Décision / 2013 / 656

TRIBUNAL CANTONAL 466 PE07.017618-NCT CHAMBRE DES RECOURS PENALE .......................................... Séance du 22 juillet 2013 .................. Présidence de M. K R I E G E R, président Juges : MM. Abrecht et Perrot Greffier : M. Ritter ***** Art. 319 CPP; 137, 139, 152, 158, 164, 166 et 167 CP La Chambre des recours pénale prend séance à huis clos pour statuer sur le recours interjeté conjointement par la H......... et par D......... contre l’ordonnance pénale et de classement (ordonnance mixte) rendue le 25 avril 2013 par le Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, dans la cause n° PE07.017618-NCT dirigée contre S.......... Elle considère; E n f a i t : A. a) Constituée en 1990, la société N........., dont le siège était à [...], avait comme administrateur unique S........., qui a exercé ses fonctions sans discontinuer durant toute la durée d’exploitation de la société. Le but statutaire de l’entreprise était le commerce et le montage de pneumatiques, ainsi que l’importation et l’exportation de tous produits dans le secteur automobile. La société avait des succursales à [...] et à [...]. La société avait pour fournisseur notamment D........., devenue [...]. Pour sa part, la H......... lui a fourni divers crédits. Le 29 juillet 2005, N......... a avisé le juge de son surendettement et a demandé sa mise en faillite. Celle-ci a été prononcée le 1er septembre 2005 par le Président du Tribunal d’arrondissement de La Broye et du Nord vaudois. Les productions de D......... et de la H......... ont été admises à l’état de collocation à hauteur de 843'595 fr. 75 et de 270'755 fr. 80 respectivement (P. 32). Le 9 février 2006, D......... et la H......... ont obtenu la cession des droits de la masse. L’office des faillites leur a remis un acte de défaut de biens de 710'273 fr. 75 et de 227'965 fr. 50 respectivement (P. 39 et 40). Elles ont déposé plainte conjointement le 20 août 2007 contre S......... pour appropriation illégitime, abus de confiance, vol, faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale, banqueroute frauduleuse, diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers, gestion fautive, violation de l’obligation de tenir une comptabilité et avantages accordés à certains créanciers (P. 4). Le même jour, les plaignantes ont ouvert action notamment contre S......... devant la Cour civile du Tribunal cantonal, concluant au paiement, par le défendeur notamment, de la somme de 1'292'600 fr. en leur faveur, sous réserve d’augmentation des conclusions (P. 46). Une expertise a été déposée le 23 novembre 2011 dans le procès civil (P. 42). b) L’exploitation de N......... a été marquée par diverses difficultés. L’exercice annuel du 1er juillet 2002 au 30 juin 2003 a été clôturé par un surendettement d’au moins 24'791 fr. à dires d’expert (P. 42, p. 5 ad allégué 90). Cette situation était directement due au fait de l’administrateur unique, lequel a soutenu, pour justifier le bilan au 30 juin 2003, que l’inventaire comportait des pneus qui n’avaient pas encore été facturés par leurs fournisseurs, la facturation précédant la livraison et les factures étant payables à des échéances échelonnées dans le temps (PV aud. 8, p. 3, lignes 97-102). S......... n’a toutefois pas, de suite, donné au juge l’avis prescrit par l’art. 725 CO (Code des obligations; RS 220), mais a bien plutôt décidé de poursuivre l’exploitation de l’entreprise et de prolonger l’exercice suivant jusqu’au 31 décembre 2004 (PV aud. 7, p. 2, R. 3, lignes 41-49). Plus encore, il apparaît que l’actif du bilan au 30 juin 2003 comportait un stock de pneus d’une valeur de 1'541'000 fr., alors que ce poste ne figurait au bilan que pour 635'000 fr. lors de la clôture de l’exercice précédent (P. 9, 10 et 27 à 31). L’ex-administrateur n’a fourni aucune explication factuelle à ce sujet; il n’a, en particulier, pas soutenu que la valeur du stock avait augmenté d’un exercice à l’autre, mais a bien plutôt admis avoir «gonflé d’environ 30 % la valeur du stock de pneus lors du bouclement de l’exercice 2003» (PV aud. 1, p. 4, R. 8; PV aud. 2, p. 3, R. 7 et R. 9). Par la suite, lors de son audition par le Juge d’instruction le 27 janvier 2009, il a relativisé cet aveu en précisant qu’il n’avait aucun document sous les yeux, s’agissant notamment de l’inventaire au 30 juin 2003; s’il avait disposé de cette pièce, il aurait seulement évoqué la dissolution de réserves latentes à hauteur de 195'000 fr. (PV aud. 7. pp. 4 s., R. 7). Il a en outre précisé avoir été mis sous pression par la politique commerciale agressive de D......... pour commander plus de pneus qu’il ne pouvait en écouler (PV aud. 7, pp. 2 s., R. 5, lignes 61-70, et p. 4, R. 8, lignes 117-118). Le 2 août 2005, l’Office des faillites a procédé à l’inventaire des avoirs de N.......... Il a été établi que le stock comprenait 2’584 pneumatiques de marques et de modèles divers, hormis notamment des pneus isolés, «qui permettaient de dépanner les clients» (PV aud. 1, p. 4, R. 11 in fine). Or, les experts mandatés dans le procès civil ont établi que 22’879 pneus avaient disparu du stock de la société entre le 1er juillet 2003 et la date de la faillite (P. 42, p. 9 ad allégué 109). Qui plus est, S......... a, de son propre aveu, procédé à des ventes massives de pneus, organisées à [...] quelques semaines après la faillite, en septembre et octobre 2005, par le biais d’une autre société, [...], dont il était actionnaire à hauteur de 90 % du capital-actions (son épouse disposant du solde), ainsi que l’administrateur et le dirigeant unique (PV aud. 1, p. 2, R. 3, p. 3, R. 5, et p. 4, R. 12); il a placé à cette fin une annonce dans le n° [...] de la [...], précisant que les articles seraient vendus uniquement au comptant, sans carte, ni facture (P. 37). L’ex-administrateur aurait ainsi procédé à des ventes et échanges de pneus croisés entre N......... et [...]. Ce faisant, il se serait livré à des surfacturations et à des doubles facturations; en particulier, 339 pneus auraient ainsi été facturés à double pour un total de 43'650 fr. et 329 factures non détaillées établies pour un total de 10'857 fr., au détriment de N......... et en faveur de [...] (P. 42, pp. 12 in fine et 13, ad allégué 124). Il aurait établi des factures globales, sans détail ni bulletins de livraison, pour un total de 43'715 fr. (P. 42, p. 22, ad allégué 233). En février 2004, alors qu’il connaissait l’état de surendettement de la société, l’ex-administrateur a vendu les deux succursales de N.......... A dires d’expert, la vente de la succursale de [...] est intervenue à un prix inférieur de 159'994 fr. à sa valeur, celle de [...] à un prix inférieur de 121'880 fr. à sa valeur (P. 42, pp. 15-17 ad allégué 187 et pp. 17-19 ad allégué 188). L’ex-administrateur n’a pas été en mesure de fournir à l’Office des faillites les procès-verbaux des assemblées générales ordinaires de la société, hormis ceux des 18 avril et 6 juin 2005, ni les comptes-rendus des séances du conseil d’administration. De même, il est apparu que les archives de la société ne comportaient aucun inventaire du stock de marchandises, hormis celui arrêté au 30 juin 2003. B. Par ordonnance pénale et de classement (ordonnance mixte) du 25 avril 2013, le Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, a, notamment, condamné S........., pour gestion fautive, à une peine de 150 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 40 fr., avec sursis pendant deux ans, a classé la procédure dirigée contre lui pour appropriation illégitime, abus de confiance, vol, faux renseignements sur des entreprises commerciales, gestion déloyale, banqueroute frauduleuse, diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers, violation de l’obligation de tenir une comptabilité et avantages accordés à certains créanciers, a dit que les frais de procédure en rapport avec l’ordonnance pénale (4/5èmes), soit 4'560 fr., étaient mis à la charge du prévenu et que les frais de procédure en rapport avec l’ordonnance de classement (1/5ème), soit 1'140 fr., étaient laissés à la charge de l’Etat et a alloué à Me Marc Cheseaux une indemnité de 3'151 fr. pour la défense d’office du prévenu. Le procureur a notamment considéré, s’agissant du classement, qu’aucune infraction autre que celle de gestion fautive ne saurait être retenue à la charge du prévenu, faute d’indices suffisants. Il a ajouté en particulier qu’il ne saurait y avoir diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers en l’absence de tout acte de défaut de biens délivré contre lui, s’agissant d’une condition objective de la punissabilité de cette infraction. C. Le 13 mai 2013, la H......... et D......... ont recouru contre cette ordonnance en tant qu’elle classait la procédure. Elles ont conclu à son annulation, la cause étant renvoyée au Ministère public pour qu’il rende une nouvelle décision avec comme instruction de «compléter l’état de fait selon les développements exposés dans le présent recours, (…) inculper S......... du chef des infractions correspondantes (et) (…) procéder à toutes mesures d’instruction nécessaires aux fins d’établir dans la mesure nécessaire les éléments objectifs et subjectifs des infractions commises». Le 11 juillet 2013, l’intimé S......... a indiqué qu’il renonçait à se déterminer sur le recours. E