PS.2004.0271

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			N° affaire: 
				PS.2004.0271
			
			
				Autorité:, Date décision: 
				TA, 05.12.2005
			  
			
				Juge: 
				GI
			
			
				Greffier: 
				
			
			
				Publication (revue juridique): 
				  
			
			
				Ref. TF: 
				  
			  
			
				Nom des parties contenant:  
				X c/Caisse de chômage SIB, Office régional de placement de Nyon
			
				
	
	
		
			 ALLAITEMENT 
			LACI-16-2-cLTr-35aOLT1-60-2	
		
	


	
		
			
				Résumé contenant: 
				N'est pas convenable un emploi au centre de Genève pour une femme souhaitant allaiter son enfant habitant à Nyon.
			
		
	




	
		
		

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

 

Arrêt du 5 décembre 2005

Composition

M. Jacques Giroud, président; Mme Isabelle Perrin et Mme Ninon Pulver, assesseurs,

 

recourante

 

A........., à X.........,

  

autorité intimée

 

Caisse de chômage SIB, à Morges

  

autorité concernée

 

Office régional de placement de Nyon,  à Nyon

  

 

Objet

        Indemnité de chômage  

 

Recours A......... c/ décision sur opposition de la Caisse de chômage SIB du 17 novembre 2004 (suspension)

 

Vu les faits suivants

A.                                A........., née en 1978, a travaillé en qualité de vendeuse au service du magasin de chaussures B........ à Y......... dès le 1er septembre 2003 à mi-temps. Elle a accouché le 19 mai 2004. Par lettre du 12 juillet 2004, elle a résilié son contrat de travail avec effet au 30 septembre 2004. Elle exposait qu'une poursuite des rapports de travail n'était pas possible, compte tenu du fait qu'elle entendait allaiter son enfant, ce qui était incompatible avec des trajets à effectuer depuis son domicile de X......... jusqu'au centre ville de Y........., au moyen des transports publics.

L'intéressée a déposé une demande d'indemnité de chômage, en revendiquant son octroi dès le 1er octobre 2004. Elle y indiquait qu'elle avait résilié son contrat de travail compte tenu de ce qu'elle devait allaiter son enfant toutes les deux à trois heures. Par lettre du 26 octobre 2004 à l'Office régional de placement de Nyon, elle a indiqué qu'elle disposait à X......... d'une gardienne pour son enfant.

 Par décision du 1er novembre 2004, la Caisse de chômage SIB a imposé à A......... une suspension d'une durée de 31 jours dans l'exercice de son droit à l'indemnité pour avoir provoqué son chômage par sa faute. Elle motivait cette décision par le fait que l'intéressée "aurait pu garder son emploi auprès de la maison B........., puisqu'elle a pu faire la démarche de trouver une personne pour garder son enfant". Par opposition du 14 novembre 2004, l'assurée a fait valoir qu'elle ne pouvait à la fois allaiter son enfant et se rendre au travail à Y.......... Par prononcé du 17 novembre 2004, la Caisse de chômage a rejeté cette opposition en considérant ce qui suit :

"Les motifs invoqués dans votre opposition ne nous permettent pas d'apporter une appréciation différente à votre cas, notamment l'allaitement de votre enfant. Ayant été déclarée apte au placement dès le 01.10.2004, et ceci dès la fin du délai de maternité, nous confirme que vous n'allaitez plus votre enfant. Vous auriez donc pu garder votre emploi. Une suspension de 31 jours est dès lors appropriée."

A......... a recouru contre ce prononcé par lettre du 28 novembre 2004 en concluant principalement à son annulation, subsidiairement à sa réforme en ce sens que seule une mesure de suspension d'un maximum de 5 jours lui est infligée.

Dans sa réponse du 8 décembre 2004, la Caisse de chômage a confirmé sa décision en déclarant ce qui suit :

"Il est à rappeler qu'une personne apte au placement doit être en mesure de se déplacer dans un trajet de 2 h. à l'aller et de 2 h. au retour, selon l'art. 16 al. 2 litt. f LACI. Madame A......... ne peut donc pas nécessairement trouver un employeur non loin de la garde de son enfant pour pouvoir l'allaiter."

Dans ses déterminations du 15 décembre 2004, l'Office régional de placement de Nyon a déclaré qu'il s'en remettait à justice, tout en relevant que la décision entreprise lui semblait justifiée.

Considérant en droit

1.                                Selon l'article 16 alinéa 2 lettre c LACI, n'est notamment pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, tout travail qui ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré. L'article 30 alinéa 1 lettre a LACI prévoit quant à lui que le droit de l'assuré à  l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que l'intéressé est sans  travail par sa propre faute. Tel est le cas, selon l'article 44 OACI lorsqu'il a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.

En l'espèce, la recourante a été sanctionnée pour avoir résilié son contrat de travail au motif qu'elle entendait allaiter son enfant à l'issue du congé de maternité. Du point de vue de l'autorité intimée, il lui aurait incombé de poursuivre les relations de travail en faisant garder son enfant. La question est donc de savoir de quels droits dispose la mère salariée qui souhaite allaiter son enfant.

Selon l'article 35a al. 1er de la loi sur le travail (LTr; RS 822.11), les mères qui allaitent ne peuvent être occupées sans leur consentement, de sorte que, le contrat se poursuivant, elles peuvent exiger de ne pas travailler tout en étant privées de rémunération (Wyler, Commentaire LTr (Geiser/von Kaenel/Wyler), n. 6 ad art. 35a).

