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B.
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Zu dieser Klage nehme ich wie folgt Stellung:
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1.
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a)
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Trotz der Erläuterungen, die uns die Parteien über den Umfang des Klageantrags und die Tragweite der Entscheidung der Kommission vorgetragen haben, halte ich es für angebracht, den Streitgegenstand dieses Verfahrens noch einmal exakt zu umreißen. Zum einen ist nämlich der Antrag der Kläger nicht überaus deutlich formuliert, zum anderen enthält Artikel 2 der Entscheidung eine unglückliche Vermengung von zwei verschiedenen Wettbewerbsverboten und ist, trotz der von der Kommission vorgetragenen Klarstellung, immer noch nicht aus sich heraus verständlich.
Artikel 2 der Entscheidung spricht von dem „in Artikel IX Absatz 1 und Artikel V Absatz 1 f der Vereinbarung vom 6. Juni 1980 ... enthaltenen Wettbewerbsverbot“. In den genannten Artikeln ist jedoch nicht ein einheitliches Wettbewerbsverbot angesprochen, vielmehr enthält Artikel V die Erstreckung des Wettbewerbsverbots auf dem Soßensektor aus dem Soßen-Abkommen auf Zuid, während Artikel IX die von Nutricia zugunsten von Zuid eingegangene Wettbewerbsbeschränkung hinsichtlich ihrer Tätigkeit auf dem Pickles-Markt zum Inhalt hat. Weiterhin ist unklar, auf welche dieser Wettbewerbsbeschränkungen sich der zweite Satz des Artikels 2 bezieht, der ohne Differenzierung mit den Worten „dieselbe Vertragsbestimmung“ beginnt. In diesem Satz wird der geographische Bereich eines Wettbewerbsverbots insoweit für unrechtmäßig erklärt, als er über den belgischen, niederländischen und deutschen Markt hinausgeht; in Nr. 38 der Begründung der Entscheidung werden ebenfalls diese drei Märkte im Zusammenhang mit dem von Nutricia zugunsten von Zuid eingegangenen Wettbewerbsverbot hinsichtlich der Produktion und des Verkaufs von Pickles genannt. Deswegen bin ich der Auffassung, daß sich dieser Satz wohl auf Artikel IX des Pickles-Abkommens beziehen sollte.
Bereinigt ist Artikel 2 der Entscheidung somit wie folgt zu verstehen :
Das in Artikel V Absatz 1 Buchstabe f der Vereinbarung vom 6. Juni 1980 enthaltene Wettbewerbsverbot stellt seit dem 1. Oktober 1983 eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag dar.
Das in Artikel IX Absatz 1 der Vereinbarung vom 6. Juni 1980 enthaltene Wettbewerbsverbot auf dem Pickles-Sektor stellt seit dem 4. Juli 1982 (also nach einem Ablauf von zwei Jahren nach dem Inkrafttreten des Abkommens vom 6. Juni 1980 am 4. Juli 1980) eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag dar. Soweit sich diese Vertragsbestimmung über einen räumlichen Geltungsbereich erstreckt, der über den belgischen, niederländischen und deutschen Markt hinausgeht, stellt sie seit dem Datum ihres Inkrafttretens eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag dar.
In ihrem Klageantrag beantragen die Kläger zum einen die Nichtigerklärung der Kommissionsentscheidung, zum andern aber auch die Feststellung, daß die Entscheidung zu Unrecht an Herrn de Rooij gerichtet worden sei, daß das angesprochene Wettbewerbsverbot nicht schon bereits seit dem 1. Oktober 1983 im Gegensatz zu Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag stehe oder daß die Kommission wenigstens Artikel 85 Absatz 3 zu Unrecht nicht angewandt habe.
Unter Berücksichtigung des schriftlichen und mündlichen Vortrags der Kläger — einschließlich der auf die Fragen des Gerichtshofs vorgetragenen Klarstellung — sowie aufgrund ihrer Interessenlage verstehe ich den Antrag der Kläger dahin, daß folgendes für nichtig erklärt werden soll:
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Artikel 1 der Entscheidung bezüglich des in dem Soßen-Abkommen enthaltenen Wettbewerbsverbots, soweit er sich auf die Zeit nach dem 1. Oktober 1983 bezieht;
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Artikel 2 der Entscheidung, soweit er sich auf die Erstreckung des im Soßen-Abkommen enthaltenen Wettbewerbsverbots auf Zuid bezieht und die Zeit nach dem 1. Oktober 1983 betrifft;
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Artikel 3 der Entscheidung, soweit er sich auf die Nichtanwendung von Artikel 85 Absatz 3 auf das Wettbewerbsverbot aus dem Soßen-Abkommen und dessen Erstreckung auf Zuid nach dem 1. Oktober 1983 bezieht;
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Artikel 4 der Entscheidung, soweit dieser das Wettbewerbsverbot des Soßen-Abkommens und dessen Erstreckung auf Zuid umfaßt;
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Artikel 5, soweit Herr de Rooij als Adressat der Entscheidung genannt ist.
