Schlussanträge des Generalanwalts M. Campos Sánchez-Bordona vom 11. Juli 2019.#Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA gegen Consip SpA und Ministero dell'Economia e delle Finanze.#Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale amministrativo regionale per il Lazio.#Vorlage zur Vorabentscheidung – Vergabe öffentlicher Liefer‑, Bau- oder Dienstleistungsaufträge – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 18 Abs. 2 – Art. 57 Abs. 4 – Fakultative Ausschlussgründe – Ausschlussgrund, der einen im Angebot des Wirtschaftsteilnehmers genannten Unterauftragnehmer trifft – Verstoß des Unterauftragnehmers gegen die umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen – Nationale Regelung, die für einen solchen Verstoß den automatischen Ausschluss des Wirtschaftsteilnehmers vorsieht.#Rechtssache C-395/18.

1. 

Ein italienischer öffentlicher Auftraggeber (die Consip SpA) ( 2 ) schrieb einen öffentlichen Auftrag für bestimmte Dienstleistungen aus und räumte in den Teilnahmebedingungen die Möglichkeit zur Auftragserteilung an Unterauftragnehmer ein. Um davon Gebrauch zu machen, mussten die Bewerber in ihrem Angebot angeben, dass sie einen Teil dieser Dienstleistungen untervergeben wollten, und drei Unterauftragnehmer benennen.

2. 

Einer der Bieter (die Tim SpA) erklärte in seinem Angebot, er werde einige der vom Auftrag umfassten Dienstleistungen an Unterauftragnehmer vergeben, und gab drei Unterauftragnehmer an. Da bei einem von ihnen ein fakultativer Ausschlussgrund vorlag (er hatte gegen arbeits- und sozialrechtliche Vorschriften verstoßen), schloss der öffentliche Auftraggeber den Bieter von dem Verfahren aus.

3. 

Zusammengefasst möchte das vorlegende Gericht wissen, ob der öffentliche Auftraggeber nach der Richtlinie 2014/24/EU ( 3 ) befugt ist, einen Bieter vom Ausschreibungsverfahren aus Gründen auszuschließen, die bei dem im Angebot vorgeschlagenen Unterauftragnehmer vorliegen.

4.

Im 101. Erwägungsgrund heißt es:

„Öffentliche Auftraggeber sollten ferner die Möglichkeit erhalten, Wirtschaftsteilnehmer auszuschließen, die sich als unzuverlässig erwiesen haben, beispielsweise wegen Verstoßes gegen umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen …

…

Bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe sollten die öffentlichen Auftraggeber insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen. Kleinere Unregelmäßigkeiten sollten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Wirtschaftsteilnehmers führen. Wiederholte Fälle kleinerer Unregelmäßigkeiten können allerdings Zweifel an der Zuverlässigkeit eines Wirtschaftsteilnehmers wecken, die seinen Ausschluss rechtfertigen könnten.“

5.

Der 105. Erwägungsgrund lautet:

„Es ist wichtig, die Einhaltung der geltenden Anforderungen des Unionsrechts, der nationalen Rechtsvorschriften und der Tarifverträge auf dem Gebiet des Umwelt‑, Sozial- und Arbeitsrechts oder der in dieser Richtlinie aufgeführten internationalen umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften – vorausgesetzt, die betreffenden Vorschriften und ihre Anwendung sind mit dem Unionsrecht vereinbar – durch Unterauftragnehmer … sicherzustellen.

…

Es sollte ferner klargestellt werden, dass die Bedingungen für die Durchsetzung der Einhaltung der geltenden Anforderungen des Unionsrechts, der nationalen Rechtsvorschriften und der Tarifverträge auf dem Gebiet des Umwelt‑, Sozial- und Arbeitsrechts und der in dieser Richtlinie aufgeführten internationalen umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften – vorausgesetzt, die betreffenden Vorschriften und ihre Anwendung sind mit dem Unionsrecht vereinbar – immer dann angewandt werden sollten, wenn die nationalen Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats einen Mechanismus der gemeinsamen Haftung der Unterauftragnehmer und des Hauptauftragnehmers vorsehen. Des Weiteren sollte ausdrücklich angegeben werden, dass die Mitgliedstaaten auch die Möglichkeit haben sollten, über die entsprechenden Bestimmungen hinauszugehen, beispielsweise durch Erweiterung der Transparenzanforderungen, indem sie Direktzahlungen an Unterauftragnehmer zulassen oder indem sie es den öffentlichen Auftraggebern erlauben oder vorschreiben zu überprüfen, dass auf Unterauftragnehmer keine der Situationen zutrifft, die den Ausschluss von Wirtschaftsteilnehmern rechtfertigen würden. Werden solche Maßnahmen auf Unterauftragnehmer angewandt, so sollte die Kohärenz mit den für die Hauptauftragnehmer geltenden Bestimmungen sichergestellt werden, so dass das Vorliegen zwingender Ausschlussgründe zur Folge hätte, dass der Hauptauftragnehmer den betreffenden Unterauftragnehmer ersetzen muss. Zeigt sich bei einer solchen Überprüfung, dass nicht zwingende Gründe für einen Ausschluss vorliegen, so sollte klargestellt werden, dass öffentliche Auftraggeber die Ersetzung verlangen können. Allerdings sollte ausdrücklich auch dargelegt werden, dass öffentliche Auftraggeber verpflichtet sein können, die Ersetzung des betreffenden Unterauftragnehmers zu verlangen, wenn der Ausschluss von Hauptauftragnehmern in denselben Fällen verpflichtend wäre.

