GE.2003.0014

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			N° affaire: 
				GE.2003.0014
			
			
				Autorité:, Date décision: 
				TA, 31.05.2005
			  
			
				Juge: 
				VP
			
			
				Greffier: 
				DMT
			
			
				Publication (revue juridique): 
				  
			
			
				Ref. TF: 
				  
			  
			
				Nom des parties contenant:  
				X......... SA, Y......... SA/ Z......... SA, A......... Sàrl
			
				
	
	
		
			 POUVOIR D'APPRÉCIATION  ÉGALITÉ DE TRAITEMENT  PRINCIPE DE LA TRANSPARENCE{EN GÉNÉRAL}  ADJUDICATION{MARCHÉS PUBLICS} 
			aLMP-VD-6-aaLMP-VD-6-h	
		
	


	
		
			
				Résumé contenant: 
				Le principe de la transparence est respecté quand les soumissionnaires ont connaissance des critères et des sous-critères, alors même que seule la pondération des critères a été communiquée. Appréciation des critères : références et expérience, délai d'exécution (note corrigée), proximité des moyens (admissibilité du critère quand le délai d'intervention sur les lieux a une incidence sur la qualité de la prestation), solidité financière, crédibilité du prix. Principe de l'égalité entre parties : l'absence d'attestation concernant le fournisseur n'est pas un motif d'exclusion quand les fournisseurs sont en nombre très restreint et connus dans la branche. La correction apportée à la notation étant sans incidence sur le résultat final, recours rejeté.

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

A R R E T du 31 mai 2005

sur les recours interjetés par X................. SA, représentée par Michel Dupuis, avocat à Lausanne et par Y................. SA, représentée par Alexandre Schlaeppi, avocat à Lausanne,

contre

la décision du 3 février 2003 de Z................. SA, représentée par Denis Bettems, avocat à Lausanne, adjugeant les travaux de distribution de chaleur pour réseau de conduites de chauffage à distance au consortium des entreprises A................. SA et B................. Sàrl

Composition de la section: M. Vincent Pelet, président; M. Rolf Ernst et M. Antoine Thélin, assesseurs. Greffier: M. Thierry de Mestral.

Vu les faits suivants:

A. Z................. SA, ayant son siège à Morges, est une société dont le capital social est entièrement détenu par l’Etat de Vaud. Elle a pour but la production et la récupération de chaleur, la création, l’exploitation et la maintenance d’un réseau d’installation de chauffage à distance dans la Commune de Morges. Z................. SA a fait paraître un avis d'appel d'offres dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, le 6 septembre 2002, concernant la construction d'une centrale de production de chaleur et d'un réseau de chauffage à distance à Morges, entre le lieu dit En Marcelin et l'Hôpital de Morges. Selon cet avis, le marché comprend la transformation de l'ancien rural de Marcelin en centrale de chauffe, la construction des installations de la centrale de production de chaleur et la construction d'un réseau de chauffage à distance. Les travaux se divisent en trois lots (CFC 30, 343 et 349), pour un montant total de 4'050'000 fr., hors taxe, y compris le réseau de chauffage à distance. La direction du projet a été confiée à la société C................. SA. Le lot CFC 343 qui est en cause ici concerne la distribution de chaleur par réseau de conduites de chauffage à distance. Il s’agit d’une procédure ouverte, soumise à la loi vaudoise sur les marchés publics du 24 juin 1996 (LVMP), à son règlement d’application du 8 octobre 1997 (RMP) et à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI). L’appel d’offres précise que l’adjudicateur se réserve d’attribuer des travaux par lots et que les consortiums sont autorisés, pour autant que tous les membres et sous-traitants répondent aux exigences de la LVMP et aux critères du cahier des charges.

Les documents de soumission, dans les conditions générales (sous chiffre 1.11), énoncent les critères d’adjudication et leur pondération, en distinguant - hormis les conditions éliminatoires (art. 33 RMP) - deux catégories : les critères d’aptitude (60 %) et financiers (crédibilité du prix, 25 %, et montant de l’offre, 35 %). Ces critères sont transcrits plus loin (sous lettre B, voir les deux premières colonnes du tableau).

Les conditions générales précisaient en outre, sous la rubrique "Sous-traitants et fournisseurs" (ch. 1.6):

Le soumissionnaire doit indiquer ci-dessous quels sont les travaux sous-traités et leur montant; il doit également mentionner le nom et l'adresse des sous-traitants et fournisseurs auxquels il entend recourir (suit un espace laissé en blanc pour la réponse du soumissionnaire).

Dans la mesure où la part revenant à un sous-traitant ou à un fournisseur est supérieure ou égale aux 30 % du montant de la soumission, l'entrepreneur joindra à son offre les attestations exigées dans la soumission concernant ce sous-traitant ou fournisseur.

Le document (ch. 1.8) offre également, pour les soumissionnaires, la faculté de demander des renseignements par écrit au représentant du maître de l’ouvrage.

B. Plusieurs entreprises concurrentes - notamment X................. SA, le consortium A................. SA & B................. Sàrl, ainsi que Y................. SA (à ce jour : Y................. SA en liquidation; ci-après : Y.................) - ont déposé une soumission concernant les travaux de distribution par réseau de chauffage à distance (lot CFC 343).

Z................. SA a procédé à l'évaluation des offres des concurrents et, en ce qui concerne les trois premiers, établi le tableau suivant :

B. CRITERES D'APTITUDE

Pond. max.