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Nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits scheint mir das in Artikel 2 der Entscheidung angesprochene, von Nutricia zugunsten von Zuid auf dem Pickles-Markt eingegangene Wettbewerbsverbot zu sein. Zum einen haben die Kläger nichts vorgetragen, dem sich entnehmen ließe, ihre Klage würde sich auch gegen die Entscheidung über dieses Wettbewerbsverbot richten. Zum andern dürften sie, insbesondere aber Nutricia, kein Interesse an der Aufhebung dieses Teils der Kommissionsentscheidung haben, der ihre Betätigungsmöglichkeiten gegenüber Artikel IX des Pickles-Abkommens erweitert. Ein Interesse an der Beibehaltung dieses Wettbewerbsverbots könnte lediglich die Streithelferin der Beklagten, die Firma Sluyck, haben, diese konnte jedoch als Streithelferin der Beklagten einen dahin gehenden Antrag nicht stellen, sondern gemäß Artikel 37 der Satzung (EWG) des Gerichtshofes nur deren Anträge unterstützen.
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b)
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Nachdem ich nunmehr den Streitgegenstand des hier vorliegenden Verfahrens umrissen habe, will ich Ihnen kurz andeuten, in welcher Reihenfolge ich die angesprochenen Rechtsprobleme erörtern werde.
Nach einer Bemerkung zu einem prozessualen Einwand der Beklagten werde ich erörtern, ob die vorliegenden Wettbewerbsverbote tatbestandlich unter das Verbot des Artikels 85 EWG-Vertrag fallen. Sollte diese Frage bejaht werden, so wird zu erwägen sein, ob die Besonderheiten der hier vorliegenden Vertragskonstellation — die Wettbewerbsverbote sind jeweils in Unternehmensveräußerungsverträgen enthalten — dennoch die Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag wenigstens für einen gewissen Zeitraum ausschließen. Abschließend wird dann zu prüfen sein, inwieweit noch zusätzlich eine Freistellung vom Kartellverbot gemäß Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag in Erwägung zu ziehen ist.
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2.
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Bevor ich inhaltlich auf den Vortrag der Beteiligten eingehe, muß ich mich kurz mit dem prozessualen Einwand der Kommission auseinandersetzen, die Kläger hätten ihre Argumente zur falschen Anwendung des Artikels 85 EWG-Vertrag unter den Klagegrund der nicht ausreichenden Begründung der Kommissionsentscheidung subsumiert. Wegen dieser unzutreffenden Subsumtion könne der entsprechende Vortrag nicht berücksichtigt werden.
Es kann der Beklagten eingeräumt werden, daß der Vortrag der Kläger nicht immer auf den ersten Blick klar erscheint. Es wird bisweilen nicht sofort deutlich, ob er sich auf die grundsätzliche Nichtanwendbarkeit des Artikels 85 EWG-Vertrag auf Wettbewerbsverbote, die im Zusammenhang mit Unternehmensveräußerungsverträgen stehen, bezieht, oder auf das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des Artikels 85 Absatz 1 oder derjenigen der Freistellungsvoraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag.
Dennoch läßt sich der Vortrag der Kläger aus seinem Gesamtzusammenhang heraus durchaus verstehen. Dies genügt den Anforderungen, die der Gerichtshof an den Vortrag des Klägers stellt. Der Gerichtshof verlangt nicht, daß der Kläger den angegriffenen Mangel ausdrücklich unter einen der vier Klagegründe des Artikels 173 EWG-Vertrag subsumiert. „Es reicht aus, wenn das Vorbringen des Klägers seinem Inhalt nach den Klagegrund erkennen läßt, ohne diesen außerdem in der Sprache des Vertrages ausdrücklich zu bezeichnen; Voraussetzung ist jedoch, daß aus der Klageschrift deutlich genug hervorgeht, welcher der im Vertrag genannten Klagegründe geltend gemacht wird“ (
3
). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Kläger, da sich jeweils erkennen läßt, auf welchen Klagegrund er sich beziehen soll. Der Vortrag ist somit im vorliegenden Verfahren in seinem vollen Umfang zu berücksichtigen.
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3.
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Die Prüfung der Frage, ob die Tatbestandsmerkmale zu Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag vorliegen, kann relativ schnell erfolgen. Gemäß Artikel 85 EWG-Vertrag sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken.
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a)
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Das in Artikel 5 des Soßen-Abkommens enthaltene Wettbewerbsverbot untersagt Nutricia und Luycks jegliche Tätigkeit auf dem niederländischen Soßenmarkt für die Dauer von 10 Jahren. In der mündlichen Verhandlung hat der Bevollmächtigte der Kläger bestätigt, daß mit dieser Bestimmung nicht nur die Tätigkeit unter Benutzung des Warenzeichens oder der Firma Luycks, sondern jegliche Tätigkeit, gleich unter welcher Marke oder welcher Firma, gemeint war.
Es kann nicht bezweifelt werden, daß ein vollständiges Wettbewerbsverbot, also die Verpflichtung, auf einem bestimmten Markt für eine bestimmte Zeit weder direkt noch indirekt tätig zu werden, als eine Vereinbarung anzusehen ist, welche eine Verhinderung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt. Dies ist zwischen den Parteien des Prozesses auch nicht streitig. An beiden Verträgen waren auch Unternehmen beteiligt, nämlich an dem Soßen-Abkommen vom 31. August 1979 die Firmen Nutricia, Remia und andere; am Pickles-Abkommen vom 6. Juni 1980 die Firmen Nutricia und Zuid. Insoweit ist zwischen den Parteien allein streitig, ob Herr de Rooij als Beteiligter am Soßen-Abkommen ebenfalls als „Unternehmen“ zu betrachten ist.