Ebenfalls sollte ausdrücklich angegeben werden, dass es den Mitgliedstaaten nach wie vor freisteht, in den nationalen Rechtsvorschriften strengere Haftungsregelungen oder erweiterte Regelungen für Direktzahlungen an Unterauftragnehmer vorzusehen.“

6.

Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) sieht vor:

„(1)   Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.

…

(2)   Die Mitgliedstaaten treffen geeignete Maßnahmen, um dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung öffentlicher Aufträge die geltenden umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten, die durch Rechtsvorschriften der Union, einzelstaatliche Rechtsvorschriften, Tarifverträge oder die in Anhang X aufgeführten internationalen umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften festgelegt sind.“

7.

Art. 57 („Ausschlussgründe“) bestimmt:

„…

(4)   Öffentliche Auftraggeber können in einer der folgenden Situationen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen oder dazu von den Mitgliedstaaten verpflichtet werden:

…“

8.

Art. 71 („Vergabe von Unteraufträgen“) sieht vor:

„(1)   Die Einhaltung der in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen durch Unterauftragnehmer wird durch geeignete Maßnahmen der zuständigen nationalen Behörden gewährleistet, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit und ihrer Aufgaben handeln.

(2)   In den Auftragsunterlagen kann der öffentliche Auftraggeber den Bieter auffordern oder von einem Mitgliedstaat verpflichtet werden, den Bieter aufzufordern, in seinem Angebot den Anteil des Auftrags, den er gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt, sowie die gegebenenfalls vorgeschlagenen Unterauftragnehmer anzugeben.

…

(4)   Die Frage der Haftung des Hauptauftragnehmers bleibt von den Absätzen 1 bis 3 unberührt.

…

(6)   Im Hinblick auf die Vermeidung von Verstößen gegen die in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen können u. a. folgende geeignete Maßnahmen getroffen werden:

(7)   Die Mitgliedstaaten können in ihrem nationalen Recht strengere Haftungsregeln vorsehen oder in Bezug auf Direktzahlungen an Unterauftragnehmer weiter gehen, z. B. indem sie Direktzahlungen an Unterauftragnehmer vorsehen, ohne dass diese die Direktzahlungen beantragen müssen.

(8)   Mitgliedstaaten, die Maßnahmen gemäß den Absätzen 3, 5 oder 6 vorsehen, legen die Bedingungen für die Anwendung dieser Maßnahmen in Rechts- oder Verwaltungsvorschriften unter Achtung des Unionsrechts fest. Dabei können die Mitgliedstaaten deren Anwendbarkeit, z. B. in Bezug auf bestimmte Arten von Aufträgen, bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder Wirtschaftsteilnehmern oder bestimmte Mindestbeträge, beschränken.“

9.

In Art. 80 Abs. 5 heißt es:

„Die öffentlichen Auftraggeber schließen einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme am Vergabeverfahren aus, wenn, in den in Art. 105 Abs. 6 genannten Fällen auch in Bezug auf einen Unterauftragnehmer, eine der folgenden Situationen vorliegt:

…

…“

10.

Art. 105 bestimmt:

„…

6.   Es sind drei Unterauftragnehmer anzugeben, wenn die Bau‑, Dienstleistungs- oder Lieferaufträge die in Art. 35 genannten Schwellenwerte erreichen oder überschreiten und dafür keine besondere Spezialisierung erforderlich ist. In diesem Fall enthält die als Aufruf zur Angebotsabgabe dienende Ausschreibung oder Bekanntmachung eine solche Verpflichtung. In der Ausschreibung oder Bekanntmachung kann der Auftraggeber weitere Fälle vorsehen, in denen die Angabe von drei Unterauftragnehmern auch unterhalb der in Art. 35 genannten Schwellenwerte vorgeschrieben ist.

…

12.   Der Auftragnehmer muss die Unterauftragnehmer ersetzen, in Bezug auf die eine entsprechende Prüfung das Vorliegen der in Art. 80 genannten Ausschlussgründe ergeben hat.

…“

11.

