Schlussanträge des Generalanwalts N. Wahl vom 13. Juni 2013.#CHS Tour Services GmbH gegen Team4 Travel GmbH.#Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofs.#Richtlinie 2005/29/EG – Unlautere Geschäftspraktiken – Verkaufsbroschüre, die eine falsche Information enthält – Einstufung als ‚irreführende Geschäftspraxis‘ – Fall, in dem dem Gewerbetreibenden kein Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht zur Last gelegt werden kann.#Rechtssache C‑435/11.

1. 

Kommt es, wenn sich eine Geschäftspraxis als irreführend für den Verbraucher erweist, darauf an, ob der Gewerbetreibende alles ihm Mögliche getan hat, um dieses Ergebnis zu verhindern? Zu dieser Frage ersucht der Oberste Gerichtshof (Österreich) um eine Stellungnahme.

2.

Art. 5 der Richtlinie 2005/29/EG (im Folgenden: Richtlinie) ( 2 ) lautet:

„(1)   Unlautere Geschäftspraktiken sind verboten.

(2)   Eine Geschäftspraxis ist unlauter, wenn

…

(4)   Unlautere Geschäftspraktiken sind insbesondere solche, die

(5)   Anhang I enthält eine Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Diese Liste gilt einheitlich in allen Mitgliedstaaten und kann nur durch eine Änderung dieser Richtlinie abgeändert werden.“

3.

Die Art. 6 und 7 der Richtlinie regeln irreführende Geschäftspraktiken, während die Art. 8 und 9 aggressive Geschäftspraktiken betreffen. Art. 6 bestimmt:

„(1)   Eine Geschäftspraxis gilt als irreführend, wenn sie falsche Angaben enthält und somit unwahr ist oder wenn sie in irgendeiner Weise, einschließlich sämtlicher Umstände ihrer Präsentation, selbst mit sachlich richtigen Angaben den Durchschnittsverbraucher in Bezug auf einen oder mehrere der nachstehend aufgeführten Punkte täuscht oder ihn zu täuschen geeignet ist und ihn in jedem Fall tatsächlich oder voraussichtlich zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst, die er ansonsten nicht getroffen hätte:

…

4.

Die Rechtssache, mit der das vorlegende Gericht befasst ist, betrifft zwei österreichische Reisebüros, die CHS Tour Services GmbH (im Folgenden: CHS) und die Team4 Travel GmbH (im Folgenden: Team4 Travel). CHS und Team4 Travel organisieren und vermitteln Skikurse und Winterurlaube für Schülergruppen aus dem Vereinigten Königreich in Österreich.

5.

In der englischsprachigen Verkaufsbroschüre von Team4 Travel, die Mitte September 2010 herausgegeben worden ist, waren bestimmte Beherbergungsbetriebe durch ein „exklusiv“-Zeichen gekennzeichnet. Der Broschüre zufolge bezeichnet der Begriff „exklusiv“ eine „Unterkunft, die in den Februarferien oder in den Februarferien und Ostern oder während der gesamten Wintersaison nur Partnern von [Team4 Travel] zur Verfügung steht“. Dem vorlegenden Gericht zufolge ist dies so zu verstehen, dass der Beherbergungsbetrieb in einem festen Vertragsverhältnis zu Team4 Travel stehe und zu den angegebenen Terminen nicht von einem anderen Reiseveranstalter angeboten werde. Nach dem von CHS eingereichten Schriftsatz hieß es auch in der Preisliste von Team4 Travel, dass „[a]lle gekennzeichneten Preise … darauf [hinweisen], dass zu diesem Termin alle Betten exklusiv für [Team4 Travel] reserviert sind“.

6.

Für bestimmte in dem Vorlagebeschluss nicht näher angegebene Termine im Jahr 2012 schloss Team4 Travel mit verschiedenen Beherbergungsbetrieben Verträge über Bettenkontingente. Diese Verträge – deren Vertragsbedingungen in dem Beschluss selbst nicht wiedergegeben sind – enthielten eine Klausel, dass die ausgewiesenen Zimmerkontingente für Team4 Travel zur uneingeschränkten Verfügung gehalten würden und der Betrieb von dieser Vereinbarung ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung von Team4 Travel nicht abstehen könne. Eine Buchung werde 28 Tage vor der entsprechenden Anreise verbindlich. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass Team4 Travel zur Absicherung der Exklusivität mit dem Beherbergungsbetrieb Rücktrittsrechte und auch eine Vertragsstrafe vereinbart habe.

7.

Aus den dem Gerichtshof übersandten Prozessakten geht jedoch hervor, dass CHS trotz der vorstehend genannten Verträge für sich überschneidende Termine Bettenkontingente in denselben Beherbergungsunternehmen wie Team4 Travel reservierte. Ferner weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass die Reservierungen nach Abschluss der Exklusivverträge mit Team4 Travel erfolgt seien. Folglich hätten die Beherbergungsbetriebe gegen ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber Team4 Travel verstoßen.

8.

Ohne die genaue Zeit, wann dies geschah, näher anzugeben, weist der Vorlagebeschluss darauf hin, dass Team4 Travel von den Beherbergungsbetrieben die Mitteilung erhalten habe, dass noch keine Reservierungen von anderen Reisebüros vorgenommen worden seien. Ferner habe die Geschäftsführerin von Team4 Travel wegen der mangelnden Kapazität an Unterkünften darauf geachtet, dass keine anderen Reisebüros in den Hotels Platz finden könnten. Die anderen Reservierungen waren ihr bis zum Beginn des Verfahrens nicht bekannt.

9.

Da es CHS gleichwohl ebenfalls gelang, alle oder einen Teil der Unterbringungsmöglichkeiten im Februar oder in den Osterferien 2012 zu buchen, war sie jedoch der Auffassung, dass die Exklusiverklärung falsch sei und es sich um eine unlautere Geschäftspraktik handele. CHS beantragte daher beim Landesgericht Innsbruck (Österreich), Team4 Travel mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, zu behaupten, dass eine bestimmte Unterkunft von Team4 Travel zu einem bestimmten Anreisetermin exklusiv angeboten werde.

10.

Das Landesgericht Innsbruck wies den Antrag auf einstweilige Anordnung mit Beschluss vom 30. November 2010 ab, da die Exklusivitätsbehauptung im Hinblick auf die von Team4 Travel früher geschlossenen unkündbaren Reservierungsverträge richtig sei.

11.

Das Oberlandesgericht Innsbruck (Österreich) bestätigte am 13. November 2011 die erstinstanzliche Entscheidung, da Team4 Travel den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt nachgekommen sei und erwarten könne, dass seine Vertragspartner ihre vertraglichen Verpflichtungen beachteten.

12.

Daraufhin legte CHS Revisionsrekurs zum Obersten Gerichtshof ein.

13.

Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts hängt der Ausgang des Verfahrens von der richtigen Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie ab. Das Rechtsmittel müsse erfolglos bleiben, wenn sich Team4 Travel darauf berufen könne, nicht den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht zuwidergehandelt zu haben. Vor diesem Hintergrund unterbreitet der Oberste Gerichtshof dem Gerichtshof zwei verschiedene Auslegungen zur Überprüfung.

14.

Die erste Auslegung beruht auf der Argumentation, dass der Verweis in Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie auf irreführende oder aggressive Geschäftspraktiken im Sinne der Art. 6 bis 9 dazu führe, dass solche Praktiken per se mit der beruflichen Sorgfaltspflicht nach Art. 5 Abs. 2 unvereinbar seien. In diesem Zusammenhang weist das vorlegende Gericht darauf hin, dass die berufliche Sorgfaltspflicht nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a nicht in den Art. 6 bis 9 genannt wird.

15.

Nach der zweiten Auslegung wäre, wenn der Verweis in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie auf die Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers dahin zu verstehen wäre, dass er durch die spezielleren Bestimmungen in den Art. 6 bis 9 konkretisiert wird, Art. 5 Abs. 2 Buchst. a noch anzuwenden. Folglich würde eine irreführende Praktik gemäß Art. 6 zusätzlich einen Verstoß gegen die berufliche Sorgfaltspflicht gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a verlangen. Das vorlegende Gericht ist der Auffassung, dass die allgemeine Systematik der Richtlinie für diese Lösung spricht.

16.

Da der Oberste Gerichtshof im Licht dieser Erwägungen Zweifel an der Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie hegt, hat er das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof die folgende Frage vorgelegt:

Ist Art. 5 der Richtlinie dahin auszulegen, dass bei irreführenden Geschäftspraktiken im Sinne des Art. 5 Abs. 4 dieser Richtlinie eine gesonderte Prüfung der Kriterien des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie unzulässig ist?

17.

CHS, Team4 Travel, die deutsche, die italienische, die österreichische, die polnische, die schwedische und die ungarische Regierung sowie die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Eine mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.

18.

Im Folgenden werde ich Systematik, Wortlaut, Hintergrund und Ziel der Richtlinie und – insbesondere – der fraglichen Bestimmungen untersuchen.

19.