Notes et total max. notes

X................. SA

Consortium A................. AG & B................. Sàrl

Y................. SA

Présentation et qualité du dossier d'offre Clarté et exactitude des informations transmises Qualité de présentation des dossiers Impression générale de la candidature

12 4 4 4

2.5%

10 3.5 2.5 4

2.5%

10 3 3 4

12 4 4 4

Aptitude et qualification du soumissionnaire Historique de l'entreprise Organisation de l'entreprise (système d'organisation interne) Aptitudes à réaliser les prestations Respect des conditions de l'offre En cas de consortium: aptitude à travailler en consortium, nombre de projets réalisés en partenariat, choix de l'entreprise pilote Degré de participation aux évolutions technologiques et professionnelles

24 4 4 4 4

4.5%

21.5 4 4 4 4

3.5

4.5%

21.5 1.5 4 4 4

5.0%

24 4 4 4 4

Référence et expérience dans le domaine de l'objet du marché Appréciation générales sur les ouvrages exécutés et la qualité de la finition Degré de satisfaction des Maîtres d'ouvrage Références individuelles et compétences des personnes responsables pour l'objet à réaliser Niveau de formation Spécialisation

20 4

4 4

15 4

4 1.5

2.5 3

17.5 4

4 2.5

3 4

8.0%

20 4

4 4

Capacité et disponibilité en personnel et en équipement pour l'exécution du marché dans les délais annoncés Capacité et disponibilité des ressources humaines et en matériel engagées dans le cadre du marché Proximité des moyens proposés Durée et crédibilité des délais annoncés Réserve de personnel pouvant être affectée au projet

4 4 4

2.0%

5.5

2.5

2 0 1

5.0%

13.3

4 3.8 2.5

6.0%

4 4 4

Solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire Attestations fournies Degré de confiance que porte l'adjudicateur à la candidature Estimation des risques à court et moyen terme Structure financière et juridique du candidat Qualité de la couverture RC de l'entreprise

20 4 4 4 4 4

3.5%

14 3 2.5 2.5 4 2

4.9%

19.5 4 4 4 4 3.5

2.5%

10 0.5 1.5 0 4 4

Qualité et durabilité du matériel et des installations présentées par le soumissionnaire Qualité et durabilité du matériel Disponibilité du matériel d'entretien et de réparation Frais d'exploitation

11%

4 4 4

11.0%

4 4 4

11.0%

4 4 4

11.0%

4 4 4

Service après-vente Type de prestations fournies Service après-vente assuré par le soumissionnaire ou un par un sous-traitant Disponibilité et rapidité d'intervention

12 4

4 4

2.0%

12.0 4

4 4

2.0%

12 4

4 4

12 4

4 4

PONDERATION TOTALE CRITERES D'APTITUDE

40%

31.5%

36.9%

37.5%

C. CRITERES FINANCIERS: TOTAL

Pond. max.

Notes et total max.

X................. SA

Consortium A................. AG & B................. Sàrl

Y................. SA

Crédibilité du prix Clarté, crédibilité et justification rationnelle des chiffres, des coûts, des coûts horaires et des heures annoncées Liste des prix unitaires Situation de l'offre par rapport au montant estimé

25%

4 4 4

24.0%

11.5

3.5 4 4

25.0%

4 4 4

25.0%

4 4 4

Montant de l'offre par rapport aux autres candidats

35%

35.0%

29.9%

28.9%

PONDERATION TOTALE CRITERES FINANCIERS

59.0%

54.0%

53.9%

PONDERATION TOTALE

100%

90.5%

91.8%

91.4%

Par lettre du 3 février 2003, présentée comme une décision avec la mention des délai et voie de recours, C................. SA a informé les soumissionnaires que le marché avait été adjugé au consortium A................. SA & B................. Sàrl, pour le montant hors TVA de 639'587 francs. La lettre précisait que le montant de l'offre la plus basse était de 623'134 fr. et celui de l'offre la plus haute de 690'963 francs. En annexe, était joint un tableau indiquant le montant hors taxe vérifié des offres, ainsi que leur notation respectives sur chacun des critères pondérés. Ce tableau se présente ainsi pour les trois premiers concurrents :

SOUMISSIONNAIRES

CRITERES

Valeur max. Des critères

X................. SA

A................. - B.................

Y................. SA

Montant HT vérifié de l'offre

Fr. 623'134

Fr. 641'691

Fr. 645'297

1. CRITERES DE CHOIX D'APTITUDES: TOTAL

40%

31.5%

36.9%

37.5%

Présentation et qualité du dossier d'offre

2,5%

3.0%

Aptitude et qualification du soumissionnaire

4.5%

5.0%

Références et expérience dans le domaine de l'objet du marché

6.0%

7.0%

8.0%

Capacité et disponibilité en personnel et en équipement

2.0%

5.0%

6.0%

Solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire

3.5%

4.9%

2.5%

Qualité et durabilité du matériel et des installations présentées

11%

11.0%

Service après-vente

2.0%

2. CRITERES FINANCIERS: TOTAL

60%

59%

55%

54%

Crédibilité du prix

25%

24%

25%

Montant de l'offre

35%

35.0%

29.9%

28.9%

TOTAL 1 + 2

100%

90%

92%

91%

RESULTAT DE L'EVALUATION

D. X................. SA a recouru le 14 février 2003 contre la décision d'adjudication l'écartant du marché. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement, à ce que le marché lui soit attribué et, subsidiairement, à ce que la décision soit annulée et le dossier renvoyé à l'adjudicatrice « aux fins de lancer une nouvelle procédure de soumission dans le sens des considérants à intervenir, avec comme seuls participants le consortium A................. AG & B................. Sàrl» et elle-même.

