GERICHTE OBERGERICHT Marktgasse 4, 6371 Stans, 041 618 79 70, www.nw.ch
ZA 22 2 P 2022 16
Urteil vom 21. Juli 2022 Zivilabteilung
Besetzung Vizepräsidentin Barbara Brodmann, Vorsitz, Oberrichter Franz Odermatt, Oberrichterin Franziska Ledergerber Kilchmann, Gerichtsschreiberin Sarah Huber.
Verfahrensbeteiligte A., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Armin Durrer, Durrer Britschgi Advokatur & Notariat, Dorfplatz 6, Postfach 335, 6371 Stans, Berufungskläger, gegen B., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur., LL.M. Beat Rohrer, Obergrundstrasse 65a, 6003 Luzern, Berufungsbeklagte.
Gegenstand Eheschutz Berufung gegen das Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 24. Januar 2022 (ZE 21 1).
2│27 Sachverhalt: A. Mit Eingabe vom 4. Januar 2021 ersuchte der Ehemann A.__ («Berufungskläger») beim Kan- tonsgericht Nidwalden um Anordnung von Eheschutzmassnahmen nach Art. 175 ff. ZGB (SR 210). Mit Urteil ZE 21 1 vom 24. Januar 2022 erkannte die Vorinstanz: « 1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt, wobei festgehalten wird, dass sie bereits seit dem 1. April 2021 getrennt leben. 2. Die bisherige eheliche Wohnung der Parteien an der A.strasse x, Z.__, wird samt Mobiliar und Inventar für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Benützung zugewiesen. Der Gesuchsgegnerin wird ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils eine Frist von 2 Monaten angesetzt, um ihre Kleider aus der Wohnung zu holen und dem Gesuchsteller sämtliche sich in ihrem Besitz befindlichen Schlüssel auszuhändigen, unter explizitem Verweis auf die Strafandrohung von Art. 292 StGB, wonach "Zuwiderhandeln gemäss Art. 292 StGB mit Busse bestraft wird". 3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin rückwirkend ab 1. November 2020 bis 31. März 2021 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.00 zu bezahlen, total somit Fr. 3'000.00. Zusätzlich wird der Gesuchsteller verpflichtet, ab 1. November 2020 bis zum 31. März 2021 offene Mietzinsbeträge der ehelichen Wohnung und die offenen Krankenkassenprämien der Gesuchsgegnerin zu bezahlen. Er hat der Gesuchsgegnerin innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Eheschutzurteils den Nachweis zu erbringen, dass für diesen Zeitraum keine Mietzinsen und Krankenkassenprä- mien der Gesuchsgegnerin mehr geschuldet sind. 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin ab dem 1. April 2021 während der Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen, vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'142.45 zu bezahlen. Die vom Gesuchsteller bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge oder Krankenkassenprämien für die Gesuchstellerin ab dem 1. April 2021 können gegen Vorweis der entsprechenden Belege mit den vorstehenden Unterhaltsbeiträgen verrechnet werden. Der Gesuchsteller wird zudem verpflichtet, der Gesuchsgegnerin innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Eheschutzentscheides für die Anschaffung von Mobiliar und Inventar einen einmaligen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 3'500.00 zu bezahlen. 5. Das Gesuch um Anordnung der Gütertrennung wird abgewiesen. 6. Die Gerichtskosten betragen Fr. 2'500.00 (inkl. Auslagen) und gehen ausgangsgemäss zu Lasten des Gesuchstellers. Der Anteil des Gesuchstellers wird mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'400.00 verrechnet und ist bezahlt. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, innert 30 Tagen seit Eintritt der Rechtskraft dieses Ur- teils den Restbetrag von Fr. 1'100.00 mit beiliegendem Einzahlungsschein an die Gerichts- kasse Nidwalden zu bezahlen.
3│27 7. Der Gesuchsteller hat der Gesuchsgegnerin intern und direkt eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 6'517.90 (Honorar Fr. 6'000.00; Auslagen Fr. 51.90 sowie MwSt. 7.7% von Fr. 466.00 [auf Fr. 6'051.90]) zu zahlen. 8. [Zustellung]»
Der Versand des begründeten Urteils erfolgte am 31. Januar 2022. Im Übrigen wird hinsichtlich des Prozessverlaufs bis zum 31. Januar 2022 auf die Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen (lit. A-Q, S. 2-7).
B. Mit Berufung vom 11. Februar 2022 gelangte der Berufungskläger an das Obergericht Nidwal- den und stellte die Anträge (amtl. Bel. 1): « 1. In Gutheissung der Berufung seien die Ziffern 3, 4, 6 und 7 des Erkenntnisses des Urteils des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 24. Januar 2022 im Ver- fahren - ZE 21 1 - aufzuheben. 2. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten rückwirkend seit dem
Der Berufungskläger leistete innert angesetzter Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– (amtl. Bel. 2 und 3).
4│27 C. Mit Eingabe vom 9. März 2022 erstattete B.__ («Berufungsbeklagte») ihre Berufungsantwort mit den Rechtsbegehren (amtl. Bel. 7): « 1. Die Berufung sei unter vollumfänglicher Bestätigung des angefochtenen Urteils des Kantonsgerichts Nidwalden vom 24. Januar 2022 vollumfänglich abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchstellers und Berufungsklä- gers. 3. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten im Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Unterzeichnete sei ihr gerichtlich als Rechtsbeistand zu bestellen. Subeventualiter sei der Gesuchsteller und Berufungskläger zu verpflichten, allfällige der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten auferlegte Gerichts- und/oder Anwaltskosten in Form eines Prozesskostenbeitrags zu ersetzen.»
D. Am 10. März 2022 wurde dem Berufungskläger die Berufungsantwort zur Kenntnisnahme zu- gestellt. Es wurde kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Art. 316 Abs. 2 ZPO e contrario; amtl. Bel. 8).
E. Mit unaufgeforderter Replik vom 30. März 2022 äusserte sich der Berufungskläger erneut und hielt an seinen Rechtsbegehren fest (amtl. Bel. 10). F. Am 1. April 2022 wurde dem Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten die Replik zur freige- stellten Duplik zugestellt. Gleichzeitig wurde er aufgefordert, dem Gericht Mitteilung darüber zu machen, ob er mit seiner Klientin in Kontakt stehe und deren Aufenthaltsort kenne (amtl. Bel. 8). G. Die Berufungsbeklagte duplizierte am 25. April 2022 und hielt an ihren Anträgen fest (amtl. Bel. 10).
5│27 H. Die vorinstanzlichen Akten wurden praxisgemäss beigezogen. Die Zivilabteilung des Oberge- richts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache anlässlich seiner Sitzung vom 21. Juli 2022 abschliessend beurteilt. Auf die Ausführungen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen:
6│27
1.2
Art. 311 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die Berufung schriftlich und begründet einzureichen ist.
