. 322 consid. 4a; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrecht, 3a edizione, Berna 2003, p. 124).
Infine, il TFA, in una sentenza del 25 febbraio 2003 nelle cause P. (U 329-330/01), ha ribadito che se da una parte è compito dell’amministrazione rispettivamente del giudice indicare possibilità di lavoro concrete, dall’altra non vanno poste esigenze troppo elevate:
" (…)
4.7 La tesi cantonale, in quanto conforme alla giurisprudenza federale, va senz'altro confermata. In effetti, contrariamente a quanto ritiene l'assicurata, questa Corte ha già ripetutamente statuito in casi con limitazioni funzionali analoghe che esiste un mercato del lavoro sufficiente in cui realizzare la propria capacità lavorativa residua (consid. 2b non pubblicato della sentenza DTF 119 V 347; VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda anche sentenza del 4 aprile 2002 in re W., I 401/01, consid. 4c.). Si tratta segnatamente del mercato occupazionale aperto a personale femminile non qualificato o semi qualificato (RCC 1989 pag. 331 consid. 4a), in cui vi è una sufficiente offerta di occupazioni, in particolare appunto nell'industria, in cui possono venir eseguite mansioni di sorveglianza e controllo, che non comportano aggravi fisici e con possibilità di cambiare frequentemente posizione (RCC 1980 pag. 482 consid. 2). In tale ambito bisogna pure considerare la ancor giovane età dell'interessata con conseguente presumibile buon potenziale di adattamento ad una nuova professione (cfr. SVR 1995 UV no. 35 pag. 106 consid. 5b; e contrario sentenza già citata del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4a-d).
Inoltre se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate.
È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito va rilevato che questa Corte ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (VSI 1998 pag. 296 consid. 3b; si veda nuovamente sentenza del 4 aprile 2002 in re W. consid. 4c).
Certo, non si misconoscono gli sforzi e gli inconvenienti che la messa a profitto della residua capacità lavorativa dell'interessata comporterà.
Tuttavia, essi non appaiono sproporzionati né inesigibili, ricordato altresì che per un principio generale del diritto delle assicurazioni sociali l'assicurato ha l'obbligo di intraprendere tutto quanto può da lui essere ragionevolmente preteso per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze delle sue affezioni invalidanti (DTF 127 V 297 consid. 4b/cc; DTF 113 V 28 consid. 4a e riferimenti; cfr. anche DTF 115 V 52 consid. 3d e 114 V 285 consid. 3).
In quanto infondato su questo punto il ricorso di P.________ va quindi respinto. (…)"
In concreto, tenuto conto segnatamente degli aspetti reumatologici e vista la giurisprudenza appena esposta, questo TCA ribadisce di ritenere che sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione vi sono ancora delle attività esigibili da parte dell’assicurato.
D’altro canto, il TCA non ignora le difficoltà che presenta il mercato del lavoro svizzero. Tuttavia, ciò rappresenta un elemento estraneo all’invalidità. In effetti, secondo dottrina e giurisprudenza, l’assicurato deve compiere ogni sforzo per valorizzare al massimo le sue capacità di guadagno (STFA inedita del 10 settembre 1998 nella causa S.; DTF 123 V 96 consid. 4c; RAMI 1996 U 240 p. 96; SVR 1995 UV 35 p. 106 consid. 5b e riferimenti).
Se, malgrado tale impegno, un’occupazione confacente all’in-teressato non è reperibile in concreto, questo è dovuto alla congiuntura del momento, per la quale, considerata la nozione di mercato equilibrato del lavoro, né assicurazione contro gli infortuni né quella per l'invalidità sono tenute a rispondere (DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b, Omlin, op. cit., p. 83). In tale ipotesi deve semmai intervenire l'assicurazione contro la disoccupazione.
In esito alle considerazioni che precedono, il TCA deve dunque concludere che sul mercato generale del lavoro esistono delle attività adeguate che l’assicurato sarebbe in grado di esercitare nella misura del 60%, nonostante il danno alla salute.
2.13. Per calcolare il reddito da valido, secondo la giurisprudenza del TFA, è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano (STF I 475/01 del 13 giugno 2003 e U 243/99 del 23 maggio 2000; RAMI 1993 no. U 168 p. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 p. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile.
Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 p. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr. U 168 p. 100s. consid. 3b).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 p. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 p. 434 consid. 3b). Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 p. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 p. 519 consid. 3c).
Se nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidità, si può ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (Pratique VSI 1999 p. 248 consid. 3b; cfr. anche STF B 56/02 del 30 dicembre 2002).
