PE.2008.0156

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			N° affaire: 
				PE.2008.0156
			
			
				Autorité:, Date décision: 
				CDAP, 19.12.2008
			  
			
				Juge: 
				XM
			
			
				Greffier: 
				MTL
			
			
				Publication (revue juridique): 
				  
			
			
				Ref. TF: 
				  
			  
			
				Nom des parties contenant:  
				c/Service de la population (SPOP)
			
				
	
	
		
			 AUTORISATION DE SÉJOUR  RENOUVELLEMENT DE L'AUTORISATION  ABUS DE DROIT  DIVORCE  JUGEMENT DE DIVORCE  DIVORCE SUR DEMANDE UNILATÉRALE  OPPOSITION AU DIVORCE  NOUVEL EXAMEN{EN GÉNÉRAL}  MARIAGE  DÉSUNION  UNION CONJUGALE  ACTION EN DIVORCE  SERBIE ET MONTÉNÉGRO 
			CC-115CC-2LSEE-7LSEE-7-1LSEE-7-2	
		
	


	
		
			
				Résumé contenant: 
				Refus du SPOP de prolonger l'autorisation de séjour d'un ressortissant de Serbie et Monténégro, au motif que son mariage avec une Suissesse est vidé de sa substance. Rejet du recours contre la décision du SPOP déclarant sa demande de réexamen irrecevable, subsidiairement la rejetant. Peu importe que le divorce, prononcé après la première décision du SPOP, ait été annulé par la Chambre des recours du Tribunal cantonal, le mariage restant vidé de sa substance. L'échec de l'action en divorce ne justifie pas, en soi, la modification de la première décision du SPOP, car les éléments pertinents pour le juge civil, appelé à statuer sur une action en divorce fondée sur l'art. 115 CC, ne sont pas identiques à ceux retenus par l'autorité qui examine une demande de prolongation d'autorisation de séjour.
			
		
	




	
		
		

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

 

Arrêt du 19 décembre 2008

Composition

M. Xavier Michellod, président; MM. Guy Dutoit et Jean-Claude Favre, assesseurs. M. Mathieu Burlet, greffier

 

Recourant

 

X........., c/o Y........., à ********, représenté par César MONTALTO, à Lausanne,  

  

Autorité intimée

 

Service de la population (SPOP), à Lausanne

  

 

Objet

        Réexamen   

 

Recours X......... c/ décision du Service de la population (SPOP) du 9 avril 2008 déclarant sa demande de reconsidération irrecevable, subsidiairement la rejetant

 

Vu les faits suivants

A.                                X......... a déjà recouru contre une décision du Service de la population (ci-après : SPOP) du 3 octobre 2006. Le recours a fait l'objet d'un arrêt du 28 juin 2007 du Tribunal administratif du Canton de Vaud (PE.2006.0631). L'état de fait de l'arrêt, que la cours de céans fait sien, retient notamment ce qui suit :

"A.          Le recourant, X........., ressortissant de ******** né le  ******** et requérant d'asile débouté, s'est marié le ******** avec Z........., née ********, ressortissante suisse née le ********.

B.           Une autorisation de séjour valable une année, jusqu'au 9 octobre 2004, lui a été octroyée le 21 novembre 2003. Le recourant a également eu l'autorisation d'exercer une activité professionnelle comme aide-magasinier pour la société 1.......... Ce permis de séjour a été prolongé le ******** jusqu'au ********.

Le 4 juillet 2005, l'épouse du recourant s'est adressée au Service de la population pour l'informer qu'elle vivait séparée de son mari depuis le 29 avril 2005. Elle a indiqué que précédemment, à trois reprises, elle avait voulu demander une séparation judiciaire mais avait annulé ses démarches car son époux lui avait fait croire qu'il regrettait son comportement et qu'il l'aimait. Elle a également indiqué que le comportement de son mari l'aurait fait tomber dans une dépression grave qui l'avait conduite à faire une tentative de suicide en février 2005. En annexe à son courrier, elle a produit un prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale d'extrême urgence rendue le 2 mai 2005 par le président du Tribunal d'arrondissement de La Côte ordonnant au recourant de quitter le domicile conjugal dans un délai de quarante-huit heures dès notification du prononcé en emportant ses effets personnels. Elle a également produit un certificat médical attestant qu'elle avait été hospitalisée à ******** du ******** au ******** puis du ******** au ********.

Par courrier du 24 août 2005, Z......... a indiqué au Service de la population qu'elle avait déposé une plainte pénale contre son ex-mari pour tentative de violation de domicile et pour harcèlement téléphonique.

C.           Suite à la requête du Service de la population, le recourant a été entendu par la police cantonale vaudoise le 12 octobre 2005. On extrait du procès-verbal d'audition établi à cette occasion ce qui suit :

"Je suis séparé de  Z......... depuis trois ou quatre mois. J'ai vécu avec ma femme pendant encore un mois avant de quitter le domicile. Ensuite, je me suis rendu chez mon cousin Y........., domicilié à ********, où j'ai résidé jusqu'au 01.09.2005, date à laquelle je suis parti m'installer à l'adresse où je vis actuellement.