Diese Frage würde ich aus zwei Gründen bejahen:
Zum einen ist Herr de Rooij Vertragspartei des Soßen-Abkommens. In diesem Abkommen wird er an erster Stelle als Käufer genannt. Den Ausführungen der Kläger, das Soßen-Abkommen enthalte eine ganze Anzahl von Rechtsgeschäften, die nicht als Einheit angesehen werden müßten, ist zwar insoweit zuzustimmen, als in der Tat neben dem eigentlichen Unternehmenskaufvertrag weitere Bestimmungen in dem Vertrag enthalten sind. Doch auch an diesen weiteren Bestimmungen ist Herr de Rooij als Berechtigter beteiligt. So steht ihm gemäß Artikel 7 Absatz 2 des Abkommens das Vorkaufsrecht an den Produktionseinrichtungen von Luycks zu. Weiterhin ist er bei allen Vertragsverpflichtungen der Verkäufer, die keinen unmittelbar Berechtigten ausdrücklich vorsehen, als Berechtigter anzusehen : In diesem Falle besteht die Verpflichtung des Verkäufers allen anderen Vertragsbeteiligten gegenüber. Dies gilt insbesondere für Artikel 5 des Abkommens, der Nutricia verpflichtet, weder direkt noch indirekt die in Artikel 4 genannten Soßen in den Niederlanden zu verkaufen und/oder zu produzieren, es sei denn, der Käufer (Herr de Rooij) gestatte dies.
Die Rolle von Herrn de Rooij beschränkt sich somit nicht nur auf die des künftigen Eigentümers von Remia; im Soßen-Abkommen sind ihm darüber hinaus verschiedene Handlungs- und Gestaltungsrechte eingeräumt, die es nahelegen, ihn als unternehmerisch handelnde Person zu betrachten.
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b)
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Weiter ist umstritten, ob das in dem Soßen-Abkommen enthaltene Wettbewerbsverbot geeignet ist, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, daß sich das Wettbewerbsverbot im Soßen-Abkommen auf das gesamte niederländische Hoheitsgebiet bezieht. Erstreckt sich eine Vereinbarung auf das gesamte Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates, so ist sie ihrem Wesen nach geeignet, den innergemeinschaftlichen Handel zu beeinträchtigen, weil sie zur Abschottung nationaler Märkte innerhalb der Gemeinschaft beiträgt. Sie verhindert somit die vom Vertrag gewollte gegenseitige wirtschaftliche Durchdringung der Märkte (
4
). Die Bestimmung, die es Nutricia untersagt, weder direkt noch indirekt auf dem niederländischen Markt Soßen zu verkaufen oder herzustellen, bezieht sich nicht nur auf die inländische Produktion von Soßen, sondern auch auf die Einfuhr von Soßen aus anderen Mitgliedstaaten. Dieses Verbot ist somit geeignet, den Warenverkehr zwischen Mitgliedstaaten „unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell“ (
5
) zu beeinflussen.
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c)
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Das im Soßen-Abkommen vom 31. August 1979 enthaltene Wettbewerbsverbot erfüllt somit alle Tatbestandsvoraussetzungen, um unter das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag zu fallen.
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d)
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Zu bemerken ist noch abschließend, daß das in Artikel 5 des Soßen-Abkommens enthaltene Wettbewerbsverbot nicht nur Nutricia verpflichtet, sondern auch Luycks, in dessen Namen Nutricia aufgetreten ist. Folglich ist auch Luycks unmittelbar durch Artikel 5 des Soßen-Abkommens gebunden, so daß man sich die Frage stellen kann, ob in Artikel V Absatz 1 f des Pickles-Abkommens vom 6. Juni 1980 ein selbständiges Wettbewerbsverbot zu sehen ist. In Artikel V des Pickles-Abkommens garantiert Zuid der Firma Nutricia, daß Luycks die Verpflichtungen aus dem Soßen-Abkommen nicht verletzen werde. Ich lege diese Bestimmung dahin aus, daß Zuid zum einen von den auf Luycks lastenden Verpflichtungen Kenntnis nimmt, zum andern sich Nutricia gegenüber verpflichtet, die Erfüllung dieser Verpflichtungen durch Luycks zu garantieren. Das auf Luycks lastende Wettbewerbsverbot wird inhaltlich nur deklaratorisch wiederholt, der ríreis der Anspruchsberechtigten aber, die auf der Einhaltung dieses Wettbewerbsverbots bestehen können, wird um Nutricia erweitert, so daß Artikel V des Pickles-Abkommens insoweit eine eigenständige Bedeutung zukommt.
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4.
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Obwohl somit die Tatbestandsmerkmale des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag vorliegen, ist die Beklagte der Auffassung, daß das Wettbewerbsverbot für einen Zeitraum von vier Jahren, also bis zum 31. Oktober 1983, nicht unter diese Bestimmungen des EWG-Vertrages falle. Die Beklagte hat dies unter Berufung auf eine frühere Entscheidung (
6
) festgestellt, ohne jedoch eine Freistellungserklärung vom Kartellverbot gemäß Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag zu erteilen.
Ich werde mich im folgenden mit der Frage beschäftigen, ob es möglich sein könnte, außerhalb des Freistellungsverfahrens nach Artikel 85 Absatz 3 auf eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die begrifflich unter Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag fällt, das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 nicht anzuwenden. Falls diese Frage bejaht wird, wird weiter zu ermitteln sein, welche rechtlichen Regelungen für eine derartige „Nichtanwendung“ des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag zu gelten haben. Die Erörterung dieser Frage ist zwar für den Zeitraum bis zum 31. Oktober 1983 nicht von Bedeutung, sie wird aber entscheidend für die Zeit, für die die Beklagte die Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 bejaht, also für die Zeit von Oktober 1983 bis Oktober 1989.