Nel caso in esame, per stabilire il reddito da valido da prendere in considerazione, occorre ritenere che l’assicurato, nella sua attività quale gerente alle dipendenze della __________ SA, nell’anno precedente l’insorgenza del danno alla salute (2005) ha percepito fr. 54'300 lordi per nove mesi lavorativi, pari a fr. 72’400 se computati sull’arco di 12 mesi (cfr. doc. AI 16). Aggiornato al 2007 (l’assicurato avrebbe diritto, se del caso, ad una rendita di invalidità dal mese di gennaio 2007; cfr. consid. 2.11) il salario da valido ammonta a fr. 74'441.
2.14. Per quel che concerne il reddito da invalido, va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).
Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico che, a seconda delle circostanze, può arrivare sino a un massimo del 25% (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc, confermato in Pratique VSI 2002 p. 64).
Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico. Il TFA ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzione globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
In una sentenza del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che “(…) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 p. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (…)”.
Con sentenza 8C_399/2007 del 23 aprile 2008 al consid. 6.2 il TF ha lasciato aperta la questione a sapere se l’adeguamento va ammesso solo nel caso in cui il valore fosse chiaramente sotto la media (“deutliche Abweichung”). Tale è di regola stata ritenuta una differenza del 10% (SVR 2004 UV no. 12 pag. 45 consid. 6.2; dell’8% nella sentenza U 463/06 del 20 novembre 2007).
La questione è stata definitivamente risolta dalla nostra Massima Istanza la quale, nella sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009, ha ricordato che:
" (…)
3.3 In una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."
(cfr. STFA del 3 giugno 2009 nella causa P., 8C_44/2009, consid. 3.3)
2.15. Utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 elaborata dall'Ufficio federale di statistica, l’assicurato, svolgendo nel 2006 una professione semplice e ripetitiva che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'732.--.
Aggiornato al 2007 (fr. 4'809.39 [x 2175 : 2140; cfr. tabella B 10.3, pubblicata in La Vie économique, 9-2009, pag. 99] e riportando questo dato su 41.7 ore (cfr. tabella B 9.2, pubblicata in La Vie économique, 3-2009, pag. 98), esso ammonta a fr. 5'013.80 mensili oppure a fr. 60'165.50 per l'intero anno (fr. 5'013.80 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA U 274/98 del 18 febbraio 1999, consid. 3a).
Questa Corte constata che il salario che l’attore avrebbe percepito nel 2007 continuando la sua attività per la __________ (fr. 74'441.-, cfr. consid. 2.13) si situa sopra la media dei salari per un'attività equivalente nel settore alberghiero e della ristorazione svizzero (fr. 62'900.30.- annui per il 2006 e fr. 63'906.70 per il 2007; cfr. Tabella TA1 p.to 55 “Alberghi e ristoranti”; per il 2006 fr. 5’028.-- X 12 mesi = 60’336.--, riportato su 41.7 ore/settimana = 62'900.30, considerando il livello più alto di qualifica professionale) per cui nella specie non esiste un divario rispetto ai valori mediani svizzeri che giustifichi una riduzione percentuale anche del reddito statistico da invalido corrispondente al gap salariale in applicazione della precitata giurisprudenza di cui alla STF U 8/07 del 20 febbraio 2008 e STCA 32.2007.165 del 7 aprile 2008, menzionate al considerando precedente.
2.16. In ossequio alla giurisprudenza federale, occorre, in seguito, esaminare le circostanze specifiche del caso concreto (limitazione addebitabile al danno alla salute, età, anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado d'occupazione, cfr. DTF 126 V 80 consid. 5b/bb) e, se del caso, procedere ad una riduzione percentuale del salario statistico medio. La riduzione massima consentita ammonta al 25%, percentuale che consente "… di tener conto delle varie particolarità che possono influire sul reddito del lavoro" (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
In una sentenza del 25 luglio 2005 nella causa J., I 147/05, consid. 2, il TFA ha proceduto ad una riduzione del 15% sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato straniero, nato nel 1953 e al beneficio di un permesso di domicilio, che, a causa del danno alla salute, era stato giudicato in grado di svolgere un’attività adeguata in misura del 60%.
La nostra Corte federale ha ritenuto suscettibili di incidere sul livello di reddito ancora conseguibile dall’assicurato, gli impedimenti funzionali derivanti dal danno alla salute (10%), così come il fatto di poter lavorare soltanto a tempo parziale (5%).