J'ai connu ma future épouse via un ami commun, à ********, en été 2003. Cette personne a parlé de moi à Z......... et ensuite cette dernière m'a appelé par téléphone, pour que nous nous fixions un rendez-vous afin de mieux se connaître. Après environ deux ou trois mois de fréquentation, nous avons décidé de vivre ensemble dans son appartement.

Au bout de deux mois de vie commune et n'ayant pas de papier pour pouvoir vivre en Suisse, j'ai proposé à Z......... de nous marier afin d'obtenir un permis d'établissement. Le ********, nous nous sommes mariés."

(…)

"Des enfants sont-ils issus de cette union ?

Non.

Quelle est votre situation financière ?

Je gagne CHF 2400.- net par mois, logement compris, pour le travail que j'effectue au 2.......... Je verse une partie de mon salaire à ma famille qui se trouve actuellement au ********. J'ai pour environ CHF ******** de dettes auprès de l'Office des poursuites de ******** et n'ai pas d'économie.

Quelle est votre activité professionnelle en Suisse ?

Lors de ma rencontre avec Z........., je ne travaillais pas. Après notre mariage, j'ai travaillé durant 2 ans, au 3........., à ********. Pour raison de manque de travail, j'ai été licencié. Dès lors, j'ai retrouvé immédiatement un emploi au 2........., où je m'occupe de l'entretien du domaine et des animaux."

Z......... a été entendue par la police cantonale le 22 septembre 2005 et a déclaré notamment ce qui suit :

"Quelle est votre situation personnelle actuelle ?

Je suis séparée de  X......... depuis le ********. Il a dû quitter notre logement le ******** par ordre du Tribunal civil de Nyon.

Je tiens à ajouter que je suis convoquée chez A........., Juge d'instruction de l'arrondissement de la Côte, à Morges, le ******, suite à la plainte que j'ai déposée le 1er septembre contre X......... pour menaces et violation de domicile.

Quelles sont les circonstances de votre rencontre avec X......... ?

Je l'ai connu en mai 2003 par un ami commun, B........., qui vit à ********. B......... m'a parlé d'un de ses amis qui était seul et cherchait à rencontrer quelqu'un. A cette époque, X......... travaillait au noir au 2.......... Comme j'étais seule, j'ai accepté de le rencontrer. Dès lors, nous avons commencé à avoir une relation suivie. X......... est venu s'installer chez moi un mois plus tard.

Qui a proposé le mariage ?

C'est X......... qui me l'a proposé dès qu'il s'est installé chez moi, en me disant que si je l'aimais, il fallait que je l'épouse pour qu'il puisse avoir une meilleure situation professionnelle.

Le ********, soit 5 mois après notre rencontre, nous nous sommes mariés. Je tiens à préciser que toute ma famille était contre cette union.

A quelle date vous vous êtes séparés et qui a requis cette séparation ?

C'est moi qui ai fait une demande de séparation suite aux dénigrements constants qu'il faisait à l'égard de mes enfants, nés d'une précédente union, et aux divers problèmes qu'il créait, notamment au niveau financier. La séparation a été exécutée le ******** et X......... devait quitter mon appartement le ********. Après quelques tergiversations, il est finalement parti le ********."

Avez-vous connu des violences conjugales par des atteintes à l'intégrité physique et psychique durant votre mariage ?

Oui, dès que X......... a reçu son livret B, soit un mois après le mariage, il a commencé à m'insulter, en me traitant notamment de connasse de Suisse, tu ne vaux rien, tu sais comme tu es nulle, etc… Je précise qu'il s'en est également pris à ma fille aînée, actuellement âgée de 9 ans. Depuis cette période, elle est suivie par la Dresse C......... du Centre psychiatrique de l'Ouest, à Morges. De plus, il achetait mes filles cadettes, âgées de 7 et 5 ans, avec de l'argent. Il jouait avec elles à des jeux dangereux, soit les tenir par le cou et les soulever du sol.

En février 2004, il a commencé à me menacer de mort s'il perdait son livret B. Il a notamment déclaré qu'il n'en avait rien à foutre si j'avais trois enfants, que ça ne lui poserait pas de problème pour me tuer. Ces menaces se sont intensifiées et continuent encore à ce jour.

En août, il est venu à 5 reprises chez mois quand je lui ai annoncé que j'avais déposé plainte suite aux allocations de 650 CHF de mes enfants qu'il ne m'avait pas versées. Lors d'une de ses visites, les voisins ont dû intervenir pour lui faire quitter les lieux.

Avez-vous prévu de divorcer ?

Oui, la procédure est en cours.

Un des époux est-il contraint au versement d'une pension en faveur de son conjoint ?

Non.