Mit der Berufung können eine unrichtige Rechtsanwendung und/oder eine unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt
demnach über eine vollumfängliche Überprüfungsbefugnis der Streitsache, mithin über unbe-
schränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen. Das bedeutet aber nicht, dass sie ge-
halten ist, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Be-
rufungsbegründung von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen. So dient das
Berufungsverfahren nicht etwa der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, son-
dern vielmehr der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte kon-
kret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die Berufungsinstanz hat sich daher – abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung jener Beanstandungen
zu beschränken, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und
Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen den erstinstanzlichen Entscheid erheben (BGE 142 III 413
dung im Einzelnen darzulegen, auf welche Berufungsgründe (Art. 310 ZPO) sie sich beruft und
an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (vgl. Art. 311
Abs. 1 ZPO). Dies setzt voraus, dass sie sich sachbezogen mit den entscheidwesentlichen
Erwägungen der Vorinstanz auseinandersetzt und aufzeigt, inwiefern der angefochtene Ent-
scheid als fehlerhaft zu betrachten ist und deshalb abgeändert werden soll. Blosse Hinweise
auf die Vorakten und pauschale Kritik am ergangenen Entscheid sowie blosse Wiederholun-
gen des bereits Vorgebrachten genügen diesen Anforderungen nicht und sind namentlich
dann unzureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden Ausführungen des Rechts-
mittelklägers auseinandergesetzt hat (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteile des Bundesgerichts
5A_573/2017 vom 19. Oktober 2017 E. 3.1, 4A_68/2016 vom 7. November 2016 E. 4.2). Was
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet
wird, braucht die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen, zumindest sofern ein Mangel nicht
geradezu offensichtlich ist (Urteile des Bundesgerichts 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015
E. 2.4.3, 4A_290/2014 vom 1. September 2014 E. 5). Handelt es sich aber um einen Ermes-
sensentscheid, darf sich die Rechtsmittelinstanz bei der Überprüfung eine gewisse Zurückhal-
tung auferlegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_265/2012 vom 30. Mai 2012 E. 4.3.2; BENEDIKT
SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 469 ff. S. 202 ff.) und nicht ohne Not das eigene
Ermessen an dasjenige der Vorinstanz setzen (MARTIN H. STERCHI, Berner Kommentar,
7│27 Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, N. 8 f. zu Art. 310 ZPO).
1.3 In Eheschutzverfahren gilt im Verhältnis zwischen den Ehegatten der Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Der Richter darf einem Ehegatten somit nicht mehr zusprechen, als dieser verlangt hat, und nicht weniger, als der andere Ehegatte anerkannt hat. Im Eheschutz- verfahren gilt sodann der Untersuchungsgrundsatz: Im Verhältnis zwischen den Ehegatten stellt der Richter den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO), in Kinderbelangen hat er den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nach der Rechtsprechung entbindet der Untersuchungsgrundsatz die Ehegatten indessen nicht von ih- rer aktiven Mitwirkungspflicht sowie der Behauptungs- und Substantiierungslast. Es bleibt Auf- gabe der Ehegatten, dem Richter das in Betracht kommende Tatsachenmaterial zu unterbrei- ten, die Beweismittel zu bezeichnen und die für die Ermittlung des Sachverhalts notwendigen Beweise im Rahmen des Zumutbaren beizubringen (Urteile des Bundesgerichts 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.3, 5A_833/2012 vom 30. Mai 2013 E. 3.1). Sodann steht der Um- stand, dass Eheschutzverfahren dem Untersuchungsgrundsatz unterliegen, einer antizipierten Beweiswürdigung nicht entgegen (Urteil des Bundesgerichts 5A_319/2013 vom 17. Oktober 2013 E. 2.3.4). Ob der Richter im Eheschutzverfahren Beweisabnahmen anordnet, liegt in seinem pflichtge- mässen Ermessen (Urteil des Bundesgerichts 5A_905/2011 vom 28. März 2012 E. 2.5). In der Regel hat der Eheschutzrichter in Nachachtung des auf Beschleunigung ausgerichteten sum- marischen Verfahrens, wenn immer möglich auf Grundlage der Befragung der Ehegatten und der greifbaren Beweismittel zu entscheiden. Insbesondere kann er bei Fehlen von bloss wün- schenswerten Unterlagen gestützt auf die Aussagen der Ehegatten, Erfahrungswerte und an- dere Unterlagen, die Rückschlüsse erlauben, begründete Annahmen treffen (JANN SIX, Ehe- schutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl. 2014, Rz. 1.30).
1.4 Die vorliegende Berufung richtet sich gegen den Ehegattenunterhalt (Dispositivziffern 3 und 4) und die Kostenfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens (Dispositivziffern 6 und 7). Im Einzelnen gerügt und zu prüfen ist die Berechnung der Leistungsfähigkeit der Berufungsbeklagten (nach- folgende E. 3 - 5) und der Ehegattenunterhaltsanspruch während des Zusammenlebens (E. 6). Abhängig von der Beurteilung der vorgebrachten Rügen werden auch die Unterhaltsberech- nungen zu überprüfen sein. Die Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers, Bewilligung und
8│27 Zeitpunkt des Getrenntlebens (Dispositivziffer 1), die Zuweisung der ehelichen Wohnung (Dis- positivziffer 2) sowie die Nichtanordnung der Gütertrennung (Dispositivziffer 5) blieben unan- gefochten.
2.2 Gemäss Ausführungen des Berufungsklägers hat die Berufungsbeklagte in der Schweiz nie einen neuen Wohnsitz gemeldet, weshalb das Migrationsamt Nidwalden über deren Verbleib ermittle. Er legt ein Schreiben des Amts für Migration vom 23. März 2022 auf (amtl. Bel. 10 Beil. 7). Demnach wurde er aufgefordert, diverse den Aufenthaltsstatus der Berufungsbeklag- ten betreffende Fragen zu beantworten. Zur Feststellung des Aufenthaltsorts der Berufungs- beklagten verlangt er nun die Edition der Akten beim Amt für Migration. Auf Nachfrage des Obergerichts teilte das Amt für Migration im Juli 2022 mit, die Berufungs- beklagte sei aus der Schweiz ausgereist, habe sich aber nie abgemeldet. Seit einem halben Jahr sei sie nicht mehr eingereist, weshalb ein Verfahren betreffend Entzug des Aufenthaltsti- tels laufe. Über weitere Informationen verfüge es nicht, zumal die Berufungsbeklagte nicht erreichbar sei und sich nie gemeldet habe. Laut Ausführungen ihres Rechtsvertreters in der Duplik hält sich die Berufungsbeklagte seit ca. Mitte August 2021 in Botswana auf. Eine feste Wohnadresse habe sie dort nicht. Nachdem ihr Freund die Schweiz verlassen habe, habe sie
9│27 sich in der Schweiz keine Wohnung leisten können und sei gezwungen gewesen, vorüberge- hend bei verschiedenen Familienangehörigen in Botswana unterzukommen. Sie plane, in die Schweiz zurückzukehren, sobald es ihr finanziell möglich sei.