In un’altra pronunzia del 25 luglio 2005 nella causa Y., U 420/04, consid. 2 - riguardante un assicurato straniero, nato nel 1961 e al beneficio di un permesso di domicilio, totalmente abile in attività lavorative leggere da un profilo dell’impegno fisico - lo stesso TFA ha nuovamente applicato una decurtazione del 15% (“Dem Beschwerdegegner sind aus medizinischer Sicht unbestrittenermassen keine schweren Arbeiten mehr zumutbar (vgl. Erw. 2.5.1 hievor), sodass er den bisher ausgeübten Tätigkeiten nicht mehr nachgehen kann. Mit den von der SUVA verfügten 15% wird sowohl dem Verlust, Schwerarbeit leisten zu können, als auch der leidensbedingten Einschränkung, die für sich nicht sehr ausgeprägt ist, angemessen Rechnung getragen”).
In una sentenza del 25 aprile 2005 nella causa R., inc. 35.2004.104, il TCA ha fornito alcune indicazioni circa le modalità secondo le quali deve essere applicata la riduzione percentuale sul reddito statistico da invalido, argomentando:
" Su quest’ultimo punto, il TCA ha attentamente esaminato alcune recenti sentenze federali e ne ha ricavato l’impressione di una prassi non sempre coerente.
A titolo di esempio, in una sentenza del 14 febbraio 2005 nella causa T., I 594/04, consid. 2.3, il TFA ha indicato che l’età dell’assicurato (47 anni al momento del rilascio della decisione impugnata) non rappresentava un fattore di riduzione, stabilendo inoltre che i lavoratori ausiliari, su un mercato equilibrato del lavoro, vengono richiesti a prescindere dalla loro età e quindi che, in queste attività, l’età di per sé non influisce sul livello retributivo.
Per conto, in una pronunzia del 20 gennaio 2005 nella causa R., I 138/04, consid. 4.3., la stessa Alta Corte federale ha applicato una riduzione sul reddito statistico da invalido, trattandosi di un assicurato di 35 anni, dichiarato completamente abile in attività semplici e ripetitive nel settore dei servizi, “en regard de l’âge de l’assuré et des limitations résultant de l’atteinte à sa santé” (la sottolineatura è del redattore).
In un’altra sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., B 67/04, consid. 3.3.2 - concernente un assicurato di 54 anni al beneficio di un permesso di domicilio - l’Alta Corte non ha ritenuto che l’età costituisse un fattore di riduzione.
Del resto, con riferimento all’art. 28 cpv. 4 OAINF (cfr. consid. 2.4.), la giurisprudenza federale ha stabilito che questa disposizione torna applicabile agli assicurati che, alla data di inizio della rendita di invalidità, hanno un’età attorno ai 60 anni (cfr. DTF 123 V 419 consid. 1b; SVR 1995 UV 35, p. 105 consid. 2b).
Al fine di garantire l’uguaglianza di trattamento fra assicurati (circa la necessità di introdurre dei criteri obiettivi allo scopo di evitare disparità di trattamento, cfr. DTF 123 V 104 consid. 3e, DTF 115 V 138ss. consid. 6-7, 405ss., consid. 4-6; STFA del 24 febbraio 2005 nella causa S., U 80/04, consid. 4.2.1), questo Tribunale – chiamato peraltro, in talune circostanze, a direttamente quantificare la riduzione percentuale (cfr., ad esempio, la STFA del 25 febbraio 2003 nella causa P., U 329 + 330/01) – e visto che il problema si pone in modo analogo in alcuni importanti settori delle assicurazioni sociali (assicurazione per l’invalidità, previdenza professionale, assicurazione contro gli infortuni e assicurazione contro le malattie), ritiene di dover fornire le seguenti indicazioni.
Ad ognuno dei fattori di rilievo indicati dalla giurisprudenza federale corrisponde una decurtazione del 5%.
Per quanto riguarda specificatamente la riduzione percentuale legata alla limitazione addebitabile al danno alla salute, l’esistenza, in un caso concreto, di impedimenti di una particolare gravità, che in genere limitano l’assicurato anche nell’esercizio di un’attività sostitutiva, può comunque giustificare l’applicazione di una riduzione più elevata (cfr., in questo senso, la STFA del 16 febbraio 2005 nella causa C., I 559/04, consid. 2.2, in cui la Corte federale ha avallato la riduzione decisa dall’amministrazione (15%), trattandosi di un assicurato abile soltanto parzialmente in attività leggere, la STFA del 17 febbraio 2005 nella causa B., I 1/04, consid. 4.3.4, in cui è stata applicata una decurtazione del 10% per tenere conto delle difficoltà legate al danno alla salute e la STFA del 23 febbraio 2005 nella causa B., I 632/04, consid. 4.2.2, in cui è stata confermata una riduzione del 15% per ragioni di salute).