Soweit ersichtlich war der Gerichtshof bisher noch nicht mit der Nichtanwendung des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag außerhalb des Freistellungsverfahrens gemäß Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag befaßt. Obwohl für die Nichtanwendung des Artikels 85 Absatz 1 kein unmittelbarer Anhaltspunkt im Vertrag gefunden werden kann, wird ihre Zulässigkeit insbesondere bei Unternehmensveräußerungsverträgen in der Literatur bejaht (
7
). Auch dem nationalen Wettbewerbsrecht sind derartige Ausnahmen vom Kartellverbot nicht unbekannt (
8
).
Im nationalen Bereich treffen wir sowohl auf vertraglich vereinbarte wie auf gesetzlich festgelegte Wettbewerbsverbote, wie z. B. für Handelsvertreter, für Gesellschafter oder für Vorstandsmitglieder von Gesellschaften.
Für die Frage der Anwendbarkeit der Wettbewerbsvorschriften des EWG-Vertrages kann es jedoch keinen Unterschied machen, ob die Wettbewerbsverbote auf vertraglicher Vereinbarung oder auf gesetzlichen Bestimmungen beruhen. Wenn die Wettbewerbsvorschriften „auch nur das Verhalten von Unternehmen und nicht durch Gesetz oder Verordnung getroffene Maßnahmen der Mitgliedstaaten betreffen, so dürfen diese doch nach Artikel 5 Absatz 2 EWG-Vertrag durch ihre nationalen Rechtsvorschriften nicht die uneingeschränkte und einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts ... beeinträchtigen und keine Maßnahmen, auch nicht in Form von Gesetzen oder Verordnungen, ergreifen oder beibehalten, die die praktische Wirksamkeit der für die Unternehmen geltenden Wettbewerbsregeln ausschalten könnten“ (
9
).
Eine Nichtanwendung des Artikels 85 Absatz 1 auf die hier in Frage stehenden Vereinbarungen kann somit nur auf gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen beruhen.
In der Literatur zum Gemeinschaftsrecht wird angeführt, Wettbewerbsbeschränkungen, die im Zusammenhang mit Unternehmensveräußerungsverträgen vereinbart würden, erfüllten zwar bei abstrakter Betrachtung grundsätzlich die Tatbestandsmerkmale des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag. Sie müßten aber im Rahmen ihres wirtschaftlichen Zusammenhangs gesehen werden, da sie erforderlich sein könnten, um die Übertragung gewisser wirtschaftlicher Werte überhaupt erst zu ermöglichen. Dies gelte insbesondere für den Übergang von Kundenbeziehungen, sonstigem Goodwill und von Know-how, die oft einen erheblichen Teil des Vermögenswertes eines Unternehmens ausmachten. Da Unternehmen zu den Vermögenswerten gehörten, die Gegenstand eines Kaufvertrags sein könnten, müßten Wettbewerbsverbote bei Veräußerungen von Unternehmen in einem gewissen Maße zugelassen werden. Den Veräußerer eines Unternehmens treffe auch ohne ausdrückliche Vereinbarung nach Sinn und Zweck eines solchen Vertrages die Pflicht, für einen angemessenen Zeitraum dem Erwerber keinen Wettbewerb zu machen. Es müsse verhindert werden, daß der Verkäufer die Kundenbeziehungen, die er mitverkauft und bezahlt erhalten habe, anschließend durch eigene Konkurrenztätigkeit dem Käufer wieder entziehe oder entscheidend beeinträchtige. Somit könne ein für die Unternehmensveräußerung unerläßliches Wettbewerbsverbot nicht unzulässig sein, es dürfe jedoch nicht über das örtlich, zeitlich und sachlich Unerläßliche hinausgehen.
Auch ich halte in dem genannten Umfang eine Ausnahme vom Kartellverbot des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag für denkbar und möglich. Derartige immanente Wettbewerbsverbote bei Unternehmensveräußerungen können, obwohl in Artikel 85 Absatz 3 nicht ausdrücklich erwähnt, insoweit zulässig sein, als der Käufer eines Unternehmens gegen einen Wettbewerb des Verkäufers geschützt werden soll, der ihm im Widerspruch zum Kaufvertrag das wieder entziehen würde, was ihm der Verkäufer schuldet. Ebenso wie nach Artikel 85 Absatz 3 Wettbewerbsbeschränkungen freigestellt werden können, wenn sie zur Erreichung der dort genannten positiven Ziele unerläßlich sind, halte ich die Nichtanwendung des Kartellverbotes dann für möglich, wenn sie zur Erreichung rechtlich zulässiger Vertragsziele unerläßlich ist, wie z. B. der Erfüllung eines Unternehmensveräußerungsvertrages.
Bei dieser über die Bestimmung des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag hinausgehenden Nichtanwendung des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag wäre meines Erachtens eine vergleichbare Abwägung anzustellen, wie sie Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag vorschreibt. Hinsichtlich des Verfahrens hätte ich keine Bedenken, die auf der Grundlage von Artikel 87 EWG-Vertrag erlassenen Bestimmungen entsprechend anzuwenden.
Dies hätte u. a. zur Folge, daß gemäß Artikel 8 der Verordnung Nr. 17 die Nichtanwendungserklärung für eine bestimmte Zeit befristet abzugeben wäre.