2.3 Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wurden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Ist eine der beiden Voraussetzun- gen nicht erfüllt, verwirkt das Novenrecht (PETER REETZ/SARAH HILBER, in: Sutter-Somm et al., a.a.O., N. 42 zu Art. 317 ZPO). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vor- bringen (sog. Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulas- sung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlos- sen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können (BGE 143 III 42 E. 4.1). Erforscht das Gericht den Sach- verhalt von Amtes wegen, können die Parteien neue Tatsachen und Beweismittel im Beru- fungsverfahren auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 publiziert in Pra 108 [2019] Nr. 88), so etwa bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nicht willkürlich ist hingegen die strikte Anwendung von Art. 317 Abs. 1 ZPO im Bereich der sozialen Untersu- chungsmaxime, mithin dort wo das Berufungsgericht den Sachverhalt lediglich von Amtes we- gen untersucht (BGE 138 III 625 E. 2.2, Urteile des Bundesgerichts 5A_933/2015; 5A_940/2015 vom 23. Februar 2016 E. 6.2; so auch: FRANÇOIS BOHNET/LORENZ DROESE, Prä- judizienbuch ZPO, 2018, N. 15 zu Art. 317), u.a. bei den eherechtlichen Angelegenheiten des summarischen Verfahrens (Art. 272 ZPO).
2.4 Die Berufungsbeklagte lebt also seit Mitte August 2021 in Botswana, was vom Berufungsklä- ger unverzüglich vorgebracht bzw. erst mit Duplik vor Obergericht und somit nach Ende der Hauptverhandlung definitiv bekannt wurde. Die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO sind erfüllt. Im Rahmen veränderter Verhältnisse ist der Wegzug im Berufungsverfahren zu
10│27 berücksichtigen, was hinsichtlich der Ehegattenunterhaltsbeiträge eine neue Unterhaltsbe- rechnungsphase erfordert. Die Berufungsinstanz darf den Sachverhalt entsprechend ergän- zen, zumal bei dieser Ausgangslage weder eine Rückweisung an die Vorinstanz noch ein Ver- weis ins Abänderungsverfahren (Art. 179 ZGB) vorgesehen ist (vgl. BGE 143 III 42 E. 5.2 ff.; Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO e contrario). Soweit der Berufungskläger eine Rückweisung bean- tragt, kann ihm nicht gefolgt werden. Namentlich ist der Wohnort der Berufungsbeklagten vor ihrem Umzug nach Botswana gestützt auf die Akten genügend geklärt. Laut Aussagen der Berufungsbeklagten anlässlich der Hauptverhandlung wurde sie seit April 2021 (bzw. dem un- angefochten gebliebenen Trennungszeitpunkt) von ihrem Freund finanziell unterstützt und hat bei ihm Unterschlupf gefunden, was seitens des Berufungsklägers im Grundsatz unbestritten blieb (vi-B-act. 6, Parteibefragung mit der Berufungsbeklagten [fortan: PB BB], S. 7 ff. dep. 66- 68, 72 f., 83). Weiterungen erübrigen sich.
11│27 Die Berufungsbeklagte entgegnet, es sei kein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Es sei ihr nicht möglich und zumutbar, ein eigenes Einkommen zu erzielen. Zur nicht überwunde- nen Alkoholkrankheit kämen fehlende Deutschkenntnisse und die Corona-Situation hinzu.
3.1.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aktualisiert sich der Grundsatz der Eigenver- sorgung ab dem Zeitpunkt der Scheidung in besonderer Weise; eine betreffende Pflicht be- steht allerdings bereits ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aussicht auf Wie- deraufnahme des Ehelebens mehr besteht (BGE 147 III 308 E. 5.2, 147 III 249 E. 3.4.4). Ist in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien von Art. 125 ZGB mit- einzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Um- fang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat und davon aber nach dessen Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne. Dass eine vorhandene Arbeits- kapazität auszuschöpfen ist, entspricht denn auch einem allgemeinen Grundsatz im Unter- haltsrecht (BGE 147 III 301 E. 6.2). Bei der Eigenversorgungskapazität ist als Rechtsfrage zu prüfen, was unter den konkreten Umständen an eigener Erwerbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht, was sich angesichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstrengungen effektiv als möglich erweist (BGE 147 III 249 E. 3.4.4, 144 III 481 E. 4, 143 III 233 E. 3.2, 137 III 118 E. 2.3). Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit ist zu bemerken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher zur vollen Ausschöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies zur Finanzierung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich ist, und ihm ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er seinen Verpflichtungen ungenügend nachkommt (vgl. 143 III 233 E. 3.2, 137 III 102 E. 4.2.2.2, 128 III 4 E. 4a). Angesichts des Vorranges der Eigenversorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversorgungsobliegenheit des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom Grundsatz, wonach ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist nur abzuweichen, soweit der betreffende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst sich die Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstufenmodells (dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 E. 4.7.6 ‒ 4.7.8). Bei den tatsächlichen Verhältnissen ist auf das Alter, die körperliche Gesundheit, die sprachlichen Kenntnisse, die bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und die
12│27 für den Wiedereinstieg zumutbaren Aus- und Weiterbildungen, die persönliche Flexibilität, die Lage auf dem Arbeitsmarkt usw., mithin generell auf die konkreten Chancen abzustellen, in einem bestimmten Bereich, welcher nicht zwingend dem früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Im Zentrum stehen mithin auch hier nicht generalisierende Vermutungen, sondern die konkreten Umstände des Einzelfalles. Berücksichtigung finden muss auch, dass heute das Aus-, Um- und Weiterbildungsangebot in der Schweiz gross und vielfältig ist. Allerdings kann angesichts der persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten sowie der konkreten Situation nicht jede Person gleichermassen davon profitieren. All dies ist im Einzelfall zu prüfen, wobei vor dem Hintergrund der Maxime der Eigenversorgung alle zumutbaren Anstrengungen für eine berufliche (Wieder-)Eingliederung verlangt werden dürfen und sich ein hypothetisches Einkommen anzurechnen lassen hat, wer sich diesen verweigert (BGE 147 III 249 E. 3.4.4). Wird einer Partei ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ist dies grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht rückwirkend möglich. Darüber hinaus ist dem Betreffenden hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen. Somit ist bis zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine dem Zweck und den Umständen angemessene Über- gangsfrist einzuräumen (BGE 129 III 417 E. 2.2). Ein von dem erwähnten Grundsatz abwei- chender Entscheid, mit dem ein hypothetisches Einkommen ohne Umstellungsfrist oder gar rückwirkend angerechnet wird, rechtfertigt sich bloss bei Vorliegen von besonderen Umstän- den, so wenn der betroffenen Partei ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden muss oder wenn die geforderte Umstellung und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für sie klar vorhersehbar waren (Urteile des Bundesgerichts 5A_549/2017 vom 11. September 2017 E. 4, 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016 E. 3.2, 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004 E. 1.2; 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004 E. 4.3).