La presenza cumulativa di più fattori legittima l’applicazione della riduzione massima del 25% (cfr., in questo senso, la STFA del 4 febbraio 2003 nella causa S., U 311/02, consid. 4.3).
Nella già citata sentenza del 23 febbraio 2004 nella causa M., il TFA ha applicato una deduzione globale del 15% motivata dagli impedimenti legati al danno alla salute, ritenendo assenti gli altri fattori di riduzione (anni di servizio, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione)." (STCA succitata, consid. 2.11.)
Per quel che riguarda la percentuale di riduzione per gli impedimenti alla salute, in una sentenza 8C 604/2007 del 7 aprile 2008, il Tribunale federale, contrariamente ai primi giudici, ha ritenuto corretta la riduzione percentuale del 10% del reddito statistico stabilita dall’amministrazione, per tener conto unicamente delle limitazioni funzionali derivanti dal danno alla salute di un assicurato, che da un punto di vista medico era risultato pienamente abile al lavoro in attività adatte al suo stato di salute. L’Alta Corte ha sottolineato che nella fattispecie in esame, l’attribuzione di una riduzione del 15%, stabilita dai primi giudici, senza motivazione, anziché del 10%, come operato dall’amministrazione, non era giustificata, dato che l’età, la nazionalità, gli anni di servizio presso il precedente datore di lavoro e il tasso di occupazione esigibile (del 100%) dall’assicurato non costituivano degli elementi capaci di influire sul reddito da invalido dell’interessato sul mercato del lavoro.
In concreto, tutto ben considerato, conformemente alla giurisprudenza appena citata il TCA è dell’avviso che con una riduzione globale del 20% si tenga adeguatamente conto delle specifiche circostanze del caso concreto, quali segnatamente il fatto che lavorando a tempo parziale (60%; cfr. consid. 2.7.) l’interessato può percepire un salario inferiore rispetto ad una persona impiegata al 100%; inoltre va considerata segnatamente anche la necessità di effettuare un’attività leggera che rispetti i limiti funzionali legati all’impossibilità di alzare dei pesi o eseguire movimenti di rotazione, fattori questi che potrebbero limitare l’assicurato in alcune mansioni o ridurre il suo rendimento (DTF 126 V 80 consid. 5b; STCA 32.2009.121 del 26 ottobre 2009). Infine, anche l’età dell’assicurato, che è nato nel 1952, non è di principio favorevole per un reinserimento in una nuova attività lavorativa.
Va in effetti rilevato che nella presente fattispecie, a dipendenza del danno alla salute, l'assicurato è stato sì giudicato in grado di esercitare un'attività sostitutiva, ma nella misura del 60%.
Ora, la giurisprudenza federale ha avuto modo di confermare la necessità di procedere ad una riduzione del reddito da invalido nel caso in cui l’assicurato sia in grado di svolgere un’attività adeguata unicamente a tempo parziale. In quel caso, relativo a un assicurato ancora abile al lavoro soltanto in misura del 50%, la riduzione del reddito è stata quantificata al 10% (contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, che avevano considerato corretta una riduzione del 9%) (STFA I 793/06 del 4 ottobre 2007, pubblicata in plädoyer 1/08 pag. 69; cfr. anche STF U 471/05 del 15 marzo 2006).
Partendo da un salario da invalido di fr. 60'165.50 (cfr. consid. 2.15.) e ritenuta un’esigibilità dal profilo medico del 60% (cfr. consid. 2.10.), ammettendo una riduzione del 20%, il reddito ipotetico dell’insorgente ammonta a fr. 28'879.45 [fr. 36'099.30
Confrontando ora questo dato con l'importo di fr. 74’441.-- corrispondente al reddito che l’insorgente avrebbe conseguito da valido nell'anno 2007 (cfr. consid. 2.13), emerge un’incapacità al guadagno pari a 61%, arrotondato secondo la giurisprudenza di cui alla DTF 130 V 121 consid. 3.2. = SVR 2004 UV Nr. 11 pag. 41).
Grado di invalidità che dà diritto all’assicurato a tre quarti di rendita di invalidità (art. 24 LPP e art. 13.2 del Regolamento; cfr. consid. 2.3 e 2.6).
