GE.2023.0231
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N° affaire: GE.2023.0231 Autorité:, Date décision: CDAP, 31.05.2024 Juge: ATZ Greffier: LGR Publication (revue juridique): Ref. TF: Nom des parties contenant:
A........./Direction générale de l'emploi et du marché du travail - DGEM, Service de la population (SPOP)
RESSORTISSANT ÉTRANGER TRAVAIL AU NOIR EMPLOYEUR CONTRÔLE DE L'EMPLOYEUR AUTORISATION DE TRAVAIL DILIGENCE SANCTION ADMINISTRATIVE ÉMOLUMENT DE CONTRÔLE
LEI-122 LEI-91-1 LEmp-79 LTN-6 OTN-7-1 OTN-7-2 RLEmp-44
Résumé contenant: Confirmation des décisions de la DGEM rendues à l'encontre de la société recourante, active dans le domaine de la plâtrerie et des façades, lui signifiant de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d'oeuvre étrangère, sous la menace du rejet de ses futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée d'un à douze mois, et mettant les frais de contrôle à sa charge. Dans le cadre d'une mise à disposition de personnel, comme en l'espèce, l'employeur de fait doit procéder au contrôle des autorisations des employés, cette obligation n'incombant pas qu'à l'employeur de droit. En n'effectuant pas ce contrôle, la société recourante a ainsi violé son devoir de diligence. Proportionnalité de la sanction administrative. Recours rejeté.
TRIBUNAL CANTONAL
COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC
Arrêt du 31 mai 2024
Composition
M. Alain Thévenaz, président; M. Michel Mercier et M. Fernand Briguet, assesseurs; Mme Leticia Blanc, greffière.
Recourante
A......... à ******** représentée par Me Hüsnü YILMAZ, avocat, à Lausanne,
Autorité intimée
Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Direction de la surveillance du marché du travail, à Lausanne,
Autorité concernée
Service de la population (SPOP), à Lausanne.
Objet
Divers
Recours A......... c/ décisions de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) du 15 novembre 2023 (frais de contrôle et infraction au droit des étrangers)
Vu les faits suivants:
A. La société A........., dont le siège social est à ********, a pour but l’exécution de tous travaux dans le bâtiment, en particulier dans le domaine de la plâtrerie et des façades. B......... en est l’unique associé-gérant.
B. Le 17 juin 2023 dès 9h30, des inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction se sont rendus sur le chantier des immeubles "********" à ********. A cette occasion, ils ont relevé des infractions au droit des étrangers, constatant notamment que deux travailleurs effectuant divers travaux de nettoyage après crépissage des façades avaient été occupés sans être au bénéfice des autorisations nécessaires devant être délivrées par les autorités compétentes au moment de la prise d’emploi. Dans leur rapport, les inspecteurs ont indiqué que le travailleur C........ avait déclaré, dans un premier temps, être un employé de l’entreprise D........ Sàrl, avant de se raviser et de déclarer être un employé de la société A.......... Quant au second travailleur, E........., il n’a pas été en mesure de renseigner les inspecteurs au vu de sa méconnaissance de la langue française.
Les inspecteurs ont contacté B........., associé-gérant de la société A........., lequel leur a assuré que les employés identifiés sur le site n’avaient rien à voir avec sa société, en précisant que ceux-ci devaient probablement être des employés de l’entreprise D......... Sàrl, qui lui a mis à disposition, pour le chantier sur lequel les infractions ont été constatées, plusieurs travailleurs jusqu’au vendredi matin 16 juin 2023, date à laquelle "il s’est vu retirer le mandat pour lesdits travaux".
Suite aux déclarations de B........., les inspecteurs ont contacté F........., gérant de la société D......... Sàrl, lequel leur a confirmé avoir mis à disposition de l’entreprise A......... plusieurs de ses travailleurs pour effectuer sur le chantier précité divers travaux sur les façades, en précisant que ses employés avaient été priés de quitter le chantier par l’adjudicataire des travaux, le matin du vendredi 16 juin 2023. F......... a indiqué ne pas connaître les deux travailleurs identifiés, assurant qu’ils n’étaient pas ses employés.