Le 17 février 2003, Y................. a également recouru contre la décision d'adjudication du lot CFC 343. Elle a conclu, sous suite de frais et dépens, principalement à ce que le marché lui soit attribué et subsidiairement à ce que la décision soit annulée et le dossier renvoyé à l'adjudicatrice pour nouvelle décision.

L'effet suspensif a été accordé à titre de mesure préprovisionnelle aux recours le 19 février 2003.

Le consortium A................. SA & B................. Sàrl, adjudicataire et tiers intéressé à la procédure, par acte du 20 mars 2003, a conclu au rejet des deux recours interjetés. Il a en outre demandé au tribunal :

- de constater la violation des art. 5 et 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (loi sur les cartels, ci-après: LCart) et de l’art. 33, lit. f, RMP,

- de prononcer l’exclusion des recourantes de la procédure,

- d’autoriser l’adjudicateur à faire usage de la possibilité offerte par l’art. 33 litt. e RMP d’exclure les recourantes de toute procédure d’adjudication pour une durée de trois ans.

Le 7 avril 2003, l’intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des recours de X................. SA et de Y..................

Par décision du 23 septembre 2003, le juge instructeur a partiellement levé l'effet suspensif ordonné à titre de mesure préprovisionnelle, en tant que les recours avaient trait aux travaux portant sur le raccordement au gymnase et au CEP de Marcelin.

X................. SA s'est encore déterminée le 26 septembre 2003, pour confirmer ses conclusions et conclure au rejet des conclusions prises par l’adjudicataire le 20 mars 2003 et l’intimée le 7 avril 2003. Y................. a persisté dans ses conclusions par déterminations du 17 octobre 2003.

E. Le tribunal a tenu séance en présence des parties le 28 octobre 2003, pour procéder à l'instruction du recours sur le fond. Une copie du procès-verbal et le compte-rendu de l’audience ont été communiqués aux parties.

Les arguments des parties seront repris dans la mesure utile dans les considérants en droit ci-après.

Considérant en droit:

1. Déposé dans le délai de dix jours fixé par les art. 10 LVMP et 43 RMP, les recours sont intervenus en temps utile. Ils sont au surplus recevable en la forme.

2. Pour l'essentiel, les recourants invoquent une violation du principe de transparence.

a) Ce principe, consacré aux art. 6 LVMP, 13 et 14 RMP, exige tout d'abord que le pouvoir adjudicateur indique aux soumissionnaires potentiels tous les éléments leur permettant de déposer une offre en connaissance de cause; il vise ensuite à obliger cette autorité à respecter les règles du jeu qu'elle a arrêtées, partant à prévenir les risques de manipulation de ces règles d'appréciation (v. arrêt GE 2003/0117 du 20 avril 2004; 1999/0135 du 26 janvier 2000, références citées). Le marché doit être adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquement se détermine en fonction de cette publication (cf. sur cette question, Gauch/Stöckli/Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, n° 11.2; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 116). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.

b) Le pouvoir adjudicateur, conformément au principe de transparence, doit donner connaissance aux candidats à l'avance d'une grille d'évaluation des offres lorsqu'il entend l'appliquer au marché en cause (voir à ce propos Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 387 et ss, not. 405). Plus concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Il n'est à cet égard pas suffisant d'indiquer la liste des critères avec leur définition; la loi exige en effet que ceux-ci figurent par ordre d'importance (art. 38 al. 2 RMP). Aussi est-il constamment rappelé dans la jurisprudence qu'il incombe au pouvoir adjudicateur, d'une part, d'arrêter par avance, soit dans l'appel d'offres, soit dans les documents de soumission, les critères de qualification et d'adjudication qu'il entend appliquer, ainsi que les facteurs de pondération éventuels et, d'autre part, de communiquer aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres, ces critères et leur pondération (voir pour la jurisprudence du Tribunal fédéral, ATF 125 II 86, cons. 7c, pp. 100-101; ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547; ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9 ; pour la jurisprudence du tribunal de céans : GE 2003/0053 du 1er février 2005, GE 2003/0018 du 27 mai 2003).

c) La question est plus délicate lorsque le pouvoir adjudicateur subdivise les critères dont il fait usage en sous-critères d’adjudication. Cette division peut prêter le flanc à la critique lorsque le pouvoir adjudicateur établit une nouvelle grille en cours de procédure, une fois toutes les offres rentrées (voir GE 2003/0018 du 27 mai 2003, consid. 2). Le procédé est en tout cas discutable lorsqu’il conduit à apprécier les offres déposées sur la base d’éléments nouveaux, étrangers aux premiers critères annoncés (voir GE 2003/0117 du 20 avril 2004). Pour le Tribunal fédéral en effet, si un sous-critère ne ressort pas de ce qui est communément observé dans le cadre du critère principal auquel il se rapporte, le principe de transparence en exige la communication aux soumissionnaires; à l'inverse, tel n'est pas le cas lorsque le sous-critère tend uniquement à concrétiser des éléments inhérents au critère publié (v. ATF 2P.172/2002 du 10 mars 2003, rés. in DC 2003 p. 154, S40, cons. 2.3/2.4; v. en outre 2P.146/2001 et 2P.85/2001, tous deux du 6 mai 2002, cons. 4.1). Selon les commentaires jurisprudentiels les plus récents, seuls devraient ainsi être communiqués à l'avance les sous-critères objectivement nécessaires aux soumissionnaires pour la préparation de leur offre et qui ne sont pas inhérents aux critères de base (v. note Denis Esseiva, in DC 2003/4, p. 154 ad S38 à 41; en outre, selon ce dernier commentateur, les sous-critères ne devraient être communiqués à l'avance que s'ils sont connus de l'adjudicateur avant le dépôt des offres).