Va ancora osservato che il grado di invalidità muterebbe solo minimamente e, comunque, in misura non rilevante ai fini del diritto alla prestazioni, nell’ipotesi in cui volessimo aggiungere al salario da valido dell’attore un’adeguata maggiorazione che consideri che, conformemente al contratto di lavoro agli atti concluso tra l’assicurato e la ditta datrice di lavoro, oltre al salario mensile versato al dipendente è stato altresì concesso il vitto e l’alloggio presso il ristorante di __________ durante l’orario di lavoro (doc. AI 15). Richiamato l’art. 11 cpv. 1 OAVS e volendo quindi considerare il vitto e l’alloggio nella definizione del salario determinante e meglio nella misura di fr. 33 giornalieri, ne deriverebbe un’aggiunta sul salario annuo di fr. 8’580 (fr. 33 per 5 giorni x 52 settimane, considerando appunto un arco ipotetico di 5 giorni per 52 settimane di lavoro; cfr. in proposito le Direttive sul salario determinanate nell’AVS/AI del 1. gennaio 2008 edite dall’UFAS, cifre 2057-2060; sulla computazione nel reddito dal lavoro delle indennità di mensa cfr. STF I 581/00 del 15 giugno 2001 nella quale il TF ha statuito che le indennità di mensa non sono da reputare quale reddito dal lavoro e pertanto non sono da prendere in considerazione nella determinazione del reddito da valido; e cfr. STCA 35.2008.89 del 1 dicembre 2008). Ne discenderebbe quindi un salario per il 2007 di fr. 83’021
(fr. 74'441 + 8'580).
Confrontando ora questo salario dato con il salario da invalido di fr. 28'879.45, emergerebbe un’incapacità al guadagno pari a 65%.
Né del resto va osservato che il grado di invalidità muterebbe in misura decisiva volendo applicare, per pura ipotesi di lavoro, la riduzione massima consentita dalla giurisprudenza federale del 25%. In questo caso infatti il reddito da invalido ammonterebbe a fr. 27'074.50 (fr. 60'165.50 ridotti del 60% = fr. 36'099.30 ridotti del 25% = fr. 27'074.50 e, in questa evenienza, il grado d’invalidità sarebbe del 63% ([74’441 – 27'074.50]: 74’441 x 100 = 63%).
Ne discende che l’insorgente ha diritto a tre quarti di rendita di invalidità della previdenza professionale a decorrere dal 13 gennaio 2008, vale a dire dal momento in cui si sono esaurite le indennità giornaliere versate dalla __________ (doc. 65 e petizione, pag. 4 e 14; cfr. anche l’art. 9 del Regolamento della convenuta che prevede espressamente il differimento delle prestazioni, doc. XLIII). Così come già stabilito dalla convenuta, è pure dovuta la rendita per il figlio dell’attore, __________, nato il 20 novembre 1998 (doc. 75; cfr. l’art. 13.6 del Regolamento, doc. XLIII e sopra al consid. 2.6).
2.17. Da ultimo, l’attore ha chiesto l’assunzione di diverse prove e in particolare l’esecuzione di una nuova perizia (I, XIV).
A tal proposito va rilevato che, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (valutazione anticipata delle prove cfr. Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 47 n. 63, Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., p. 274, si veda pure DTF 122 II consid. 469 consid. 41; 122 III 223 consid. 3; 119 V 344 consid. 3c con riferimenti). Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c con riferimenti).
Nel caso in esame, già si è detto (cfr. in particolare il consid. 2.10) che la documentazione agli atti è sufficiente per statuire nel merito della vertenza. Né vi sono validi motivi per ritenere inaffidabile la valutazione effettuata dal dr. __________ e dal dr. __________, motivo per cui non appare necessario procedere all’allestimento di una perizia per verificare quanto già accertato.
2.18. In considerazione dell’esito della lite, l’attore deve essere ritenuto parzialmente vincente in causa per cui egli, rappresentato da un legale, ha diritto a un'indennità per ripetibili parziali da mettere a carico della Cassa pensione convenuta (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. g LPGA; DTF 122 V 278; DTF 118 V 139).
Per quel che riguarda invece l’addebito di tasse e spese relative alla presente procedura, si osserva che secondo la Legge di procedura per i ricorsi al Tribunale cantonale delle assicurazioni in materia di assicurazioni sociali del 13 giugno 2008 (art. 29 cpv. 1), applicabile in virtù dell’articolo 8 cpv. 2 LALPP, la procedura è di principio gratuita.
AT 1 ha chiesto inoltre l'assistenza giudiziaria (cfr. consid. 1.3).
Ritenuti l'esito della lite e il diritto a ripetibili parziali, tale richiesta, per quanto attiene alla parte per la quale l’insorgente è vincente in causa, è divenuta priva di oggetto (DTF 124 V 310 consid. 6; STF U 164/02 del 9 aprile 2003; STF U 134/99 dell'8 novembre 2001; STF , U 59/99 del 18 agosto 1999; STF I 360/97 del 2 agosto 1999; STF P 7/97 del 19 novembre 1998 e STF U 18/97 del 27 aprile 1998).
