TRIBUNAL CANTONAL 3/II CHAMBRE DES RECOURS ................................ ArrĂȘt du 5 janvier 2011 .................. PrĂ©sidence de M. Denys, prĂ©sident Juges : MM. Colombini et Sauterel Greffier : Mme Monnard ***** Art. 144 al. 2 CC, 3, 444 al. 1 ch. 3, 448 al. 4 CPC-VD La Chambre des recours du Tribunal cantonal prend sĂ©ance pour sâoccuper du recours interjetĂ© par C.R........., domiciliĂ©e Ă [...] contre l'arrĂȘt d'appel sur mesures provisionnelles rendu le 23 novembre 2010 par le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois dans la cause divisant la recourante dâavec A.R......... DĂ©libĂ©rant Ă huis clos, la cour voit : En fait : A. Par arrĂȘt sur appel de mesures provisionnelles du 23 novembre 2010, le Tribunal civil de l'arrondissement de l'Est vaudois a admis partiellement l'appel dĂ©posĂ© le 4 novembre 2009 par A.R......... (I), rejetĂ© l'appel dĂ©posĂ© en date du 4 novembre 2009 par C.R......... (II), confirmĂ© le chiffre I de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 octobre 2009, Ă©tant prĂ©cisĂ© que le transfert de la garde sera effectif dĂšs le dĂ©part de C.R......... du domicile conjugal (III), modifiĂ© le chiffre II de dite ordonnance en ce sens que la recourante jouira d'un libre et large droit de visite sur ses enfants, fixĂ© d'entente entre les parties et Ă dĂ©faut, un week-end sur deux, durant la moitiĂ© des vacances scolaires alternativement Ă NoĂ«l ou Nouvel An, PĂąques ou PentecĂŽte (IV), attribuĂ© la jouissance du domicile conjugal, [...] Ă A.R........., Ă charge pour lui d'en payer les intĂ©rĂȘts hypothĂ©caires et les charges (V), imparti Ă C.R......... un dĂ©lai au 1er fĂ©vrier 2011 pour quitter l'appartement conjugal, Ă©tant prĂ©cisĂ© qu'elle est autorisĂ©e Ă emporter ses effets personnels et de quoi meubler son nouveau logement (VI), modifiĂ© le chiffre III de dite ordonnance en ce sens que A.R......... contribuera Ă l'entretien des siens par le rĂ©gulier versement d'une pension mensuelle de Fr. 4'850.- (quatre mille huit cent cinquante francs), allocations familiales en sus, payable d'avance le premier de chaque mois, en mains de C.R......... dĂšs et y compris le 1er juillet 2009 et jusqu'au dĂ©part effectif de cette derniĂšre du domicile familial, pro rata temporis (VII), dit que A.R......... contribuera Ă l'entretien de son Ă©pouse C.R......... par le rĂ©gulier versement d'une pension mensuelle de Fr. 1'900.- (mille neuf cents francs), payable d'avance le premier de chaque mois, en mains de la bĂ©nĂ©ficiaire, dĂšs le dĂ©part effectif de celle-ci du domicile conjugal (VIII), rendu dite dĂ©cision sans frais et dit que C.R......... est la dĂ©bitrice de A.R......... de la somme de Fr. 600.- (six cents francs) Ă titre de dĂ©pens rĂ©duits, TVA en sus (IX et X). La Chambre des recours se rĂ©fĂšre Ă l'Ă©tat de fait du jugement, qui est le suivant: "1. A.R......... demandeur au fond et appelant, et C.R......... dĂ©fenderesse au fond et appelante, se sont mariĂ©s le [...] 1999 devant l'officier de l'Etat civil de Bex. Deux enfants sont issus de cette union : - B.R........., nĂ©e le [...] 1999, et - D.R......... nĂ© le [...] 2001. 