Was die Systematik der Richtlinie betrifft, geht aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervor, dass sich der Begriff „unlautere Geschäftspraktiken“, die nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie verboten sind, in drei Kategorien einteilen lässt: (i) Praktiken, die die beiden kumulativen Voraussetzungen gemäß Art. 5 Abs. 2 erfüllen, (ii) nach Art. 5 Abs. 4 irreführende oder aggressive Praktiken im Sinne der Art. 6 bis 9 und (iii) gemäß Art. 5 Abs. 5 die in Anhang I der Richtlinie genannten Praktiken („schwarze Liste“) ( 3 ). Im Unterschied zu den ersten beiden Kategorien werden die Geschäftspraktiken auf der schwarzen Liste automatisch als unlauter angesehen, ohne dass es seiner individuellen Prüfung aller maßgebenden Umstände bedürfte ( 4 ).

20.

Bereits der Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie präzisiert und erhellt diese Systematik. Nach dieser Vorschrift sind unlautere Geschäftspraktiken „insbesondere“ solche, die irreführend (Art. 6 und 7) oder aggressiv (Art. 8 und 9) sind. Der Begriff „insbesondere“ zeigt nicht nur, dass irreführende und aggressive Praktiken bestimmte Untergruppen („präzise Kategorien“) unlauterer Geschäftspraktiken ( 5 ) sind, sondern zudem, dass sie – was noch wichtiger ist – auch für sich genommen unlautere Geschäftspraktiken darstellen ( 6 ).

21.

Weder aufgrund der systematischen noch der grammatikalischen Auslegung teile ich somit die Auffassung, dass Art. 6 und 7 (oder Art. 8 und 9) der Richtlinie nur spezielle Beispiele für das in Art. 5 Abs. 2 Buchst. b genannte Kriterium einer Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers darstellten, mit der Wirkung, dass Art. 5 Abs. 2 Buchst. a anwendbar bliebe, wie sich aus der vom nationalen Gericht zur Debatte gestellten zweiten Auslegung ergäbe.

22.

Ferner folgt aus der Prüfung des Hintergrundes und des Ziels der Richtlinie, dass die vorstehende Würdigung ihrer Systematik und ihres Wortlauts zudem eine feste Stütze in der Entstehungsgeschichte der Richtlinie findet. In der Tat kommt in den Überlegungen zu irreführenden und aggressiven Geschäftspraktiken in dem Vorschlag der Kommission ( 7 ) eindeutig zum Ausdruck, dass das Kriterium der beruflichen Sorgfalt gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie keine Sonderrolle einnimmt. Dies steht in klarem Widerspruch zu den Schlussfolgerungen, die die polnische Regierung aus demselben Dokument zu ziehen scheint ( 8 ).

23.

Von grundlegenderer Bedeutung ist jedoch, dass es gerade dem Wortlaut von Art. 6 der Richtlinie entgegenliefe, wenn man zu dem darin genannten Kriterium zusätzliche Kriterien verlangte. Art. 6 scheint nämlich – zumindest unter bestimmten Umständen – einen verschuldensunabhängigen Ansatz in Bezug auf den Gewerbetreibenden zu verfolgen ( 9 ). Es widerspräche diesem Ansatz, wenn Gewerbetreibende, ohne dass doch auf Art. 5 Abs. 2 Buchst. a verwiesen wird, die Einrede geltend machen könnten, sie hätten im Einklang mit ihrer beruflichen Sorgfaltspflicht gehandelt ( 10 ). Wie in den Materialien erwähnt, stellt der Verstoß gegen Art. 6 als solcher eine Verletzung der beruflichen Sorgfaltspflicht dar.

24.

Gleichermaßen wäre es mit Sinn und Zweck der Richtlinie selbst kaum zu vereinbaren, wenn nach Art. 6 zusätzliche Anforderungen verlangt werden dürften. Dies würde nämlich das von der Richtlinie angestrebte hohe Verbraucherschutzniveau eher senken als heben ( 11 ), wobei dieses Niveau wohlgemerkt der vollständigen Harmonisierung in der Europäischen Union unterliegt ( 12 ).

25.

Nach alledem ist der Umstand, dass ein Gewerbetreibender seine berufliche Sorgfaltspflicht nach Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie erfüllt hat, bei Vorliegen irreführender (oder aggressiver) Geschäftspraktiken ohne Bedeutung. Diese Auffassung wird von CHS, der deutschen, der österreichischen, der schwedischen und der ungarischen Regierung sowie der Regierung des Vereinigten Königreichs und der Kommission geteilt; sie steht zudem mit der ersten Auslegung durch das nationale Gericht in Einklang ( 13 ).

26.