Pensez-vous que X......... a voulu se marier dans le but d'obtenir un permis d'établissement dans notre pays ?

Oui, j'en suis certaine. Il l'a d'ailleurs dit à mes parents en février ou mars 2005, alors que j'étais hospitalisée. Il leur a dit qu'il voulait me payer 500 CHF par mois pour que je garde le silence jusqu'à ce qu'il obtienne le livret C. A ma sortie de l'hôpital, il m'a contactée et m'a proposé 1'000 CHF par mois pour que je fasse annuler ma demande de divorce et qu'il puisse obtenir un permis d'établissement. J'ai refusé et lui ai dit que je ne reviendrai plus en arrière."

A la suite de ces auditions, la police cantonale a rendu un rapport le 29 octobre 2005 dont il ressort que le recourant était engagé par le 2......... et indiquait toucher un salaire de 2'400 fr. net par mois, logement compris. Il ressort également de ce rapport que l'intéressé avait du mal à s'exprimer en français et qu'il faisait l'objet d'une poursuite pour un montant de ** fr.**, mais n'était pas sous le coup d'actes de défaut de biens.

Le recourant a à nouveau été entendu par la police cantonale le 7 novembre 2005. Au cours de cette audition, il a déclaré que c'était son épouse qui lui avait proposé le mariage, trois mois après le début de leur relation.

D.           Par décision du 3 octobre 2006, notifiée au recourant le 18 octobre 2006, le Service de la population a refusé de prolonger l'autorisation de séjour du recourant aux motifs suivants :

"- que l'intéressé a obtenu une autorisation de séjour suite à son mariage célébré le ******** avec une ressortissante suisse,

• que le couple s'est séparé en date du 29 ********,

• que depuis, aucune reprise de la vie commune n'est intervenue,

• qu'aucun enfant n'est issu de cette union,

• que l'intéressé n'a pas d'attaches particulières avec notre pays,

• qu'ainsi ce mariage est vidé de toute substance et que l'invoquer pour obtenir la poursuite de son séjour en Suisse est constitutif d'un abus de droit au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral."

Par acte du 6 novembre 2006, le recourant a saisi le tribunal de céans d'un pourvoi contre la décision précitée et pris les conclusions suivantes :

"I.           Le recours est admis.

II.           La décision rendue le 3 octobre 2006 par le Service de la population est annulée, le dossier étant renvoyé à cette autorité afin qu'elle renouvelle l'autorisation de séjour délivrée au recourant X.........."

[…]

Le 5 janvier 2007, elle [l'autorité intimée] a transmis au Tribunal de céans une copie du jugement rendu par le Tribunal d'arrondissement de La Côte le 11 décembre 2006, prononçant le divorce des époux XZ..........

Par courrier du 19 février 2007, le conseil du recourant a informé le Tribunal de céans qu'il avait recouru contre le jugement de divorce précité. Il a également produit une convention entre concubins passée par Z......... avec B........., dont il ressort que l'épouse du recourant avait fait connaissance de B......... en ********, qu'ils se sont fréquentés depuis et qu'ils font ménage commun depuis le ********. L'épouse du recourant serait également tombée enceinte des œuvres du précité, mais la grossesse n'aurait toutefois pas atteint son terme. Les deux auteurs de cette convention ont certifié qu'ils étaient impatients que l'épouse du recourant soit à nouveau enceinte et qu'ils avaient la ferme intention de se marier dès que la procédure de divorce en cours entre l'épouse du recourant et ce dernier aura abouti."

Le Tribunal administratif a rejeté le recours et confirmé, en conséquence, la décision rendue le 3 octobre 2006 par le SPOP. Sur la base de la jurisprudence qualifiant d'abus de droit le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 de l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (aLSEE) pour obtenir une prolongation de séjour lorsque le mariage n'existe plus que formellement, le Tribunal administratif a fait la subsomption suivante :

"6.          Le recourant et son épouse se sont mariés le ********. Il ressort de la convention entre concubins signée par l'épouse du recourant et B......... que ces derniers se sont connus en ******** et ont fait ménage commun dès le ********, soit quelques jours après le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale qui a ordonné au recourant de quitter le domicile conjugal. En définitive, la vie commune des époux semble avoir duré au maximum une année et demi, quand bien même les difficultés entre les époux existaient déjà pendant cette période, l'épouse du recourant ayant saisi à plusieurs occasions, d'après ses propres déclarations, les autorités judiciaires avant de se rétracter.

Par ailleurs, l'épouse du recourant a été enceinte des œuvres d'un tiers, ce qui démontre indubitablement que le lien conjugal est irrémédiablement rompu. Quand bien même le jugement de divorce rendu par le Tribunal d'arrondissement de La Côte n'est pas définitif et exécutoire à ce jour, il ne fait toutefois aucun doute qu'il n'y a aucune chance de réconciliation entre les époux et que c'est à bon droit, au regard des éléments précités, que l'autorité intimée a révoqué l'autorisation de séjour du recourant."