2. La situation des parties a dĂ©jĂ fait l'objet de multiples ordonnances de mesures provisionnelles et d'extrĂȘme urgence depuis le 10 novembre 2008, date d'ouverture de la procĂ©dure. 3. Par ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 29 octobre 2009, le PrĂ©sident du tribunal de cĂ©ans a, notamment, confiĂ© la garde sur les enfants B.R......... et D.R......... Ă leur pĂšre (I), dit que la mĂšre jouirait d'un libre et large droit de visite sur ses enfants, fixĂ© Ă dĂ©faut d'entente Ă un week-end sur deux (II) et dit que la contribution due par A.R......... en faveur de son Ă©pouse resterait fixĂ©e Ă Fr. 4'300.- par mois (III). 4. Par requĂȘtes d'appel dĂ©posĂ©es le 4 novembre 2009, chacune des parties a interjetĂ© appel contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 octobre 2009. 5. Par arrĂȘt sur appel de mesures provisionnelles du 3 mars 2010, le Tribunal de cĂ©ans a notamment admis partiellement l'appel interjetĂ© par C.R......... (I), modifiĂ© le chiffre I de l'ordonnance attaquĂ©e en ce sens que la garde sur les enfants B.R......... D.R........., est confiĂ©e Ă leur mĂšre (II), modifiĂ© le chiffre II de dite ordonnance en ce sens que le pĂšre jouira d'un libre et large droit de visite sur ses enfants, fixĂ© d'entente entre les parties mais incluant notamment et Ă tout le moins les soirs oĂč C.R......... travaille (III), modifiĂ© le chiffre III de dite ordonnance en ce sens que la contribution due par A.R......... pour l'entretien de sa famille est fixĂ©e Ă Fr. 5'500.-, allocations familiales en sus, dĂšs le 1er juillet 2009 (IV). 6. A.R......... a interjetĂ© recours en nullitĂ© contre l'arrĂȘt prĂ©citĂ© en concluant, avec dĂ©pens, Ă son annulation et Ă sa rĂ©forme en ce sens que la garde sur les enfants lui soit attribuĂ©e et que la contribution d'entretien en faveur de C.R......... soit fixĂ©e Ă Fr. 1'500.- par mois, des dĂ©pens de premiĂšre instance lui Ă©tant allouĂ©s. 7. Par arrĂȘt du 1er juin 2010, la Chambre des recours du Tribunal cantonal a annulĂ© l'arrĂȘt sur appel du 3 mars 2010 et renvoyĂ© la cause au Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois pour nouvelle instruction et nouvelle dĂ©cision. 8. Une nouvelle audience d'appel a Ă©tĂ© appointĂ©e au 12 aoĂ»t 2010. A cette occasion, les parties, assistĂ©es de leur conseil respectif, ont Ă©tĂ© entendues. Lors de dite audience, un tĂ©moin a Ă©tĂ© entendu : - W........., voisine et amie de C.R........., a dĂ©clarĂ© que cette derniĂšre Ă©tait une bonne mĂšre et s'Ă©tait toujours trĂšs bien occupĂ©e de ses enfants. Le tĂ©moin a ajoutĂ© que C.R......... Ă©tait trĂšs disponible pour ses enfants, qu'il lui arrivait occasionnellement d'accomplir son emploi le soir mais que, durant ces pĂ©riodes, les enfants Ă©taient pris en charge par leur tante. 9. (âŠ) 9. (recte: 10) (âŠ) 10. (recte: 11) (âŠ) a) C.R......... a travaillĂ© en qualitĂ© de serveuse pour le compte du [...], de septembre Ă mi-dĂ©cembre 2009, date Ă laquelle l'Ă©tablissement a fermĂ© ses portes. Depuis lors, elle perçoit des indemnitĂ©s de l'assurance-chĂŽmage Ă hauteur de Fr. 1'300.- par mois, correspondant Ă un taux d'activitĂ© Ă 50 %. Elle effectue toutefois une activitĂ© ponctuelle auprĂšs de [...], dans la mise en place de banquets, Ă raison de deux fois par mois en moyenne, pour un revenu qu'elle estime Ă environ Fr. 200.- par banquet. b) Le certificat de salaire 2009 de A.R......... fait Ă©tat d'un revenu annuel net de Fr. 112'122.-, allocations familiales par Fr. 4'800.- comprises, soit un revenu mensuel net de Fr. 8'943.50, allocations familiales par Fr. 400.