Schlussanträge des Generalanwalts Lenz vom 27. Februar 1986. # Horst Miethe gegen Bundesanstalt für Arbeit. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundessozialgericht - Deutschland. # Verordnung Nr. 1408/71 - Arbeitslosenunterstützung. # Rechtssache 1/85.

A — 

In einem mustergültig begründeten Vorabentscheidungsersuchen bittet uns das Bundessozialgericht um die Auslegung von Artikel 71 der Verordnung Nr. 1408/71 („zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern“) In ihm heißt es:

Die erbetene Auslegung ist für folgenden Sachverhalt von Bedeutung.

Der Kläger und Revisionsbeklagte des Ausgangsverfahrens — ein deutscher Staatsbürger, der in Deutschland ausgebildet wurde und immer nur in Deutschland gearbeitet hat — war in der Zeit von November 1975 bis September 1979 als angestellter Provisionsvertreter für eine deutsche Firma im Bereich Aachen tätig und leistete daher Beiträge an die deutsche Arbeitslosenversicherung. Im November 1976 verlegte er (bis dahin stets in Deutschland wohnhaft) seinen Wohnsitz nach Belgien, und dies aus dem einzigen Grunde, daß seine Kinder, die in einem belgischen Internat erzogen werden, täglich von der elterlichen Wohnung aus dorthin gelangen können. In Deutschland meldete der Kläger sich und seine Frau polizeilich ab und in Belgien an.

Von Ende 1976 an hatte der Kläger aber auch ein Büro in der Wohnung seiner Schwiegermutter in Aachen. In dieser Wohnung standen ihm außerdem eine Schlafcouch und ein Fremdenbett zur Verfügung. Davon machte er regelmäßig ein- bis zweimal pro Woche Gebrauch; später, nach Eintritt der Arbeitslosigkeit im Herbst 1979, zum Zwecke der Arbeitssuche in Deutschland noch häufiger. Hier konnte er auch das Telefon mitbenutzen, so daß er stets erreichbar war. Ende 1977 meldete sich der Kläger auch wieder polizeilich in Deutschland an, um eine Reisegewerbekarte erhalten zu können.

Nach Beendigung seines deutschen Beschäftigungsverhältnisses meldete sich der Kläger im Oktober 1979 als Arbeitsloser beim Arbeitsamt Aachen und beantragte hier die Zahlung von Arbeitslosengeld (während er sich in Belgien nicht an die Arbeitsbehörde wandte und dort keine Leistungen beanspruchte).

Die deutschen Leistungen wurden zunächst mit der Begründung versagt, der Kläger habe weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Dabei blieb es auch nach Durchführung eines Widerspruchsverfahrens und nach einem Verfahren vor dem Sozialgericht Aachen. Das Landessozialgericht hingegen sprach dem Kläger deutsches Arbeitslosengeld ab Oktober 1979 zu. Es stellte fest, die Vorraussetzungen des § 100 des deutschen Arbeitsförderungsgesetzes seien ab Antragstellung erfüllt, denn der Kläger habe der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden und — trotz Wohnsitzes in Belgien — in Deutschland einen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt. Zwar habe der Kläger — so führte das Gericht weiter aus — gemäß Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii einen Anspruch gegen den belgischen Versicherungsträger, dies bedeute aber nicht, daß damit die Anwendung des deutschen Rechts ausgeschlossen sei.

Diese Ansicht will die Bundesanstalt für Arbeit nicht gelten lassen. Sie meint, nach der erwähnten Vorschrift, die im vorliegenden Fall tatsächlich eingreife, könnten nur Leistungen im Wohnsitzstaat, nicht aber solche nach deutschem Recht beansprucht werden; insbesondere sei wichtig, daß in einem solchen Fall kein Wahlrecht bestehe, wie es gelte für Personen, die in Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe b erwähnt werden. Die Bundesanstalt hat daher die Sache im Wege der Revision vor das Bundessozialgericht gebracht.