n d r o i t : 1. Le recours a été interjeté dans le délai légal (art. 322 al. 2 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007, RS 312.0] et art. 396 al. 1 CPP) contre une décision du Ministère public (art. 393 al. 1 let. a CPP). Les parties plaignantes ont chacune la qualité pour recourir contre la libération du prévenu (art. 382 al. 1 CPP; Garbarski, Le lésé et la partie plaignante en procédure pénale; état des lieux de la jurisprudence récente, in : SJ 2013 II 123 ss, spéc. let. H., pp. 142 ss; JT 2013 III 20, avec note de Pierre-Henri Winzap). Interjeté de surcroît dans les formes prescrites (art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable. 2. a) Aux termes de l'art. 319 al. 1 CPP, le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure notamment lorsque aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’est établi (let. a), à savoir lorsque les soupçons initiaux qui ont conduit le ministère public à ouvrir une instruction n’ont pas été confirmés (Grädel/Heiniger, in : Niggli/Heer/Wiprächtiger [éd.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Bâle 2011, n. 8 ad art. 319 CPP, p. 2208), ou lorsque les éléments constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis (let. b), à savoir lorsque le comportement incriminé, quand bien même il serait établi, ne réalise les éléments constitutifs objectifs et subjectifs d’aucune infraction pénale (Grädel/Heiniger, op. cit., n. 9 ad art. 319 CPP). b) De manière générale, les motifs de classement sont ceux "qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement" (Message du Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 pp. 1057 ss, spéc. 1255). Un classement s'impose donc lorsqu'une condamnation paraît exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude (ATF 137 IV 219). La possibilité de classer la procédure ne saurait toutefois être limitée à ce seul cas, car une interprétation aussi restrictive imposerait un renvoi en jugement, même en présence d'une très faible probabilité de condamnation (ATF 138 IV 86 c. 4.1.1; TF 1B.272/2011 du 22 mars 2012 c. 3.1.1). Le principe "in dubio pro duriore" exige donc simplement qu'en cas de doute, la procédure se poursuive. Pratiquement, une mise en accusation s'impose lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement. En effet, en cas de doute, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 138 IV 86 c. 4.1.1; ATF 138 IV 186; TF 1B.272/2011 du 22 mars 2012 c. 3.1.1). 3. a) Les recourantes soutiennent que l’enquête a permis de recueillir des preuves justifiant le renvoi en jugement du prévenu pour des infractions autres que celle de gestion fautive, à savoir, selon l’énoncé du mémoire de recours, l’appropriation illégitime (art. 137 CP [Code pénal; RS 311.0]), les faux renseignements sur des entreprises commerciales (art. 152 CP), la gestion déloyale (art. 158 CP), la diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP) et la violation de tenir une comptabilité (art. 166 CP). b) Il est établi que N......... était en état de surendettement au 30 juin 2003, ce que l’administrateur unique savait. Or, le bilan à cette date (qui constituait le terme d’un exercice annuel, ultérieurement différé de six mois) ne le mentionnait pas, pas plus que l’apport d’autres pièces comptables n’aurait permis de l’établir. Qui plus est, l’intimé a, de son propre aveu, surévalué la valeur de son stock de pneus lors du bouclement de l’exercice 2003, même si ce n’était peut-être pas dans la mesure de 30 % initialement avouée et quel qu’ait été par ailleurs le procédé comptable utilisé à cette fin. Ce bilan ainsi enjolivé était le dernier établi lors de la vente des succursales de [...] et de [...]. Ces actes paraissent réaliser les conditions des infractions de faux renseignements sur des entreprises commerciales et de violation de tenir une comptabilité, réprimées par les art. 152 et 166 CP respectivement, étant précisé, pour ce qui est des éléments constitutifs objectifs de la seconde de ces infractions, que la société a été déclarée en faillite. c) Les experts mandatés dans le procès civil ont constaté que 22’879 pneus avaient disparu du stock de la société entre le 1er juillet 2003 et la date de la faillite. L’intimé était seul administrateur de fait et de droit de la société. Il ne prétend pas que quiconque ait pu s’emparer de l’ensemble ou même de la majorité de ce stock, même s’il mentionne par ailleurs des vols de pneus récurrents perpétrés par des employés (PV aud. 7, lignes 132-135; PV aud. 8, lignes 106-110). Au contraire, il semble admettre avoir vendu des pneus en septembre et octobre 2005, donc peu après la faillite, par le biais d’une autre de ses sociétés, à [...]