PS.2004.0276

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			N° affaire: 
				PS.2004.0276
			
			
				Autorité:, Date décision: 
				TA, 15.06.2005
			  
			
				Juge: 
				FA
			
			
				Greffier: 
				IH
			
			
				Publication (revue juridique): 
				  
			
			
				Ref. TF: 
				  
			  
			
				Nom des parties contenant:  
				X c/Caisse cantonale de chômage
			
				
	
	
		
			 APTITUDE AU PLACEMENT 
			LACI-15-1LACI-31-3-c	
		
	


	
		
			
				Résumé contenant: 
				Inaptitude au placement confirmée pour un assuré qui détient 1/3 du capital dans une société qui ne l'emploie certes plus, mais qui n'a pas été radiée au RC, ce d'autant plus qu'il occupe une fonction dirigeante dans une nouvelle société au moment de la demande d'indemnisation.
			
		
	




	
		
		

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 15 juin 2005

Composition

Mme Aleksandra Favrod, présidente; M. Charles-Henri Delisle et M. Marc-Henri Stoeckli, assesseurs. Greffière : Isabelle Hofer

 

recourant

 

A........., à 1********, représenté par X......... Sàrl, à 2********,

  

autorité intimée

 

Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, à Lausanne

  

 

Objet

Indemnité de chômage  

 

Recours A......... c/ décision sur opposition de la Caisse cantonale de chômage du 23 novembre 2004 (droit aux indemnités)

 

Vu les faits suivants

A.                                Le 1er janvier 2000, A......... a été engagé en qualité de directeur de Y......... SA, à 1******** (VD), société qui possède une succursale à 3******** (FR). Il a été au bénéfice, selon le Registre du commerce du canton de Vaud, d'une procuration collective à deux du 19 juillet 2000 au 12 octobre 2004 pour le siège de 1******** et, selon le Registre du commerce du canton de Fribourg, également d'une procuration collective à deux du 24 juillet 2000 au 6 avril 2005 pour la succursale de 3********.

Le 22 avril 2004, il a été licencié pour motifs économiques pour fin juillet 2004. L'échéance de son contrat de travail a été reportée au 31 août 2004 en raison d'une maladie. Le 25 juin 2004, il a informé le conseil d'administration qu'il désirait vendre les cinquante actions de Y......... SA qu'il possédait, ce qui fut fait le 29 octobre 2004.

B.                               A......... a revendiqué les indemnités de chômage dès le 1er septembre 2004.

C.                               A......... a été inscrit à partir du 20 juillet 2004 au Registre du commerce du canton de Vaud en qualité d'associé gérant de Z.........Sàrl avec une part de 18'000 francs et la signature individuelle. Cette société, créée le 14 juillet 2004, a le but suivant : "entreprise générale d'installations électriques à courant fort ou faible, téléphoniques, et dans le domaine de l'électroménager; commerce d'appareil et de matériel électrique et études dans le domaine électrique". Le 14 septembre 2004, A........., au nom de Z......... Sàrl, a conclu un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux à 1******** à partir du 1er novembre 2004. Le contrat indique que l'ancienne locataire est Y......... SA. Le 14 septembre également, il a dressé pour Z......... Sàrl un plan de financement prévoyant 4'000 francs de recettes en octobre et novembre 2004. Il a aussi établi en septembre 2004 un budget général 2004 et un budget d'exploitation.

D.                               Par décision du 24 septembre 2004, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a informé l'assuré qu'elle ne pouvait pas donner suite à sa demande d'indemnités dès le 1er septembre 2004, en application de l'art. 31 al. 3 litt. c LACI, au motif qu'il occupait une position dirigeante au sein de Y......... SA.

Par acte du 4 octobre 2004, A......... s'est opposé à cette décision en contestant occuper une position dirigeante dans la société Y......... SA. Il fait valoir qu'il ne possède pas la signature individuelle dans cette société, qu'il n'était pas membre du conseil d'administration et qu'il ne détenait qu'un tiers du capital. Il précise en outre qu'il avait demandé la radiation de son nom au registre du commerce et qu'il s'apprêtait à vendre ses actions.