Pour le surplus, le Tribunal administratif a considéré que la situation de X......... ne constituait pas une situation d'extrême rigueur au sens du paragraphe 654 des directives de l'Office fédéral des migrations sur l'entrée, le séjour et le marché du travail (état mai 2006), permettant le renouvellement d'une autorisation de séjour après divorce.

B.                               Le jugement de divorce rendu le ******** par le Tribunal de l'arrondissement de La Côte, mentionné dans les considérants de l'arrêt du Tribunal administratif du 28 juin 2007, contient le passage suivant:

"En l'espèce, les conditions de l'article 115 CC sont doublement réunies. Le Tribunal a en effet acquis la conviction que le défendeur s'est marié dans le seul but d'échapper à sa condition. En effet, ce n'est que grâce à son mariage qu'il est en droit de séjourner en Suisse. Il a déclaré le 12 octobre 2005, à la gendarmerie, qu'il avait proposé le mariage à la demanderesse afin d'obtenir un permis d'établissement. Interrogé par le Tribunal sur les motivations fondant son refus sur le principe du divorce, le défendeur a déclaré qu'il aimait la demanderesse mais n'a pas été en mesure ne serait-ce que de dire ce qu'il avait éventuellement entrepris pour essayer de remédier à l'échec du mariage. Au surplus, il est établi que le trouble de la personnalité dont souffre la demanderesse est, si non exacerbé, entretenu par la situation conjugale difficile de sorte qu'elle souffre psychologiquement et physiquement. L'état de santé de la demanderesse suffit à rendre le lien conjugal insupportable.

Ainsi, l'action de la demanderesse doit être admise et le mariage dissous par le divorce."

C.                               Comme indiqué dans les considérants de l'arrêt PE.2006.631 du 28 juin 2007, le conseil de X......... a fait recours contre le jugement de divorce rendu par le Tribunal d'arrondissement de La Côte le 11 décembre 2006. L'acte de recours est daté du 14 décembre 2006.

Par arrêt du 11 juillet 2007, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours de X......... et a réformé le jugement de divorce en ce sens qu'elle a rejeté l'action en divorce de Z..........

La Chambre des recours a fait sien l'état de fait du jugement querellé, mais l'a complété sur la base de nouvelles pièces produites par X........., en application des articles 138 CC et 374c du code de procédure civile du 14 décembre 1966 (CPC; RSV 270.11). La Chambre des recours a considéré que Z......... n'avait pas établi de circonstances particulières de nature à faire apparaître la continuation du lien conjugal comme objectivement insupportable, et que, compte tenu des faits nouveaux allégués et prouvés par X........., qui faisaient apparaître le conflit conjugal sous un aspect fondamentalement différent de celui retenu dans le jugement attaqué, on ne pouvait pas admettre que Z......... ne fût pas responsable pour partie, à tout le moins, de la dégradation de la situation conjugale. De plus, la Chambre des recours a considéré que le mariage ne pouvait pas être considéré comme fictif, puisque les époux avaient fait ménage commun pendant deux mois avant la célébration du mariage. Les conditions de l'article 115 CC n'étant pas réunies, le divorce ne pouvait pas être prononcé.

X........., considérant que l'admission, par la Chambre des recours du Tribunal cantonal, de son recours contre le jugement de divorce du 11 décembre 2006 était un élément nouveau, a demandé au SPOP, par lettre du 24 août 2007, de réexaminer son dossier. Cette demande a toutefois été suspendue, en raison de la procédure décrite ci-après.

D.                               Par acte du 3 septembre 2007, X......... a fait recours au Tribunal fédéral contre l'arrêt rendu par le Tribunal administratif le 28 juin 2007. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours par arrêt du 9 janvier 2008 (2C.438/2007).

L'arrêt du Tribunal fédéral mentionne le fait que la Chambre des recours du Tribunal cantonal a admis le recours de X......... contre le jugement de divorce du 11 décembre 2006 et que l'action en divorce de Z......... a en conséquence été rejetée. Il a cependant considéré que les pièces produites par X......... ne pouvaient pas être prises en considération, l'art. 99 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110) disposant qu'aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.

Le Tribunal fédéral a considéré que les faits constatés par le Tribunal administratif n'apparaissaient pas, au regard du dossier, avoir été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'article 95 LTF, en sorte qu'ils liaient le Tribunal fédéral. Le tribunal a relevé que X......... avait admis qu'il n'y avait plus eu de réconciliation entre lui et sa femme depuis l'ouverture, le 14 décembre 2005, d'une procédure de divorce, et qu'aucun élément concret et vraisemblable ne permettait de croire à une prochaine réconciliation et à une volonté réelle de reprise de la vie commune. Le Tribunal fédéral a considéré qu'il importait peu de savoir à qui incombait la désunion, le seul fait pertinent étant que l'union conjugale était vidée de sa substance. X......... commettait donc un abus de droit en se prévalant d'un mariage purement formel pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour.