Wenn somit die Grundsätze über die Freistellung vom Kartellverbot auf das hier vorliegende Problem in entsprechender Weise angewendet werden könnten, hätte dies eine weitere Folge hinsichtlich der gerichtlichen Überprüfbarkeit der Kommissionsentscheidung. Da die Voraussetzungen für die Freistellungserklärung nur in allgemeiner Weise umrissen sind, verfügt die Kommission auch bei der sinngemäßen Anwendung dieser Vorschrift über einen weiten Ermessensspielraum. Der Gerichtshof hat anerkannt, daß Artikel 85 Absatz 3 zu schwierigen Wertungen wirtschaftlicher Sachverhalte zwingt. Entsprechend müßte die gerichtliche Überprüfung derartiger Wertungen auch bei Wettbewerbsverboten, die mit Unternehmensveräußerungen im Zusammenhang stehen, dem Rechnung tragen und sich deshalb auf die Richtigkeit der zugrundeliegenden Tatsachen und deren Subsumtion unter die Begriffe des geltenden Rechts beschränken. Sie hat sich, wie der Gerichtshof ausgeführt hat, in erster Linie auf die Begründung der kartellbehördlichen Entscheidungen zu erstrecken, aus der hervorgehen muß, auf welche Fakten und Erwägungen sich jene Wertungen stützen (
10
).
Wenn ich nunmehr die Entscheidung der Beklagten unter diesen Gesichtspunkten prüfe, komme ich zum Ergebnis, daß Artikel 1 der Entscheidung nicht zu beanstanden ist.
Die Beklagte hat grundsätzlich anerkannt, daß es erforderlich sein könne, dem Veräußerer vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen aufzuerlegen. Sie hat weiter ausgeführt, daß dieser Schutz nicht unbegrenzt sein könne, sondern auf das Mindestmaß begrenzt werden müsse, um es dem Erwerber zu ermöglichen, durch aktives Verhalten im Wettbewerb die vom Veräußerer zuvor eingenommene Marktposition zu übernehmen. Sie hat schließlich festgestellt, daß es nicht möglich sei, einen für alle Fälle passenden Zeitraum als Schutzfrist festzulegen, und dann die Kriterien genannt, die sie für von Bedeutung hält.
Berücksichtigt man den Umstand, daß Remia zunächst für zwei Jahre das eingeführte Warenzeichen von Luycks benutzen durfte, berücksichtigt man weiter, daß die Produktion der betreffenden Erzeugnisse keine hochwertige Technologie erforderte, und berücksichtigt man zusätzlich, daß wenigstens ein Teil des Verkaufspersonals von Nutricia zu Remia übergewechselt ist, so ist es nicht zu beanstanden, daß die Kommission das Wettbewerbsverbot auf die Dauer von zwei zusätzlichen Jahren begrenzt hat. Mir ist jedenfalls nicht ersichtlich, weswegen ein Zeitraum von vier Jahren (zwei Jahre unter dem Namen Luycks und zwei Jahre ohne den Wettbewerber Luycks) es Remia nicht ermöglicht hätte, durch aktives Verhalten im Wettbewerb die von dem Veräußerer zuvor eingenommene Marktposition zu übernehmen. Insbesondere der Vortrag der Kläger, die Kommission hätte bei der Frage, ob Artikel 85 Absatz 1 überhaupt anwendbar sei, die finanzielle Situation der beteiligten Unternehmen sowie den Umstand berücksichtigen müssen, daß durch das Wettbewerbsverbot Arbeitsplätze erhalten worden seien, kann nicht dafür herangezogen
werden, die grundsätzliche Entscheidung der Beklagten, nach vier Jahren Wettbewerbsverbot sei Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag wieder anwendbar, zu erschüttern.
Wenn wir, wie oben dargelegt, den — denkbaren — Grund für die Nichtanwendung des Kartellverbots bei Unternehmensveräußerungsverträgen darin gesehen haben, daß dem Käufer der Erwerb des gekauften Unternehmens gesichert werden müsse, da es ihm ermöglicht werden müsse, durch aktives Verhalten im Wettbewerb die von dem Veräußerer zuvor eingenommene Marktposition zu übernehmen, ist insbesondere der Umfang dessen, was Herr de Rooij von Nutricia tatsächlich erworben hat, zu berücksichtigen.
Erworben wurden: die Firma Remia, das unbefristete Recht, die von oder für Remia hergestellten Konsumgüter zu vertreiben, das zeitlich beschränkte Recht, von oder für Luycks hergestellte Soßen zu vertreiben.
Nicht erworben wurden: die Firma Luycks, das Warenzeichen Luycks, auch nicht die Produktionsanlagen von Luycks, die der Soßenherstellung dienten, obwohl Herrn de Rooij eine zeitlich befristete Kaufoption für diese Produktionsanlagen eingeräumt worden war.
Berücksichtigt man den Umstand, daß Herr de Rooij im wesentlichen die Firma Remia und deren Produktionsaktivitäten sowie die „Untätigkeit“ der Firma Luycks auf dem Soßensektor erworben hat, die zudem auch ihre Produktionseinrichtung zur Herstellung von Soßen nicht an Herrn de Rooij verkaufen konnte, so ist meiner Auffassung nach die Beklagte den Klägern schon sehr weit entgegengekommen; hat sie doch grundsätzlich anerkannt, daß es dem Erwerber ermöglicht werden müsse, die von dem Veräußerer zuvor eingenommene Marktposition zu übernehmen, und dies, obwohl nur ein Teil der Produktionsanlagen übernommen worden ist, während ein anderer Teil beim Veräußerer verblieben war, jedoch für die früheren Zwecke nicht mehr genutzt werden konnte.