Dieses Gericht hielt zunächst einmal fest, der Kläger (der übrigens seit 1. August 1980 wieder in einem Beschäftigungsverhältnis steht) erfülle die Voraussetzungen für einen Leistungsanspruch nach deutschem Recht, namentlich weil er einen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Sodann setzte es sich mit dem eingangs zitierten Artikel 71 der Verordnung Nr. 1408/71 auseinander. Dazu wird zum einen erklärt, Deutschland sei als „zuständiger Staat“.im Sinne von Artikel 71 (in Verbindung mit Artikel 1 Buchstabe q) anzusehen, weil der Kläger gemäß Artikel 13 der Verordnung Nr. 1408/71 in Deutschland beitragspflichtig und die Bundesanstalt somit zuständiger Träger war. Zum anderen wird hierzu bemerkt — und zwar unter Bezugnahme auf die für die Begriffe „Wohnort“ und „Grenzgänger“ in Artikel 1 Buchstaben h und b enthaltenen Definitionen —, der Kläger sei ein in Belgien wohnhafter Grenzgänger und er habe somit, weil er die Merkmale des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii erfülle, Ansprüche gegen den belgischen Träger. Daran wird dann die Frage geknüpft, ob dem Artikel 71 tatsächlich zu entnehmen sei, daß nur Ansprüche gegen den Träger des Wohnsitzstaates bestehen, auch wenn Ansprüche bereits nach dem nationalen Recht des Beschäftigungsstaates vorhanden sind. Weiter wird die Frage aufgeworfen, ob der Ausschluß des Leistungsrechts im Beschäftigungsstaat (sollte er dem Artikel 71 grundsätzlich zu entnehmen sein) auch gelte im Falle eines untypischen Grenzgängers wie des Klägers (bei dem eine besondere Verbindung zum Beschäftigungsstaat bestehe und der den Wohnsitz nur aus familiären Gründen ins Ausland verlegt habe) oder ob bei einer solchen Sachlage nicht vielmehr die Anwendung von Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer i angezeigt sei. Weil sich das Gericht nicht in der Lage sah, die erwähnten Fragen zweifelsfrei zu klären, setzte es dann durch Beschluß vom 25. Oktober 1984 das Verfahren aus und legte folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

B — 

Zu ihnen nehme ich in Kenntnis der von der Bundesanstalt und der Kommission im Verfahren gemachten Ausführungen so Stellung:

1. Zu der ersten Frage

2. Zur zweiten Frage

Sie betrifft das Problem, ob man auch „untypische“ Grenzgänger annehmen und für sie eine entsprechende Anwendung von Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe b erwägen kann, also die Einräumung eines Optionsrechts.

Die Frage stellt sich, weil vom vorlegenden Gericht eine strikte Anwendung von Artikel 71 offenbar als unbefriedigend empfunden wird und weil es auch nicht möglich zu sein scheint, zu einem befriedigenden Resultat zu kommen, sei es unter Außerachtlassung der Verordnung Nr. 1408/71 (wogegen spricht, daß sie gerade für grenzüberschreitende Sachverhalte geschaffen worden ist) oder dadurch, daß man einfach das günstigere nationale Recht für anwendbar erklärt (ein Grundsatz, der sich jedoch gerade für den Bereich nicht ausmachen läßt, für den der Artikel 71 gilt und der im übrigen bei der Arbeitslosenversicherung nicht einfach anzuwenden wäre, geht es doch hier nicht nur um Geldleistungen, sondern auch um andere Dienste der Arbeitsverwaltung).

Bei der Behandlung dieses zweiten Problems scheiden sich bekanntlich die Geister. Für eine Bejahung der Frage tritt die Kommission ein. Sie meint, der Artikel 71 gehe.von typischen Fallgestaltungen aus; wenn der Einzelfall davon aber deutlich abweiche (wofür im Hinblick auf Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe a — trotz Erfüllung der in Artikel 1 Buchstabe b festgelegten Voraussetzungen — die vom Bundessozialgericht angeführten Umstände von Bedeutung sind wie auch die Tatsache, daß der Kläger im gegenwärtig interessierenden Ausgangsverfahren ausschließlich in Deutschland eine neue Beschäftigung gesucht hat), so müsse dem Rechnung getragen werden und für eine Anwendung von Rechtsfolgen gesorgt werden, die dem Sinn und Zweck der Verordnung Nr. 1408/71 und dem Grundsatz des Artikels 51 EWG-Vertrag am ehesten entsprechen. Dem tritt die Bundesanstalt entgegen, indem sie sich an Wortlaut und System von Artikel 71 hält. Nach ihrer Auffassung ist der Artikel 71 — als Ausnahmevorschrift — grundsätzlich eng auszulegen, und da er nicht unterscheide zwischen typischen Grenzgängern und anderen Grenzgängern, sei eine solche Differenzierung nicht angezeigt. Sie befürchtet außerdem bei der von der Kommission befürworteten Auflockerung Probleme bei der verwaltungsmäßigen Anwendung wie auch die Gefahr von Mißbräuchen, was zur Folge haben könnte, daß für den Träger des Beschäftigungsstaates, der bessere Leistungen bietet, zu große finanzielle Belastungen zustande kommen könnten.