3.1.3 Die Vorinstanz stützte sich in ihrer Beweiswürdigung zunächst auf Chatnachrichten und Aus- sagen beider Parteien, wonach die Berufungsbeklagte an einer Alkoholkrankheit leide, welche zum Verlust ihrer letzten Arbeitsstelle geführt habe. Gemäss Informationsberichten der Kan- tonspolizei Nidwalden vom 23. November und 7. Dezember 2020 sind anlässlich zweier Ein- sätze wegen Paarproblemen hohe Atemalkoholwerte bei der Berufungsbeklagten gemessen worden. Weiter erwähnte die Vorinstanz ein Schreiben von Dr. med. C.__ vom 30. April 2021, wonach von einer unbehandelten Alkoholsucht der Berufungsbeklagten ausgegangen werde. Nach den Parteiaussagen und Dr. C.__ habe die Berufungsbeklagte keine Therapie oder
13│27 Entzugsbehandlung gemacht. Laut Vorinstanz könne der Berufungsbeklagten dafür aber kein Selbstverschulden angelastet werden, da dies gerade zum Krankheitsbild einer Alkoholkrank- heit gehöre und der Berufungskläger ihr keine finanziellen Mittel zur Verfügung gestellt habe. Damit lägen konkrete Anhaltspunkte vor, wonach die Berufungsgegnerin einer anhaltenden Alkoholsucht unterliege, welche sich in der Vergangenheit nachweislich negativ auf ihre Er- werbstätigkeit ausgewirkt habe. Gestützt auf dieses Beweisergebnis kam die Vorinstanz zum Schluss, der Berufungsbeklagten sei kein hypothetisches Einkommen anzurechnen, solange die eheliche Verbindung noch nicht aufgelöst sei (angefochtenes Urteil E. 4.6.1 e und f).
3.1.4 Gemäss Protokoll der Hauptverhandlung wurde die Berufungsbeklagte dazu befragt, ob sie mit Alkoholproblemen zu kämpfen habe. Dazu meinte sie "Nicht mehr, aber ich trank sehr viel." (PB BB dep. 58). Zur Frage, ob sie eine Behandlung geplant habe, sie in Behandlung sei oder eine Behandlung plane, gab die Berufungsbeklagte an: "Ich habe seinen Haushalt verlassen, das war für mich weniger stressig." (PB BB dep. 59). Auf Nachfrage sagte sie aus, sie trinke immer noch, aber weniger. Sie könne sich keine Behandlung leisten, finde es aber auch nicht notwendig (PB BB dep. 60 f.). In Bezug auf ihre Arbeitsfähigkeit sagte sie aus, sie fühle sich physisch und psychisch in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (PB BB dep. 22). Laut Arztbericht von Dr. med. C.__ vom 30. April 2021 betreute er die Berufungsbeklagte spo- radisch seit Februar 2020. Insgesamt habe er sie 5 mal gesehen. Anlässlich der letzten Kon- sultation am 1. Dezember 2020 sei der Alkoholabusus aufgrund der Eheschwierigkeiten zent- rales Thema gewesen. Auf Grund der ihm bekannten Anamnese müsse er von einer nicht behandelten Alkoholsucht ausgehen. Eine entsprechende internistische Abklärung habe je- doch bei ihm nie stattgefunden, lediglich der Versuch, die Patientin für eine Behandlung zu gewinnen (vi-act. C7, Arztbericht von Dr. med. C.__ vom 30. April 2021). Von Eheschwierigkeiten zeugen auch die WhatsApp-Nachrichten der Parteien (vi-GS 13). Die Berufungsbeklagte erwähnte gegenüber dem Berufungskläger, es gäbe eine Menge Probleme hinter dem Trinken. Ihr fehle seine emotionale Unterstützung, die sie nicht bekomme. Für eine gemeinsame Zukunft schlage sie vor, eine professionelle Beratung oder Mediation zu suchen. Unbestrittenermassen litt die Berufungsbeklagte an einer Alkoholkrankheit, welche zur Kündi- gung ihrer letzten Stelle und zur Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit führte. Die Vorinstanz ging bei der Berufungsbeklagten von einer bis zur Auflösung der Ehe andauernden und damit in die Zukunft eingehende Arbeitsunfähigkeit zufolge bestehender Alkoholkrankheit aus. Dabei liess sie ausser Acht, dass die Alkoholsucht der Berufungsbeklagten auf ehelichen Problemen
14│27 beruhte und sich seit dem Getrenntleben (ab 1. April 2021) entspannte. Aus dem Schreiben von Dr. C.__ lässt sich nichts anderes ableiten, zumal die letzte Konsultation am 1. Dezem- ber 2020, mithin 4 Monate vor der Trennung stattfand. Zwar hat keine Therapie, offensichtlich aber eine Veränderung der Lebensumstände zur Bes- serung der Alkoholproblematik geführt. Den eingereichten Unterlagen lässt sich zudem keine vollständige und andauernde Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten entnehmen. Den- noch darf ein hypothetisches Einkommen nur soweit möglich und zumutbar und nach einer angemessenen Übergangsfrist angerechnet werden. Anlässlich der Hauptverhandlung sagte die Berufungsbeklagte aus, sie fühle sich aktuell physisch und psychisch in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Aus gesundheitlicher Sicht kommt damit die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens in Frage. Dagegen fällt ungünstig ins Gewicht, dass die Beru- fungsbeklagte einzig aufgrund der Ehe in die Schweiz kam und sich in eine komplette Abhän- gigkeit zum Berufungskläger begab. Die ehebedingten Alkoholprobleme liessen eine beson- ders ungünstige Abhängigkeit entstehen. Einerseits war die Berufungsbeklagte auf emotionale und finanzielle Unterstützung des Berufungsklägers angewiesen, andererseits war es gerade die Beziehung zum Berufungskläger, welche zu Alkoholproblemen führte. Die Berufungsbe- klagte besitzt in der Schweiz kein funktionierendes soziales Netzwerk und ist der deutschen Sprache nicht mächtig. Hinzu kommt, dass die Parteien seit der Einreise