Am 29. Juli 2016 veröffentlichte Consip eine Ausschreibung für „die Vergabe des Auftrags zur Einrichtung eines WDM-Systems für die Zusammenschaltung des Rechenzentrums der Hauptabteilungen RGS, DT und DAG“ ( 6 ). Der geschätzte Auftragswert betrug 1420785,60 Euro ohne Mehrwertsteuer.

12.

Nach der Klausel Nr. 11 der Teilnahmebedingungen war eine Unterbeauftragung zulässig. Hierfür mussten die Bewerber in ihren Angeboten angeben, dass sie die Absicht hatten, von dieser Möglichkeit Gebrauch zu machen, und drei Unterauftragnehmer angeben.

13.

Tim gab bei der Abgabe ihres Angebots drei Unterauftragnehmer an, die sie im Vergabefall einzusetzen gedachte. Als Anlagen fügte sie für jeden von ihnen die Einheitliche Europäische Eigenerklärung bei.

14.

Der öffentliche Auftraggeber stellte bei der Überprüfung der Verhältnisse der Unterauftragnehmer fest, dass einer von ihnen (die Gesellschaft Maticmind, SpA) nach einer Bescheinigung der Stadtverwaltung Mailand vom 5. April 2017 die Vorschriften über den Zugang von Behinderten zur Beschäftigung nicht eingehalten hatte.

15.

Infolgedessen schloss Consip Tim gemäß Art. 80 Abs. 5 Buchst. i CCP vom Ausschreibungsverfahren aus.

16.

Tim erhob gegen diese Entscheidung eine Klage bei dem vorlegenden Gericht, mit der sie im Wesentlichen vortrug:

17.

Nach den Ausführungen des vorlegenden Gerichts ist der Ausschluss von Tim in Übereinstimmung mit Art. 80 Abs. 5 CCP erfolgt. Nach Art. 105 Abs. 6 und 12 CCP sei allerdings in unterschiedlicher Weise vorzugehen, wenn ein Ausschlussgrund vorliege, der einen Unterauftragnehmer betreffe:

18.

Angesichts dieser unterschiedlichen Behandlung hegt das vorlegende Gericht Zweifel daran, dass der Ausschluss des Bieters unter den Umständen des vorliegenden Falles mit Art. 71 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24 vereinbar ist und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet.

19.

Vor diesem Hintergrund legt das Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

20.

Der Vorlagebeschluss ist am 14. Juni 2018 beim Gerichtshof eingegangen.

21.

Nach Art. 101 der Verfahrensordnung hat der Gerichtshof das vorlegende Gericht um Klarstellungen hinsichtlich des Ausschreibungsverfahrens ersucht. In seiner Antwort vom 26. März 2019 hat das vorlegende Gericht Folgendes klargestellt:

22.

Tim, Consip, die österreichische Regierung und die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Mit Ausnahme der österreichischen Regierung sind alle Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 2. Mai 2019 erschienen.

23.

Die italienischen Rechtsvorschriften sehen vor, dass Verstöße eines Unterauftragnehmers sich auf den Bieter, der ihn bei der Abgabe seines Angebots vorgeschlagen hat, auswirken können, indem sie zum Ausschluss des Bieters vom Ausschreibungsverfahren führen.

24.

Diese Vorschriften sehen allerdings eine unterschiedliche Behandlung von zwei Fällen vor:

25.

Das vorlegende Gericht zweifelt an der Vereinbarkeit dieser Ungleichbehandlung mit der Richtlinie 2014/24. Um seine Fragen zu beantworten, ist meines Erachtens zuerst zu prüfen, ob es deren Art. 57 gestattet, einen Verstoß des Unterauftragnehmers als Ausschlussgrund für den Bieter heranzuziehen; danach ist zu untersuchen, ob die Regelung der Vergabe von Unteraufträgen in Art. 71 dieser Richtlinie diesen Ausschluss ermöglicht.

26.

In beiden Fällen erfolgt der Ausschluss von Tim vor dem Hintergrund, dass (seitens des Unterauftragnehmers) eine Verfehlung hinsichtlich der Erfüllung sozialer und arbeitsrechtlicher Verpflichtungen begangen wurde, konkret, dass die Vorschriften des nationalen Rechts über die Beschäftigung von Behinderten nicht eingehalten worden sind.

27.

Die Richtlinie 2014/24 schreibt den Mitgliedstaaten ( 7 ) in Art. 18 Abs. 2 vor, geeignete Maßnahmen zu treffen, um dafür zu sorgen, dass die Wirtschaftsteilnehmer bei der Ausführung öffentlicher Aufträge (u. a.) die geltenden sozial- und arbeitsrechtlichen Verpflichtungen einhalten, die durch einzelstaatliche Rechtsvorschriften festgelegt sind.

28.