- en sus (112'122 â 4'800 / 12), part au treiziĂšme salaire comprise. L'appelant a en outre produit ses fiches de salaire pour les mois de janvier Ă juin 2010, pĂ©riode durant laquelle il a rĂ©alisĂ© un revenu mensuel net moyen de Fr. 8'203.-, allocations familiales par Fr. 400.- en sus, part au treiziĂšme salaire non comprise. Il apparaĂźt ainsi que ses revenus n'ont pas changĂ© de maniĂšre significative. La dĂ©claration d'impĂŽt 2008 de A.R......... fait en outre Ă©tat d'une fortune Ă raison de titres et autres placements d'un montant de Fr. 573'934.-, ce qui lui procure des rendements de Fr. 137.60 par annĂ©e, soit Fr. 11.50 par mois. D'aprĂšs la dĂ©claration d'impĂŽt 2008, il apparaĂźt que A.R......... est propriĂ©taire de trois immeubles, soit l'immeuble sis [...] qui constitue le domicile familial, l'immeuble sis [...], et un troisiĂšme immeuble dont on ignore l'adresse et le revenu locatif. Il ressort de l'ordonnance de mesures provisionnelles du 3 fĂ©vrier 2009 que l'appelant a admis que les deux appartements secondaires Ă©taient louĂ©s, tout en avançant que le revenu locatif Ă©tait intĂ©gralement affectĂ© au paiement des charges hypothĂ©caires et autres charges y affĂ©rentes. La dette hypothĂ©caire grevant les immeubles s'Ă©lĂšve au total Ă Fr. 1'020'967.- (350'000 + 332'600 + 274'366 + 64'001) au 31 dĂ©cembre 2008. Il n'est toutefois pas possible de dĂ©terminer quelle cĂ©dule grĂšve quel immeuble. Les intĂ©rĂȘts hypothĂ©caires s'Ă©lĂšvent au total Ă Fr. 30'813.- pour l'annĂ©e, soit Ă Fr. 2'267.75 par mois. Les autres frais liĂ©s Ă l'immeuble conjugal ayant Ă©tĂ© retenus Ă Fr. 500.- par mois, on retiendra un montant de Fr. 2'767.75 Ă titre d'intĂ©rĂȘts hypothĂ©caires des immeubles et des charges du domicile conjugal. S'agissant de l'immeuble, [...], la dĂ©claration d'impĂŽt fait Ă©tat d'un revenu locatif de Fr. 27'240.- et de frais et charges par Fr. 2'980.-, ce qui reprĂ©sente un revenu annuel net de Fr. 24'260.-, soit Fr. 2'021.- par mois. Il ressort des piĂšces produites que, par courrier du 26 mars 2010, l' [...] a dĂ©noncĂ© les prĂȘts hypothĂ©caires souscrits par A.R......... pour l'achat de ses immeubles. Par missive du 7 juillet 2010, la banque lui a imparti un dĂ©lai pour rembourser le montant des prĂȘts hypothĂ©caires par Fr. 752'997.37 et a indiquĂ© qu'Ă dĂ©faut, une poursuite en rĂ©alisation de gage serait engagĂ©e. A.R......... a dĂ©clarĂ© lors de l'audience qu'il Ă©tait en nĂ©gociation avec la banque afin de trouver un arrangement. A.R......... fait en outre l'objet d'une saisie de l'Office des poursuites du district d'Aigle Ă hauteur de Fr. 700.- par mois. 11. (recte: 12) (âŠ) A.R......... dispose de revenus qui s'Ă©lĂšvent mensuellement Ă Fr. 8'943.50, auxquels il sied d'ajouter les revenus qu'il perçoit du rendement de ses titres d'un montant de Fr. 137.60 par annĂ©e, soit Fr. 11.50 par mois ainsi que d'un revenu locatif de Fr. 2'021.- par mois. Ainsi, ses revenus mensuels nets s'Ă©lĂšvent au total Ă Fr. 10'976.-. Quant Ă C.R........., celle-ci perçoit des indemnitĂ©s de chĂŽmage Ă hauteur de Fr. 1'300.- par mois ainsi que des revenus accessoires moyens de Fr. 400.- par mois. Ainsi, ses revenus mensuels moyens net s'Ă©lĂšvent au total Ă Fr. 1'700.