Per la parte del ricorso in cui il ricorrente è soccombente, egli può invece essere posto al beneficio dell'assistenza giudiziaria sempre che adempia le relative condizioni (cfr. DTF 124 V 301 consid. 6).
Ai sensi dell’art. 61 lett. f LPGA nella procedura giudiziaria cantonale deve essere garantito il diritto di farsi patrocinare. Se le circostanze lo giustificano, il ricorrente può avere diritto al gratuito patrocinio. Tale norma di legge rispecchia sostanzialmente il tenore del vecchio art. 85 cpv. 2 lett. f LAVS, in relazione con l’art. 69 LAI, rimasto in vigore sino al 31 dicembre 2002, il quale prevedeva che l’autorità di ricorso doveva garantire il diritto di farsi patrocinare, se del caso, l’assistenza giudiziaria. L’art. 61 lett. f LPGA mantiene il principio che i presupposti del diritto alla concessione dell’assistenza giudiziaria si esaminano sulla base del diritto federale, mentre la determinazione della relativa indennità spetta al diritto cantonale (DTF 110 V 362; Kieser, ATSG Kommentar, Basilea, ad art. 61, n. 86, pag. 626).
I presupposti (cumulativi) per la concessione dell’assistenza giudiziaria – rimasti invariati rispetto al vecchio diritto (Kieser, op. cit., ad art. 61, n. 88s; SVR 2004 no. 5 pag. 17 consid. 2.1; cfr. anche STF I 134/06 del 7 maggio 2007) – sono in principio dati se l’istante si trova nel bisogno (cfr. anche art. 3 Legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria [in seguito: Lag]), se l’intervento dell’avvocato è necessario o perlomeno indicato (cfr. anche art. 14 cpv. 2 Lag) e se il processo non è palesemente privo di esito positivo (cfr. anche art. 14 cpv. 1 Lag; DTF 125 V 202 e 372 con riferimenti).
In particolare, l'istante va considerato indigente quando non è in grado di assumere le spese legate alla difesa dei suoi interessi, senza intaccare il minimo indispensabile al suo mantenimento e a quello della sua famiglia (SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 119 Ia 11 segg.; DTF 103 Ia 100). Per determinare se ciò è il caso vanno presi in considerazione i redditi del richiedente e delle persone che hanno un obbligo di mantenimento nei suoi confronti (DTF 115 V 195, il coniuge o i genitori; STF 4P.158/ 2002 del 16 agosto 2002; Cocchi/Trezzini, Codice di procedura civile ticinese massimato e commentato, Appendice 2000/2004, Lugano 2005, n. 8 ad art. 3 Lag, p. 223). L'obbligo dello Stato di accordare l'assistenza giudiziaria è in effetti sussidiario all'obbligo di mantenimento derivante dal diritto di famiglia (DTF 119 Ia 11 segg.). Non entrano invece in linea di conto le risorse finanziarie di parenti cui l’interessato potrebbe far capo a norma dell'art. 328 e 329 CCS (Cocchi/Trezzini, op. cit., Lugano 2000, n. 20 ad art. 155, p. 479 e giurisprudenza ivi citata).
Dal punto di vista temporale, il presupposto del bisogno dell'istante deve essere determinato al momento in cui si statuisce sulla richiesta di assistenza giudiziaria (STF 1P.542/ 2003 del 20 ottobre 2003; SVR 1998 UV Nr. 11 consid. 4a; DTF 108 V 265; Cocchi/Trezzini, op. cit., Appendice, n. 18 ad art. 3 Lag, pag. 226), in particolare quando il lasso di tempo trascorso tra domanda e decisione è importante (cfr. anche Cocchi/ Trezzini, op. cit., n. 39 ad art. 155, p. 485. In senso contrario, cfr. DTF 108 Ia 108; DTF 120 Ia 179 consid. 3a; RDAT 1998-II n. 36; per un commento cfr. Cocchi/Trezzini, op. cit., nn. 39, 40 e 41 con relative note, pag. 485-486).