E.                               Par décision du 9 avril 2008, le SPOP a déclaré irrecevable la demande de reconsidération formée par X......... le 27 août 2007 (recte : 24 août 2007) et, subsidiairement, l'a rejetée. Un délai au 9 mai 2008 a été imparti à X......... pour quitter le territoire suisse. Le SPOP a considéré que le fait que le divorce des époux n'ait pas encore été prononcé ne constituait pas un élément nouveau et pertinent justifiant la modification de la décision du 3 octobre 2006, puisque les différentes autorités saisies avaient considéré que X......... commettait un abus de droit en se prévalant d'un mariage qui n'avait plus qu'une validité formelle. Le SPOP a envoyé sa décision par courrier recommandé du 10 avril 2008.

F.                                Par acte du 30 avril 2008, remis à un bureau de poste suisse le même jour, X......... a recouru contre la décision précitée. Il a pris les conclusions suivantes, avec dépens :

"I.-          Le recours est admis

II.-          La décision rendue le 9 avril 2008 par le Secteur juridique du Service de la Population est annulée, le dossier étant renvoyé à cette autorité afin qu'elle entre en matière sur la demande de réexamen formulée par le recourant le 24 août 2007 et admette cette demande de réexamen, en ce sens que l'autorisation de séjour délivrée à X......... est renouvelée."

X......... a en outre requis l'effet suspensif et a demandé, à titre de mesures provisionnelles, une prolongation de son autorisation de séjour.

Invité par le juge instructeur à faire le dépôt d'une somme de 500 fr. pour garantir le paiement des frais de justice, X......... a exposé, dans un courrier du 6 mai 2008, que son salaire mensuel net n'excédait pas 2'700 fr., a demandé à être dispensé de l'avance de frais et à être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par décision incidente du 14 mai 2008, le juge instructeur a suspendu l'exécution de la décision attaquée (I), a dit en conséquence que X......... était autorisé à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée (II), et a octroyé le bénéfice de l'assistance judiciaire au recourant sous la forme d'une dispense de l'avance de frais et de la désignation de l'avocat César Montalto en qualité d'avocat d'office (III).

Dans ses déterminations du 21 mai 2008, le SPOP a conclu au rejet du recours.

Le conseil de X......... a déposé un mémoire complémentaire daté du 21 juillet 2008, dans lequel il maintient les conclusions prises à forme de son recours du 30 avril 2008. Il a produit une copie du procès-verbal d'une audience tenue le 12 juin 2008 par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois, audience à laquelle ont comparu X......... et Z.......... Les parties ont conclu au divorce et ont passé une convention complète sur les effets de leur divorce, dont elles ont demandé la ratification. Le président a invité les parties à lui confirmer, par écrit et sans réserve, à l'issue d'un délai de réflexion de deux mois, leur volonté de divorcer et les termes de leur convention, et les a informées qu'il prononcerait le divorce à réception des confirmations.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit

1.                                La nouvelle loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, abroge et remplace l'ancienne loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (aLSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l’ancien droit.

Simultanément, la nouvelle ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) abroge et remplace l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; art. 91 OASA; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes). Les dispositions transitoires relatives à la LEtr doivent être appliquées par analogie à cette ordonnance.

La demande de réexamen du recourant a été formée le 24 août 2007, soit avant le 1er janvier 2008; le litige doit donc être examiné à l'aune des anciennes LSEE et OLE.

2.                                Selon l’art. 31 al. 1 de la loi vaudoise du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA; RSV 173.36), le recours s’exerce par écrit dans les vingt jours dès la communication de la décision attaquée.

La décision du SPOP, rendue le 9 avril 2008, a été notifiée le lendemain au plus tôt, soit le 10 avril 2008.

L'art. 32 al. 3 LJPA dispose que les règles du code de procédure civile du 14 décembre 1966 (CPC; RSV 270.11) relatives à la computation des délais s'appliquent par analogie. L'art. 32 al. 1 CPC prévoit quant à lui que les délais sont fixés par jours et s'entendent de jours pleins; ils ne comprennent pas le jour d'où ils partent. En application de l'art. 32 al. 1 CPC, le premier jour du délai est le 11 avril 2008.

Selon l'art. 32 al. 1 LJPA, sont réputés déposés en temps utile les actes remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard. L'acte du recourant a été remis à un bureau de poste le 30 avril 2008, soit avant l'échéance du délai de vingt jours de l'art. 31 al. 1 LJPA.

Pour le surplus, l'acte de recours respecte les exigences de l'art. 31 al. 2 LJPA. Le recours est donc recevable.