Mir scheint, daß in dieser Auseinandersetzung der Standpunkt der Kommission mehr für sich hat als die Ansicht der Bundesanstalt.

In der Gesetzgebung ist es ein geläufiges Phänomen, daß für die Regelung von Lebenssachverhalten Falltypen gebildet werden und dabei vielfach nur grobe Kategorien zustande kommen. Nicht immer läßt sich der konkret zu beurteilende Sachverhalt mühelos in sie einordnen; es kann — wie die Kommission gemeint hat — hierbei zu Spannungsverhältnissen kommen, und wenn sie aus der Sicht der Einzelfallgerechtigkeit die Grenze des Erträglichen überschreiten, bleibt tatsächlich nur, vom vorgezeichneten Falltyp abzuweichen, und dies nicht zuletzt auch im Interesse einer angemessenen Sicherung des mit der jeweiligen Regelung verfolgten Zwecks. Was die im vorliegenden Fall interessierenden Grenzgänger anbelangt, so ist für sie sicher typisch, daß die wesentliche Lebensgestaltung im Wohnsitzstaat stattfindet, daß dort der Mittelpunkt der Lebensinteressen liegt. Darauf weisen die wenigen bei der Definition in Artikel 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71 verwendeten Indizien hin.

Im Falle der Arbeitslosigkeit will der Artikel 71 dem Rechnung tragen. Bei seiner Festlegung ging der Verordnungsgeber davon aus, daß es am sachgerechtesten ist, Bemühungen um die berufliche Wiedereingliederung an dem Ort anzustellen, an dem der Schwerpunkt der Lebensgestaltung anzunehmen ist. Zeigt nun der konkrete Fall — so wie der im Ausgangsverfahren zu beurteilende —, daß er davon nach der erkennbaren Interessenlage eindeutig abweicht (weil es sich nämlich um eine Person handelt, die im Beschäftigungsstaat ausgebildet wurde, dort immer tätig war und den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen hatte, bis sie den Wohnsitz — allein zur Erleichterung des Schulbesuches der Kinder — in einen anderen Mitgliedstaat verlegte), so bleibt nur die Einsicht, daß dem im Interesse einer gerechten Lösung Rechnung zu tragen ist. Einen derart untypischen Fall nach der Vorschrift des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii zu behandeln, den Kläger also auf Leistungen und Bemühungen der Arbeitsverwaltung im Wohnsitzstaat zu verweisen, würde offensichtlich dem Sinn und Zweck der Regelung — Leistungen dort vorzusehen, wo den Interessen des Arbeitnehmers am ehesten gedient ist — nicht gerecht. Es könnte so nämlich die Suche nach neuer Arbeit erschwert (also die Freizügigkeit beeinträchtigt) werden, und darüber kann auch nicht die Regelung des Artikels 69 hinwegtäuschen (die bekanntlich nur einen zeitlich begrenzten Export des Leistungsanspruches vorsieht) oder der Umstand, daß die Arbeitsverwaltung im Beschäftigungsstaat — wie die Bundesanstalt versichert hat — für Vermittlungsbemühungen auch bei Fehlen eines Leistungsanspruchs zur Verfügung steht. Hat man es also — trotz Vorliegens der Merkmale des Artikels 1 Buchstabe b der Verordnung Nr. 1408/71 — mit einem untypischen Grenzgänger zu tun, so sollte nicht die auf einen anderen Fall gemünzte Regelung des Artikels 71 Absatz 1 Buchstabe a Ziffer ii angewandt werden, sondern es liegt dann nach dem System dieses Artikels nahe, auf Absatz 1 Buchstabe b zurückzugreifen, also ein Wahlrecht anzunehmen Jnd darauf abzustellen, wo der Arbeitslose Jer Arbeitsverwaltung zur Verfügung steht.