En revanche, le Tribunal administratif confirme ici – ce qu'il a jugé à plusieurs reprises – que l'exigence de communication préalable ne s'étend pas à l'échelle des notes (v. GE 2003/0039 et GE 2003/0018 consid. 1 a, p. 7, déjà cités; v. Esseiva, ibid.); celle-ci devrait cependant être arrêtée avant le dépouillement des offres (v. arrêt GE 1999/0135, déjà cité).

On observe en l’espèce que les sous-critères ont bien été indiqués, en même temps que les critères eux-mêmes, dans les documents de soumission. En revanche, seule la pondération des critères (en points et en pourcent) a été communiquée à l’avance. Les recourantes n’ont donc été renseignées sur le poids des sous-critères (valant tous quatre points) qu’après l’adjudication. Au regard de la jurisprudence fédérale et cantonale citée ci-dessus, dès lors que les soumissionnaires ont eu connaissance avant la date du dépôt des offres des sous-critères et de la pondération de chacun des critères, le principe de la transparence est respecté.

d) Le droit des marchés publics a également pour but de renforcer la concurrence entre les soumissionnaires et, partant, de garantir l'égalité de traitement entre eux. Cette règle d'ordre constitutionnel (articles 8 et 27 Cst. féd.) se traduit dans la procédure d'adjudication par l'interdiction de toute discrimination à l'encontre d'une offre (v. ATF 125 I 406); elle est consacrée en droit vaudois par l'art. 3 LVMP. Elle n'interdit cependant pas au pouvoir adjudicateur de prendre en considération des avantages dont un seul ou certains soumissionnaires peuvent se prévaloir (v. note Denis Esseiva, in DC 2000/2, p. 58 ad S12; v. en outre arrêt GE 1999/0142, déjà cité).

En outre, sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions, laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases de la procédure (v. sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêts GE 2003/0072 du 28 octobre 2002; GE 2001/0076 du 29 octobre 2001; GE 1999/0135 du 26 janvier 2000). Dans le cadre de son contrôle, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 2000/0039 du 5 juillet 2000 p. 14; 1999/0142 du 20 mars 2000 p. 13 consid. 6 b, et les références citées, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).

e) Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer. (v. sur ce point GE 2000/0039 et 1999/0135, déjà cités). Cependant, le pouvoir adjudicateur doit faire en sorte que les notes retenues soient fondées sur des critères objectifs, partant susceptibles d'être explicités; en d'autres termes, la notation doit être "traçable" (v. sur ce point les exigences de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics, in JAAC 64.63 et 30, que le Tribunal administratif a reprises à son compte notamment dans l'arrêt GE 2002/0009 du 4 juillet 2002). A défaut de cadre de référence, les notes arrêtées individuellement par des experts sont de nature à refléter uniquement leur appréciation subjective et, par voie de conséquence, ces notes ne pourront guère être expliquées aux soumissionnaires évincés. Ainsi, à défaut de découler du principe de transparence, la fixation d'un barème est néanmoins une conséquence du principe de l'égalité de traitement et de l'obligation de motivation des décisions en matière de marchés publics (v. arrêts GE 2003/0106 du 23 décembre 2003; 2002/0105 du 11 janvier 2003, réf. citées).

f) Au surplus, il appartient à l'adjudicateur de configurer le marché mis en soumission comme il l'entend et en fonction de ses besoins; les règles susmentionnées concernent uniquement la procédure, afin d'assurer transparence, non-discrimination et concurrence (cf. Zufferey/Maillard/Michel, op. cit., p. 100). Aussi, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. arrêts GE 2003/0039, GE 2003/0018, GE 1999/0142, GE 1999/0135, déjà cités; et références).

3. Recours X................. SA

a) Violation du droit d’être entendu

La recourante évoque le grief du défaut de motivation de la décision attaquée - et partant une violation du droit d’être entendue - tout en concédant qu’elle a reçu le tableau d’évaluation des soumissionnaires (pièce 104 de l’intimée). Il apparaît cependant que l’adjudicateur s’est sur ce point conformé l’art. 40 RMP. La décision attaquée comporte les indications de l’art. 40 al. 1 RMP. Sur requête, l’intimée a fourni en outre un tableau comparatif des offres, qui répond aux exigences de motivation de l’art. 40 al. 2 RMP (sur les notions de motivation sommaire et de motivation des décisions d’adjudication, voir Michel/Clerc/Carron/Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 11 ss ; en outre, GE 2002.0105 du 17.01.2003, consid. 2).

A lire le mémoire de recours, la recourante conteste par ce biais plutôt la notation des critères, qui lui paraît incompréhensible, infondée, sinon arbitraire. On reprend ces griefs ci-après.

b) Critère « références et expérience dans le domaine de l’objet du marché »

La recourante a été créditée pour ce critère de 15 points (6%) sur un total de 20 (8%). Elle considère que cette pénalisation de 2 % est injustifiée compte tenu de l'excellence des travaux qu’elle a effectués pour d'autres clients et de la formation, optimale, selon elle, de ses employés.

L'instruction sur les faits de la cause a montré que la recourante disposait du savoir-faire lui permettant de souder selon la méthode "TIG"; en revanche, elle ne pratique pas les soudures "à l'arc". A l'audience, les différences entre les méthodes de soudure "TIG" et "à l'arc", ainsi que leurs avantages respectifs ont été expliqués. Un chantier extérieur doit tenir compte des aléas de la météorologie. Les soudures "TIG", préférables pour les tuyaux de petits diamètres, ne peuvent être utilisées par tous les temps: elles sont sensibles aux courants d'air et posent problème dans une fouille remplie d'eau. D'un autre côté, la méthode de soudure "à l'arc" présente des avantages de qualité et de sécurité. Il s’ensuit que, pour le chantier en cause, il est important pour le maître de l'ouvrage que l'entreprise chargée des travaux pratique les deux méthodes de soudage. Ce critère, posé par l'adjudicatrice, n'est nullement arbitraire, de sorte que la recourante ne pouvait se voir attribuer la note maximum sur ce point.