der Berufungsbe- klagten in die Schweiz eine überwiegend klassische Rollenverteilung gelebt haben und die Berufungsbeklagte hauptsächlich Hausfrau war. In Anbetracht des Gesagten ist auszuschlies- sen, dass es der Berufungsbeklagten in der Schweiz im für den Eheschutz relevanten Zeitho- rizont möglich wäre, ein regelmässiges, eigenes Einkommen zu erzielen. Im Ergebnis ist des- halb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der Berufungsbeklagten kein hypothetisches Einkommen anrechnete. Inzwischen wohnt die Berufungsbeklagte seit Mitte August 2021 in ihrem Heimatland Bots- wana. Die 26-jährige hat dort ein familiäres, soziales Netz und beherrscht die Sprache. Damit sind sämtliche die Eigenversorgung hindernden Faktoren weggefallen. Gemäss den Feststel- lungen der Vorinstanz verfügt die Berufungsbeklagte über einen Schulabschluss und war in der Schweiz kurzzeitig als Haushalts- und Küchenhilfe tätig (vgl. angefochtenes Urteil E. 4.6.1 c). Ihr ist somit ab Wegzug ein Einkommen anzurechnen, welches in ähnlicher Funk- tion in Botswana erzielbar ist. Die Frage der Übergangsfrist steht dem nicht entgegen. Ein hypothetisches Einkommen darf nur für die Zukunft angerechnet werden. Die Berufungsbe- klagte wurde über den Grundsatz der Eigenversorgung und die Möglichkeit der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens spätestens mit Mandatierung ihres Anwalts am
15│27 7. Januar 2021 aufgeklärt. Bis zum Wegzug sind 7 Monate verstrichen, was einer angemes- senen Übergangsfrist entspricht. Der Berufungsbeklagten ist somit ab 1. August 2021 ein hypothetisches Einkommen anzu- rechnen. In Frage kommt eine Tätigkeit als Haushalts-, Küchen-, Reinigungs- oder Servicemit- arbeiterin. Das Durchschnittsgehalt im Sektor Verpflegung und Restaurants liegt in Botswana bei mindestens Euro 338.‒. Eine Kellnerin verdient durchschnittlich Euro 368.‒, ein Zimmer- mädchen Euro 363.‒ (vgl. https://bdex-de.com/botswana/, besucht am 15. Juli 2022). Als Durchschnittswert rechtfertigt es sich, der Berufungsbeklagten ab 1. August 2021 ein Einkom- men von Fr. 350.‒ anzurechnen ([338 Euro + 363 Euro + 368 Euro] / 3 = 356.33 Euro, ent- spricht Fr. 353.04 bei einem Umrechnungskurs am 21. Juli 2022 für 1 Euro = 0.99078 gemäss https://www.oanda.com/currency-converter/de/?from=EUR&to=CHF&amount=1, besucht am 15. Juli 2022).
3.2 Bedarf ab Getrenntleben bis Wegzug 3.2.1 Der Berufungskläger erachtet die vorinstanzliche Bedarfsberechnung der Berufungsbeklagten als unzureichend. Beim Grundbetrag sei ihr ab 1. April 2021 aufgrund eines Konkubinats bzw. einer Wohngemeinschaft mit ihrem Freund lediglich ein Betrag von Fr. 850.‒ anzurechnen. Dieser Umstand sei ebenso bei den Wohnkosten zu berücksichtigen. Die Berufungsbeklagte habe nichts an die Wohnkosten bezahlt, so dass ihr auch keine solchen anrechenbar seien. Weiter sei nicht verständlich, weshalb der Berufungsbeklagten Mobilitätskosten in Höhe von Fr. 60.‒ angerechnet worden seien, ohne dass sie einer Erwerbstätigkeit nachgehe und solche effektiv anfielen. Der Berufungskläger habe sich anlässlich der Hauptverhandlung mit Mobili- tätskosten nur für den Fall einverstanden erklärt, dass bei der Berufungsbeklagten ein hypo- thetisches Einkommen angerechnet werde. Die Berufungsbeklagte lässt ihrerseits ausführen, ein Grundbetrag von Fr. 1'200.‒ sei nicht zu beanstanden, zumal sie nur vorübergehend mit ihrem Freund zusammengewohnt habe. Auch die Mobilitätskosten seien gerechtfertigt, da solche nicht nur zur Ausübung einer Erwerbstä- tigkeit, sondern auch für Stellen- und Wohnungssuchen, Umzüge, Schulbesuche, Behörden- gänge, Besuch von Verwandten und Bekannten etc. anfallen würden. Unbestritten sind Krankenkassenkosten von Fr. 232.45, ungedeckte Gesundheitskosten von Fr. 150.‒ und Steuerrückstellungen von Fr. 300.‒.
16│27 3.2.2 Mit Blick auf die Festlegung des anrechenbaren Bedarfs der Berufungsbeklagten ab Getrennt- leben (zum Ganzen: angefochtenes Urteil E. 4.6.2) bis zum Wegzug bzw. 31. Juli 2021 ist mit der Vorinstanz einig zu gehen: Gemäss Vorinstanz sind die Lebenshaltungskosten der Berufungsbeklagten ab April 2021 von ihrem Freund übernommen worden (angefochtenes Urteil E. 1.3). Sie habe ihm auch nichts an die Miete zahlen müssen. Dennoch seien Wohnkosten in angemessenem Umfang anzu- rechnen, denn ihr Zusammenleben sei aus finanzieller Not entsprungen und nicht auf Dauer angelegt. Gleiches gelte für den Grundbetrag, zumal kein Konkubinat und keine dauerhafte einfache Wohn- und Lebensgemeinschaft gegeben sei (angefochtenes Urteil E. 4.6.1 c f.). Dem ist zuzustimmen. Die Richtlinien zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom
17│27 4. vorinstanzliche Unterhaltsberechnung 4.1 Die Berufungsbeklagte macht Mängel an der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung ab Ge- trenntleben geltend. Sie rügt, auf eine Überschussverteilung habe nicht verzichtet werden dür- fen. Die Vorinstanz berechnete einen Überschuss von Fr. 361.60 über dem erweiterten familien- rechtlichen Existenzminimum. Von einer Verteilung des Überschusses sah sie ab. Eine Über- schussverteilung sei nicht beantragt worden, zudem sei der Überschuss vernachlässigbar klein (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.2).