3.                                Par demande du 24 août 2007, le recourant a demandé au SPOP de réexaminer la décision rendue le 3 octobre 2006.

a) Lorsqu'une telle obligation n'est ni prévue par la législation ni reconnue par une pratique administrative constante, comme c'est le cas en procédure administrative vaudoise (cf. ATF 116 Ia 433 consid. 5), l'autorité administrative n'est tenue d'entrer en matière sur une demande de réexamen que si le requérant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision ou dont il ne pouvait se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque, ou si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (cf. notamment ATF du 14 avril 1998, ZBI 1999 consid. 2d p. 84; 124 II 1 consid. 3a; 120 Ib 42 consid. 2b; 113 Ia 146 consid. 3a, JT 1989 I 209 et 109 Ib 246 consid. 4a). La seconde hypothèse permet en particulier de prendre en compte un changement de circonstances ou de droit et d'adapter en conséquence une décision administrative correcte à l'origine. La modification des circonstances rend, pour ainsi dire, la décision subséquemment viciée. L'autorité de chose décidée attachée à la décision administrative entrée en force se fondant uniquement sur la situation de fait et de droit au moment où elle a été rendue, il ne s'agit dans ce cas non pas tant d'une révision au sens procédural du terme que d'une adaptation aux circonstances nouvelles. Le requérant doit donc invoquer des faits qui se sont réalisés après le prononcé de la décision attaquée ("echte Noven"), plus précisément après l'ultime délai dans lequel, suivant la procédure applicable, ils pouvaient encore être invoqués (clôture de l'instruction; cf. P. Moor, Droit administratif, vol. II : Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, p. 230; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 426, 429, 438 et 440; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., n° 1199). Cette hypothèse ne concerne  naturellement que les décisions aux effets durables ("Dauerverfügung"; P. Moor, op. cit., p. 230; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 444), ce qui est le cas, comme en l'espèce, d'une décision réglementant le statut d'une personne au regard des règles de police des étrangers (cf. arrêt TA bernois du 8 octobre 1992, JAB 1993 consid. 2a p. 244 et Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n° 3 ad art. 56).

b) Dans les deux hypothèses qui viennent d'être mentionnées, les faits invoqués doivent être importants, c'est-à-dire de nature à entraîner une modification de l'état de fait à la base de la décision et, ainsi, une décision plus favorable au requérant; autrement dit, ils doivent être susceptibles d'influencer l'issue de la procédure. Il en va de même des moyens de preuve dans la première hypothèse, qui sont importants dans la mesure où l'on peut supposer qu'ils eussent amené à une décision différente s'ils avaient été connus à temps (s'agissant des art. 136 let. d, 137 let. b OJ, cf. ATF 122 II 17, consid. 3; 121 IV 317, consid. 2; s'agissant de l'art. 66 al. 2 let. a PA, cf. ATF 110 V 138, consid. 2; 108 V 170, consid. 1; JAAC 60.38, consid. 5; P. Moor, op. cit., p. 230; A. Koelz/I. Haener, op. cit., n° 170, consid. 741; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit. , n° 1431). La jurisprudence souligne toutefois que les demandes de nouvel examen ne sauraient servir à remettre continuellement en question des décisions administratives, ni surtout à éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 109 précité, consid. 4a). Aussi faut-il admettre que les griefs tirés des pseudo-nova n'ouvrent la voie du réexamen que lorsque, en dépit d’une diligence raisonnable, le requérant n'a pas pu les invoquer - ou les produire s'agissant des moyens de preuve - dans la procédure précédant la décision attaquée ou dans la voie de recours ordinairement ouverte à son encontre, ce qu'il lui appartient de démontrer (cf. JAAC 60.37, consid. 1b; P. Moor, op. cit., p. 229; A. Koelz/I. Haner, op. cit.,  n° 434, application analogique de l'art. 66 al. 3 PA; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit. , n° 1431;  cf. également , en matière de réexamen des décisions de taxation fiscale, ATF 111 Ib 209, consid. 1 et, en matière de révision des arrêts du TF, l'art. 137 let. b in fine OJ et ATF 121 précité, consid. 2).

c) Quant à la procédure, l'autorité administrative saisie d'une demande de réexamen doit dans un premier temps contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies (compétence, qualité pour agir, allégation d'un fait nouveau ou production d'un moyen de preuve important, etc.). Si elle déclare la requête recevable, elle doit, dans un second temps, entrer en matière et examiner la réalité du motif invoqué. C'est le requérant qui supporte le fardeau de la preuve à cet égard (T. Merkli/A. Aeschlimann/R. Herzog, op. cit., n° 3 ad art. 57, p. 396).

4.                                Le recourant fait valoir, à l'appui de son recours contre la décision du SPOP, que des éléments nouveaux justifient le réexamen de la décision rendue par le SPOP le 3 octobre 2006 et la prolongation de son autorisation de séjour.

Ces éléments nouveaux consistent en un moyen de preuve, soit l'arrêt de la Chambre des recours du 11 juillet 2007, et en deux éléments de fait qui ressortent de cet arrêt. Pour l'essentiel, le recourant indique que la Chambre des recours a considéré que le mariage du recourant n'était pas un mariage fictif et que la fin de la communauté conjugale était exclusivement due à la personnalité de son épouse.