Nach alledem halte ich den Zeitraum von vier Jahren für angemessen, den die Beklagte für die Nichtanwendbarkeit des Kartellverbots des Artikels 85 Absatz 1 EWG-Vertrag festgesetzt hat. Es ist mir jedenfalls nicht ersichtlich, weswegen es rechtlich geboten wäre, die im EWG-Vertrag ja nicht ausdrücklich vorgesehene Nichtanwendung des Artikels 85 Absatz 1 auf Wettbewerbsverbote, die mit Unternehmensveräußerungsverträgen in Zusammenhang stehen, auf einen längeren Zeitraum zu erstrecken.
Als Zwischenergebnis möchte ich festhalten:
Würden wir die Möglichkeit bejahen, auf Wettbewerbsverbote, die im Zusammenhang mit einer Unternehmensveräußerung vereinbart wurden, die allgemeinen Wettbewerbsbestimmungen des EWG-Vertrages für eine bestimmte Zeit nicht anzuwenden, wäre Artikel 1 der Entscheidung der Beklagten rechtmäßig, da eine vierjährige Ausnahme vom Kartellverbot des Artikels 85 EWG-Vertrag ausreichend wäre, die mit der Unternehmensübertragung zulässigerweise bezweckten Ziele zu erreichen. Würden wir diese Möglichkeit nicht bejahen, kämen wir zu demselben Ergebnis: Dann würden die Wettbewerbsverbote zwar von Anfang an einen Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 darstellen, für die Zeit vor dem 1. Oktober 1983 wären sie jedoch nicht Gegenstand des hier vorliegenden Verfahrens, da eine entsprechende Entscheidung der Beklagten nicht vorliegt. Lediglich dann, wenn der Gerichtshof zu der Auffassung gelangte, ein Wettbewerbsverbot sei aus den genannten vertragsimmanenten Gründen bei Unternehmensveräußerungen geboten und im konkreten Fall über den 1. Oktober 1983 hinaus erforderlich und zulässig, müßte sich der Gerichtshof zu der dann aufgeworfenen Grundsatzfrage äußern. Mir scheint dies aus den oben erwähnten Gründen nicht erforderlich, da mir der Vierjahreszeitraum als das Äußerste erscheint, was man als zulässig erachten könnte, falls man die hier strittigen Wettbewerbsverbote vom Kartellverbot für eine gewisse Zeit ausnehmen würde. Sollte der Gerichtshof jedoch anderer Ansicht sein, bitte ich um einen entsprechenden Hinweis. Für diesen Fall schienen mir nämlich weitere Nachforschungen erforderlich, um zu sehen, ob die Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, oder wenigstens eine Reihe von ihnen, derartige Ausnahmen von den allgemeinen Wettbewerbsvorschriften kennen, die es erlaubten, einen entsprechenden Grundsatz auch als Grundsatz des Gemeinschaftsrechts festzustellen.
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5.
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Wenn somit seit dem 1. Oktober 1983 die allgemeinen Wettbewerbsregeln des EWG-Vertrags auf die beiden genannten Wettbewerbsverbote anwendbar sind, folgt daraus, daß dann auch die Anwendbarkeit des Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag geprüft werden muß. In diesem Zusammenhang sind nun die Argumente der Klägerinnen zu würdigen, die sich nicht auf die Notwendigkeit des immanenten Wettbewerbsverbots anläßlich der Unternehmensveräußerung, sondern auf andere Gesichtspunkte beziehen.
Zur Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag hat die Beklagte folgendes ausgeführt — und ich zitiere hier mit Absicht wörtlich und in vollem Umfang —:
„Artikel 85 Absatz 3 sieht vor, daß Artikel 85 Absatz 1 für nicht anwendbar erklärt werden kann auf Vereinbarungen, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -Verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne daß den beteiligten Unternehmen
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a)
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Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerläßlich sind, oder
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b)
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Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den Wettbewerb auszuschalten.
Wenn die Wettbewerbsbeschränkungen über das hinausgehen, was objektiv erforderlich ist, um die Übertragung des gesamten Geschäftswerts des veräußerten Unternehmens zu gewährleisten, kann eine Freistellung nur unter besonderen Umständen in Betracht gezogen werden. Es muß insbesondere bewiesen werden, daß die Vertragsbestimmungen unerläßlich sind, um die Verwirklichung von anderen Zielen zu garantieren als dem bloßen Bedürfnis des Erwerbers, seinen Erwerb weiter und stärker zu konsolidieren, wobei es sich bei den Zielen um solche handeln muß, die zulässigerweise nach Artikel 85 Absatz 3 verfolgt werden dürfen.