Selon l'article  35a alinéa 2 LTr, les mères qui allaitent peuvent disposer du temps nécessaire à l'allaitement. En pareil cas, la rémunération du temps de travail manqué compte tenu de l'allaitement dépend de l'endroit où celui-ci est pratiqué. Selon l'article 60 alinéa 2 lettre a OLT1, lorsque la travailleuse allaite son enfant dans l'entreprise, c'est l'intégralité du temps consacré à l'allaitement qui est réputé temps de travail, de sorte qu'une réduction du salaire n'intervient pas (Wyler, op. cit., n.14). Selon la lettre b de la même disposition, une réduction de moitié intervient lorsque la travailleuse quitte son lieu de travail pour allaiter. Un tel dispositif vaut au cours de la première année de la vie de l'enfant (art. 60 al. 2 OLT1; Wyler, op. cit., n. 15). Quant à l'art. 60 al. 2 OLT1, il confère aux travailleuses le droit d'allaiter dans les locaux de l'entreprise, l'employeur étant tenu de mettre à  disposition des intéressées un local approprié pour allaiter.

Fondée sur la réglementation qui précède, la recourante aurait été en droit d'imposer à son employeur son choix d'allaiter, que ce soit dans les locaux de l'entreprise ou à son domicile. Or, les dispositions impératives susmentionnées doivent aussi trouver application en matière d'assurance-chômage (Margrith Bigler-Eggenberger, Die Arbeitslosenversicherung, das Stillen und das Diskriminierungsverbot, in Recht, 1998, p. 41, spéc. p. 43; Béatrice Despland, Responsabilités familiales et assurance-chômage - une contradiction ?, p. 51; contra ATFA non publié du 20 avril 1999, C 257/98, où on lit que, "applicable aux rapports de travail existants, cette législation (réd. la LTr) n'est pas pertinente lorsqu'il s'agit d'examiner si les exigences d'un demandeur d'emploi sont compatibles avec les conditions légales de l'aptitude au placement"). C'est ainsi qu'il n'y a pas à sanctionner une mère au chômage qui souhaite allaiter et qu'un employeur n'embauche pas pour ce motif (JAB 1998, p. 43; contra Gabriella Riemer-Kafka, Die Pflichte zur Selbstverantwortung, 1999, p. 452, qui considère que la prétention de la mère à l'allaitement sur le lieu de travail n'est pas incluse dans la situation personnelle à prendre en considération pour déterminer si un travail est convenable au sens de l'article 16, alinéa 2 let. c) LACI). Il faut donc examiner en l'occurrence si, au regard de l'art. 35a LTr, l'emploi de la recourante pouvait être tenu pour non convenable au sens de l'art. 16 al. 2 lit. c LACI de sorte qu'elle n'aurait pas à être sanctionnée pour l'avoir abandonné.

Que le choix de la recourante se soit porté sur un allaitement au  lieu de travail ou à domicile, on ne conçoit pas que cela eût été praticable tout en maintenant les relations de travail. En effet, dans l'hypothèse d'un allaitement sur le lieu de travail, si l'on sait que l'employeur doit mettre un local adéquat à disposition, rien n'est prévu pour le temps durant lequel l'enfant n'est pas allaité. Ce n'est donc que secondée par un tiers, apportant l'enfant sur le lieu de travail par intermittences que la recourante aurait pu allaiter. Or, il est patent qu'un tel arrangement ne peut être imposé ni à l'enfant compte tenu des va-et-vients qu'il implique, ni à la mère contrainte de disposer des services d'un tiers pendant la durée de son travail. Quant à l'hypothèse d'un allaitement à domicile, elle n'entre pas davantage en considération pour des motifs pratiques : le temps de déplacement de la recourante pour se rendre à son travail et en revenir excédant l'intervalle entre les moments d'allaitement, rien ne lui aurait servi de quitter son domicile. Selon la réglementation décrite plus haut, elle se serait vue alors réduire son salaire de moitié, se trouvant dans l'impossibilité de compenser par du travail une moitié du temps consacré à l'allaitement. Il n'y a dès lors pas à lui reprocher, comme le Tribunal fédéral des assurances l'a fait dans un arrêt du 2 mars 1999 dans la cause C 100/98, de ne pas avoir tenté d'obtenir de l'employeur une poursuite des rapports de travail "avec les aménagements nécessaires"; ceux-ci n'auraient pu consister, vu l'horaire et le lieu de travail, qu'en une libération de l'obligation de travailler avec maintien de la rémunération, ce qu'il n'y a pas à attendre d'un employeur.

Cela étant, on doit considérer que l'emploi à mi-temps à Y......... occupé par la recourante est devenu  non convenable aussitôt qu'elle a entendu allaiter. Elle était dès lors fondée, à l'issue du congé de maternité genevois de seize semaines dont elle bénéficiait (Bulletin AC 2001/4, fiche 2), à résilier son contrat de travail, sans encourir de sanction en matière d'assurance-chômage.

Par ces motifs

 le Tribunal administratif

arrête

I.                                   Le recours est admis

II.                                 La décision rendue le 17 novembre 2004 par la Caisse de chômage est annulée.

III.                                Le présent arrêt est rendu sans frais.                 

Lausanne, le 5 décembre 2005

 

Le président :

 

 

 

 

 

 

 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint

 

La présente décision peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa communication, d'un recours au Tribunal fédéral des assurances, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne. Le recours s'exerce par acte écrit, déposé en trois exemplaires, indiquant :

a)    quelle décision le recourant désire obtenir en lieu et place de la présente décision;

b)    pour quels motifs le recourant s'estime en droit d'obtenir cette autre décision;

c)    quels moyens de preuve le recourant invoque à l'appui de ses motifs.

La présente décision et l'enveloppe dans laquelle elle a été expédiée, ainsi que les pièces invoquées comme moyens de preuve, lorsqu'elles se trouvent en mains du recourant, seront jointes au recours.