-". En droit, les juges d'appel ont considĂ©rĂ© qu'il y avait lieu d'attribuer la garde sur les enfants B.R......... et D.R......... Ă leur pĂšre. Partant, la mĂšre a Ă©tĂ© mise au bĂ©nĂ©fice d'un libre et large droit de visite sur ses enfants, Ă fixer d'entente avec A.R.......... Cette solution a Ă©tĂ© envisagĂ©e dans la mesure oĂč les deux parents habitent la mĂȘme ville et que leurs relations rĂ©ciproques ne semblent pas gravement altĂ©rĂ©es. Par ailleurs, les juges d'appel ont attribuĂ© la jouissance du domicile conjugal Ă A.R......... du fait qu'il a obtenu le droit de garde sur ses deux enfants. Quant Ă la fixation des contributions d'entretien pour la famille, le Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a estimĂ© qu'il fallait prĂ©voir deux pĂ©riodes pour les dĂ©terminer; la premiĂšre jusqu'au dĂ©part effectif de C.R......... du logement familial, date Ă laquelle le transfert de la garde aura Ă©galement lieu, et la seconde pour la pĂ©riode ultĂ©rieure. Pour la premiĂšre, le minimum vital de A.R......... a Ă©tĂ© fixĂ© Ă 5'084.40 fr., ce qui lui laisse un excĂ©dent de 5'891.60 fr. Le minimum vital de C.R......... a Ă©tĂ© arrĂȘtĂ© Ă 4'967.75 fr., ce qui lui laisse un dĂ©ficit de 3'267.75 fr. Le solde disponible a Ă©tĂ© rĂ©parti Ă raison de 60% pour l'Ă©pouse, et 40% pour l'Ă©poux. Pour la seconde pĂ©riode, soit dĂšs le 1er fĂ©vrier 2011, le minimum vital de A.R......... a Ă©tĂ© fixĂ© Ă 7'502.15 fr., ce qui lui laisse un excĂ©dent de 3'473.85 fr. Le minimum vital de C.R......... a Ă©tĂ© arrĂȘtĂ© Ă 2'550 fr., ce qui lui laisse un dĂ©ficit de 850 fr. Le solde disponible a Ă©tĂ© rĂ©parti Ă raison de 60% pour l'Ă©poux, qui a la garde et la charge des enfants, et 40% pour l'Ă©pouse. B. Le 1er dĂ©cembre 2010, C.R......... a recouru contre cet arrĂȘt d'appel, en concluant Ă son annulation. Dans son mĂ©moire du 23 dĂ©cembre 2010, la recourante a dĂ©veloppĂ© ses moyens et confirmĂ© ses conclusions. L'intimĂ©, A.R......... n'a pas Ă©tĂ© invitĂ© Ă se dĂ©terminer. C. La problĂ©matique de l'attribution du droit de garde a fait l'objet d'un rapport complet de la part du SPJ. Il ressort de ce document datĂ© du 3 juillet 2009, notamment ce qui suit (pp. 7-8): "(âŠ) Tant Mme C.R......... que Monsieur nous sont apparus comme des parents non seulement attachĂ©s Ă leurs enfants, mais encore soucieux de leur bon dĂ©veloppement. Si Madame se montre affectueuse, douce et chaleureuse, il semble qu'elle ait davantage de difficultĂ©s Ă faire face Ă l'Ă©ducation d'enfants grandissants, qui demandent plus d'autoritĂ© et d'affirmation de soi. Il nous est apparu, de par sa personnalitĂ©, sa culture et certainement aussi de son Ă©tat dĂ©pressif, qu'elle a de la peine Ă se positionner et qu'elle manque d'Ă©nergie vitale pour assumer seule la prise en charge des enfants, non seulement sur le plan scolaire, mais d'une maniĂšre plus gĂ©nĂ©rale. Par ailleurs, sa rĂ©insertion professionnelle va lui demander de l'Ă©nergie et habituĂ©e qu'elle Ă©tait Ă vivre avec le soutien de son mari, de sa sĆur et des moyens confortables, son adaptation Ă un mode de vie plus modeste risque d'ĂȘtre difficile. (âŠ) Comme suggĂ©rĂ© par M. A.R......... une organisation de prise en charge des enfants laissant une large place Ă la mĂšre, sous forme d'un droit de visite Ă©largi, ou d'une sorte de garde partagĂ©e Ă dĂ©finir, selon les disponibilitĂ©s de chacun, pourrait ĂȘtre envisagĂ©e, dĂšs lors que les deux parents habitent la mĂȘme ville et que la communication entre eux n'est pas si gravement altĂ©rĂ©e. (âŠ)" Lors de l'audience de mesures provisionnelles du 7 octobre 2009, l'assistante sociale du SPJ qui a rĂ©digĂ© le rapport susmentionnĂ©, a indiquĂ© que la mĂšre avait une moins grande aptitude que le pĂšre Ă prendre en charge les enfants, Ă se montrer prĂ©sente et Ă suivre leur scolaritĂ© mais que, toutefois, les deux parents avaient chacun un rĂŽle Ă jouer, arrivant Ă communiquer entre eux. En droit : 1. a) Le Code de procĂ©dure civile du 19 dĂ©cembre 2008 (ci-aprĂšs: CPC, RS 272) est entrĂ© en vigueur le 1er janvier 2011. Toutefois, l'arrĂȘt attaquĂ© a Ă©tĂ© communiquĂ© aux parties avant cette date, de sorte que ce sont les rĂšgles du Code de procĂ©dure civile vaudois du 14 dĂ©cembre 1966 (ci-aprĂšs: CPC-VD, RSV 270.11) qui sont applicables (art. 405 al. 1 CPC). b) La voie du recours en nullitĂ© de lâart. 444 CPC-VD est seule ouverte contre les arrĂȘts sur appel de mesures provisionnelles pour les griefs Ă©noncĂ©s Ă lâalinĂ©a premier de cette disposition, celle du recours en rĂ©forme Ă©tant exclue (JT 2007 III 48; Poudret/Haldy/Tappy, ProcĂ©dure civile vaudoise, 3Ăšme Ă©d., 2002, n. 1 ad art. 108 CPC-VD, pp. 211-212, et n. 1 ad art. 111 CPC-VD, p. 217). Le prĂ©sent recours en nullitĂ©, conforme aux exigences posĂ©es aux art. 458 et 461 CPC-VD, est donc recevable. c) Selon la jurisprudence, le Tribunal cantonal n'examine que les moyens de nullitĂ© invoquĂ©s dans le recours et ne saurait retenir d'office la violation de dispositions de procĂ©dure non invoquĂ©es par le recourant. Dans ce cadre, il qualifie librement les griefs (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 2 ad art. 465 CPC-VD, p. 722). 2. a) La recourante invoque une apprĂ©ciation arbitraire des preuves sur divers points. La cour de cĂ©ans a admis que le grief tirĂ© de lâapprĂ©ciation arbitraire des preuves pouvait faire lâobjet dâun recours en nullitĂ© au sens de lâart. 444 al. 1 ch. 3 CPC-VD, mĂȘme au stade provisionnel (JT 2007 III 48 c. 3a ; JT 2001 III 128 ; Tappy, note in JT 2000 III 78). Ce grief se distingue de celui de la fausse apprĂ©ciation des preuves en ce sens quâil nây a pas arbitraire du seul fait quâune solution autre apparaĂźt concevable ou mĂȘme prĂ©fĂ©rable. Une dĂ©cision est arbitraire lorsquâelle est manifestement insoutenable, quâelle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, quâelle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscutĂ©, ou encore lorsquâelle heurte de maniĂšre choquante le sentiment de la justice et de lâĂ©quitĂ©. Pour quâune dĂ©cision soit annulĂ©e pour cause dâarbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulĂ©e soit insoutenable, il faut encore que la dĂ©cision apparaisse arbitraire dans son rĂ©sultat. En matiĂšre dâapprĂ©ciation des preuves et dâĂ©tablissement des faits, la dĂ©cision nâest arbitraire que si le juge nâa manifestement pas compris le sens et la portĂ©e dâun moyen de preuve, sâil a omis, sans raison sĂ©rieuse, de tenir compte dâun moyen important propre Ă modifier la dĂ©cision attaquĂ©e ou encore si, sur la base dâĂ©lĂ©ments recueillis, il a fait des dĂ©ductions insoutenables (ATF 132 III 209 c. 2.1; ATF 131 I 217 c. 2.1; ATF 131 I c. 2). Le grief dâapprĂ©ciation arbitraire des preuves, qui est liĂ© Ă l'application de rĂšgles de procĂ©dure, ne doit pas ĂȘtre confondu avec celui du grief dâapprĂ©ciation arbitraire du droit de fond. Celui-ci nâest en effet pas liĂ© Ă lâapplication des rĂšgles de procĂ©dure et ne relĂšve pas du moyen de lâart. 444 al. 1 ch. 3 CPC-VD, cette disposition ne sanctionnant que des vice dâordre procĂ©dural (JT 2007 III 48 c. 3a ; Girardet, op. cit., p. 24 ; Tappy, Note sur les recours cantonaux en matiĂšre de mesures provisionnelles et la nouvelle LTF, JT 2007 III 54, spĂ©c. pp. 59 ss ; Tappy, Les mesures provisionnelles en matiĂšre civile dans le nouveau systĂšme de recours au Tribunal fĂ©dĂ©ral, in Revue suisse de procĂ©dure civile [RSPC] 1/2007, pp. 99 ss, spĂ©c. p. 107). La loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fĂ©dĂ©ral (LTF; RS 173.110) nâimposait pas immĂ©diatement Ă la Chambre des recours dâĂ©tendre son pouvoir dâexamen (art. 111 al. 3 et 130 al. 2 LTF ; Tappy , in RSPC 1/2007 99, spĂ©c. p. 107). Il en dĂ©coulait que, dans le canton de Vaud, lâentrĂ©e en vigueur de la LTF nâavait pas changĂ© le systĂšme de recevabilitĂ© du recours cantonal en nullitĂ©. En particulier, lâart. 444 al. 1 ch. 3 CPC-VD ne permet pas Ă la Chambre des recours dâentrer en matiĂšre pour un grief tirĂ© dâune violation du droit matĂ©riel, mĂȘme sous lâangle de lâarbitraire (JT 2007 III 48 avec note Tappy, op. cit., spĂ©c. pp. 60-61). On doit considĂ©rer que, malgrĂ© l'entrĂ©e en vigueur du Code de procĂ©dure civile, cette rĂšgle reste applicable, ce qui paraĂźt conforme Ă la ratio legis de l'art. 130 al. 2 LTF, introduit aprĂšs coup dans cette loi prĂ©cisĂ©ment pour que les cantons n'aient pas Ă adapter leur procĂ©dure civile jusqu'Ă l'entrĂ©e en vigueur de la procĂ©dure civile unifiĂ©e (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procĂ©dure civile unifiĂ©e, in JT 2010 III 11, spĂ©c. p. 45 note infrapaginale 84, spĂ©c. p 46). b) La recourante fait valoir quâaprĂšs avoir rĂ©sumĂ© le contenu de lâaudition du tĂ©moin, W......... (p. 3 de lâarrĂȘt sur appel du Tribunal du 23 novembre 2010), les juges de l'appel nâont arbitrairement pas tenu compte de ce tĂ©moignage dans leur apprĂ©ciation. Le tĂ©moin, qui a relevĂ© que la recourante Ă©tait une bonne mĂšre et sâĂ©tait toujours bien occupĂ©e de ses enfants, ne sâest pas exprimĂ© sur lâĂ©lĂ©ment dĂ©cisif de la capacitĂ© Ă©ducative comparĂ©e des Ă©poux et ne contredit pas la constatation du SPJ, selon laquelle le pĂšre avait de meilleures capacitĂ©s Ă©ducatives, en raison de sa personnalitĂ© plus rassurante, de ses meilleures ressources et sa capacitĂ© Ă affronter les difficultĂ©s, Ă cadrer et rassurer ses enfants. Au demeurant, le tĂ©moin a confirmĂ© quâil arrivait occasionnellement Ă la recourante dâaccomplir son emploi le soir, mais que durant ces pĂ©riodes, les enfants Ă©taient pris en charge par leur tante, ce qui confirme les constatations du SPJ sur ce point. Par consĂ©quent, le grief dâapprĂ©ciation arbitraire des preuves est infondĂ© sur cet aspect. c) La recourante fait valoir que lâarrĂȘt attaquĂ© nâa pas tenu compte de lâĂ©volution positive concernant son Ă©tat de santĂ© et son comportement depuis le rapport dâenquĂȘte du SPJ du mois de juillet 2009. Les premiers juges nâont pas mĂ©connu cet Ă©lĂ©ment. En effet, ils se sont fondĂ©s, conformĂ©ment Ă lâart. 448 al. 4 CPC-VD, sur les considĂ©rants de lâarrĂȘt de renvoi de la Cour de cĂ©ans du 1er juin 2010, selon lesquels les meilleures capacitĂ©s Ă©ducatives du pĂšre constatĂ©es par le rapport du SPJ ne tenaient pas exclusivement Ă la dĂ©gradation, le cas Ă©chĂ©ant passagĂšre, de la santĂ© de la recourante, mais principalement Ă la personnalitĂ© plus rassurante du pĂšre, Ă ses meilleures ressources, Ă sa capacitĂ© Ă affronter les difficultĂ©s, et, enfin Ă cadrer et rassurer les enfants. Le grief dâapprĂ©ciation arbitraire des preuves est donc infondĂ©. Pour le surplus, savoir si, au vu des Ă©lĂ©ments de faits retenus comme constants, câest Ă juste titre que la garde a Ă©tĂ© attribuĂ©e au pĂšre, relĂšve du droit matĂ©riel et ne peut ĂȘtre revu dans le cadre du recours en nullitĂ©. d) La recourante soutient quâelle est plus disponible que lâintimĂ©. Selon la jurisprudence fĂ©dĂ©rale, lorsque les pĂšre et mĂšre offrent des conditions Ă©quivalentes pour le droit de garde, il convient d'attribuer le droit de garde au parent le plus disponible, qui est en mesure de s'occuper d'eux et de les Ă©lever personnellement (TF 5A.561/2009 du 1er dĂ©cembre 2009 c. 3.2). La disponibilitĂ© des parents est donc un Ă©lĂ©ment pertinent dans l'attribution de la garde. Si la recourante Ă©tait occupĂ©e Ă temps partiel plusieurs jours de suite Ă partir de 18 heures, elle ne travaille dĂ©sormais plus quâoccasionnellement le soir, Ă raison de deux fois par semaine. Le reste du temps, la recourante est au chĂŽmage. Ces Ă©lĂ©ments factuels figurent dans la dĂ©cision attaquĂ©e (p. 6 de lâarrĂȘt attaquĂ© et tĂ©moignage de W.........). Il nâest pas pour autant arbitraire de ne pas retenir une disponibilitĂ© plus grande de la recourante. Dâune part, le chĂŽmage ne constitue en principe quâune situation passagĂšre et lâon ne peut tabler sur le fait quâil perdure. Dâautre part, lâintimĂ©, directeur dâune entreprise de dĂ©coration dâintĂ©rieur, est en mesure de renoncer Ă certaines activitĂ©s sociales pour se consacrer Ă des tĂąches mĂ©nagĂšres. Il est disponible tous les soirs et peut aisĂ©ment se charger de conduire les enfants de la sortie de lâĂ©cole Ă leurs activitĂ©s extrascolaires. Quant aux repas de midi, les disponibilitĂ©s des deux parents sont identiques (p. 5 de lâarrĂȘt sur appel du 23 novembre 2010). e) La recourante fait valoir que le rĂ©gime provisionnel ne saurait ĂȘtre modifiĂ© sans motif majeur et que lâintĂ©rĂȘt des enfants Ă la stabilitĂ© lâemporte. Il sâagit lĂ de moyens relevant de lâapplication du droit matĂ©riel et qui, par consĂ©quent, sont irrecevables dans le cadre du recours en nullitĂ©. 3. Invoquant lâart. 144 al. 2 CC (Code civil suisse du 10 dĂ©cembre 1907 ; RS 210), la recourante fait valoir que les enfants nâont pas Ă©tĂ© entendus. Selon la jurisprudence, lâaudition de lâenfant peut ĂȘtre dĂ©lĂ©guĂ©e Ă un spĂ©cialiste indĂ©pendant et qualifiĂ©, pourvu que lâenfant ait Ă©tĂ© interrogĂ© sur les Ă©lĂ©ments dĂ©cisifs pour lâaffaire Ă trancher et que son avis soit retranscrit (ATF 133 III 553, JT 2008 I 244 ; ATF 127 III 297). En lâespĂšce, les enfants ont Ă©tĂ© entendus par le SPJ. Par ailleurs, lors de lâaudience du 7 octobre 2009, lâassistante sociale avait indiquĂ© quâil nây avait pas de message clair des enfants quant Ă lâattribution de la garde. Le droit dâĂȘtre entendu des enfants a donc Ă©tĂ© suffisamment respectĂ©. 4. La recourante fait enfin valoir que les premiers juges ont statuĂ© ultra petita en attribuant le domicile conjugal Ă lâintimĂ©. Lâart. 3 CPC-VD constitue une rĂšgle essentielle de la procĂ©dure dont la sanction est assurĂ©e par le recours en nullitĂ© de lâart. 444 al. 1 ch. 3 CPC-VD, lorsque le recours en rĂ©forme nâest pas ouvert, comme câest le cas en lâespĂšce (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 4 ad art. 3 CPC-VD, p. 15). Il est exact que, lors de lâaudience dâappel du 9 avril 2009, le logement de la famille avait Ă©tĂ© provisoirement laissĂ© Ă la recourante et aux enfants jusquâĂ droit connu sur le rapport du SPJ. Dans son ordonnance du 29 octobre 2009, le prĂ©sident du Tribunal dâarrondissement de lâEst vaudois a considĂ©rĂ© quâen lâabsence de conclusion prise par lâintimĂ© tendant Ă lâattribution du logement conjugal, celui-ci restait confiĂ© Ă lâĂ©pouse. LâintimĂ© nâa pas remis ce point en cause dans son appel du 6 novembre 2009, ni pris ultĂ©rieurement des conclusions formelles en ce sens. La maxime dâoffice s'applique cependant pour toutes les questions liĂ©es au sort des enfants (ATF 128 III 411). Lâattribution du logement conjugal Ă titre de mesures provisionnelles, lorsquâil permet Ă son titulaire dây exercer son droit de garde sur les enfants et dâassurer Ă ces derniers une stabilitĂ© plus grande, constitue une telle question. Comme lâobserve la recourante elle-mĂȘme, il serait incohĂ©rent de permettre Ă celle-ci de continuer Ă vivre dans lâancien domicile conjugal, imposant ainsi aux enfants un dĂ©racinement de leur cadre de vie habituel. 5. En conclusion, le recours doit ĂȘtre rejetĂ©, en application de l'art. 465 al. 1 CPC-VD et l'arrĂȘt sur appel maintenu. Les frais de la recourante sont arrĂȘtĂ©s Ă 300 fr. dĂšs lors que seuls les motifs de transfert de la garde et la jouissance du domicile sont litigieux (art. 233 al. 1 TFJC [tarif du 4 dĂ©cembre 1984 des frais judiciaires en matiĂšre civile ; RSV 270.11.5]). Par ces motifs, la Chambre des recours du Tribunal cantonal, statuant Ă huis clos, en application de l'art. 465 al. 1 CPC-VD, prononce : I. Le recours est rejetĂ©. II. L'arrĂȘt sur appel est maintenu. III. Les frais de C.R......... sont arrĂȘtĂ©s Ă 300 fr. (trois cents francs). IV. L'arrĂȘt motivĂ© est exĂ©cutoire. Le prĂ©sident : La greffiĂšre : Du 5 janvier 2011 Le dispositif de l'arrĂȘt qui prĂ©cĂšde est communiquĂ© par Ă©crit aux intĂ©ressĂ©s. La greffiĂšre : Du L'arrĂȘt qui prĂ©cĂšde, dont la rĂ©daction a Ă©tĂ© approuvĂ©e Ă huis clos, est notifiĂ© en expĂ©dition complĂšte, par l'envoi de photocopies, Ă : â Me Jacques Micheli (pour C.R.........), â Me Aba Neeman (pour A.R.........). Le prĂ©sent arrĂȘt peut faire l'objet d'un recours en matiĂšre civile devant le Tribunal fĂ©dĂ©ral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fĂ©dĂ©ral â RS 173.110), cas Ă©chĂ©ant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pĂ©cuniaires, le recours en matiĂšre civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'Ă©lĂšve au moins Ă 15'000 fr. en matiĂšre de droit du travail et de droit du bail Ă loyer, Ă 30'000 fr. dans les autres cas, Ă moins que la contestation ne soulĂšve une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent ĂȘtre dĂ©posĂ©s devant le Tribunal fĂ©dĂ©ral dans les trente jours qui suivent la prĂ©sente notification (art. 100 al. 1 LTF). Cet arrĂȘt est communiquĂ©, par l'envoi de photocopies, Ă : â Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois. La greffiĂšre :