Im vorliegenden Fall haben die Parteien nicht nachgewiesen, daß die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 auf die beiden angemeldeten Vereinbarungen gerechtfertigt wäre. Für die Kommission ist auch nicht ersichtlich, daß die Einbeziehung der beiden Wettbewerbsverbote, deren Dauer und/oder Geltungsbereich über das hinausgeht, was für die Übertragung des gesamten Geschäftswerts der veräußerten Unternehmen erforderlich ist, Vorteile haben könnte, die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeuung oder -Verteilung oder zur Förderung des technischen oder wirtschaftichen Fortschritts beitragen. Die oben erwähnten bedeutenderen vertraglichen Wettbewerbsverbote stellen keine spürbaren objektiven Vorteile dar, die ausreichten, um die erheblichen Nachteile für den Wettbewerb in den relevanten Märkten auszugleichen. Aus diesen Gründen kann eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 nicht in Betracht kommen.“
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In diesem Abschnitt ihrer Entscheidung weist die Beklagte zunächst zu Recht darauf hin, daß für eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 EWG-Vertrag Gründe vorliegen müssen, die weiter gehen als das bloße Bedürfnis des Erwerbers, seinen Erwerb zu konsolidieren. Dies nämlich wurde schon bei der Frage, ob Artikel 85 Absatz 1 bei Wettbewerbsverboten, die anläßlich von Unternehmensübertragungen vereinbart wurden, anwendbar sei, berücksichtigt. Im Rahmen der Prüfung nach Artikel 85 Absatz 3 hingegen müssen all diejenigen Argumente der Kläger gewürdigt werden, die sich nicht spezifisch auf das Wettbewerbsverbot anläßlich der Unternehmensveräußerung beziehen. In diesem Zusammenhang haben die Kläger, wenn auch in sehr geraffter Darstellung, auf folgende Elemente hingewiesen :
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die prekäre Finanzlage von Remia und Luycks;
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die Erhaltung von ca. 230 bis 250 Arbeitsplätzen;
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den Umstand, daß auf einem oligopolistisch strukturierten Markt kleine Unternehmen überleben müßten und eines der Unternehmen tatsächlich bis jetzt überlebt habe;
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die Erweiterung des Know-how auf dem Gebiet der Soßenherstellung, die sich infolge der Konzentration der Soßenherstellung auf Remia ergeben habe.
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Ich kann der Begründung der Kommissionsentscheidung nicht entnehmen, ob sich die Beklagte mit diesen Argumenten auseinandergesetzt hat. Zumindest der Vortrag hinsichtlich der Sicherung der Arbeitsplätze als auch der Hinweis auf die Marktstruktur hätten meiner Ansicht nach Anlaß zu einer vertiefteren Auseinandersetzung geboten. Auch wenn die Beklagte diese Argumente berücksichtigt hat, hat dies jedenfalls keinen Niederschlag in der Begründung ihrer Entscheidung gefunden. Die Beklagte führt lediglich aus, die Parteien hätten nicht nachgewiesen, daß die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 auf die beiden angemeldeten Vereinbarungen gerechtfertigt wäre. Sie beschränkt sich dann im wesentlichen auf die Wiedergabe von Ausschnitten des Wortlauts des Artikels 85 Absatz 3, um dann apodiktisch festzustellen, daß die vertraglichen Wettbewerbsverbote keine spürbaren objektiven Vorteile darstellten, die ausreichten, um die erheblichen Nachteile für den Wettbewerb in den relevanten Märkten auszugleichen.
Diese knappe „Begründung“ genügt nicht der in Artikel 190 EWG-Vertrag enthaltenen Pflicht, wonach „Entscheidungen ... der Kommission mit Gründen zu versehen“ sind. Der Umfang der in Artikel 190 EWG-Vertrag angeordneten Begründungspflicht richtet sich nach der Natur des jeweiligen Rechtsaktes (
11
). Die Kommission hat dabei die sachlichen und rechtlichen Gesichtspunkte, von denen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme abhängt, sowie die Erwägungen aufzuführen, die sie zum Erlaß ihrer Entscheidung veranlaßt haben; sie braucht jedoch nicht auf alle sachlichen und rechtlichen Fragen einzugehen, die von allen Beteiligten während des Verwaltungsverfahrens vorgebracht wurden (
12
). Eingehend hat der Gerichtshof bereits in seinem Urteil vom 4. Juli 1963 folgendes ausgeführt:
„Die Vorschrift von Artikel 190, wonach die Kommission ihre Entscheidung zu begründen hat, beruht nicht lediglich auf formalen Erwägungen, sondern will den Parteien die Wahrnehmung der Rechte, dem Gerichtshof die Ausübung seiner Rechtskontrolle und den Mitgliedstaaten sowie deren etwa beteiligten Angehörigen die Unterrichtung darüber ermöglichen, in welcher Weise die Kommission den Vertrag angewandt hat.
Um diesen Zwecken zu genügen, braucht die Entscheidung nur die wichtigsten rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen darzulegen, auf denen sie beruht und die für das Verständnis des Gedankengangs erforderlich sind, der die Beklagte zu ihrer Entscheidung geführt hat; dies kann durchaus in knapper Form geschehen, solange Klarheit und Schlüssigkeit nicht beeinträchtigt werden“ (
13
).
Diesen Kriterien ist die Beklagte im vorliegenden Fall nicht gerecht geworden. Knapp mag ihre Begründung zur Nichtanwendung des Artikel 85 Absatz 3 zwar sein, Klarheit und Schlüssigkeit hingegen vermisse ich.
Trotz der Knappheit der Begründung in diesem Punkt läßt sich jedoch ein weiterer Rechtsfehler aufzeigen, der der Beklagten bei der Würdigung des Vortrags der Kläger unterlaufen ist.