Les inspecteurs ont alors recontacté B........., lequel a contesté formellement être l’employeur des deux travailleurs identifiés sur le chantier et a persisté à alléguer qu’ils étaient des employés de l’entreprise D......... Sàrl. Par la suite, B......... a fini par reconnaître que les travaux lui avaient été retirés par le véritable adjudicataire des travaux, à savoir la société G......... SA.
Suite à ces déclarations, les inspecteurs ont contacté H........., l’administrateur unique de l’entreprise G......... SA, qui leur a confirmé être l’adjudicataire de tous les travaux de façades pour le chantier à propos duquel le contrôle a eu lieu. H......... a expliqué avoir sous-traité à l’entreprise A......... les travaux de façades et être au courant que l’entreprise A......... occupait, pour effectuer les travaux de façades précités, plusieurs employés de l’entreprise D.......... Sàrl et que c’est notamment pour cette raison qu’il avait résilié le contrat conclu avec A......... le vendredi matin 16 juin 2023, n’ayant plus confiance en cette société et soupçonnant que des travailleurs se trouvaient en situation illégale. Par la suite, F......... a confirmé que les deux travailleurs identifiés sur le chantier faisaient partie de ses employés.
C. Le même jour, soit le 17 juin 2023, les travailleurs identifiés ont été auditionnés par la Police cantonale vaudoise, qui a informé les inspecteurs du marché du travail qu’elle avait trouvé dans les affaires de C......... un contrat de travail le liant à l’entreprise D......... Sàrl, depuis le 1er juin 2023. Lors de son audition, C......... a déclaré travailler pour l’entreprise D......... Sàrl, basée à Genève, depuis deux semaines et que son patron, F........., l’avait envoyé, à l’instar d’E........, travailler sur le chantier de ******** à la demande du gérant de la société A.........; il avait déjà travaillé deux jours à ********. Pour sa part, E......... a indiqué, par l’intermédiaire d’une interprète, travailler pour le compte de l’entreprise D......... Sàrl depuis deux semaines et ne pas connaître l’identité de son patron, en précisant qu’une tierce personne, dont il ignore également le nom, fait office d’intermédiaire entre eux et que c’est elle qui lui aurait trouvé ce travail à ********, où il aurait déjà oeuvré deux jours.
D. Le 7 juillet 2023, la Direction générale de l’emploi et du marché du travail (DGEM) a informé l’entreprise A......... que suite au contrôle effectué le 17 juin 2023 par les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction, une dénonciation lui avait été transmise pour l’occupation sans autorisation de deux travailleurs. La DGEM a interpellé la société précitée sur les faits qui précèdent et lui a imparti un délai pour se déterminer.
A......... a transmis à la DGEM diverses pièces, dont une copie d’une missive que lui a adressée l’avocat de la société G......... SA, datée du 16 juin 2023, aux termes de laquelle il ressort qu’interdiction lui a été faite de revenir sur le chantier en raison de prétendus nombreux actes de vandalisme et de déprédations qui auraient été commis sur les façades et le crépi, motifs ayant conduit à la résiliation du contrat de sous-traitance qui liait les deux entreprises. Cette lettre fait suite à un courriel allant dans le même sens, envoyé par l’avocat précité à A......... le 16 juin 2023 à 09h06. La recourante avait précédemment elle-même directement adressé des courriels à D......... Sàrl le 15 juin 2023 à 10h53 et le 16 juin 2023 à 08h32, résiliant le contrat de sous-traitance, apparemment sans que cela ne soit suivi d’effet.
E. La DGEM a rendu, le 15 novembre 2023, une décision intitulée "Infractions au droit des étrangers", par laquelle elle a sommé l’entreprise A......... de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous la menace du rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée de 1 à 12 mois. Elle a mis par ailleurs à la charge de A......... un émolument administratif de 250 francs.
Par décision distincte du 15 novembre 2023, intitulée "Frais de contrôle", la DGEM a mis à la charge de A......... les frais occasionnés par le contrôle effectué le 17 juin 2023, par 825 fr., correspondant à 5h30 de travail détaillées comme suit: 3h30 pour l’instruction (examen de pièces, notamment) et 2h00 pour la rédaction de courriers. La DGEM a retenu que les infractions au droit des étrangers avaient été établies sur la base du rapport de contrôle.
F. Par actes de son avocat du 13 décembre 2023, la société A......... (ci-après: la recourante) a recouru à l’encontre de ces deux décisions devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: le Tribunal ou la CDAP), concluant, sous suite de frais et dépens, pour chacune, principalement à leur annulation, subsidiairement à leur annulation et au renvoi du dossier à la DGEM pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. A l’appui de ses recours, la recourante a produit diverses pièces, dont une copie du contrat d’entreprise en sous-traitance entre A......... et D........ Sàrl signé le 11 mai 2023.
Les causes ont été enregistrées sous la référence PE.2023.0186 s’agissant de l’infraction et sous la référence GE.2023.0231 pour ce qui concerne les frais de contrôle.
Après le paiement des avances de frais (500 fr. + 500 fr.), le juge instructeur a joint les causes PE.2023.0186 et GE.2023.0231, le 4 janvier 2024.
Dans sa réponse du 24 janvier 2024, la DGEM (ci-après aussi: l’autorité intimée) a conclu au rejet du recours.
Le Service de la population (ci-après: le SPOP ou l'autorité concernée) a renoncé à se déterminer.
Le 7 février 2024, la recourante a déposé une réplique et confirmé ses conclusions.
La recourante a encore transmis, le 15 février 2024, de nouvelles pièces, dont le contrat de travail liant le travailleur C......... à la société D......... Sàrl depuis le 1er juin 2023. La recourante a confirmé à nouveau ses conclusions.
Considérant en droit:
1. Les décisions attaquées, qui émanent de la DGEM en sa qualité d'organe de contrôle cantonal compétent au sens de l’art. 4 al. 1er de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) et de l'art. 72 al. 2 de la loi du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11), ne sont pas susceptibles de réclamation ou de recours devant une autre autorité, si bien qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]). Déposé dans le délai légal, le recours répond aux exigences formelles prévues par la loi (art. 95 et 79, ce dernier applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD). La qualité pour agir doit être reconnue à la recourante, qui est atteinte par la décision attaquée (art. 75 let. a LPA-VD, applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. La première décision dont est recours somme la recourante de respecter les procédures applicables en cas de main-d’œuvre étrangère, sous la menace de rejeter toute future demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante pour une durée variant d'un à douze mois, au motif que cette dernière a occupé à son service deux ressortissants étrangers qui n’étaient pas en possession des autorisations nécessaires. La recourante conteste avoir employé à son service les deux personnes concernées.
a) Aux termes de l’art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour, qu'il doit solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur aux sanctions prévues par l’art. 122 LEI. D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
b) En l’espèce, la recourante reproche à l’autorité intimée d’avoir procédé à une constatation inexacte des faits en retenant que les deux personnes contrôlées sur le chantier le 17 juin 2023 – dont il n’est pas contesté qu’elles étaient dépourvues des autorisations nécessaires – étaient occupées à son service. Elle prétend que les intéressés sont des employés de la société D........ Sàrl dans la mesure où celle-ci avait mis à sa disposition quelques uns de ses collaborateurs pour effectuer des travaux de façades. La recourante soutient en outre que ses employés n’ont pas pu se rendre sur le chantier ayant fait l’objet du contrôle, étant donné que l’entreprise qui l’avait sous-traitée pour les travaux de façades, à savoir la société G......... SA, avait résilié le contrat le 15 juin 2023 et lui avait interdit, le matin du 16 juin 2023, de se rendre sur le chantier après lui avoir reproché d’avoir commis de nombreux actes de vandalisme et des déprédations sur les façades et le crépi, motifs ayant conduit à la résiliation du contrat de sous-traitance qui les liait.
Ces explications n’emportent toutefois pas la conviction du Tribunal. En effet, F........., gérant de l’entreprise D.......... Sàrl, a confirmé avoir mis à disposition de la recourante deux de ses employés pour la réalisation des travaux de façades sur le chantier de ********. Les éléments décrits ci-dessus montrent que les deux travailleurs contrôlés déployaient bel et bien une activité pour le compte de la recourante, indépendamment du fait qu’ils n’avaient pas été formellement engagés par celle-ci, à tout le moins le matin du 15 juin 2023. Par ailleurs, s’il apparaît que la société G......... SA, à savoir l’adjudicataire de tous les travaux de façades sur le chantier de ********, a effectivement interdit à la recourante, le 16 juin 2023, de se rendre sur le chantier précité, cela ne permet toutefois pas de considérer que cette dernière n’aurait pas bénéficié dans les faits de l’activité des deux travailleurs précités à tout le moins dans la matinée du 15 juin 2023. Il convient dès lors d’admettre que la recourante a été l’employeur de fait des deux personnes contrôlées, à tout le moins le matin du 15 juin 2023. Tant l’employeur de droit que l’employeur de fait doivent procéder au contrôle des autorisations des employés dans le cadre d’une mise à disposition de personnel (TF, arrêt 2C.357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 4.2).
Par conséquent, c’est à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante avait manqué fautivement à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas suffisamment que les deux travailleurs disposaient effectivement des autorisations requises. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence qui expose l’employeur aux sanctions prévues à l’art. 122 LEI. Dans ce cadre légal, la faute que la recourante nie avoir commise s’est incontestablement concrétisée dans la violation précitée de son devoir de diligence. La recourante pouvait dès lors être sanctionnée pour ce motif, n’ayant pas procédé aux contrôles nécessaires avant que C......... et E......... ne commencent à travailler sur le chantier de ********.
c) La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité.
Au vu de ce qui précède, la première décision attaquée, intitulée "Infractions au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.
3. La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais du contrôle effectué le 17 juin 2023, par 825 fr.
a) L'art. 6 LTN prévoit que l’organe de contrôle cantonal (la DGEM) examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. Selon l'art. 16 al. 1 LTN, ces contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées, le Conseil fédéral réglant les modalités et fixant le montant des émoluments. A cet égard, l'art. 7 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (al. 1). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (al. 2).
Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le montant de l'émolument est de 150 fr. par heure (art. 44 al. 2 du règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp [RLEmp; BLV 822.11.1]).
b) En l’occurrence, des personnes étrangères ont œuvré pour la recourante, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires. Sur le principe, il se justifie donc de mettre les frais de contrôle à la charge de la recourante qui a enfreint la législation fédérale sur les étrangers et l’intégration. Le décompte figurant dans la décision attaquée fait état de 5h30 de travail. Le temps consacré au contrôle sur place et à l’examen des pièces (3h30) ainsi qu’à la rédaction de courriers et d’un rapport (2h00) apparaît adéquat, raisonnable et non disproportionné. Le tarif appliqué est conforme à l’art. 44 al. 2 RLEmp. Les frais de contrôle réclamés, justifiés dans leur principe au vu de l'infraction commise, le sont en conséquence également quant à leur montant.
Il s'ensuit que la seconde décision querellée, relative aux frais de contrôle, doit également être confirmée.
4. En définitive, il résulte des considérants qui précèdent que les recours doivent être rejetés et les deux décisions attaquées confirmées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative [TFJDA; BLV 173.36.5.1]). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).
Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:
I. Les recours sont rejetés.
II. Les décisions rendues le 15 novembre 2023 par la Direction générale de l'emploi et du marché du travail sont confirmées.
III. Un émolument de justice de 1'000 (mille) francs est mis à la charge de la recourante.
IV. Il n'est pas alloué de dépens.
Lausanne, le 31 mai 2024
Le président: La greffière:
Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint, ainsi qu’au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM).
Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral (Tribunal fédéral suisse, 1000 Lausanne 14). Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.