Il limite per ammettere uno stato di bisogno ai sensi delle disposizioni sull'assistenza giudiziaria è superiore al minimo di esistenza determinato ai fini del diritto esecutivo (STF 5P.321/ 2004 del 21 settembre 2004; SVR 2007 AHV Nr. 7, SVR 1998 IV Nr. 13 consid. 7b e 7c). All'importo base LEF va applicato un supplemento variante fra il 15% e il 25% (STFA U 102/04 del 20 settembre 2004). L'indigenza processuale è data ove il richiedente non disponga di più mezzi di quelli necessari per il mantenimento normale e modesto della famiglia (RAMI 1996 pag. 209 consid. 2; STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa H., p. 3). In una sentenza pubblicata in DTF 124 I 1, il TF ha precisato che una richiesta di assistenza giudiziaria non può essere respinta unicamente sostenendo che l'istante non è indigente, in quanto può permettersi i costi e la manutenzione di un'automobile. Secondo l'Alta Corte, il richiedente deve piuttosto - indipendentemente dal modo in cui utilizza le sue risorse finanziarie - essere considerato indigente, se in base alla sua situazione finanziaria non è in grado di sopperire al suo minimo esistenziale; in questo calcolo non devono essere naturalmente computate le spese non inerenti al suo fabbisogno esistenziale.
L'attestato municipale sullo stato di indigenza ha per il Giudice soltanto valore indicativo (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 10 ad art. 156, p. 490).
Nella commisurazione della capacità patrimoniale del richiedente va considerata anche l'eventuale sostanza e non unicamente i redditi conseguiti. Secondo il TFA, infatti, si tiene conto dell'intera situazione economica della famiglia (STFA non pubbl. del 2 settembre 1994 nella causa J.P.H., p. 4, consid. 2 e giurisprudenza citata non pubbl.). La sostanza deve tuttavia essere disponibile al momento della litispendenza del processo o per lo meno a partire dal momento in cui è presentata l'istanza e non solo alla fine della procedura (DTF 119 Ia 12 consid. 5; DTF 118 Ia 369).
Nella fattispecie, dal certificato per l’ammissione dell’assistenza giudiziaria compilato dall’attore il 26 gennaio 2009 e vidimato dall’autorità comunale in data 11 febbraio 2009 (cfr. doc.DD) emerge che l’assicurato è “separato di fatto” dalla moglie e ha un figlio nato nel 1998 che vive in comunione domestica con la moglie. Emerge inoltre che il richiedente conviveva, all’epoca, con __________ ed era senza attività lucrativa. Tra gli oneri ricorrenti, l’attore ha indicato fr. 1'500 per spese di affitto, pur senza allegare alcun contratto di locazione per cui si presume che si potesse trattare questo di un contributo alle spese di locazione che egli dava a __________. Dal medesimo attestato emerge che l’istante non ha entrate oltre ai fr. 352 mensili di rendita AI e ai fr. 413 mensili del quarto di rendita LPP (cfr. doc. DD).
L’assicurato non versa per contro nessun contributo né al figlio né alla moglie, non ha alcuna sostanza, mentre ha debiti per circa fr. 60'000 di cui fr. 53'978.05 oggetto di un attestato carenza beni emesso il 6 ottobre 2008 dall’UE di Lugano (cfr. allegati al certificato municipale). Il premio di cassa malati a suo carico ammonta a fr. 235.10.
In data 1° marzo 2010 l’attore personalmente ha prodotto al TCA uno scritto nel quale comunicava di aver cambiato indirizzo e di riuscire a “sopravvivere anche perché mia moglie mi permette di vivere sotto lo stesso tetto…” (XLV). Richiesta dalla vicecancelliera, la patrocinatrice dell’attore ha comunicato in data 8 marzo 2010 che effettivamente l’attore attualmente risiedeva presso la moglie __________, ma che tale situazione era da ritenere transitoria (“non duratura”) essendo unicamente dovuta al fatto che AT 1 non è in grado di finanziare un’abitazione propria con le proprie entrate (XLVII).