Diese Anweisung erstreckt sich sowohl auf die Hauptzuschlagsempfänger (Auftragnehmer) als auch auf die Unterauftragnehmer, da die einen wie die anderen Wirtschaftsteilnehmer sind. Der Unionsgesetzgeber wollte damit das öffentliche Auftragswesen zu einem Instrument für die Verwirklichung anderer Zwecke des Gemeinwohls machen, was er in den Art. 57 und 71 der Richtlinie 2014/24 zum Ausdruck bringt.

29.

Insbesondere sollte „[d]ie Überprüfung der Einhaltung dieser … sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen … in den relevanten Phasen des Vergabeverfahrens erfolgen, also bei Anwendung der allgemeinen Grundsätze für die Auswahl der Teilnehmer und die Auftragsvergabe, bei der Anwendung der Ausschlusskriterien …“ ( 8 ).

30.

Der Unionsgesetzgeber verbindet Art. 18 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 mit dem fakultativen Ausschlussgrund in ihrem Art. 57 Abs. 4 Buchst. a. Dieser bezieht sich spezifisch auf Verstöße gegen Verpflichtungen, die nach der erstgenannten Vorschrift bestehen.

31.

Zweifelhaft ist, ob das Verhalten des Unterauftragnehmers den (fakultativen) Ausschluss des Bieters rechtfertigen kann ober ob dieser Ausschluss nur aufgrund von Tatsachen erfolgen kann, die dem Bieter selbst zuzurechnen sind.

32.

Betrachtet man den Wortlaut von Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24, so stellt man fest, dass dieser absichtlich allgemein gehalten ist. Es wird eine unpersönliche Formulierung („Verstöße gegen geltende Verpflichtungen“) ( 9 ) verwendet, um – ohne die Angabe, wer den Verstoß begangen haben muss – auf Verstöße gegen sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen Bezug zu nehmen. Mit dieser Wortwahl hebt sich die Vorschrift von anderen Vorschriften ab, in denen die möglichen Verantwortlichen genannt werden, die das zum Ausschluss führende Verhalten an den Tag gelegt haben.

33.

Diese grammatikalische Struktur lässt es somit zu, dass auch der Unterauftragnehmer der für den Verstoß gegen die Verpflichtung (und folglich für den Ausschlussgrund) Verantwortliche sein kann, und zwar als Beteiligter, der im Rahmen des öffentlichen Auftrags selbst Arbeitnehmer beschäftigt und damit den nationalen sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften unterfällt.

34.

Legt man eine systematische Auslegung zugrunde, zeigt sich die Kohärenz einer Erstreckung von Verstößen des Unterauftragnehmers auf den Bieter in der anfänglichen Auswahlphase mit dem 40. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, wonach „[d]ie Überprüfung der Einhaltung dieser umwelt‑, sozial- und arbeitsrechtlichen Bestimmungen … in den relevanten Phasen des Vergabeverfahrens erfolgen [sollte]“ ( 10 ).

35.

Im Rahmen der systematischen Auslegung bestätigt Art. 57 Abs. 5 der Richtlinie 2014/24, dass jeder Wirtschaftsteilnehmer (folglich auch der Bieter) in Anbetracht von „Handlungen oder Unterlassungen vor oder während des Verfahrens“ ausgeschlossen werden kann. Die mangelnde Kontrolle durch den Bieter, der in seinem Angebot einen Unterauftragnehmer angibt, der vor dem Verfahren gegen Verpflichtungen nach Art. 18 Abs. 2 verstoßen hat, stellt zumindest eine fahrlässige Unterlassung dar.

36.

Schließlich erwähnt Art. 71 Abs. 6 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 im Zusammenhang mit Art. 18 Abs. 2 ausdrücklich die „gemeinsam[e] Haftung von Unterauftragnehmern und Hauptauftragnehmer“ als einen der Mechanismen, die die Mitgliedstaaten nutzen können.

37.

Diese Haftung von sowohl Haupt- als auch Unterauftragnehmern wird durch den 105. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24 bestätigt, der dem Mitgliedstaat die Einführung eines „Mechanismus der gemeinsamen Haftung der Unterauftragnehmer und des Hauptauftragnehmers“ gestattet. Bekanntermaßen kann bei Gesamtschuldnern unabhängig davon, welches Innenverhältnis zwischen ihnen besteht, in gleicher Weise gegen jeden von ihnen vorgegangen werden, um die Einhaltung der sie treffenden Verpflichtungen einzufordern und die Folgen ihrer Nichterfüllung geltend zu machen.

38.

Der Normzweck von Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 bestätigt diese Sichtweise, die ich angesichts des eindeutigen Anliegens des Unionsgesetzgebers, die sozial- und arbeitsrechtlichen Rechte auch über eine Verstärkung ihres Schutzes im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu wahren, für am angebrachtesten halte.

39.