Quant aux références dont se prévaut la recourante, il n'apparaît pas, à la lecture des pièces du dossier, que cette entreprise soit particulièrement active dans le domaine du chauffage à distance. Ses références dans ce domaine sont récentes et portent sur des objets de peu d’importance. Dans ses déterminations, la recourante invoque d’autres références qui ne peuvent entrer en ligne de compte. L’autorité intimée a dès lors considéré que le dossier présentait des faiblesses à cet égard. Par comparaison, l’adjudicataire peut se prévaloir d’une expérience importante, acquise par plusieurs de ses cadres et monteurs.

Sur la notation se rapportant au personnel, la recourante fait valoir que le responsable de son département « chauffage central-soudure orbitale » est ingénieur diplômé en thermique. Ce département (qui s’est équipé d’une machine à souder automatique en 1997) emploie en outre un ingénieur ETS en mécanique, option énergie, ainsi que sept monteurs diplômés et trois apprentis. Trois de ces monteurs bénéficient d’un certificat de qualification de soudeur, avec le titre « d’opérateur certifié » pour l’un d’entre eux.

L’intimée relève que, sur les trois soudeurs annoncés, la recourante a prévu deux soudeurs qui proviennent d’une entreprise de travail intérimaire, ce qui est un facteur pénalisant. En effet, il est constant que les ouvriers qui souffrent de lacunes dans leur formation répètent leurs erreurs. Lorsque, lors d'un contrôle par pointage, une soudure défectueuse est repérée, l'ouvrier en cause doit pouvoir être identifié de manière à ce que son travail puisse donner lieu à des contrôles plus spécifiques. Or, le recours au personnel intérimaire rend le contrôle beaucoup plus difficile. Une certaine stabilité du personnel sur un chantier est donc souhaitable : une erreur peut avoir de graves conséquences lorsque des fouilles doivent être ouvertes à nouveau pour entreprendre des travaux de réparation. Ainsi, sur tous les griefs invoqués, les notes attribuées par l'adjudicatrice se révèlent bien fondées et doivent être confirmées.

c) Critère "capacité et disponibilité en personnel et en équipement pour l'exécution du marché dans les délais annoncés"

La recourante a annoncé un délai de 32 jours (25 et 7 jours ouvrables pour une équipe de deux hommes, respectivement pour la liaison Marcelin-Hôpital de Morges -position 343.1 - et pour l’alimentation et le raccordement sur le site de Marcelin - position 343.2 ; voir document de soumission, p. 60). Parmis les entreprises concurrentes, l’adjudicataire a prévu un travail d’équipe de 174 jours (65 et 22 jours ouvrables pour deux équipes de deux hommes) ; Y................. compte 183 jours (80 jours ouvrables pour deux équipes de deux hommes et 23 jours ouvrables pour une équipe de deux hommes). Considérant la planification de la recourante comme « totalement irrationnelle », l’intimée ne lui a attribué aucun point pour le sous-critère durée et crédibilité des délais annoncés (valant 4 points). L’intimée relève qu’une telle sous-estimation des délais aurait eu des répercussions sur les autres aspects du critère (problème d’effectif peu qualifié ou temporaire). Dans ses déterminations, la recourante a précisé qu’en réalité elle avait calculé ses délais en fonction d’une équipe de quatre hommes (trois manœuvres et un soudeur), ce qui ne ressort pas de la soumission. Ce sont des raisons pratiques et de sécurité qui rendraient nécessaires la présence de quatre hommes, les tuyaux à souder mesurant de 12 à 16 mètres et pesant entre 450 et 550 kg. La solution retenue par la recourante serait, de son point de vue, adaptée à la situation sur le terrain, sûre et avantageuse pour le maître de l’ouvrage.

En audience, il a été relevé que le travail requis n’était pas envisageable sans machine, si bien que deux personnes devaient suffire. Sur cette base, l’intimée estime qu’une moyenne de 180 jours correspond à une appréciation réaliste. Il ressort ainsi des débats que le délai proposé par la recourante était trop court. Toutefois, un tel délai n’était pas si irréaliste qu’il ne méritait aucun point. La note zéro, qui correspond à une offre inexistante, ne se justifie pas en l’espèce. Le tribunal estime qu’une attribution de deux points sur quatre est ici appropriée. Le tableau des notes devra être rectifié dans ce sens.

Par ailleurs, la recourante a obtenu deux points sur quatre pour le critère « proximité des moyens proposés ». Certes, son siège se trouve à *************** et ne dispose que d’un bureau à Lausanne. Toutefois, selon elle, cette configuration suffirait à faire d’elle une entreprise « proche » du chantier ; la note qui lui a été attribuée constituerait donc une discrimination arbitraire à son encontre. L’admissibilité d’un tel critère et sa pondération ont soulevé des réserves, dans la mesure où il avantage les offreurs locaux ; on ne saurait toutefois en conclure que le recours à ce critère est arbitraire, en tout cas quand le délai d’intervention sur les lieux n’est pas dépourvu de sens (voir sur ce point GE 2003.0172 du 28 octobre 2003, p. 15 s., qui relève notamment que l’utilisation du critère de la distance serait davantage de mise pour le marché du chauffagiste). Dans la mesure où le siège, l’essentiel du personnel et les machines de la recourante se trouvent à ****************, cette entreprise ne peut pas se prévaloir d’une véritable proximité. L’appréciation de l’autorité intimée qui conduit à compter deux points sur quatre pour tenir compte de ce facteur - ce qui représente un poids minime de 0,75 % dans la pondération totale - n’apparaît pas excéder sa latitude de jugement.

Enfin, pour l’intimée, la recourante présente un déficit de personnel de qualité (le nombre de 41 employés annoncé n’est pas décisif, puisque le département chauffage central-soudure orbitale comprend douze personnes en tout). Ce déficit vaut à la recourante un point sur quatre pour le sous-critère « réserve de personnel pouvant être affectée au projet ». Ici encore, cette appréciation apparaît justifiée.

d) Critère "solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire"

La recourante s’est vue attribuer pour ce critère 14 points sur 20, soit 3,5 % sur 5 %. Elle conteste cette appréciation, qu’elle tient pour « infondée et étrange ». La recourante expose qu’elle est une entreprise active depuis 57 ans dans le domaine du chauffage, qu’elle est parfaitement intégrée dans le tissu économique et que sa situation financière est saine : une seule poursuite inscrite pour un montant de 12'919 fr. a été retirée (ce que confirme un courrier du 21 novembre 2002 de la recourante).

De son côté, l’intimée relève que la couverture responsabilité civile de l’entreprise (3 millions de francs) demeure faible par rapport à celle de ses concurrents (5 et 10 millions, respectivement pour l’adjudicataire et pour la seconde recourante). En outre, expose l’intimée, il a été tenu compte des risques financiers importants que font courir au maître de l’ouvrage la mauvaise estimation de la durée du travail, la sous-dotation en personnel et l’inquiétante inexpérience de la recourante, qui sous-évalue la durée prévisible du chantier, préconise des techniques de construction inappropriée et articule des prix sujets à caution. Par comparaison, le consortium adjudicataire présente deux entreprises plus compétentes, capables de fournir la main d’œuvre nécessaire et de répondre financièrement des conséquences liées aux retards et aux malfaçons éventuelles. Ces considérations peuvent être tenues pour cohérentes, si bien que l’appréciation de l’intimée doit être ici encore confirmée.

e) Critère "aptitude et qualification du soumissionnaire"

Ce critère est crédité de 24 points (5 %) ; la recourante a obtenu 2 points sur 4 sur le sous-critère « aptitudes à réaliser les prestations » et 3,5 points sur 4 sur le sous-critère « degré de participation aux évolutions technologiques et professionnelles », ce qui lui a valu une notation de 4,5 %. Aux yeux de la recourante - qui se présente comme une entreprise spécialisée dans le genre de travail qui est requis, au bénéfice d’une expérience technique particulière dans la pose de conduites de chaleur - cette pénalisation de 0,5 % par rapport aux autres concurrents est incompréhensible et, partant, arbitraire. L’intimée a exposé qu’elle s’était fondée sur les indications même de la recourante, en particulier relatives à son mode de travail. C’est ainsi que la recourante a notamment prévu d’utiliser une machine automatique de soudage orbital au TIG, ce qui a paru irréaliste dans les conditions difficiles d’une fouille en extérieur, soumise aux intempéries. Cet élément, note l’intimée, l’a confortée dans son impression que le soumissionnaire ne s’était pas parfaitement rendu compte du type de prestations demandées, ce qui permettait de douter, d’une façon générale, de l’aptitude de l’entreprise à réaliser l’objet du marché, comme de ses connaissances technologiques et professionnelles. L’intimée a pris en considération ici encore une dotation trop restreinte de spécialistes.

Les avantages de qualité et de sécurité qu’offre le recours aux soudures « à l’arc » ont été rappelées plus haut (consid. 3 a). Les explications de l’intimée apparaissent à cet égard cohérentes. Il n’y a rien d’arbitraire à créditer d’un meilleur score une entreprise en mesure de proposer les deux types de soudures et à pénaliser quelque peu (0,5 %) lors de la notation du critère « aptitude et qualification » le soumissionnaire qui n’offre pas une telle capacité d’adaptation aux particularités du chantier.

f) Critère "Crédibilité du prix"

La recourante a obtenu 3,5 points sur 4 pour le sous-critère « clarté, crédibilité et justification rationnelle des chiffres, des coûts, des coûts horaires et des heures annoncées », ce qui lui vaut une notation de 24 sur 25 % (11,5 points sur 12) pour le critère « crédibilité du prix ». La recourante soutient que le retranchement de ce pourcent est arbitraire et d’autant plus inexplicable qu’il n’est que d’un vingt-cinquième. Elle fait valoir que son offre est parfaitement crédible : chaque poste est rempli indépendamment et correspond aux prix qu’elle a pu obtenir de ses sous-traitants ; par ailleurs, les prix exposés dans le détail ne sont pas moins crédibles que ceux de ses concurrentes qui ont obtenu 12 points pour ce critère. A ces critiques, l’intimée répond qu’il était incompréhensible qu’avec un temps d’exécution plus de 5 fois inférieur, la recourante formule une offre à peine à 40 % de celles de ses deux concurrents directs. Par ailleurs, le prix de certaines fournitures et prestations particulières est notablement plus élevé, parfois même jusqu’à 200 % ; tel est notamment le cas des tubes cintrés inférieurs à tubes droits, des flexions de tubes et des bagues de glissement pour pousse-tube. L’intimée n’a cependant pas souhaité une pénalisation trop forte pour ce facteur dans la mesure où ce grief avait déjà influencé l’appréciation des critères 2 (aptitudes à réaliser les prestations), 4 (durée et crédibilité des délais annoncés) et 5 (degré de confiance que porte l’adjudicateur à la candidature).

L’instruction a montré que l’appréciation du facteur temps avait été faussée par les indications mêmes de la recourante, qui avait mentionné la présence d’une équipe de deux hommes, là où elle comptait en réalité mettre à disposition une équipe de quatre hommes. Ces corrections faites, les explications de l’intimée demeurent convaincantes, si bien que le grief d’arbitraire doit être ici encore écarté.

4. Recours Y.................

a) Attestations requises

Sous chiffre 1.6 des conditions générales des documents de soumission (p. 2), le soumissionnaire doit indiquer les noms et coordonnées des sous-traitants et fournisseurs auxquels il entend recourir. En outre, dans la mesure où la part revenant à un sous-traitant ou à un fournisseur est supérieure ou égale au 30 % du montant de la soumission, l’entrepreneur joindra à son offre les attestations exigées dans la soumission concernant ce sous-traitant ou fournisseur.

Les deux recourantes ont compris que l’exigence de production des différentes attestations (mentionnées en page 15 des conditions générales) s’étendait aussi aux fournisseurs, dans la mesure où la part leur revenant était « supérieure ou égale au 30 % du montant de la soumission », ce qui est le cas de l’entreprise appelée à fournir les tubes préparés pour le marché litigieux. Les recourantes ont dès lors désigné au chiffre 1.6 la société D................. SA pour la fourniture des tubes pré-isolés et produit les attestations demandées relatives à cette société. Dans ses écritures, la recourante Y................. relève qu’elle n’a pu faire appel à un autre de ses fournisseurs habituels, la société E................. (Suisse) SA, celle-ci n’ayant pas été en mesure de fournir les attestations requises. De son côté, l’adjudicataire a indiqué E................. (Suisse) SA comme fournisseur, mais sans fournir d’attestation concernant cette société. La recourante Y................. voit là une violation du principe de l’égalité entre parties ; le défaut de production des attestations relatives à ce fournisseur aurait dû conduire à l’élimination de l’adjudicataire, en application de l’art. 33 litt. k RMP. Sans aller jusque là, la recourante X................. SA relève qu’il aurait fallu prendre en compte ce défaut de production dans l’appréciation des dossiers.

En audience, l’intimée a expliqué que les fournisseurs de tubes étaient en nombre si restreint - probablement pas plus de quatre en Europe - et si connus dans la branche que l’exigence relative aux attestations ne les concernait pas : la question soulevée par la recourante n’avait pas lieu d’être et, de bonne foi, les gens du métier devaient l’avoir compris. Le tribunal suit l’intimée sur ce point ; il constate que l’adjudicataire n’a effectivement pas déposé d’attestation concernant son fournisseur avec son offre et considère qu’il n’y a pas là matière à l’évincer du marché : une application de l’art. 33 litt. k pour ce motif aurait été au contraire tenue pour disproportionnée, et donc arbitraire. Cette conclusion s’impose d’autant plus que les conditions techniques de la soumission (p. 29 ss) font référence au matériel de marque et de type « E................. » ou à un matériel équivalent.

b) Critère : « solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire »

La recourante a obtenu 10 points sur 20 sur ce critère, ce qui correspond à une notation pondérée de 2,5 % (sur 5 %). En particulier, sur les sous-critères « degré de confiance que porte l’adjudicateur à la candidature » et « estimation des risques à court et moyen termes », la recourante s’est vue doter respectivement de 1,5 points et de 0 points.

En premier lieu, la recourante fait valoir que le premier des deux sous-critères énoncés (degré de confiance porté à la candidature, qui vaut 4 points, soit 1 %), ne peut conduire qu’à une appréciation subjective et donc arbitraire du pouvoir adjudicateur. L’appréciation retenue des deux sous-critères serait au surplus discriminatoire. Enfin, le sous-critère « structures financière et juridique du candidat » est également critiqué : « on cherche en vain à quoi doit se rapporter l’appréciation d’un tel critère », plaide la recourante (qui a obtenu sous cette rubrique 4 points sur 4).

L’intimée a rappelé l’importance du critère de la solidité financière du soumissionnaire quand le marché concerne le chauffage de deux établissements publics, comme un hôpital et une école, avec un calendrier de travaux précis et serrés à coordonner en outre avec d’autres chantiers (création d’un giratoire et aménagements extérieurs). Or, la recourante a produit une liste comportant trois poursuites pour un montant supérieur à 200'000 francs. Au nombre des poursuivants, figure l’Administration fédérale des contributions (pour un montant de 96'162 fr.) et des fournisseurs. Ces éléments ont fait sérieusement douter de la solvabilité de la recourante. Par ailleurs, l’intimée l’a relevé, le milieu du chauffage à distance est extrêmement fermé, les intervenants étant peu nombreux. De ce fait, les informations sur une situation financière difficile circulent vite. S’agissant de la recourante, ce sont de tels éléments que l’intimée entendait apprécier - a-t-elle expliqué en cours de procédure - sous le critère « degré de confiance que porte l’adjudicateur à la candidature ». Ces arguments sont convaincants : le tribunal ne voit pas de motif à s’écarter de l’appréciation de l’intimée.

c) Critère : « montant de l’offre par rapport aux autres candidats »

Dans ses écritures, puis en audience, la recourante a reproché au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir recouru à une simple règle de trois pour évaluer le montant de son offre par rapport à celles des autres candidats. L’intimée a expliqué qu’elle avait utilisé un tableau excel. La méthode n’a rien de critiquable ; en définitive, la recourante a admis le taux retenu de 28,9 % pour l’offre chiffrée, soit une notation pondérée totale pour le critère financier de 53,9 %.