Zum Vortrag der Kläger führt die Beklagte nämlich folgendes aus:
„Es muß insbesondere bewiesen werden, daß die Vertragsbestimmungen unerläßlich sind, um die Verwirklichung von... Zielen zu garantieren ...“,
sowie :
„Im vorliegenden Fall haben die Parteien nicht nachgewiesen, daß die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 auf die beiden angemeldeten Vereinbarungen gerechtfertigt wäre.“
Damit hat die Beklagte Elemente der Beweislast in das Verfahren einbezogen, die hier nicht am Platze sind. Das Freistellungsverfahren gemäß Artikel 85 Absatz 3 wird nämlich — anders als das Verfahren zur Erteilung eines Negativattests — von der Offizialmaxime beherrscht (
14
). Die Beklagte hat die Richtigkeit und Vollständigkeit der in der Anmeldung mitgeteilten Tatsachen zu überprüfen und gegebenenfalls weitere Untersuchungen anzustellen. Die beteiligten Unternehmen trifft zwar eine Darlegungslast; die Kommission darf ihnen aber nicht den Nachweis aufbürden, daß die Freistellungsvoraussetzungen vorliegen. Dies hat der Gerichtshof bereits mit seinem Urteil vom 13. Juli 1966 festgestellt, in dem er ausgeführt hat:
„Die Unternehmen können verlangen, daß die Kommission ihre Anträge auf Anwendung des Artikels 85 Absatz 3 in sachgemäßer Weise prüft.
Die Kommission darf sich nicht darauf beschränken, von den Unternehmen den Nachweis der Befreiungsvoraussetzungen zu verlangen, sondern muß nach den Grundsätzen einer guten Verwaltungsführung mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln zur Aufklärung des rechtserheblichen Sachverhalts beitragen“ (
15
).
In diesem Zusammenhang muß ich noch darauf hinweisen, daß der — allein verbindliche — niederländische Text der Entscheidung auch sprachlich an Klarheit zu wünschen läßt. In Nr. 40 der Begründung heißt es: „Vooral moet worden aangetoond ...“ sowie in Nr. 41 „In het onderhavige geval zijn de partijen er niet in geslaagd gronden aan te voeren ...“. Vielleicht ist die deutsche Übersetzung der Entscheidung etwas zu weit gegangen, wenn sie in den beiden Passagen jeweils mit den Ausdrücken „beweisen“ und „nachweisen“ operiert. In der ersten Passage wären Ausdrücke wie „zeigen, darlegen, dartun, beweisen“ das Angemessene, die zweite Wendung ließe sich wörtlich etwa wie folgt übersetzen „im vorliegenden Fall waren die Parteien nicht in der Lage, Gründe anzuführen ...“.
Aus der Entscheidung wird jedenfalls nicht eindeutig klar, ob die Beklagte den Klägern die volle Nachweispflicht auferlegen will, die Voraussetzungen für eine Freistellung seien gegeben. Dies stünde im Widerspruch zu der soeben zitierten Rechtsprechung. Aber auch die andere sprachliche Auslegung, die dahin geht, die Parteien seien nicht in der Lage gewesen, Gründe anzuführen, entspricht nicht dem Sachverhalt: Die Kläger haben die Tatsachen vorgetragen und dargelegt, warum sie glaubten, daß sie unter Artikel 85 Absatz 3 fielen. Mit diesem Vortrag konfrontiert hätte die Beklagte weitere Untersuchungen anstellen müssen. Es kann nicht reichen, daß sie ausführt, es sei nicht ersichtlich, daß die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag vorlägen.
Deswegen werde ich Ihnen am Ende meiner Schlußanträge vorschlagen, die Kommissionsentscheidung insoweit aufzuheben, als sie den Antrag auf Freistellung gegen Artikel 85 Absatz 3 betrifft. Der Beklagten muß sodann Gelegenheit gegeben werden, erneut über diesen Punkt zu entscheiden.
Bei ihrer erneuten Prüfung wird sich die Beklagte u. a. mit dem Vortrag der Kläger befassen müssen, das vereinbarte Wettbewerbsverbot habe der Erhaltung von Arbeitsplätzen gedient. Daß dieser Gesichtspunkt im Zusammenhang mit Artikel 85 Absatz 3 zu berücksichtigen ist, hat der Gerichtshof bereits in seinem Urteil vom 25. Oktober 1977 festgestellt; dort hat er ausgeführt, die Erhaltung von Arbeitsplätzen gehöre unter dem Gesichtspunkt der Verbesserung der allgemeinen Bedingungen der Warenerzeugung gerade unter den Voraussetzungen einer ungünstigen Wirtschaftskonjunktur, zu den Zielen, die Artikel 85 Absatz 3 zu verfolgen gestatte (
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). Dabei wird die Kommission aber auch das Schicksal der Arbeitsplätze bei Luycks zu berücksichtigen haben, einer Firma, über deren Lebensfähigkeit uns in diesem Verfahren Widersprüchliches vorgetragen wurde. Einmal soll sich Luycks bzw. ihre Rechtsnachfolgerin Sluyck aus wirtschaftlichen Gründen in Liquidation befinden, zum andern sollen aber gerade erhebliche Investitionen getätigt worden sein, um erneut in den Soßen-Markt eindringen zu können. Schließlich wird die Beklagte noch zu erwägen haben, ob sie gegebenenfalls die Freistellungserklärung gemäß Artikel 8 der Verordnung Nr. 17 auf einen Zeitraum befristet abgeben könnte, der kürzer als der in den Abkommen vorgesehene Zeitraum von zehn Jahren wäre.
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