In dieselbe Richtung deutet das Ziel, dass zwischen den Bietern ein unverfälschter Wettbewerb stattfinden soll. Dieser Wettbewerb würde verzerrt, wenn ein Bieter sein Angebot einreichen könnte und wüsste, dass ein wesentlicher Faktor (der Unterauftragnehmer, dem ein erheblicher Teil des Auftrags anvertraut werden soll) von Anfang an mit einem unrechtmäßigen Kostenvorteil arbeitet, weil er die sozialen Verpflichtungen nicht einhält, während die anderen sich an die Regeln halten. Diese Tatsache wirkt sich auf die Glaubwürdigkeit des Bieters selbst aus, der versucht, diesen unlauteren Vorteil für sich zu nutzen.

40.

Geht man von dieser Prämisse aus, leuchtet ohne Weiteres ein, dass die Eignung des Bieters zur Übernahme von Aufträgen durch Verstöße des Unterauftragnehmers beeinträchtigt sein kann. Da er selbst frei entscheiden kann, ob er Unteraufträge vergibt, und die Unterauftragnehmer, die an der Ausführung des Auftrags teilnehmen, auswählt und vorschlägt, steht einer Erstreckung seiner Haftung auf das Verhalten der Unterauftragnehmer (und sei es nur wegen eines Auswahlverschuldens) im Rahmen des betreffenden Auftrags nichts entgegen.

41.

Außerdem eignet sich für den Hauptauftragnehmer die Vergabe von Unteraufträgen bei öffentlichen Aufträgen zu Manipulationen zur Vermeidung eigener Haftung und zur unrechtmäßigen Verringerung seiner Arbeitskosten, die bereits in der Anfangsphase der Auftragserteilung (d. h. beim Angebot) vorgenommen werden können.

42.

Sicherlich misst das Unionsrecht im Rahmen der allgemeinen Konzeption der öffentlichen Auftragsvergabe der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit ebenso wie der Förderung des Wettbewerbs zwischen den Wirtschaftsteilnehmern eine hohe Bedeutung bei. Angesichts dieses Ziels sollten Vergabeverfahren so offen wie möglich sein, wofür eine übertriebene Anwendung fakultativer Ausschlussgründe ein Hindernis darstellen könnte.

43.

Allerdings erlauben die fakultativen Ausschlussgründe es den Mitgliedstaaten, Ziele von allgemeinem Interesse zu verfolgen, und sie sollen in jedem Fall dazu dienen, die Zuverlässigkeit, die Sorgfalt und die Seriosität des Bieters sicherzustellen ( 11 ).

44.

Wie ich in den Schlussanträgen in der Rechtssache Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 ( 12 ) ausgeführt habe, beinhaltet die Richtlinie 2014/24 die Zuverlässigkeit als wesentliche Komponente der Beziehung. Nach dem 101. Erwägungsgrund (Abs. 1) können öffentliche Auftraggeber „Wirtschaftsteilnehmer [ausschließen], die sich als unzuverlässig erwiesen haben“. Das Element der Zuverlässigkeit prägt so auch die Ausschlussgründe, die sich auf die subjektiven Verhältnisse sowohl des Bewerbers als auch der übrigen Wirtschaftsteilnehmer beziehen, die dieser bei der Ausführung des Auftrags einsetzen möchte.

45.

Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24 ist nicht frei von diesem Einfluss. Vielmehr ist im 101. Erwägungsgrund ganz am Anfang gerade von der mangelnden Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers wegen Verstoßes gegen „umwelt- oder sozialrechtliche Verpflichtungen, einschließlich Vorschriften zur Barrierefreiheit für Menschen mit Behinderungen“, die Rede.

46.

Die Rechtsprechung des Gerichtshofs gesteht den Mitgliedstaaten bei der Gestaltung der fakultativen Ausschlussgründe einen weiten Wertungsspielraum zu ( 13 ). Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24 jedoch stellt klar, dass die Mitgliedstaaten die Bedingungen für die Anwendung dieser Gründe „unter Beachtung des Unionsrechts“ festlegen.

47.

Es erscheint mir legitim, dass ein Mitgliedstaat diesen Wertungsspielraum nutzt, um es seinen öffentlichen Auftraggebern zu erlauben, dem Bieter den in Art. 57 Abs. 4 Buchst. a vorgesehenen fakultativen Ausschlussgrund entgegenzuhalten, wenn für die Verstöße gegen die sozial- oder arbeitsrechtlichen Verpflichtungen der von ihm vorgeschlagene Unterauftragnehmer verantwortlich ist.

48.

Allerdings greift diese Ausschlussmöglichkeit nicht automatisch ein, sondern hängt von den konkreten Umständen ab, die im Einklang mit den grundlegenden Prinzipien der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beurteilen sind, zu denen auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört ( 14 ).

49.