Par décision du 23 novembre 2004, la Caisse cantonale de chômage, Division technique et juridique, a rejeté l'opposition de A......... et confirmé la décision contestée. Elle constate que le nom de l'assuré n'a été radié au registre du commerce du canton de Vaud que le 12 octobre 2004 et qu'il est toujours inscrit au registre du canton de Fribourg. Il n'a en outre vendu ses actions que le 29 octobre 2004. Elle relève en outre que A......... occupe également une fonction dirigeante au sein de la société Z......... Sàrl depuis le 20 juillet 2004. Elle considère qu'en possédant un tiers du capital actions de Y......... SA, il occupait bien une fonction dirigeante au sens de la LACI.

E.                               Par acte reçu le 7 décembre 2004, A......... a recouru contre cette décision auprès de l'autorité de céans. A l'appui de son recours, il fait valoir que des négligences sont à l'origine du retard dans sa radiation au registre du commerce des cantons de Vaud et Fribourg. Il ajoute que les pouvoirs qui lui sont conférés par sa procuration collective sont limités à participer à la sélection du personnel subalterne du secteur des installations et à l'élaboration de certaines soumissions. Il conteste dès lors avoir occupé une fonction dirigeante au sein de la société, même s'il n'a vendu ses actions que le 29 octobre 2004. Il invoque finalement que la société Z......... Sàrl n'a pas pu fonctionner, faute de locaux, avant le 1er novembre 2004, et qu'en outre, son adhésion à la caisse AVS n'a pris effet qu'au 1er décembre 2004.

La caisse a conclu le 17 janvier 2005 au rejet du recours.

Il a été statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.                                Interjeté dans le délai de 30 jours prévu à l'art. 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme (art. 61 LPGA).

2.                                De jurisprudence constante, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsqu'il est à même de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 litt. c LACI. Selon cette disposition, n'ont en effet pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation serait en revanche différente lorsque le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, on estime qu'il n'y a pas de comportement visant à éluder la loi et l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238, consid. 7b; SVR 2001 ALV No 14 p. 41-42; PS.2004.0083 du 4 août 2004; PS.2003.0143 du 24 juin 2004; PS 2004.0046 du 20 avril 2005).

Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral relève que le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tout lien avec la société qui l'employait, peut paraître rigoureux selon les circonstances du cas d'espèce. Selon lui, il ne faut néanmoins pas perdre de vue les motifs qui ont présidé à cette exigence. Il s'est agi avant tout de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (art. 8 al. 1 litt. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail, ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle ils travaillent. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relative à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur (ATF du 14 avril 2003 dans la cause C 92/02).

Pour déterminer si un assuré exerce une influence sur les décisions de l'employeur, les circonstances propres à chaque cas doivent être examinées. Les directives du seco indiquent plus particulièrement de quelle manière interpréter l'art. 31 al. 3 litt. c LACI. Il ressort de celles-ci qu'en règle générale, il convient de considérer les personnes qui ont un droit de signature individuelle ou dont la participation dans l'entreprise s'élève à 20 % ou plus comme des personnes exerçant une influence sur les décisions de l'employeur. Dans le doute, un extrait du registre du commerce devrait être requis (cf. Circulaire du seco relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail RHT 01.92, paragraphe 2.3.2, la Circulaire RHT du 1er janvier 2005 ne reprend pas le critère des 20 % du capital). Bien que cette disposition soit conçue pour l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, elle a également un impact sur l'indemnité de chômage. Tant que ces personnes occupent une position comparable à celle d'un employeur dans l'entreprise, elles n'ont pas droit à l'indemnité de chômage car elles continuent à influencer de manière déterminante les décisions de l'employeur et sont à même de réactiver à tout moment l'entreprise momentanément en veilleuse (cf. Circulaire du seco relative à l'indemnité de chômage IC 2003, B 31). Les membres du Conseil d'administration d'une société anonyme, de même que les associés gérants ou les tiers gérants d'une société à responsabilité limitée ont, de par leur fonction, une position comparable à celle d'un employeur. Tant qu'ils la conservent, ils sont exclus d'emblée du cercle des ayants droit à l'indemnité (Circulaire IC 2003, B 33; Bulletin MT/AC 2003/4 fiche 4.12). Est déterminante la date à laquelle l'assuré cesse effectivement d'occuper une position comparable à celle d'un employeur et non pas la publication y relative dans la Feuille officielle suisse du commerce (Circulaire IC 2003, B 34; PS.2004.0046 du 20 avril 2005).