Da alle Aspekte der Auslegung in dieselbe Richtung weisen, erscheint es gewissermaßen erstaunlich, dass das vorlegende Gericht Schwierigkeiten bei der Anwendung der Art. 5 und 6 der Richtlinie auf diesen Sachverhalt hatte. Wahrscheinlich wurde die Rechtsprechung des Gerichtshofs jedoch in der Praxis falsch ausgelegt. Bezeichnenderweise begründen sowohl Team4 Travel als auch die polnische Regierung ihre entgegengesetzten Auffassungen mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs.

27.

Team4 Travel macht geltend, der Gerichtshof habe zu Geschäftspraktiken, die in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, aber nicht auf der schwarzen Liste erschienen, entschieden, dass „eine … Geschäftspraxis … nur nach einer konkreten Beurteilung, insbesondere im Licht der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie genannten Kriterien, als unlauter gelten [kann]“ ( 14 ). Meiner Ansicht nach ist dieser Passus jedoch im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Er betrifft das Erfordernis einer konkreten Beurteilung einer angefochtenen Geschäftspraxis gemäß der Richtlinie, das – unstreitig – für Art. 6 gilt. Demgegenüber hat der Gerichtshof in jenem Absatz das im vorliegenden Verfahren betroffene Verhältnis zwischen Art. 5 der Richtlinie einerseits und den Art. 6 bis 9 andererseits nicht behandelt. Aus demselben Grund ist es entgegen der Auffassung der polnischen Regierung und derjenigen von Team4 Travel unerheblich, dass der Gerichtshof vorher festgestellt hat, dass „auch überprüft werden [muss], ob die fragliche Praxis den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie widerspricht“ ( 15 ). Diese Feststellung bezieht sich nämlich eher auf das Verhältnis zwischen Art. 5 Abs. 2 Buchst. a und Art. 5 Abs. 2 Buchst. b als auf dasjenige zwischen Art. 5 und den Art. 6 bis 9.

28.

Im Übrigen ist der Ansatz der polnischen Regierung, wonach bei irreführenden Geschäftspraktiken eine gesonderte Prüfung der Kriterien des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie „zulässig ist“, nicht haltbar. Eine solche Wahlfreiheit stünde nämlich dem Ziel der Richtlinie entgegen, das, wie oben festgestellt, darin besteht, in allen Mitgliedstaaten dasselbe hohe Verbraucherschutzniveau zu erreichen.

29.

Der Umstand jedoch, dass die Richtlinie nicht die Freiheit einräumt, die Anwendung von Art. 6 von zusätzlichen Kriterien abhängig zu machen, bedeutet nicht, dass es gar keinen Handlungsspielraum gibt. Wie die schwedische Regierung geltend macht, untersagt die Richtlinie es dem nationalen Gericht nicht, im jeweiligen Einzelfall festzustellen, ob erstens eine Geschäftspraxis als „irreführend“ oder „aggressiv“ gemäß Art. 6 bis 9 der Richtlinie angesehen werden kann und, wenn nicht, ob zweitens die allgemeinen Voraussetzungen gemäß Art. 5 Abs. 2 erfüllt sind. In der Tat scheint die Richtlinie einem „Top-down-Ansatz“ den Vorrang zu geben, d. h. einer Bewertung, die mit der schwarzen Liste beginnt, von Bestimmungen zu irreführenden oder aggressiven Praktiken gefolgt wird und mit der Generalklausel endet. Wird in einem der vorherigen Schritte das Vorliegen einer unlauteren Geschäftspraxis festgestellt, besteht kein Grund mehr zum nächsten Schritt, da die fragliche Praxis in jedem Fall als unlauter anzusehen wäre.

30.

Schließlich ist mir bekannt, dass zum einen die beiden vorinstanzlich mit der Rechtssache in Österreich befassten Gerichte zugunsten von Team4 Travel entschieden haben ( 16 ) und zum anderen dem vorlegenden Gericht zufolge auch ein deutsches Gericht „das Kriterium der Verletzung der fachlichen Sorgfalt ungeachtet bejahter Irreführungseignung [geprüft hat]“ ( 17 ). Jedoch hege ich aufgrund der vorstehenden Überlegungen keinen Zweifel an meiner Auffassung zu dem in der vorliegenden Rechtssache richtigen Ansatz.

31.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Obersten Gerichtshof (Österreich) wie folgt zu antworten:

Art. 5 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken von Unternehmen gegenüber Verbrauchern im Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 84/450/EWG, 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 ist dahin auszulegen, dass es in Fällen, in denen eine Geschäftspraxis unter Art. 5 Abs. 4 dieser Richtlinie fällt, unerheblich ist, ob die Kriterien des Art. 5 Abs. 2 Buchst. a und/oder des Art. 5 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie erfüllt sind.