Le résumé que le recourant fait de l'arrêt de la Chambre des recours n'est pas exact. Certes, la Chambre des recours a considéré qu'on ne pouvait pas qualifier le mariage du recourant de fictif, mais elle n'a pas retenu que la désunion était due exclusivement à la personnalité de l'épouse du recourant.  Son jugement est plus nuancé: elle a considéré que l'épouse du recourant était à tout le moins en partie responsable de la désunion.

Le SPOP a déclaré la demande de réexamen du 24 août 2007 irrecevable et, subsidiairement, l'a rejetée. En procédant ainsi, le SPOP a rendu une décision au fond, sur laquelle il appartient au tribunal de céans de statuer. La question de la recevabilité de la demande de réexamen n'a ainsi pas à être examinée.

5.                                a) Aux termes de l’art. 7 aLSEE, le conjoint étranger d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi et à la prolongation de l’autorisation de séjour ; après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l’autorisation d’établissement (al. 1) ; ce droit n’existe pas lorsque le mariage a été contracté dans le but d’éluder les dispositions sur le séjour et l’établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers (al. 2). Si le mariage s'est révélé de complaisance ou s'il existe un abus de droit, les droits conférés par l'art. 7 al. 1 aLSEE s’éteignent (ATF 131 II 265 consid. 4.1 p. 266 s.; 123 II 49 consid. 5c et d p. 52-54; 121 II 97 consid. 4 p. 103 s., et les arrêts cités).

S'agissant de l'abus de droit, seul un abus manifeste peut être pris en considération; son existence éventuelle doit être appréciée au regard de chaque cas particulier et avec retenue (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 121 II 97 consid. 4 p. 103 s.). Ne constitue pas nécessairement un cas d’abus la situation où les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a renoncé à faire dépendre le droit à l’autorisation de séjour de la vie commune (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss). N’est pas davantage à lui seul déterminant le fait qu’une procédure de divorce soit engagée ou que les époux vivent séparés et n’envisagent pas le divorce ; il y a en revanche abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir ou de conserver une autorisation de séjour (ATF 131 II 265 consid. 4.2 p. 267; 127 II 49 consid. 5a p. 56; 121 II 97 consid. 4b p. 104). Tel est notamment le cas lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 2 p. 151 s.; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée, sans aucune perspective à cet égard (ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2. et 2.3 p. 151 s., et les arrêts cités).

Il ressort clairement de la jurisprudence exposée ci-dessus que la prolongation de l'autorisation de séjour peut être refusée dans deux cas, qui se distinguent clairement l'un de l'autre. La première exception découle directement de la loi (art. 7 al. 2 aLSEE); la seconde exception est l'application de la règle générale d'interdiction de l'abus de droit de l'article 2 CC.

Les circonstances de fait qui donnent lieu à application de l'une et l'autre des exceptions sont différentes. Dans le cas de l'art. 7 al. 2 aLSEE, le mariage des époux est, à la base, dénué de substance, puisqu'il a été conclu dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers. L'application de la règle de l'interdiction de l'abus de droit concerne quant à elle un mariage résultant d'une volonté de former une véritable union conjugale, mais qui a perdu sa substance et n'est plus que formellement existant.

b) Le recourant fait valoir que le SPOP, dans sa décision du 3 octobre 2006, le Tribunal administratif et le Tribunal fédéral ont considéré que son mariage était fictif, et oppose à cette appréciation celle de la Chambre des recours.

Les faits présentés par le recourant sont erronés. La Chambre des recours a certes considéré que le mariage du recourant n'était pas fictif; cependant, les trois autorités susmentionnées ne se sont pas prononcées à ce sujet. Elles ont basé leur raisonnement sur le fait qu'il n'y avait plus d'espoir de réconciliation possible entre le recourant et son épouse et que le mariage était en conséquence vidé de sa substance. Il s'agit d'une application de la règle générale d'interdiction de l'abus de droit concrétisée par la jurisprudence dans le cadre spécifique de l'art. 7 aLSEE, et non d'un cas d'application de l'art. 7 al. 2 aLSEE. Dans cette optique, peu importait de déterminer la volonté réelle des époux de former une véritable union conjugale, puisque celle-ci apparaissait, au moment où la demande de prolongation de l'autorisation de séjour a été formée, vidée de toute substance.