En outre, conformément à l'article 15 alinéa 1er LACI, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. La disposition à accepter un travail convenable implique non seulement la volonté de prendre un tel emploi s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut y consacrer et quant au nombre des employeurs potentiels. Un assuré doit être disponible suffisamment longtemps sur le marché du travail pour qu'un employeur soit disposé à conclure un contrat de travail. Est réputé inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris, ou envisage d'entreprendre, une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible. En outre, pour que l'aptitude au placement soit admise, la prise d'une activité indépendante ne doit pas satisfaire une aspiration professionnelle de l'assuré, mais refléter sa réaction face au chômage et son intention de diminuer le dommage à l'assurance (DTA 1995 p. 54, cons. 2a à c; ATF 111 V 39; 110 V 209, cons.1; Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, survol des mesures de crise cantonales, procédure, n° 3.9.8.3.2 p. 143, 3.9.8.9.5 et 3.9.8.10 p. 152). Enfin, un assuré qui prend des engagements à partir d'une date déterminée et, de ce fait, n'est disponible sur le marché de l'emploi que pour une courte période n'est, dès lors, pas apte au placement (Rubin, op. cit., 3.8.9.1 p. 149 et références citées). Si la durée du chômage, avant le retrait du marché du travail est inférieure à trois mois, l'aptitude au placement sera en principe niée (Rubin, op. cit., n° 3.9.8.9.4, p. 151 et réf. cit.).

En l'espèce, force est de constater que le recourant a fait preuve de négligence en ne requérant que tardivement, voire très tardivement, sa radiation des registres du commerce des cantons de Vaud et Fribourg. Toutefois, la date de la radiation des inscriptions au registre du commerce ne saurait être le seul critère déterminant. En outre, la possession des actions de la société n'est pas suffisante en tant que telle, ni le fait qu'elle ait duré postérieurement à la fin de son contrat de travail, dès lors que le recourant a informé le conseil d'administration le 25 juin 2004 de sa volonté de vendre ses actions. Même si ces deux éléments combinés incitent à considérer que le recourant exerçait une fonction dirigeante, la question du pouvoir réel de décision du recourant au sein de Y......... SA et celle du moment, le cas échéant, où il aurait cessé d'occuper une position semblable à un employeur peuvent être laissées ouvertes. Le recours doit être en effet rejeté pour un autre motif.

Il ressort clairement des pièces du dossier qu'en juillet 2004 déjà le recourant avait l'intention de créer une entreprise. Il a été en effet inscrit en qualité d'associé gérant de Z......... Sàrl depuis le 20 juillet 2004, avec une part de 18'000 francs et la signature individuelle. En septembre 2004 il a conclu pour cette société un contrat de bail à loyer sur des locaux commerciaux à partir du 1er novembre 2004, locaux qui étaient au demeurant précédemment loués par Y......... SA. Il a en outre notamment établi un plan de financement. Au moment de sa demande d'indemnité en septembre 2004, il savait ainsi pertinemment qu'il n'entendait pas conclure un contrat de travail et qu'il ne pouvait pas justifier d'une disponibilité suffisamment longue. Il avait d'ailleurs prévu que sa société réaliserait des recettes dès octobre 2004. La création de Z......... Sàrl, dans laquelle le recourant occupait à l'évidence une fonction dirigeante, répondait ainsi à des aspirations professionnelles. Dans ces circonstances, force est de constater qu'en septembre 2004, le recourant était inapte au placement.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. En application de l'art. 61 litt. a LPGA, l'arrêt peut être rendu sans frais. Vu l'issue de la procédure, le recourant ne pourra prétendre à l'allocation de dépens (art. 61 litt. g LPGA a contrario).

 

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I.                                   Le recours est rejeté

II.                                 La décision rendue le 23 novembre 2004 par la Caisse cantonale de chômage est confirmée.

III.                                L'arrêt est rendu sans frais ni dépens.

jc/Lausanne, le 15 juin 2005

 

La présidente:                                                                                           La greffière:

                                                                                                                 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.