Ora, tutto ben considerato questa Corte ritiene che alla luce dei dati emersi in corso di causa, per quanto riguarda il calcolo del fabbisogno, all’attore, che si sta separando (rispettivamente divorziando) dalla moglie, debba anzitutto essere applicato l’importo base mensile per persona che vive sola pari a fr. 1'100.--, stabilito per il calcolo del minimo esistenziale LEF dalla Camera di esecuzione e fallimento, quale Autorità di vigilanza cantonale e in vigore dal 1° gennaio 2001, tuttora in uso; infatti, come visto, l’attore non ha inserito negli oneri nessun importo per il figlio né per la moglie. Inoltre egli si è definito “separato di fatto” (nello scritto 1. marzo 2010 addirittura, impropriamente, “divorziato”, doc. XLV) e nulla agli atti fa pensare ad una comunione domestica di quest’ultimo con __________ prima, e con la moglie attualmente, assimilabile ad un’unione matrimoniale (solo il debitore che vive in comunione famigliare analoga a quella matrimoniale e da cui sono nati dei figli viene equiparato, per il calcolo del minimo vitale LEF, al debitore coniugato con conseguente considerazione di un minimo vitale più elevato, nel qual caso si deve tuttavia tener conto anche dell’insieme dei redditi percepiti dai due partner: DTF 130 III 765; sentenza CEF 15.2007.37 del 6 agosto 2007; sentenza CEF 15.2007.54 del 9 agosto 2007; DTF 124 III 52; STF del 22 gennaio 2004 nella causa X., 4P.261/2003 e ivi riferimenti; Guidicelli/Piccirilli, Il pignoramento di redditi ex art. 93 LEF nella pratica ticinese, Agno 2002, pp. 19s, 38, 79). Il fatto che l’attore sia temporaneamente tornato a vivere con la moglie dalla quale è in fase di separazione o divorzio, non muta a questa valutazione considerato come la sua patrocinatrice abbia indicato che tale situazione sia transitoria e intesa unicamente a risparmiare dei costi per la locazione.
A tale importo base mensile del minimo di esistenza agli effetti del diritto esecutivo LEF per persone sole di Fr. 1'100.- in base alla sopra ricordata giurisprudenza va aggiunto un supplemento del 15%-25% (cfr. STFA U 102/04 del 20 settembre 2004).
Stanti così le cose, l’assicurato deve essere considerato indigente. Con le rendite percepite (attualmente di complessivi fr. 765) egli non è in effetti in grado, da solo (ossia senza l’aiuto prima della sua compagna convivente, ora dalla moglie dalla quale sarebbe separato, ma ancora sotto lo stesso tetto), di far fronte nemmeno all’importo base del minimo esistenziale, di fr. 1'332 (1'110 oltre al 20%) e ai costi per il premio dell’assicurazione malattia di fr. 235 mensili per complessivi fr. 1’567. Va detto inoltre che egli, nel certificato municipale, ha allegato di dover far fronte a delle spese di locazione di fr. 1’500. Tale onere, pur non essendo comprovato mediante la produzione di documenti, appare credibile e va ammesso in misura almeno parziale di fr. 500 mensili (sul contributo del convivente, in caso di concubinato senza figli, alle spese di alloggio fino ad un massimo della metà della spesa complessiva cfr. Guidicelli/Piccirilli, op. cit.).
Si osservi che la situazione non muterebbe in misura sostanziale nemmeno computando quale entrata mensile fr. 1'239 pari al presumibile importo del tre quarti di rendita LPP.
Pur possedendo delle conoscenze giuridiche, si deve d’altra parte ritenere che, data la fattispecie oggetto della causa, l’intervento di un legale appariva giustificato (anche perché l’attore ha compiuto i suoi studi all’estero) e di primo acchito la petizione non pareva essere priva di fondamento.
Essendo dunque nella fattispecie soddisfatti i requisiti cumulativi per la concessione dell'assistenza giudiziaria a favore dell'assicurato, il gratuito patrocinio va quindi concesso, riservato l'eventuale obbligo di rimborso, qualora la situazione economica dell'assicurato dovesse in futuro migliorare (art. 61 lett. f LPGA; Kieser, Kommentar ATSG, 2003, ad art. 61, n. 93; cfr. art. 9 Lag; relativamente al gratuito patrocinio nella procedura davanti al TFA cfr. art. 152 cpv. 3 OG; STF I 569/02 del 15 luglio 2003; U 234/00 del 23 maggio 2002, parzialmente pubblicata in DTF 128 V 174; DTF 124 V 301, consid. 6).
Per questi motivi
dichiara e pronuncia
§ La CV 1 è condannata a versare a AT 1 tre quarti di rendita di invalidità a decorrere dal 13 gennaio 2008, oltre alla rendita per il figlio __________.
L'istanza tendente alla concessione dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio, in quanto non divenuta priva di oggetto, è accolta.
Non si percepisce tassa di giustizia. La CV 1 verserà a AT 1 la somma di
fr. 1'500.-- a titolo di ripetibili parziali (IVA inclusa).
L'atto di ricorso, in 3 esemplari, deve indicare quale decisione è chiesta invece di quella impugnata, contenere una breve motivazione, e recare la firma del ricorrente o del suo rappresentante. Al ricorso dovrà essere allegata la decisione impugnata e la busta in cui il ricorrente l'ha ricevuta.
Per il Tribunale cantonale delle assicurazioni
Il presidente Il segretario
Daniele Cattaneo Fabio Zocchetti