4.2 War die Ehe kinderlos bzw. stehen sich zwei Einpersonenhaushalte gegenüber sind die Ehe- gatten bei der Teilung eines Überschusses gleichzustellen und es drängt sich eine hälftige Aufteilung des Überschusses ohne weiteres auf (BGE 126 III 8 S. 9 E. 3c, 123 III 1 E. 3, 119 II 314 E. 4b). Eine Abweichung von der Regel der Überschussverteilung ist zu begründen (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.3). Soll von der hälftigen Teilung des Überschusses abgewichen werden, weil die Unterhaltsfestsetzung keine Vermögensumverteilung bewirken darf, so muss darge- tan sein, dass die Ehegatten auch während der Dauer des gemeinsamen Haushaltes nicht das ganze Einkommen dem Unterhalt der Familie zugeführt haben (BGE 119 II 314 E. 4b). Eine Sparquote ist zu beziffern und zu belegen, andernfalls gilt die Prämisse, dass die vorhan- denen Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhaltes verwendet worden sind (vgl. BGE 147 III 293 E. 4.4, 140 III 485 E. 3.5.3). Der Unterhaltsanspruch der Ehegatten unterliegt der Dispositionsmaxime, womit das Ver- schlechterungsverbot zur Anwendung gelangt. Dieses besagt, dass die Rechtsmittelinstanz das angefochtene Urteil nicht zu Ungunsten der rechtsmittelführenden Partei abändern darf, es sei denn, die Gegenpartei habe ebenfalls ein Rechtsmittel ergriffen. Beim Verschlech-- terungsverbot handelt es sich um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz, dessen Missachtung gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV) verstösst (BGE 129 III 417 E. 2.1, Urteil des Bundesgerichts 5A_169/2012 vom 18. Juli 2012 E. 3.3). Im unterhaltsrechtlichen Zusammen- hang bezieht sich das Verbot nicht auf einzelne Einkommens- oder Bedarfspositionen, son- dern auf die Rechtsbegehren insgesamt (Urteile 5A_476/2012 vom 10. Juli 2012 E. 3, 5A_122/2012 vom 9. Juni 2011 E. 5.3).
18│27 4.3 Die zweistufige Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung ist eine vom Bundes- gericht anerkannte Berechnungsmethode. Sie unterliegt der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) und muss nicht beantragt werden. Vielmehr obliegt es dem Unterhalts- pflichtigen, den Nachweis einer Überschussbegrenzung mittels Sparquote zu beweisen. Dem Vorbringen der Berufungsbeklagten ist damit beizupflichten. Die Zuteilung des Überschusses erfolgte ohne stichhaltige Begründung vollumfänglich zugunsten des Berufungsklägers, ohne dass eine Sparquote geltend gemacht worden wäre, was dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderläuft. Demnach ist der vorinstanzlich errechnete Überschuss von Fr. 361.60 je hälftig im Umfang von je Fr. 180.80 auf beide Ehegatten zu verteilen. Im Übrigen bleibt es für die Phase vom 1. April 2021 bis zum 31. Juli 2021 bei der vorinstanzlichen Unterhaltsberechnung (vgl. obige Ausführungen E. 3). Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, wird auf die Be- rechnungstabelle der Vorinstanz in Erwägung 5.2 des angefochtenen Entscheids verwiesen. Der vorinstanzlich errechnete Ehegattenunterhaltsanspruch von Fr. 3'142.45 erhöht sich um den Überschussanteil von Fr. 180.80 auf neu Fr. 3'323.25. Wie sich im Folgenden zeigt, liegt dennoch keine Verletzung des Verschlechterungsverbots vor.
19│27 Einwohner durchschnittlich Gesundheitsausgaben von 481.5 USD bzw. Fr. 467.11 entstanden (Umrechnungskurs am 21. Juli 2022 für 1 USD = 0.97011 gemäss https://www.oanda.com/cur- rency-converter/de/?from=USD&to=CHF&amount=1, https://wko.at/statistik/laenderprofile/lp- botsuana.pdf, beide besucht am 15. Juli 2022). Damit rechtfertigt es sich, der Berufungsbe- klagten pro Monat Fr. 40.‒ für Gesundheitskosten anzurechnen. Der Schwellenwert, ab dem in Botswana Einkommensteuer zu zahlen ist, liegt bei einem jährlichen Einkommen von 48'000.‒ Botswanische Rand (BWP), was Fr. 300.‒ pro Monat bei einem Umrechnungskurs von 1 BWP = Fr. 0.0752 per 21. Juli 2022 entspricht (https://www.gtai.de/de/trade/botsuana/recht/steuererhoehungen-verkuendet-624830, https://taxsummaries.pwc.com/botswana/ individual/taxes-on-personal-income, https://www.oanda.com/currency-converter/de/?from= BWP&to=CHF&amount=48000, besucht am 15. Juli 2022). Ansässige Steuerzahler zahlen zwischen 0 Prozent und 25 Pro- zent, wobei die genauen Beträge von ihrem Einkommen abhängen (https://www.globalization- partners.com/de/blog/guide-to-hiring-in-botswana/#gref, besucht am 15. Juli 2022). Die Steu- ern sind auf Einkommen geschuldet, dessen Quelle in Botswana liegt. Bei einem Einkommen von Fr. 350.‒ monatlich bzw. Fr. 4'200.‒ jährlich – wie es der Berufungsgegnerin hypothetisch angerechnet wird – gilt ein Steuersatz von 5% (https://taxsummaries.pwc.com/botswana/indi- vidual/taxes-on-personal-income, besucht am 15. Juli 2022). Das hypothetische Einkommen übersteigt den Schwellenwert monatlich um Fr. 50.‒. Davon sind der Berufungsgegnerin 5 % bzw. Fr. 2.50 monatlich im Bedarf zu berücksichtigen.
5.2 Zusammenfassend ergibt sich somit folgende Unterhaltsberechnung ab 1. August 2021:
Einkommen Ehemann Ehefrau Total Erwerbseinkommen 6'625.25 350.00 Übriges Einkommen 86.00 0.00 Total 6'711.25 350.00 7'061.25
Bedarf Ehemann Ehefrau Total Grundbetrag 1'200.00 400.00 Wohnkosten 1'450.00 215.00 Krankenkassenprämien/Gesundheitskosten 284.80 40.00 Ungedeckte Gesundheitskosten 130.80 0.00 Mobilitätskosten 126.15 20.00 Steuern 0.00 2.50 Haftpflicht- und Hausratversicherung 15.45 0.00 Total 3'207.20 677.50 3'884.70
20│27
Überschuss/Manko 3'504.05 -327.50 3'176.55 abzgl. Manko Ehefrau -327.50 verbleibender Überschuss 2'849.05
Überschussanteil Ehemann (1/2) 1'424.53 Überschussanteil Ehefrau (1/2) 1'424.53
Unterhaltsanspruch Ehefrau (Manko + Überschussanteil) 1'752.03
Aufgrund der vorstehenden Berechnung beträgt der Ehegattenunterhaltsanspruch der Beru- fungsbeklagten nach Wegzug bzw. ab. 1. August 2021 Fr. 1'752.‒. Ein Verstoss gegen das Verschlechterungsverbot liegt nicht vor, da der Unterhaltsanspruch der Berufungsbeklagten gegenüber dem vorinstanzlichen Urteil um monatlich Fr. 1'390.45 (Fr. 3'142.45 – Fr. 1'752.‒) reduziert wurde.