. Il n’est pas à exclure qu’il les ait prélevés, semble-t-il parfois sans traces comptables suffisantes, sur les stocks de N.......... Certes, il nie qu’il ait pu s’agir d’un nombre de pièces aussi élevé que celui dont il lui est fait grief (cf. notamment PV aud. 8), ce qu’un de ses ex-employés, entendu comme témoin, tient également pour invraisemblable (PV aud. 9, pp. 3 et 4). Il découle néanmoins de son aveu qu’il a agi avec conscience et volonté quelle qu’ait été la quantité écoulée de la sorte. Un préjudice économique en est résulté pour N.......... Ces actes paraissent susceptibles de tomber sous le coup des infractions d’appropriation illégitime et de gestion déloyale, réprimées respectivement par les art. 137 et 158 CP. d) L’intimé paraît s’être livré à des surfacturations et à des doubles facturations massives dans la gestion de la société, notamment lors de ventes et d’échanges croisés de pneus entre N......... et [...], tout en émettant des factures non détaillées. En particulier, 339 pneus auraient ainsi été facturés à double au détriment de celle-là et en faveur de celle-ci lors d’achats par N......... alors que l’intimé connaissait l’insolvabilité de cette société. Ces actes paraissent susceptibles de tomber sous le coup des infractions de gestion déloyale et d’avantages accordés à certains créanciers, réprimées respectivement par les art. 158 et 167 CP. e) En outre, les succursales de [...] et de [...] semblent, à dires d’expert du moins, avoir été vendues très en dessous de leur valeur vénale, qui comprenait le pas de porte («goodwill»). Un préjudice en est résulté pour N........., respectivement pour les créanciers de celle-ci. Ces agissements ne semblent guère avoir pu procéder de l’ignorance ou de la négligence, ni d’une situation momentanément tendue sur le marché. Ces actes paraissent susceptibles de tomber sous le coup de l’infraction de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers, réprimée par l’art. 164 CP. f) Il est apparu, durant la procédure de faillite, que de nombreux documents manquaient dans les archives de la société, s’agissant notamment de divers bilans annuels, de nombreuses factures, en sus des procès-verbaux des assemblées générales des actionnaires (hormis pour un exercice) et des séances du conseil d’administration. Il est incontesté qu’en sa qualité de société commerciale constituée sous la forme de personne morale, N......... était soumise à l’obligation de tenir une comptabilité selon l’art. 957 CO faute de tomber sous le coup des exemptions prévues par l’al. 2 de cette disposition. L’intimé n’a jamais allégué que ces documents puissent avoir été égarés par négligence. Quoi qu’il en soit, les bilans et factures doivent être conservés durant le délai de dix ans prévu par l’art. 958f CO. On ne peut donc exclure avec certitude que les agissements de l’intimé puissent tomber sous le coup de l’infraction de violation de tenir une comptabilité, réprimée par l’art. 166 CP. g) Il semble en outre établi, à dires d’expert, que 22’879 pneus auraient disparu du stock de la société entre le 1er juillet 2003 et la date de la faillite; même si le prévenu nie en partie les faits, cette réduction massive de stock peut être mise en relation avec les ventes importantes de pneus, organisées par l’intimé à [...] quelques semaines après la faillite, en septembre et octobre 2005, par le biais d’une autre société, dont il était l’actionnaire majoritaire, ainsi que l’administrateur et le dirigeant unique. Des pneus propriété de N........., cas échéant de D........., auraient donc été prélevés sans droit des entrepôts de N......... pour être transportés ailleurs et vendus au bénéfice d’une société tierce ou de l’intimé personnellement. Ces agissements paraissent tomber sous le coup de l’infraction de vol, réprimée par l’art. 139 CP. h) Pour ce qui de l’infraction de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie, réprimée par l’art. 163 CP, la question de principe déterminante sous l’angle de ses éléments constitutifs objectifs est celle de savoir si l’intimé a diminué fictivement son actif de manière à causer un dommage à ses créanciers. Comme exposé au considérant 3e ci-dessus, les éléments constitutifs de l’infraction de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers (art. 164 CP) pourraient être réalisés. Toutefois, les art. 163 et 164 CP ne peuvent pas entrer en concours idéal; pour distinguer cette norme-là de celle-ci, il faut se demander si le comportement du débiteur était propre à diminuer effectivement son patrimoine. Si la réponse est négative, l’application de l’art. 163 CP doit