Damit sich Verfehlungen des Unterauftragnehmers auf den Bieter bis dahin auswirken werden können, dass dieser vom Verfahren ausgeschlossen wird, ist es nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allgemein erforderlich, dass die Verstöße des Ersteren dazu führen, dass der Bieter des Vertrauens des öffentlichen Auftraggebers nicht mehr würdig ist. Darauf werde ich später eingehen.

50.

Art. 71 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 erlegt den zuständigen Behörden die Pflicht auf, „[d]ie Einhaltung der in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen“ – u. a. also der sozial- oder arbeitsrechtlichen Verpflichtungen – „durch Unterauftragnehmer“ zu gewährleisten.

51.

In seinem Abs. 6 gestattet es Art. 71 den Mitgliedstaaten, „[i]m Hinblick auf die Vermeidung von Verstößen gegen die in Artikel 18 Absatz 2 genannten Verpflichtungen [durch Unterauftragnehmer] … geeignete Maßnahmen [zu treffen]“.

52.

Einige Beteiligte ( 15 ) haben vertreten, dass Art. 71 der Richtlinie 2014/24 in der Phase der Bewerberauswahl noch nicht gelte, sondern erst in der Phase der Auftragserfüllung. Um diese These zu stützen, führen sie an, dass der 105. Erwägungsgrund dieser Richtlinie ausschließlich den Haupt- und den Unterauftragnehmer erwähne, nicht aber reine Bieter.

53.

Ich halte diesen terminologischen Einwand nicht für entscheidend. In Wirklichkeit verwendet Art. 71 der Richtlinie 2014/24 neben der Formulierung „Hauptauftragnehmer“ (verstanden als „Wirtschaftsteilnehmer, an den der öffentliche Auftrag vergeben worden ist“) die Begriffe „Unterauftragnehmer“, „Bieter“ (derjenige, der ein Angebot eingereicht hat) und „Wirtschaftsteilnehmer“. Die letzte Bezeichnung ist am weitesten und erfasst jedes Unternehmen, das seine Waren oder Dienstleistungen auf dem Markt anbietet ( 16 ), was logischerweise auch die Unterauftragnehmer mit einschließt.

54.

Der 105. Erwägungsgrund ist mit Blick auf die konkreten Bezugnahmen auf den Bieter, den Hauptauftragnehmer und die Wirtschaftsbeteiligten in Art. 71 der Richtlinie 2014/24 zu sehen. Folglich wird es durch nichts verwehrt, diese Vorschrift sowohl in der vor der Auftragsvergabe liegenden Phase (d. h. gegenüber den Bietern) als auch später (gegenüber den Auftragnehmern) anzuwenden, um auf das Verhältnis der einen wie der anderen mit dem Unterauftragnehmer Einfluss zu nehmen.

55.

Konkret spricht Art. 71 Abs. 6 Buchst. b der Richtlinie 2014/24, der sich speziell auf den Ausschluss des Unterauftragnehmers aufgrund von Verstößen gegen die in Art. 18 Abs. 2 vorgesehenen Verpflichtungen bezieht, vom „Wirtschaftsteilnehmer“ und entfaltet damit seine Wirkung sowohl in der Auswahlphase als auch in der Phase der Vertragsausführung.

56.

Dass dies so ist, leuchtet ein, weil die Informationen, die der Wirtschaftsteilnehmer dem öffentlichen Auftraggeber über die Einbeziehung der Unterauftragnehmer in den Auftrag erteilen muss, in der Richtlinie 2014/24 einen zentralen Platz einnehmen. In dieser Hinsicht nehme ich auf meine Ausführungen in den Schlussanträgen in der Rechtssache Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 Bezug ( 17 ).

57.

Die normative Umsetzung dieses gesetzgeberischen Anliegens zeigt Art. 71 der Richtlinie 2014/24 in den Abs. 2 und 5, die sich auf die Verpflichtung des Bieters bzw. des Hauptauftragnehmers beziehen, dem öffentlichen Auftraggeber Informationen über die (in der Auswahlphase) vorgesehene bzw. (nach Auftragsvergabe) bereits stattfindende Unterbeauftragung zu übermitteln.

58.

Art. 71 Abs. 6 Buchst. b stellt eine Verknüpfung mit dieser Informationspflicht her, wenn er die öffentlichen Auftraggeber dazu befugt, die in den Art. 59, 60 und 61 der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen Mechanismen anzuwenden, um festzustellen, ob bei einem Unterauftragnehmer Ausschlussgründe nach Art. 57 vorliegen.

59.

Die Bezugnahme in Art. 71 auf Art. 57 gilt sowohl für zwingende als auch für fakultative Ausschlussgründe im Zusammenhang mit Verstößen gegen Verpflichtungen nach Art. 18 Abs. 2. Die Folgen allerdings sind unterschiedlich:

60.

Damit sind in dieser Hinsicht zwei normative Elemente hervorzuheben:

61.