6.2 Die Ehegatten sorgen gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unter- halt der Familie (Art. 163 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 173 Abs. 1 ZGB setzt das Gericht im Eheschutzverfahren die Geldbeiträge an den Unterhalt der Familie fest. Die Leistungen
21│27 können für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden (Art. 173 Abs. 3 ZGB). Soweit der Unterhaltsanspruch nicht auf konsensualer Basis (hinreichend) befriedigt wird, kann er im Rahmen eines Eheschutzverfahrens sowohl während des Zusam- menlebens (vgl. Art. 173 Abs. 1 ZGB) als auch im Trennungsfall (vgl. Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) gerichtlich durchgesetzt werden, wobei er in materieller Hinsicht unabhängig davon be- steht, ob es zu einem Verfahren kommt (BGE 144 III 502 E. 6.6).
6.3 Die Vorinstanz erwog, für die Dauer vor Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes sei ein Un- terhaltsbetrag von Fr. 600.‒ geschuldet. Im Rahmen des Grundbetrags habe die Berufungs- beklagte darauf einen Anspruch. Ausgehend vom Ehegatten-Grundbetrag in Höhe von Fr. 850.‒ nahm die Vorinstanz eine ermessensweise Reduktion auf Fr. 600.‒ vor. Sie erwog, die Berufungsbeklagte habe namentlich keine Mietkosten, keine Kosten für den Unterhalt der Wohnungseinrichtung, für Gas, Kochstrom oder dergleichen übernehmen müssen, welche zum Teil über den Grundbetrag gedeckt und vom Berufungskläger finanziert worden seien. Im Übrigen seien vom Grundbetrag Kosten für Nahrung, Kleidung, Wäsche, Körper- und Gesund- heitspflege zu decken. Dafür habe die Berufungsbeklagte nachweislich – da unbestritten – keine finanziellen Mittel vom Berufungskläger erhalten, womit eheliche Pflichten nach Art. 173 ZGB verletzt worden seien (angefochtenes Urteil E. 6.1-6.3). Dem ist vollumfänglich beizupflichten. Die Berufungsbeklagte hat geltend gemacht, der Berufungskläger habe ihr kei- nerlei finanzielle Mittel zur Verfügung gestellt, was nicht bestritten wurde. Entsprechend oblag der Berufungsbeklagten keine weitere Beweisführungspflicht. Auch musste sie ihre grundle- gendsten Bedürfnisse nicht weiter substantiieren, zumal solche vom Grundbetrag als Pau- schale umfasst sind. Im Übrigen sprechen mehrere Indizien für die Version der Berufungsbe- klagten. Zum einen liess der Berufungskläger das gemeinsame Konto ab Oktober 2020 auflö- sen. Zum anderen erhielt die Berufungsbeklagte am 1. Dezember 2020 auf ihr Konto eine Zahlung von Fr. 3'000.‒ von einer fremden Person mit der Bezeichnung "Liquidity Support". Der Berufungskläger gab zudem an, seiner Frau ab Auflösung des gemeinsamen Kontos kein Geld überwiesen zu haben (vi-B-act. 6, Parteibefragung mit dem Berufungskläger, dep. 5).
22│27 7. Unentgeltliche Rechtspflege 7.1 Die Berufungsbeklagte beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und Beigebung eines unent- geltlichen Rechtsbeistandes. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Mittellosigkeit) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (fehlende Aussichtslosigkeit; Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechts- pflege umfasst nach Art. 118 Abs. 1 ZPO die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleis- tungen (lit. a); die Befreiung von den Gerichtskosten (lit. b); die gerichtliche Bestellung eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist (lit. c, erster Halbsatz). Mittellosigkeit wird gemeinhin bejaht, wenn der Aufwand des notwendigen Lebensunterhalts (sog. «zivilprozessualer Notbedarf») das massgebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Überschuss resultiert, der es einem Gesuchsteller nicht erlaubte, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Für die Beurteilung der Prozessbedürftigkeit sind die wirtschaftlichen Verhältnisse des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Gesucheinreichung massgebend (vgl. DANIEL WUFFLI/DAVID FUHRER, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, Rz. 114–116). Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträcht- lich geringer ausfallen als die Verlustgefahren, und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussich- ten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 125 II 275; WUFFLI/FUH- RER, a.a.O., Rz. 364). Ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ist zu bestellen, wenn dies sachlich notwendig ist. Für die Beurteilung, ob die Verbeiständung sachlich notwendig ist, sind folgende Kriterien zu berück- sichtigen: Die Tragweite des Entscheids für den Gesuchsteller; die anwaltliche Vertretung der Gegenseite; die rechtlichen und tatsächlichen Schwierigkeiten im Prozess; und die Kenntnisse und Fähigkeiten des Gesuchstellers (WUFFLI/FUHRER, a.a.O., Rz. 476).
8.2 Die Mittellosigkeit der Berufungsbeklagten ist nach Prüfung der Aktenlage und den obigen Ausführungen (E. 3 - 5) augenfällig. Das Rechtsmittelverfahren wurde vom Berufungskläger initiiert; mithin war die Berufungsbeklagte gezwungen, dagegen Einwände vorzubringen. Die
23│27 Gewinnaussichten und die Verlustgefahr halten sich ungefähr die Waage, weshalb keine of- fensichtliche Aussichtlosigkeit gegeben. Die Voraussetzungen nach Art. 117 ZPO sind erfüllt. Die Tragweite des Entscheids ist aufgrund existenzieller Unterhaltsbedürfnisse als weitrei- chend einzuschätzen. Die im vorliegenden Verfahren zu klärenden Fragen sind rechtlich nicht einfach. Vor diesem Hintergrund sind die juristischen Kenntnisse und Fähigkeiten der Beru- fungsbeklagten als eindeutig nicht ausreichend einzuschätzen, womit sich die unentgeltliche Rechtsverbeiständung als sachlich notwendig erweist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist demnach zu bewilligen und Rechtsanwalt Beat Rohrer als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.
24│27 deshalb, die Prozesskosten beiden Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wett- zuschlagen.