Dans ces conditions, le fait que la Chambre des recours ait considéré que le mariage des époux n'était pas fictif n'est pas un motif justifiant la modification de la décision du 3 octobre 2006. En effet, cet élément ne change rien au constat des autorités administratives, qui ont estimé qu'au moment de la demande de prolongation d'autorisation de séjour du recourant, le mariage était vidé de sa substance.

c) Le recourant a évoqué, dans son acte de recours, "la jurisprudence du Tribunal fédéral, aux termes de laquelle l'abus de droit d'un étranger qui invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour ou sa prolongation ne peut pas être déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble ou que la vie commune n'est plus intacte et sérieusement vécue, puisque le législateur a renoncé, essentiellement pour éviter que l'époux étranger ne soit soumis à l'arbitraire du conjoint suisse, à faire dépendre le droit à une autorisation de séjour à la continuation de la vie commune" (note : le recourant souligne). Le recourant a fait à nouveau valoir cet argument dans son mémoire du 21 juillet 2008.

Selon le Tribunal fédéral (ATF 118 Ib 145 consid. 3c p. 150 s.), le législateur voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré à l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, le législateur a considéré comme inadmissible le fait qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique - par le biais de mesures protectrices de l'union conjugale - du couple, et qu'il ne fallait pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empêché de requérir lui-même des mesures protectrices de l'union conjugale et de demander la séparation au juge. C'est pour cela que le législateur n'a pas exigé, à l'art. 7 al. 1 aLSEE, que les époux fassent ménage commun.

Cette jurisprudence ne s'oppose cependant pas à l'application de la règle de l'interdiction de l'abus de droit. Elle interdit seulement de considérer qu'une demande d'octroi ou de prolongation du permis de séjour est abusive du simple fait que les époux sont séparés. En revanche, il y aura abus de droit lorsque des indices clairs démontrent que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée, sans aucune perspective à cet égard (cf. jurisprudence précitée: ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2. et 2.3 p. 151 s., et les arrêts cités). Le recourant semble comprendre la règle posée à l'ATF 118 Ib 145 comme permettant au conjoint étranger de prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour lorsque le conjoint suisse est responsable de la désunion. Cette interprétation est erronée. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (cf. jurisprudence précitée: ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117; 128 II 145 consid. 2 p. 151 s.; 127 II 49 consid. 5 p. 56 ss)

En conséquence, le fait que la Chambre des recours ait considéré l'épouse au moins en partie responsable de la désunion n'est pas susceptible de modifier la décision rendue par le SPOP le 3 octobre 2006 et confirmée par les deux autorités de recours successives. Cet élément ne justifie donc pas non plus la modification de la décision du 3 octobre 2006.

Il n'est pas inutile de rappeler que les éléments pertinents pour le juge civil, appelé à statuer sur une action en divorce fondée sur l'art. 115 CC, ne sont pas identiques à ceux retenus par l'autorité qui examine une demande de prolongation d'autorisation de séjour. En effet, pour l'essentiel, le juge civil cherche à déterminer si des motifs sérieux rendent la continuation du mariage insupportable, et à qui ces motifs sont imputables; l'autorité administrative examine quant à elle si l'union conjugale est rompue définitivement et s'il y a espoir de réconciliation.

L'arrêt de la Chambre des recours aurait pu justifier une demande de réexamen si la chambre avait, par exemple, constaté une réconciliation des époux ou considéré que celle-ci était possible. Or rien de tel ne ressort dudit arrêt.

Pour le surplus, le recourant et son épouse ont tous deux, lors d'une audience tenue par le ******** par le Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est Vaudois, conclu au divorce et passé une convention complète sur les effets de ce dernier. Si l'on ne peut considérer, sur la simple base du procès-verbal de l'audience, que les époux sont divorcés - cela implique encore le dépôt de confirmations, le rendu du jugement et l'échéance du délai de recours - force est de constater que la probabilité d'une réconciliation est très faible, voire nulle.

6.                                Au vu des considérants qui précèdent, le recours ne peut être que rejeté et la décision entreprise maintenue.

Un nouveau délai de départ sera fixé par l’autorité intimée. En sa qualité d’autorité d’exécution des arrêts de la cour de céans, le SPOP est en effet mieux à même d’apprécier toutes les circonstances du cas d’espèce, tant dans la fixation du délai de départ que dans le contrôle du respect de ce dernier.

Le recourant plaidant au bénéfice de l'assistance judiciaire, selon décision incidente du 14 mai 2008, les frais seront laissés à la charge de l'Etat (art. 55 al. 3 LJPA) et une indemnité sera allouée à son conseil d'office (art. 40 al. 3 LJPA). Le recourant, qui succombe, n'a pas droit à des dépens.

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public

du Tribunal cantonal arrête:

I.                                   Le recours est rejeté.

II.                                 La décision du Service de la Population du 9 avril 2008 est confirmée.

III.                                Les frais du présent arrêt sont laissés à la charge de l'Etat.

IV.                              Une indemnité d'un montant de 1'730 fr. (mille sept cent trente) francs, TVA et débours compris, est allouée à César Montalto, avocat à Lausanne, conseil d'office du recourant, à la charge de l'Etat.

V.                                Il n'est pas alloué de dépens.

 

Lausanne, le 19décembre 2008

 

Le président:                                                                                             Le greffier:

                                                                                                                 

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.