5. Dans ses conclusions, l’adjudicataire demande au Tribunal de constater la violation des art. 5 (accords illicites) et 7 (pratiques illicites d'entreprises ayant une position dominante) LCart, ainsi que 33, lit. f, RMP (une offre peut être exclue notamment lorsque le soumissionnaire a conclu des ententes qui contreviennent à une concurrence efficace ou y nuisent considérablement).

Les accords incriminés auraient été conclus entre les recourants et leurs fournisseurs, prétendument aux fins d’éliminer du marché à la fois l’adjudicataire et son propre fournisseur. Ces assertions, ni établies, ni même plausibles, ne peuvent être retenues. Les conclusions actives de l’adjudicataire - à supposer qu’elles soient recevables - doivent être écartées.

6. Des considérants qui précèdent, il ressort que le tableau de notes établi par le pouvoir adjudicateur doit être rectifié - en ce qui concerne la première des recourantes -dans la mesure suivante:

B. CRITERES D'APTITUDE

Pond. max.

Notes et total max. notes

X................. SA

Consortium A................. AG & B................. Sàrl

Y................. SA

Présentation et qualité du dossier d'offre Clarté et exactitude des informations transmises Qualité de présentation des dossiers Impression générale de la candidature

12 4 4 4

2.5%

10 3.5 2.5 4

2.5%

10 3 3 4

12 4 4 4

Aptitude et qualification du soumissionnaire Historique de l'entreprise Organisation de l'entreprise (système d'organisation interne) Aptitude à réaliser les prestations Respect des conditions de l'offre En cas de consortium: aptitude à travailler en consortium, nombre de projets réalisés en partenariat, choix de l'entreprise pilote Degré de participation aux évolutions technologiques et professionnelles

24 4 4 4 4 4 4

4.5%

21.5 4 4 2 4 4 3.5

4.5%

21.5 1.5 4 4 4 4 4 4

5.0%

24 4 4 4 4 4 4

Référence et expérience dans le domaine de l'objet du marché Appréciation générales sur les ouvrages exécutés et la Qualité de la finition Degré de satisfaction des Maîtres d'ouvrage Références individuelles et compétences des personnes responsables pour l'objet à réaliser Niveau de formation Spécialisation

20 4

4 4

15 4

4 1.5

2.5 3

17.5 4

4 2.5

3 4

8.0%

20 4

4 4

Capacité et disponibilité en personnel et en équipement pour l'exécution du marché dans les délais annoncés Capacité et disponibilité des ressources humaines et en matériel engagés dans le cadre du marché Proximité des moyens proposés Durée et crédibilité des délais annoncés Réserve de personnel pouvant être affectée au projet

4 4 4

2.8%

7.5

2.5

2 2 1

5.0%

13.3

4 3.8 2.5

6.0%

4 4 4

20 4 4 4 4 4

3.5%

14 3 2.5 2.5 4 2

4.9%

19.5 4 4 4 4 3.5

2.5%

10.5 0.5 1.5 0 4 4

11%

4 4 4

11.0%

4 4 4

11.0%

4 4 4

11.0%

4 4 4

Service après-vente Type de prestations fournies Service après-vente assuré par le soumissionnaire ou un par un sous-traitant Disponibilité et rapidité d'intervention

4 4

PONDERATION TOTALE CRITERES D'APTITUDE

40 %

32.3 %

36.9 %

37.5 %

C. CRITERES FINANCIERS: TOTAL

Pond. max.

Notes et total max.

X................. SA

Consortium A................. AG & B................. Sàrl

Y................. SA

25%

4 4 4

24.0%

11.5

3.5 4 4

25.0%

4 4 4

25.0%

4 4 4

Montant de l'offre par rapport aux autres candidats

35%

35.0%

29.9%

28.9%

PONDERATION TOTALE CRITERES FINANCIERS

59.0%

54.0%

53.9%

PONDERATION TOTALE

100%

91.3%

91.8%

91.4%

Il en résulte que l'écart entre les deux premiers concurrents est réduit à 0.5 %. Toutefois, le résultat final ayant conduit à l'attribution du lot CFC 343 au consortium A................. SA & B................. Sàrl ne s’en trouve pas modifié. Les recours doivent donc être rejetés et la décision attaquée confirmée. Les entreprises recourantes succombant, un émolument de justice sera mis à leur charge. L'intimée, qui a obtenu gain de cause avec l'assistance d'un avocat, aura droit à des dépens (art. 55 al. 2 et 3 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives [LJPA]). L'adjudicataire, qui a procédé sans l'aide d'un mandataire professionnel n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours interjeté par X................. SA est rejeté.

II. Le recours interjeté par Y................. SA (Y................. SA en liquidation) est rejeté.

III. La décision de Z................. SA, du 3 février 2003, est confirmée.

IV. Un émolument d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de X................. SA.

V. Un émolument d'arrêt, fixé à 3'000 (trois mille) francs, est mis à la charge de Y................. SA en liquidation.

VI. X................. SA est la débitrice de Z................. SA de la somme de 3'000 (trois mille) francs, à titre de dépens.

VII. Y................. SA en liquidation est la débitrice de Z................. SA de la somme de 3'000 (trois mille) francs, à titre de dépens.

VIII. Toute autre ou plus ample conclusion est rejetée.

gz/do/Lausanne, le 31 mai 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

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