Man muß der Kommission wohl auch zustimmen, wenn sie sagt, für die Richtigkeit einer solchen Lösung spreche die in der Rechtsprechung auszumachende Tendenz, zu vermeiden, daß nach nationalem Recht bestehende Rechtspositionen durch das Gemeinschaftsrecht verkürzt werden.

Bei näherem Zusehen zeigt sich außerdem, daß die von der Bundesanstalt hiergegen angeführten Bedenken nicht besonders gewichtig sind.

Dies gilt sicher für die Befürchtung, bei der von der Kommission befürworteten Auflokkerung des Artikels 71 sei die Gefahr eines Mißbrauchs gegeben (Geltendmachung von Ansprüchen — gleichzeitig oder nacheinander — in mehreren Mitgliedstaaten oder Unterlaufen der in einer Rechtsordnung vorgesehenen Sanktionen durch Geltendmachung eines Anspruchs gemäß einer anderen Rechtsordnung). Dem läßt sich wohl — wie das vorlegende Gericht selbst meint — ohne Schwierigkeiten begegnen durch Kontakte zwischen den Leistungsträgern, denen ein Antragsteller zur Auskunft über seine Lebensverhältnisse verpflichtet ist. Dies gilt auch für die Annahme, die von der Kommission gutgeheißene Auslegung stelle die Verwaltung, die Einzelheiten der Lebensverhältnisse der Antragsteller ermitteln müsse, vor Beträchtliche Probleme und sie könne zu einer unangemessenen Belastung der Versicherungsträger des Beschäfiigungsstaates führen. Hierzu läßt sich einmal auf das Urteil in der Rechtssache 76/76 ( 1 ) verweisen, in dem aufgeführt ist, was bei der Anwendung von Artikel 71 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer ii zu berücksichtigen ist und womit also die Arbeitsverwaltung offenbar nicht überfordert wird (die Rede ist hier bekanntlich von den familiären Verhältnissen des Arbeitnehmers, den Gründen, die ihn zur Abwanderung bewogen haben — Randnr. 17 bis 20 — bzw. von der Dauer und Kontinuität des Wohnorts bis zur Abwanderung des Arbeitnehmers, der Dauer und dem Zweck seiner Abwesenheit, der Art der in einem anderen Mitgliedstaat aufgenommenen Beschäftigung sowie der Absicht des Arbeitnehmers, wie sie sich aus den gesamten Umständen ergibt _ Randnr. 21 und 22). Hierzu ist andererseits daran zu erinnern, daß der Kläger im Beschäftigungsstaat auch Beiträge gezahlt hat und daß es sich bei derartigen Sachverhalten um verhältnismäßig seltene Abweichungen von der typischen Fallgestaltung handelt. Entsprechendes kann schließlich noch angenommen werden für den Hinweis darauf, der Artikel 71 sei nach der Rechtsprechung eng auszulegen, und die Ansicht der Bundesanstalt, in Wahrheit müsse von ihrer Interpretation des Artikels 71 gesagt werden, sie sei „europafreundlicher“ (weil danach den Grenzen zwischen zwei EG-Mitgliedstaaten keine größere Bedeutung beigemessen wird als den Bezirksgrenzen innerhalb eines Mitgliedstaates, wo nach dem Wegfall der Arbeit Leistungen auch ohne weiteres am Wohnort erbracht werden). Zu übersehen ist nämlich nicht, daß von dem zuerst genannten Erfordernis der engen Auslegung (in der Rechtssache 76/76 1, Randnr. 11 bis 13) nur gesprochen wird im Zusammenhang mit dem in Artikel 71 Buchstabe b Ziffer ii verwendeten Begriff des Wohnorts (für den „enge Bindungen“ kennzeichnend seien). Was aber den Vergleich mit den Verhältnissen innerhalb eines Mitgliedstaates angeht, so ist er wohl deswegen schief, weil es insofern — in der Regel — keine die Arbeitsuche behindernden Sprachprobleme und auch keine Leistungsunterschiede gibt. In Wahrheit läßt sich vielmehr von der Auffassung der Bundesanstalt keineswegs sagen, sie sei europafreundlicher und für die Freizügigkeit günstiger, eben weil anzunehmen ¡st, daß dadurch die Arbeitssuche im Beschäftigungsstaat, die für Betroffene in Fällen wie dem vorliegenden im Vordergrund steht, eher erschwert wird.

C — 

Nach alledem schlage ich vor, auf die Anfrage des Bundessozialgerichts so zu antworten: