ECLI:EU:C:1982:2

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SCHLUßANTRÄGE DES GENERALANWALTS GERHARD REISCHL

VOM 13. JANUAR 1982

Hen Präsident,

meine Herren Richter!

Im März 1979 hat die luxemburgische Administration des Ponts et Chaussées Arbeiten öffentlich ausgeschrieben, die sich auf die Errichtung von Straßenbauwerken an der Autobahnstrecke nach Arlon bezogen. An diesem „offenen“ Ausschreibungsverfahren im Sinne der Ratsrichtlinie Nr. 71/305 beteiligte sich — neben anderen Unternehmen — die in Belgien ansässige Firma Transporoute et Travaux, und zwar offenbar mit dem niedrigsten Angebot. Den Zuschlag durch Entscheidung des Ministre des Travaux publics vom 7. Juni 1979 erhielt aber nicht sie, sondern — unter Berufung darauf, daß es sich insoweit um das wirtschaftlich günstigste Angebot handelte — ein Unternehmensgruppe, die von einem luxemburgischen Unternehmen vertreten wird.

Gegen diese Entscheidung hat die Firma Transporoute im Oktober 1979 Klage beim luxemburgischen Staatsrat erhoben. Sie wurde vor allem auf den Vorwurf gestützt, die angegriffene Entscheidung habe Artikel 33 Absatz 3 der Großherzoglichen Verordnung vom 6. November 1974 („portant: 1. institution d'un cahier général des charges applicables aux marchés publics de travaux et de fournitures pour compte de l'État; 2. fixation des attributions et du mode de fonctionnement de la commission des soumissions“) mißachtet, wonach grundsätzlich dem wirtschaftlich vorteilhaftesten Angebot der Zuschlag zu geben sei.

Die Verwaltung verteidigte sich dagegen ebenfalls unter Hinweis auf den Artikel 33 der genannten Großherzoglichen Verordnung, dem zufolge der Zuschlag nur Unternehmen erteilt werden kann, die die Bedingungen des Artikels 1 dieser Verordnung erfüllen. In dessen Absatz 4 sei vorgesehen, nicht im Großherzogtum niedergelassene ausländische Unternehmen müßten „sous réserve de dispositions divergentes inscrites dans les conventions internationales et notamment dans les dispositions à venir en application du Traité de Rome“ vor Erteilung des Zuschlags dieselben Voraussetzungen erfüllen, wie sie nach Artikel 1 Absatz 1 für inländische Unternehmen gelten. In Absatz 1 aber sei vorgeschrieben — und diese Voraussetzung erfülle die Klägerin, die einen entsprechenden Antrag nie gestellt habe, nicht —, daß Arbeiten nur an Unternehmen vergeben werden könnten, die im Besitze einer gültigen Niederlassungsgenehmigung der luxemburgischen Regierung seien.

Demgegenüber berief sich die Klägerin auf Artikel 24 der bereits erwähnten Ratsrichtlinie Nr. 71/305 „über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge“, wo es heißt:

„Unternehmer, die sich an öffentlichen Bauaufträgen beteiligen wollen, können aufgefordert werden, den Nachweis dafür zu erbringen, daß sie im Berufsregister nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Landes der Gemeinschaft eingetragen sind, in dem sie ansässig sind. Diese Berufsregister sind : für Belgien das ‚Registre du Commerce‘ — ‚Handelsregister‘, ...“

Sie ist der Meinung, die vor ihr vorgelegten, von belgischen Behörden ausgestellten Eintragungsnachweise hätten die luxemburgischen Behörden als gleichwertig im Sinne des Artikels 1 Absatz 4 der schon erwähnten Großherzoglichen Verordnung ansehen müssen und folglich keine weiteren Anforderungen an sie stellen dürfen.

Zum anderen machte die beklagte Verwaltung geltend, in Wahrheit habe das klägerische Angebot nicht als das wirtschaftlich günstigste angesehen werden können. Es sei vielmehr zu Recht nicht berücksichtigt worden, weil mehrere Preise ungewöhnlich niedrig und dem Umfang der Arbeiten so wenig angemessen gewesen seien, daß sie, weil so eine einwandfreie Ausführung der Arbeiten nicht habe erwartet werden können, als unzureichend im Sinne des Artikels 32 der Großherzoglichen Verordnung vom 6. November 1974 hätten angesehen werden müssen. Die Klägerin bestreitet dies und beruft sich darauf, daß die luxemburgische Verwaltung in diesem Zusammenhang Artikel 29 Absatz 5 der Ratsrichtlinie Nr. 71/305 mißachtet habe, weil sie — was bei Vorliegen ungewöhnlich niedriger Angebote notwendig sei — die Klägerin nicht aufgefordert habe, die zur Überprüfung der Einzelposten des Angebots erforderlichen Belege beizubringen, und ihr nicht mitgeteilt habe, welche Belege als unannehmbar erachtet würden.

Der luxemburgische Staatsrat hat durch Urteil vom 11. März 1981 das Verfahren ausgesetzt und gemäß Artikel 177 des EWG-Vertrags folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

„1.

Hindern es die Bestimmungen der Richtlinien 71/304/EWG und 71/305/EWG vom 26. Juli 1971, insbesondere diejenigen des Artikels 24 der Richtlinie 71/305/EWG, daß der öffentliche Auftraggeber die Vergabe eines öffentlichen Auftrages an einen Bieter mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat an die Voraussetzung knüpfen kann, daß dieser Bieter zusätzlich zu seiner ordnungsgemäßen Eintragung im Berufsregister seines Sitzstaats im Besitze einer von der Regierung des Staates, in dem die Vergabe stattfindet, erteilten Niederlassungsgenehmigung ist?

Verpflichten die Bestimmungen des Artikels 29 Absatz 5 der Richtlinie 71/305/EWG den öffentlichen Auftraggeber, von einem Bieter, dessen Angebote nach Auffassung des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die zu erbringende Leistung offensichtlich ungewöhnlich niedrig liegen, eine Begründung dieser Preise zu verlangen, bevor er die Einzelposten überprüft und über die Vergabe des Auftrags entscheidet, oder überlassen diese Bestimmungen in einem solchen Fall dem öffentlichen Auftraggeber die Entscheidung darüber, ob ein derartiges Auskunftsverlangen sinnvoll ist?“

Zu diesen Fragen nehme ich wie folgt Stellung:

Vorweg ist darauf hinzuweisen, daß die Niederlassungsgenehmigung nach luxemburgischem Recht, die für das Ausgangsverfahren von zentraler Bedeutung ist und nach Maßgabe eines im Jahr 1964 geänderten Gesetzes vom 2. Juni 1962 erteilt wird, im Falle von nicht in Luxemburg niedergelassenen Unternehmen nur von einer Prüfung der sogenannten „Ehrbarkeit“ abhängt (Artikel 6 in Verbindung mit Artikel 20 des genannten Gesetzes). Unter anderem wird dafür verlangt ein Strafregisterauszug und der Nachweis, daß kein Konkursverfahren eröffnet wurde. Auf den Nachweis beruflicher Qualifikation kommt es hingegen offenbar für nicht in Luxemburg niedergelassene Personen und Unternehmen nicht an.

Für die erste Frage, die auf die Ratsrichtlinie Nr. 71/304 vom 26. Juli 1971„zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge und bei öffentlichen Bauaufträgen, die an die Auftragnehmer über ihre Agenturen oder Zweigniederlassungen vergeben werden“, (ABl. L 185 vom 16. 8. 1971, S. 1 ff.) und auf die bereits erwähnte Richtlinie Nr. 71/305 sowie deren Artikel 24 im besonderen Bezug nimmt, sind folgende Überlegungen zu berücksichtigen.

Vor allem stellt sich die Frage, ob aus der Richtlinie Nr. 71/305, namentlich aus ihrem Abschnitt IV über gemeinsame Teilnahmebestimmungen und deren Kapitel 1 („Eignungskriterien“), gefolgert werden kann, daß die in ihr enthaltene Aufzählung anzufordernder und vorzulegender Dokumente und Beweise in dem Sinne erschöpfend ist, daß nationale Behörden andere Beweise und Dokumente auch dann nicht verlangen können, wenn sie in einer nicht diskriminierenden Regelung enthalten sind.

Mit Recht wurde hierzu generell darauf hingewiesen, es sei Sinn dieser Richtlinie, durch Koordinierung der nationalen Verfahren für eine Beseitigung von Beschränkungen und für einen freien Dienstleistungsverkehr im Rahmen der Vergabe öffentlicher Bauaufträge zu sorgen. Schon mit ihrem Geist, aber auch mit ihren sehr detaillierten Regeln erscheint es demnach nicht vereinbar, daß nationale Behörden zusätzliche und möglicherweise verschiedenartige Erfordernisse für die Zulassung zu einem Ausschreibungsverfahren aufstellen.

So ist in Artikel 23 der Richtlinie im einzelnen geregelt, unter welchen Voraussetzungen Unternehmen von einer Teilnahme ausgeschlossen werden können. Diese Vorschrift bestimmt auch sehr konkret, was in diesem Zusammenhang als ausreichender Nachweis zu gelten hat. Nach Artikel 24 können Unternehmen, die sich an öffentlichen Bauaufträgen beteiligen wollen, aufgefordert werden, den Nachweis dafür zu erbringen, daß sie im Berufsregister nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Landes der Gemeinschaft eingetragen sind, in dem sie ansässig sind. In Artikel 25 ist geregelt, in welcher Weise die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von an der Teilnahme interessierten Unternehmen nachzuweisen ist. Entsprechendes sieht Artikel 26 für den Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit vor. Schließlich finden sich in Artikel 28 noch Vorschriften darüber, wie Mitgliedstaaten, die offizielle Listen der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmen führen, diese an die Bestimmungen der Richtlinie anzupassen haben, welche Wirkungen die von den zuständigen Stellen bescheinigte Aufnahme in eine solche Liste hat und welche Nachweise für die Aufnahme von Unternehmen anderer Mitgliedstaaten in solche Listen gefordert werden können.

Für die These, die Mitgliedstaaten könnten keine zusäztlichen Voraussetzungen für die Teilnahme an Vergabeverfahren festlegen, spricht bereits der Wortlaut der Eingangsbestimmung des Artikels 20, in dem es heißt:

„Der Zuschlag des Auftrags erfolgt aufgrund der in Kapitel 2 dieses Abschnitts vorgesehenen Zuschlagskriterien, nachdem die öffentlichen Auftraggeber die fachliche Eignung der Unternehmen, die nicht aufgrund von Artikel 23 ausgeschlossen sind, nach den in den Artikeln 25 bis 28 genannten Kriterien der wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Leistungsfähigkeit geprüft haben.“

Für die Annahme, die Ausschlußgründe seien in Artikel 23 erschöpfend aufgeführt, läßt sich ferner über den Wortlaut des Artikels 20 hinaus auch darauf hinweisen, daß andernfalls die Absätze 2 bis 4 des Artikels 23 sinnlos wären. Hier ist aufgeführt, was als ausreichender Nachweis zu gelten hat, und es ist insbesondere von Interesse, daß es sich durchweg um Bescheinigungen und Dokumente des Heimatstaats eines Teilnehmers handelt, nicht aber um Papiere, die man sich in dem Staat zu beschaffen hätte, der die Ausschreibung vornimmt. Bezeichnend erscheint weiterhin, daß nur in Artikel 25 — hier geht es um den Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, die für die Niederlassungsgenehinigung nach luxemburgischem Recht keine Rolle spielt — davon gesprochen wird, der öffentliche Auftraggeber habe anzugeben, welche anderen als die in den Buchstaben a bis c genannten Nachweise beizubringen seien, während in Artikel 26, in dem die verschiedenen Möglichkeiten des Nachweises der technischen Leistungsfähigkeit geregelt sind, abschließend lediglich bestimmt wird, daß die öffentlichen Auftraggeber in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Angebotsabgabe anzugeben hätten, welche Nachweise ihnen jeweils vorzulegen seien. Nicht zuletzt ist auch aufschlußreich, daß öffentliche Auftraggeber gemäß Artikel 27 bezüglich etwaiger Aufforderungen, Bescheinigungen zu vervollständigen oder zu erläutern, ausdrücklich auf den Rahmen der Artikel 23 bis 26 verwiesen werden und daß auch in Artikel 28 Absatz 4 für die Aufnahme von Unternehmen anderer Mitgliedstaaten in offizielle Listen angeordnet ist, es könnten nur die Nachweise und Erklärungen gefordert werden, die in den Artikeln 23 bis 26 vorgesehen seien.

Die luxemburgische Regierung hebt demgegenüber hervor, Ziel der Richtlinie Nr. 71/305 sei vor allem eine Harmonisierung der materiellen Regeln, während verfahrensrechtliche Fragen — wie sich aus ihrer Präambel und aus Artikel 2 ergebe — von den Mitgliedstaaten geregelt werden könnten. Die luxemburgische Niederlassungsgenehmigung müsse aber als eine Formbedingung dem zuletzt genannten Bereich zugerechnet werden. Zum anderen nimmt sie auf den bereits erwähnten Artikel 28 der Richtlinie Nr. 71/305 Bezug und vertieft den Standpunkt, die Niederlassungsgenehmigung, die auch für weitere Vergabeverfahren gelte, sei nichts anderes als die Zulassung auf einer Liste im Sinne des Artikels 28, für die eben in Luxemburg die Besonderheit gelte, daß die Liste in Form von Dossiers geführt werde, zu denen jeden Monat eine Veröffentlichung erfolge.

Tatsächlich darf jedoch einmal nicht übersehen werden, daß gemäß Artikel 2 der Richdinie Nr. 71/305, auf den sich die luxemburgische Regierung bezogen hat, die einzelstaatlichen Verfahren keineswegs unangetastet bleiben, sondern daß hier bestimmt wird, daß die öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge ihre an diese Richtlinie angepaßten einzelstaatlichen Verfahren anwenden. Außerdem ist die Niederlassungsgenehmigung, gleich wie man sie qualifiziert, eindeutig zum Bereich der Dokumente und Belege zu rechnen, der in den Artikeln 23 ff. der Richtlinie detailliert geregelt ist und somit nicht mehr als eine Angelegenheit der Mitgliedstaaten angesehen werden kann.

Was andererseits den Artikel 28 und die dort vorgesehenen offiziellen nationalen Listen angeht, so erscheint schon fraglich, ob diese Bestimmung tatsächlich dahin verstanden werden kann, daß die Mitgliedstaaten die Teilnahme an einem Vergabeverfahren von einer Eintragung in eine solche Liste abhängig machen, die Eintragung also zwingend vorschreiben können. Meines Erachtens gibt es gute Gründe dafür — man denke nur an die in Absatz 2 anzutreffende Formulierung „Unternehmen ... können“ — , die genannte Vorschrift lediglich im Sinne der Eröffnung einer Möglichkeit zu verstehen, also dahin, daß sie den Zweck hat, interessierten Unternehmen die Beweisführung im Sinne der Richtlinie zu erleichtern. Ganz sicher aber kann eine solche Eintragung nicht verlangt werden, wenn die Eintragung in eine entsprechende Liste schon im Heimatland des betreffenden Unternehmens erfolgt ist; andernfalls hätten die Absätze 2 und 3 des Artikels 28, in denen die Rechtswirkungen von Bescheinigungen über Eintragungen in offizielle Listen anderer Mitgliedstaaten geregelt sind, keinen Sinn. Darüber hinaus läßt sich aber auch schwerlich sagen, bei der Niederlassungsgenehmigung handele es sich um eine Einrichtung, die der in Artikel 28 geregelten entspreche. Dies gilt nicht nur aus rein äußerlichen Gründen — eine Vielzahl nebeneinander existierender Niederlassungsgenehmigungen kann kaum als „Liste“ angesprochen werden — oder deswegen, weil das Erfordernis einer Niederlassungsgenehmigung für alle Unternehmen, also nicht nur für solche gilt, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen wollen, sowie im Hinblick auf die Tatsache, daß Luxemburg offenbar nie die in Artikel 28 Absatz 5 vorgesehenen Mitteilung an andere Mitgliedstaaten gerichtet hat. Wichtig ist einfach, daß Voraussetzung für die Erteilung einer Niederlassungsgenehmigung an ausländische Unternehmen nur eine sich auf die „Ehrbarkeit“ beziehende Prüfung ist. Nicht dagegen wird die fachliche Befähigung geprüft, so daß insofern wie auch in bezug auf die finanzielle und wirtschaftliche Befähigung eines Unternehmens spezielle Nachweise erst die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglichen, die Niederlassungsgenehmigung allein also nicht ausreichend wäre.

Eine zweite im Rahmen der ersten Frage anzustellende Überlegung bezieht sich auf Artikel 59 des Vertrages, der der Rechtsprechung zufolge (Rechtssache 33/74 — Johannes Henricus Maria van Binsbergen/Bestuur van de Bedrijfsvereiniging voor de Metaallnijverheid — Urteil vom 3. Dezember 1974, Slg. 1974, 1299) seit dem Ende der Übergangszeit unmittelbar anwendbar ist und die Beseitigung von Beschränkungen für den Dienstleistungsverkehr verlangt. Sie bezieht sich ferner auf die schon genannte Richtlinie Nr. 71/304, aus deren Artikeln 1 und 3 sich ebenfalls die Verpflichtung zur Beseitigung derartiger Beschränkungen ergibt. Die Kommission meinte dazu, das nach luxemburgischem Recht geltende Erfordernis einer Niederlassungsgenehmigung könne für im Ausland ansässige Unternehmen durchaus als eine derartige Beschränkung angesehen werden und somit folge ihre Unzulässigkeit auch aus den soeben genannten Vorschriften.

Dem wird man sich tatsächlich schwerlich verschließen können. Dabei ist nicht von Bedeutung, daß Artikel 1 der eingangs erwähnten großherzoglichen Verordnung nicht nach der Staatsangehörigkeit differenziert, also keine diskriminierende Behandlung im Sinne des Artikels 3 Buchstabe a der Richtlinie Nr. 71/304 zum Gegenstand hat. Denn dieser Artikel 3, der die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten verdeutlicht, verlangt ja nicht nur die Aufhebung von Beschränkungen, die sich aus einer ungleichen Behandlung von Inländern und Ausländern ergeben, er betrifft vielmehr in seinem Buchstaben c auch Beschränkungen, die sich „aus Vorschriften oder Praktiken ergeben, die zwar unabhängig von der Staatsangehörigkeit gelten, jedoch ausschließlich oder vorwiegend die Berufstätigkeit der Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten behindern ...“. Daß aber durch die hier interessierten Niederlassungsgenehmigung vor allem die nicht in Luxemburg niedergelassenen Unternehmen behindert werden, ist kaum anzuzweifeln. Sie müssen sich auch bei einer einmaligen Beteiligung an einem Vergabeverfahren um ein solches Dokument bemühen und sich dafür ad hoc einem Verwaltungsverfahren bei einer ausländischen Behörde unterziehen, wogegen in Luxemburg niedergelassene Unternehmen ihre gesamte normale Wirtschaftstätigkeit aufgrund einer solchen Genehmigung ausüben und für sie deshalb die Beschränkung der Gültigkeitsdauer auf zwei Jahre nicht die gleiche Bedeutung hat wie für ausländische Unternehmen.

Ich bin im übrigen auch nicht der Meinung, daß man den Einwand der luxemburgischen Regierung gelten lassen kann, daß nur die Erfüllung leichter, nicht sonderlich behindernder Formalitäten verlangt werde. Auch wenn man nämlich nicht der Meinung ist, die Beseitigung von Beschränkungen für den Dienstleistungsverkehr gelte unabhängig davon, wie schwer sie wiegen, kann man doch kaum davon ausgehen, daß die mit der Erlangung einer Niederlassungsgenehmigung verbundenen Belastungen vollständig unbedeutend und keineswegs geeignet seien, ausländische Unternehmen von der Beteiligung an einem Vergabeverfahren abzuhalten.

Schließlich kann noch auf den bereits erwähnten Anikei 28 der Richtlinie Nr. 71/305 hingewiesen werden, der sich auf die offiziellen, von den Mitgliedstaaten geführten Listen der für öffentliche Bauarbeiten zugelassenen Unternehmen bezieht. Nach seinem Absatz 2 können Unternehmen, die in solche Listen eingetragen sind, dem öffentlichen Auftraggeber bei jeder Vergabe eine Bescheinigung der zuständigen Stelle über die Eintragung vorlegen. Sein Absatz 3 bestimmt in einem ersten Unterabsatz, daß die von den zuständigen Stellen bescheinigte Aufnahme in solche Listen für die öffentlichen Auftraggeber der anderen Mitgliedstaaten im Sinne des Artikels 23 Buchstaben a bis d und g, des Artikels 24, des Artikels 25 Buchstaben b und c sowie des Artikels 26 Buchstaben b und d eine Vermutung darstellt, daß der betreffende Unternehmer für die seiner Klassifizierung entsprechenden Arbeiten geeignet ist. Gemäß Unterabsatz 2 des Absatzes 3 können die Angaben, die den offiziellen Listen zu entnehmen sind, nicht in Zweifel gezogen werden. Außerdem verfügt der Unterabsatz 3 des Absatzes 3, daß die öffentlichen Auftraggeber der anderen Mitgliedstaaten die vorstehenden Bestimmungen nur zugunsten von Unternehmen anwenden, die in dem Lande ansässig sind, in dem eine offizielle Liste geführt wird.

Im Verfahren wurde vorgetragen, solche Listen existierten außer in Italien auch in Belgien. Dabei gelte für die Aufnahme ein Gesetz vom 14. Juli 1976, das an die Bestimmungen der Richtlinie angepaßt worden sei und dem zufolge gerade die in der Richtlinie aufgeführten Kriterien, namentlich die sich auf die Ehrbarkeit beziehenden des Artikels 23, zu erfüllen seien. Vorgetragen wurde auch, die Klägerin des Ausgangsverfahrens sei in eine solche Liste eingetragen gewesen und sie habe den luxemburgischen Vergabebehörden eine Bescheinigung gemäß Artikel 28 Absatz 2 der Richtlinie vorgelegt.

Wenn es sich tatsächlich so verhält — was der Richter des Augangsverfahrens zu prüfen hat —, ist damit sicher die nach luxemburgischem Recht generell, also ohne besondere Anhaltspunkte geltende Voraussetzung einer Niederlassungsgenehmigung, deren Aussstellung nur von der Prüfung der Ehrbarkeit des Antragstellers abhängt, nicht vereinbar. Dies würde gegen Artikel 28 Absatz 3 verstoßen, wonach die Bescheinigung über die Eintragung in eine offizielle Liste die Vermutung der Erfüllung der Voraussetzungen des Artikels 23 Buchstaben a bis d und g begründet. Außerdem ist dies nicht in Einklang mit Artikel 28 Absatz 3 Unterabsatz 2, wonach die Angaben, die den offiziellen Listen zu entnehmen sind, nicht in Zweifel gezogen werden können und wonach lediglich im Hinblick auf die Zahlung der Sozialbeiträge zusätzliche Bescheinigungen verlangt werden können.

Eine Eintragung der Klägerin in eine offizielle belgische Liste und die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung nach der Richtlinie Nr. 71/305 reicht also für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren aus, und es geht folglich nicht an, für die von der Bescheinigung gedeckten Punkte noch andere Belege wie die luxemburgische Niederlassungsgenehmigung zu fordern.

Die zweite vom luxemburgischen Staatsrat gestellte Frage bezieht sich auf Artikel 29 Absatz 5 der Richtlinie Nr. 71/305, wo es heißt:

„Sind im Falle eines bestimmten Auftrags Angebote im Verhältnis zur Leistung offensichtlich ungewöhnlich niedrig, so überprüft der öffentliche Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrags die Einzelposten des Angebots. Er berücksichtigt das Ergebnis dieser Überprüfung.

Zu diesem Zweck fordert er den Bieter auf, die erforderlichen Belege beizubringen, und teilt ihm gegebenenfalls mit, welche Belege als unannehmbar erachtet werden.

...“

Dazu soll geklärt werden, ob dies für den Auftraggeber die Verpflichtung bedeutet, von einem Teilnehmer, dessen Angebot offensichtlich ungewöhnlich niedrig ist, eine Begründung zu verlangen, bevor die Einzelposten des Angebots überprüft und über die Vergabe entschieden wird, oder ob hier ein Ermessen besteht, von der Anwendung der zitierten Regelung abzusehen, wenn die Einholung von Auskünften nicht sinnvoll erscheint. Die Frage erklärt sich daraus, daß sich die beklagte Partei des Ausgangsverfahrens für die Beurteilung des klägerischen Angebots auf Artikel 32 der Großherzoglichen Verordnung vom 6. November 1974 berufen hat, mit dem die zitierte Richtlinienvorschrift in luxemburgisches Recht umgesetzt werden sollte. Danach wird ein Angebot nicht berücksichtigt, wenn der darin vorgesehene Preis so wenig zu der Bedeutung der ausgeschriebenen Arbeit in einem Verhältnis steht, „qu'il ne permet pas de s'attendre raisonnablement à une exécution impeccable“. Daneben ist nur vorgesehen, daß in einem Fall, in dem ein Angebot „suspect“ erscheint oder von einem Teilnehmer bestritten wird, der Anbieter aufgefordert wird, „à présenter sans retard les détails de son analyse des prix d'unité suivant les éléments de calcul du prix de revient énumérés à l'article 12 sous 1 à 7 ou suivant schéma à lui communiqué par le commettant“. Da es sich bei diesen Bestimmungen offenbar nicht um eine genaue Umsetzung des Artikels 29 der Richtlinie Nr. 71/305 handelt, möchte das vorlegende Gericht, offenbar — und zu Recht — davon ausgehend, daß die Richtlinienbestimmung unmittelbar anwendbar ist und Vorrang vor nationalem Recht hat, wissen, was sich in dieser Hinsicht aus der Richtlinie unmittelbar ergibt.

Schon der Wortlaut der zitierten Vorschrift, namentlich die Verwendung des Indikativs, macht meines Erachtens klar, daß die Vergabebehörde die Verpflichtung hat, die einzelnen Bestandteile eines Angebotes vor Erlaß ihrer Entscheidung zu prüfen, vom Bieter eine angemessene Rechtfertigung zu verlangen und ihr Ergebnis zu berücksichtigen sowie im einzelnen anzugeben, welche Belege als unannehmbar erachtet werden. In diesem Sinne hat offenbar auch der belgische Staatsrat zu einer entsprechenden, zur Durchführung der Richtlinie ergangenen Vorschrift des belgischen Rechts (Artikel 25 des belgischen Arrêté royal vom 22. April 1977) entschieden. Dagegen sehe ich nicht, wie sich — etwa unter Berufung auf den Geist der Richtlinie — eine Differenzierung zwischen „normalen“ und ungewöhnlichen Situationen rechtfertigen ließe, in denen eine Rechtfertigung nicht verlangt werden müßte, weil angebotene Preise nur einen Bruchteil normaler Einstandspreise ausmachten und damit keinen Bezug zur Realität hätten. Insofern darf einmal nicht übersehen werden, daß eine auf den ersten Blick ungewöhnlich erscheinende Situation einen anderen Eindruck vermitteln kann, wenn alle oft nur dem Anbieter bekannten tatsächlichen Umstände einer Offerte aufgedeckt werden. Andererseits muß sicher davon ausgegangen werden, daß eine Bestimmung, die eine Sorgfaltspflicht statuiert und Verfahrensgarantien zum Schutz der Anbieter gewähren soll, eine strenge Auslegung verlangt. Im Interesse der Rechtssicherheit sind eindeutige Kriterien erforderlich, und deshalb kann schwerlich angenommen werden, daß auf ihre Beachtung ausnahmsweise verzichtet werden könnte unter Berufung auf so unbestimmte Begriffe wie „normale Situation“ oder „fehlender Bezug zur Realität“, was nichts anderes bedeuten würde, als eine klare Verpflichtung in eine Ermessensbefugnis umzubiegen.

Demnach schlage ich vor, auf das Vorabentscheidungsersuchen des Staatsrates wie folgt zu antworten :

Die Vorschriften der Richtlinien Nr. 71/304 und Nr. 71/305 schließen es aus, daß ein öffentlicher Auftraggeber die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an einen Bieter mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat an die Voraussetzung knüpft, daß der Bieter im Besitz einer von der Regierung des Vergabestaats erteilten Niederlassungsgenehmigung ist.

Eine solche Niederlassungsgenehmigung kann namentlich dann nicht verlangt werden, wenn der Bieter in seinem Heimatstaat in eine offizielle Liste im Sinne von Artikel 28 der Richtlinie Nr. 71/305 eingetragen ist und dazu eine Bescheinigung gemäß Artikel 28 Absatz 2 der Richtlinie vorlegt, die die Vermutung für das Vorhandensein der Voraussetzungen begründet, von denen die Erteilung einer Niederlassungsgenehmigung abhängt.

Artikel 29 Absatz 5 der Richtlinie Nr. 71/305 verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, von einem Bieter, dessen Angebot nach Auffassung des öffentlichen Auftraggebers im Hinblick auf die zu erbringenden Leistungen offensichtlich ungewöhnlich niedrig ist, eine Begründung für sein Preisangebot zu verlangen, bevor seine Einzelposten überprüft werden und über die Vergabe des Auftrags entschieden wird.

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