9.2 Die Entscheidgebühr des Obergerichts als Berufungsinstanz bemisst sich nach dem im Ver- fahren vor dem Kantonsgericht als erste Instanz massgebenden Tarif; sie wird um einen Drittel reduziert, beträgt jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). In Eheschutzver- fahren beträgt die erstinstanzliche Entscheidgebühr zwischen Fr. 400.– bis Fr. 3'500.–; für das Verfahren vor dem Berufungsgericht beläuft sich die Spruchgebühr dementsprechend auf Fr. 500.– bis Fr. 2'333.35 (Art. 7 Abs. 3 Ziff. 4 PKoG [Prozesskostengesetz; NG 261.2]). Die Gerichtskosten werden vorliegend in Anwendung von Art. 2 Abs. 1 PKoG auf Fr. 2'000.– festgesetzt und ausgangsgemäss beiden Parteien je hälftig auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Gerichtskostenanteil der Berufungsbeklagten vorerst auf die Staatskasse genommen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO, der auch bei teilweisem Unter- liegen zur Anwendung gelangt; vgl. dazu THOMAS SUTTER-SOMM/BENEDIKT SEILER, a.a.O., N. 3 zu Art. 122 ZPO). Die Berufungsbeklagte ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger hat einen Kostenvor- schuss von Fr. 2'000.– geleistet, wovon ihm Fr. 1'000.‒ zurückzuerstatten sind. Die Gerichts- kasse wird entsprechend angewiesen.
9.3 9.3.1 Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege wird der unentgeltliche Rechtsbeistand vom Kanton angemessen entschädigt (Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO). Mit der Zahlung geht der Anspruch auf den Kanton über (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Entschädigungsberechtigt ist nur der Aufwand, der in kausalem Zusammenhang steht mit der Interessenwahrung im Berufungsverfahren. Ausserdem müssen die Leistungen not- wendig und verhältnismässig sein. Es genügt nicht, dass der Aufwand zur Wahrung der Rechte (bloss) vertretbar erscheint; er muss vielmehr notwendig sein (Urteil des Bundesgerichts 8C_880/2018 vom 6. September 2019 E. 3.1). Wird der bedürftigen Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt, übernimmt dieser eine staatliche Aufgabe und tritt zum Staat in ein Rechtsverhältnis, aufgrund dessen er einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf eine angemes- sene Entschädigung im Rahmen der anwendbaren kantonalen Vorschriften hat (Art. 122 Abs.
25│27 1 lit. a ZPO). Der amtlich bestellte Rechtsbeistand darf sich von der verbeiständeten Partei nicht entschädigen lassen und ist insbesondere nicht befugt, sich eine zusätzliche Entschädi- gung (nebst jener die er vom Staat erhält) einzufordern. Eine Bezahlung durch die verbeistän- dete Partei ist selbst dann ausgeschlossen, wenn die öffentlich-rechtliche Entschädigung nicht einem vollen Honorar entspricht.
Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den Tarifen gemäss Art. 42 ff. PKoG zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 1 i.V.m. Art. 96 ZPO). Im Beru- fungsverfahren beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag, mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43 PKoG). Zum Honorar hinzu kommen die Auslagen und die Mehrwert- steuer (Art. 43, 52 und 54 PKoG). Das Honorar für das Verfahren vor erster Instanz beträgt vorliegend Fr. 1'000.– bis Fr. 6'000.– (Art. 42 Abs. 5 PKoG). Somit liegt der obere Kostenrah- men für das Honorar des vorliegenden Berufungsverfahrens bei Fr. 3'600.–. Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der vorgesehenen Mindest- und Höchstansätze sind die Bedeutung der Sache für die Partei in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit sowie der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG). Das Honorar des unentgeltlichen Rechtsbeistandes beträgt Fr. 220.– je Stunde (Art. 38 Abs. 2 PKoG).
9.3.2 Der Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten hat mit Kostennote vom 4. Mai 2022 eine Honorar- forderung von Fr. 3'351.10 (Honorar Fr. 3'084.30.– [13.41 Std. à Fr. 230.–], Pauschale für E- Mails Fr. 7.50, Porto [Akten an OGer] Fr. 11.70, SwissSign-Gebühren Fr. 8.00, 7.7 % Mehr- wertsteuer Fr. 239.60) geltend gemacht. Der geltend gemachte Arbeitsaufwand von 13.41 Stunden erweist sich der Streitsache als angemessen. In Anwendung des gesetzlich zulässi- gen Stundenansatzes von Fr. 220.– ist das Honorar damit im Umfang von Fr. 3'206.70 (Hono- rar Fr. 2'950.20 [13.41 Std. à Fr. 220.–], Pauschale für E-Mails Fr. 7.50, Porto [Akten an OGer] Fr. 11.70, SwissSign-Gebühren Fr. 8.00, 7.7 % Mehrwertsteuer Fr. 229.30) zu genehmigen. Die Gerichtskasse Nidwalden wird angewiesen, Rechtsanwalt Beat Rohrer Fr. 3'206.70 zu bezahlen. Die Berufungsbeklagte ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO).
26│27 Demgemäss erkennt das Obergericht:
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Dispositivziffer 4 des Urteils ZE 21 1 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, vom 24. Januar 2022 aufgeho- ben und lautet neu: « 4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin an den persönlichen Unterhalt mo- natliche Unterhaltsbeiträge rückwirkend resp. im Voraus wie folgt zu bezahlen: − vom 1. April 2021 bis 31. Juli 2021: Fr. 3'323.25 − ab 1. August 2021: Fr. 1'752.– Die vom Gesuchsteller bereits bezahlten Unterhaltsbeiträge oder Krankenkassenprämien für die Gesuchstellerin ab dem 1. April 2021 können gegen Vorweis der entsprechenden Belege mit den vorstehenden Unterhaltsbeiträgen verrechnet werden. Der Gesuchsteller wird zudem verpflichtet, der Gesuchsgegnerin innert 30 Tagen ab Rechts- kraft des Eheschutzentscheides für die Anschaffung von Mobiliar und Inventar einen einma- ligen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 3'500.00 zu bezahlen.»
Das Gesuch der Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt.
Die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens von Fr. 2'000.– wird den Parteien ausgangs- gemäss je hälftig auferlegt. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird der Gerichtskostenanteil der Berufungsbeklagten vorerst auf die Staatskasse genommen. Die Berufungsbeklagte ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger hat einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet, wovon ihm Fr. 1'000.‒ zurückerstattet werden. Die Gerichtskasse wird entsprechend angewiesen.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden die Parteikosten der Berufungsbeklagten vorerst auf die Staats- kasse genommen, womit der Anspruch auf Zahlung auf den Kanton übergeht. Die Beru- fungsbeklagte ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. Der An- spruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens. Die Gerichtskasse Nidwalden wird angewiesen, Rechtsanwalt Beat Rohrer Fr. 3'206.70 zu bezahlen.
27│27 5. [Zustellung].
Stans, 21. Juli 2022 OBERGERICHT NIDWALDEN Zivilabteilung Die Vizepräsidentin
lic. iur. Barbara Brodmann Die Gerichtsschreiberin
MLaw Sarah Huber
Versand:
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. BGG [SR 173.110]). Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der an- gefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angeführten Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG). Für den Fristenlauf gelten die Art. 44 ff. BGG.