Beide Elemente zusammen genommen stützen meines Erachtens das Ergebnis der Auslegung von Art. 57 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2014/24, nach der die Mitgliedstaaten befugt sind, in diesen Fällen die direkte Haftung der Bieter festzulegen, die Unterauftragnehmer vorgeschlagen haben, die Verstöße gegen Art. 18 Abs. 2 dieser Richtlinie begangen haben.

62.

In der Tat schließt die in Art. 71 Abs. 6 der Richtlinie 2014/24 verwendete Formulierung die Einführung anderer nationaler Maßnahmen nicht aus. Der Unionsgesetzgeber hat lediglich beispielhaft einige dieser Maßnahmen zur Reaktion auf einen Verstoß gegen sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen genannt, wie die Ersetzung des Unterauftragnehmers, bei dem (zwingende oder fakultative) Ausschlussgründe vorliegen, damit andere jedoch nicht ausgeschlossen. Die Mitgliedstaaten müssen dabei nach Art. 71 Abs. 8 die Bedingungen für die Anwendung dieser Maßnahmen festlegen.

63.

Dasselbe Konzept beherrscht auch Art. 71 Abs. 7, der den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumt, zu entscheiden, ob sie in ihrem nationalen Recht im Bereich der Vergabe von Unteraufträgen „strengere Haftungsregeln“ vorsehen wollen. Die Formulierung dieses Absatzes zeigt meines Erachtens, dass diese Regeln nicht allein auf den Bereich von „Direktzahlungen an Unterauftragnehmer“ (für den der Ausdruck „weiter gehen“ verwendet wird) beschränkt sein sollen, sondern einen weiteren Anwendungsbereich haben können.

64.

Dies ergibt sich noch deutlicher aus dem 105. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24, in dem darauf hingewiesen wird, „dass es den Mitgliedstaaten nach wie vor freisteht, in den nationalen Rechtsvorschriften strengere Haftungsregelungen oder erweiterte Regelungen für Direktzahlungen an Unterauftragnehmer vorzusehen“. Die Formulierung mit „oder“ zeigt, dass es sich um zwei verschiedene Arten des (möglichen) Einschreitens handelt.

65.

Diese Befugnisse der Mitgliedstaaten beziehen sich nicht nur auf das Verhältnis zwischen Hauptauftragnehmer und Unterauftragnehmern, sondern können sich auch auf das Verhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Bieter erstrecken, der in seinem Angebot vorgeschlagen hat, einen Unterauftragnehmer einzusetzen, bei dem ein Ausschlussgrund vorliegt. Ich nehme Bezug auf das, was ich oben zur gesamtschuldnerischen Haftung von Bieter und Unterauftragnehmer ausgeführt habe.

66.

Da Art. 57 der Richtlinie 2014/24 spezifisch die Ausschlussgründe regelt, verstärkt Art. 71 Abs. 6 und 7, indem er auf diese Vorschrift Bezug nimmt, die Möglichkeit, Bieter aufgrund von Verstößen von Unterauftragnehmern, die ihre Verpflichtungen aus Art. 18 Abs. 2 verletzt haben, auszuschließen. Der Ausschluss von Bewerbern ist speziell in Art. 57 geregelt, aber die Vorschriften über die Vergabe von Unteraufträgen in Art. 71 verstärken, wie bereits ausgeführt, diese Möglichkeit.

67.

Die kombinierte Anwendung von Art. 80 Abs. 5 und Art. 105 Abs. 12 CCP führt dazu, dass die Angabe eines Unterauftragnehmers, der sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen im Hinblick auf Behinderte verletzt hat, im Angebot den automatischen Ausschluss des Bieters, der ihn aus freien Stücken vorgeschlagen hat, nach sich zieht, wenn sie in der Phase vor der Auftragserteilung bemerkt wird.

68.

Diese einschneidende Konsequenz könnte mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar sein. Der Gerichtshof hat sich im Zusammenhang mit der Richtlinie 2004/18 ( 20 ) zu den fakultativen Ausschlussgründen dahin gehend geäußert, dass er ihre automatische Anwendung abgelehnt hat. Aus dem Urteil Forposta und ABC Direct Contact ( 21 ) ergibt sich, dass dieser Automatismus womöglich den Wertungsspielraum überschreitet, der den Mitgliedstaaten mit Art. 45 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18 (jetzt Art. 57 Abs. 7 der Richtlinie 2014/24) eingeräumt worden ist.

69.

Nach diesem Urteil hat „eine konkrete und auf den Einzelfall bezogene Beurteilung der Verhaltensweise des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers“ zu erfolgen ( 22 ). Da es dem nicht gerecht wurde, hat der Gerichtshof ein nationales Gesetz, das „den öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, den Wirtschaftsteilnehmer von einem … Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags automatisch auszuschließen, ohne dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu belassen, die Schwere des dem Wirtschaftsteilnehmer zur Last gelegten Fehlverhaltens bei der Durchführung des früheren Auftrags im Einzelfall zu beurteilen“, für mit dem Unionsrecht unvereinbar erklärt.