être envisagée. Si la réponse est affirmative, il faut se demander si le comportement du débiteur fait partie de la liste exhaustive de l’art. 164 CP. Si tel est le cas, c’est l’art. 164 CP qui entre en ligne de compte (Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll [éd.], Petit commentaire CP, Bâle 2012, n. 20 ad art. 164 CP, p. 977). Il s’ensuit que l’art. 163 CP n’est pas applicable à la vente des succursales de N......... dès lors que l’art. 164 CP pourrait l’être. Pour ce qui est du déstockage massif de pneus promis à la vente, les braderies effectuées à [...] ne sauraient être tenues pour fictives au sens de la loi, s’agissant d’aliénations matérielles et non, en particulier, de pures opérations comptables. Or, l’aliénation de biens sur lesquels les créanciers ne pourront plus exercer directement leur mainmise ne tombe pas sous le coup de l’art. 163 CP (Dupuis et al. [éd.], op. cit., n. 6 ad art. 163 CP, p. 968). L’infraction de banqueroute frauduleuse et fraude dans la saisie ne saurait donc être retenue en présence d’une diminution effective de l’actif social. i) Quant à l’infraction d’abus de confiance (art. 138 CP), dont le prévenu a également été libéré, elle ne saurait entrer en ligne de compte, faute de choses mobilières ou de valeurs patrimoniales qui auraient été confiées à l’intimé et qu’il se serait appropriées, respectivement aurait utilisées à son profit ou à celui d’un tiers. 4. En définitive, le recours doit être admis. L’ordonnance attaquée sera annulée en ce qui concerne le classement de la procédure pénale dirigée contre l’intimé pour les infractions d’appropriation illégitime, de vol, de faux renseignements sur des entreprises commerciales, de gestion déloyale, de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers, de violation de l’obligation de tenir une comptabilité et d’avantages accordés à certains créanciers, ainsi qu’en ce qui concerne les frais de procédure. L’ordonnance de classement sera maintenue pour le surplus. Il appartiendra au Procureur de poursuivre l’instruction pour ce qui est des infractions susmentionnées, puis de rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants. Les frais de la procédure de recours sont limités à l’émolument d'arrêt (art. 422 al. 1 CPP), par 1’210 fr. (art. 20 al. 1 TFJP [tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]). L’intimé a renoncé à se déterminer; il n’y a donc pas lieu d’accorder une indemnité à son conseil d’office. Vu l’issue du recours, les frais seront laissés à la charge de l’Etat (art. 428 al. 4 CPP). S’agissant des dépens de la procédure de recours, il appartiendra le cas échéant aux recourantes de demander une indemnité à l'autorité pénale qui aura à rendre la décision finale (art. 429 al. 1 let. a et al. 2 CPP; art. 434 al. 1 et 2 CPP; cf. Mizel/Rétornaz, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Code de procédure pénale suisse, Commentaire romand, Bâle 2011, nn. 51 et 53 ad art. 429 CPP; CREP 10 janvier 2013/15; CREP 11 juin 2012/403; CREP 9 décembre 2011/594 c. 3c). Par ces motifs, la Chambre des recours pénale, statuant à huis clos, prononce : I. Le recours est admis. II. L’ordonnance du 25 avril 2013 est annulée en ce qui concerne le classement de la procédure pénale dirigée contre S......... pour les infractions d’appropriation illégitime, de vol, de faux renseignements sur des entreprises commerciales, de gestion déloyale, de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers, de violation de l’obligation de tenir une comptabilité et d’avantages accordés à certains créanciers, ainsi qu’en ce qui concerne les frais de procédure. L’ordonnance de classement est maintenue pour le surplus. III. Le dossier est renvoyé au Procureur du Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, pour qu’il en poursuive l’instruction, puis rende une nouvelle décision dans le sens des considérants. IV. Les frais du présent arrêt, par 1’210 fr. (mille deux cent dix francs), sont laissés à la charge de l’Etat. V. Le présent arrêt est exécutoire. Le président : Le greffier : Du L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi d'une copie complète, à; - MM. Gérald Virieux et Christian Oetiker, avocats (pour la H......... et D.........), - M. Marc Cheseaux, avocat (pour S.........), - Ministère public central, et communiqué à; ‑ M. le Procureur du Ministère public central, division entraide, criminalité économique et informatique, par l’envoi de photocopies. Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière pénale devant le Tribunal fédéral au sens des art. 78 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète (art. 100 al. 1 LTF). Le greffier :