70.

Allerdings ist der Gerichtshof dieser Rechtsprechung, die er in vorausgegangenen Urteilen zunächst beibehalten hatte, in der Rechtssache Connexxion Taxi Services nicht weiter gefolgt. Bei der Abwägung zwischen der bis dahin erforderlichen Bewertung der Verfehlung eines Bieters im Licht des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit auf der einen und der Beachtung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichheit auf der anderen Seite hat er sich für Letztere entschieden. Er kam zu dem Schluss, diese müssten in einem Fall, bei dem nach „den Ausschreibungsbedingungen für diesen öffentlichen Auftrag ein Bieter, der eine schwere berufliche Verfehlung begangen hat, zwingend und ungeachtet dessen auszuschließen war, ob diese Sanktion verhältnismäßig ist oder nicht“ ( 23 ), Vorrang genießen.

71.

Damit scheint die Entscheidung davon abzuhängen, ob der automatische Ausschluss allein im Gesetz steht (in diesem Fall ist eine Verhältnismäßigkeitskontrolle zuzulassen, auch wenn die nationale Norm diese nicht vorsieht) oder ob der Ausschluss in den Teilnahmebedingungen kategorisch vorgesehen ist.

72.

Weder dem Vorlagebeschluss noch den späteren Klarstellungen ( 24 ) ist zu entnehmen, dass der automatische Ausschluss durch die Dokumente, nach denen die Auftragsvergabe erfolgt ist, vorgeschrieben gewesen wäre. Es ist Sache des nationalen Gerichts, aufzuklären, ob die Klausel Nr. 11 oder irgendeine andere Klausel der Teilnahmebedingungen diese Folge zwingend anordnete. Sollte dem so sein, so sind die Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung aller Bieter im Sinne des Urteils Connexxion Taxi Services ( 25 ) vorrangig anzuwenden. Auf diese Weise wird vermieden, dass ein Bieter, der die Klauseln der Vergabebedingungen beachtet, gegenüber einem anderen, der dagegen verstoßen hat, benachteiligt wird.

73.

Falls dem nicht so ist, kommen die Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ins Spiel. Wiederum ist es das vorlegende Gericht, das alle gegebenen Faktoren bewerten muss – in diesem Fall, um aufzuklären, ob der Ausschluss des Bieters als Sanktion im Verhältnis zur Schwere seiner Verfehlung steht.

74.

Als einer dieser Faktoren kann bewertet werden, was das vorlegende Gericht in seinem Erläuterungsschreiben angeführt hat, nämlich dass der ausgeschlossene Bieter nicht verpflichtet war, zu überprüfen, ob die Einheitliche Europäische Eigenerklärung des Unterauftragnehmers zutraf, was für eine geringere eigene Fahrlässigkeit sprechen könnte. Diese wäre allerdings, wenn auch in geringerem Maße, nach wie vor vorhanden, da der Bieter durch nichts daran gehindert war, den Verstoß des Unterauftragnehmers auf andere Art im Vorfeld zu ermitteln (wie dies später durch den öffentlichen Auftraggeber geschehen ist).

75.

Allein dass neben dem gegen die Regeln verstoßenden Unterauftragnehmer noch zwei andere Wirtschaftsteilnehmer vorgeschlagen werden, die keinen Verstoß begangen haben, reicht nicht aus, um die Haftung des Bieters zu verringern. Denn würde diese Praxis zugelassen, so würde der Betrug – der darin besteht, neben einem Unterauftragnehmer, der gegen die Vorschriften verstößt (und, wie gesagt, normalerweise geringere Arbeits- oder Sozialkosten hat) und auf dessen Dienstleistungen zurückgegriffen wird, wenn die rechtswidrige Situation nicht entdeckt wird, zwei andere vorzuschlagen, die bloßes Beiwerk darstellen – möglicherweise noch begünstigt.

76.

Die Haftung des Bieters verringert sich auch nicht dadurch, dass er selbst die vom Auftrag umfassten Leistungen erbringen könnte, ohne einen Unterauftragnehmer heranzuziehen. Da es ihm freistand, den Mechanismus der Unterbeauftragung zu verwenden, und er in seinem Angebot dem öffentlichen Auftraggeber mitgeteilt hat, dass er beabsichtige, diese Möglichkeit in Anspruch zu nehmen und drei Unterauftragnehmer anzugeben, war er dafür verantwortlich, dass keiner dieser drei Unterauftragnehmer gegen die nationalen Vorschriften über die Arbeit von Behinderten verstieß.

77.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, auf die vom Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Verwaltungsgericht für die Region Latium, Italien) vorgelegten Fragen wie folgt zu antworten: