Schlussanträge des Generalanwalts Reischl vom 14. Februar 1980. # Gebrüder Bagusat KG gegen Hauptzollamt Berlin-Packhof ; Einkaufsgesellschaft der deutschen Konservenindustrie mbH gegen Hauptzollamt Hamburg-Waltershof und Hauptzollamt Bad Reichenhall. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundesfinanzhof - Deutschland. # Gemeinsamer Zolltarif, in eine Wasser-Alkohol Mischung eingelegte Kirschen. # Verbundene Rechtssachen 87, 112 und 113/79.

„1.

Die Prüfung der gestellten Frage hat nichts ergeben, was die Gültigkeit der Verordnung (EWG) Nr. 1709/74 der Kommission beinträchtigen könnte.

2.

Aufgrund der Verordnung (EWG) Nr. 1709/74 der Kommission sind Kirschen, die in eine Wasser-Äthylalkohol-Mischung eingelegt sind, der Tarifstelle 20.06 B I des Gemeinsamen Zolltarifs zuzuordnen.“

1.

Ist die Tarifstelle 20.06 B I des Gemeinsamen Zolltarifs so auszulegen, daß unter sie auch solche Früchte fallen, die in ein 12 Gewichtshundertteile Alkohol enthaltendes Alkohol-Aroma-Wassergemisch eingelegt worden sind (70 % Fruchtanteil, 30 % Flüssigkeitsanteil), um sie für die Zeit des Transports in Fässern haltbar zu machen, und die für die Schokoladenindustrie bestimmt sind? (Rechtssache 87/79)

2.

Ist die Tarifstelle 20.06 B I des Gemeinsamen Zolltarifs so auszulegen, daß unter sie auch solche Früchte fallen, die in ein 15,9 Raumhundertteile Weingeist enthaltendes Alkohol-Wasser-Gemisch eingelegt worden sind, um sie für die Zeit des Transports in Fässern haltbar zu machen? (Rechtssache 112/79)

3.

Ist die Tarifstelle 20.06 B I des Gemeinsamen Zolltarifs so auszulegen, daß unter sie auch solche Früchte fallen, die in ein 12,5 oder 16,3 Gewichtshundertteile Weingeist enthaltendes Alkohol-Wasser-Gemisch eingelegt worden sind, um sie für die Zeit des Transports in Fässern haltbar zu machen? (Rechtssache 113/79)

1. 

Eigentlich muß es erstaunlich anmuten, daß der Bundesfinanzhof um eine direkte Auslegung der Tarifstelle 20.06 B I im Hinblick auf Waren einer bestimmten Art gebeten hat. Denn nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 97/69, der den Erlaß von Vorschriften zur Einreihung von Waren in das Schema des Gemeinsamen Zolltarifs erlaubt, ist die Kommissionsverordnung Nr. 1709/74 ergangen. Sie gibt gerade für Waren der vom Bundesfinanzhof beschriebenen Art eine Tarifierungsanweisung, die eine Auslegung der genannten Tarifstelle enthält. An ihr kann auch — es handelt sich ja um eine für Behörden wie Gerichteunmittelbar verbindliche Verordnung — nicht einfach vorbeigegangen werden, solange sie nicht annulliert oder ihre Ungültigkeit festgestellt worden ist. Daran fehlt es bisher jedoch, wurde doch — wie schon gesagt — im Urteil der Rechtssache 37/75 ausdrücklich festgestellt, es sei nichts erkennbar geworden, was die Gültigkeit der Verordnung Nr. 1709/74 beeinträchtigen könnte. Wenn der Bundesfinanzhof gleichwohl um eine unmittelbare Auslegung der Tarifstelle 20.06 B I ersucht, so kann dies folglich nur wie folgt verstanden werden:

In diesem Sinne muß also grundsätzlich das Auslegungsersuchen behandelt werden, und dies nicht zuletzt auch im Hinblick auf die von den Klägern vorgetragene Argumentation, die gleichfalls in diese Richtung weist.

2. 

Wenden wir uns aber zunächst der Auslegung der Verordnung Nr. 1709/74 selbst zu, um zu sehen, ob sie Elemente enthält, die eine Eingrenzung der Tarifierungsanweisung nahelegen. Dies erscheint mir angebracht mit Rücksicht auf von den Klägern angestellte Überlegungen, die zwei Punkte betreffen.

So wurde einmal geltend gemacht, in der Begründung der Verordnung Nr. 1709/74 werde zwischen vorübergehender Haltbarkeit und Haltbarkeit während eines begrenzten Zeitraums unterschieden. Danach liege nahe, „vorübergehend haltbar gemacht“ so zu verstehen, daß die Dauer nicht bestimmt werden könne, während „für begrenzte Zeit haltbar gemacht“ bedeute, daß dies für eine längere als vorübergehende Zeit zutreffen müsse. Letzteres setze offenbar, wenn es an einem Zuckerzusatz fehle, eine höhere Alkoholkonzentration voraus, nämlich mindestens 25 bis 30 Volumenprozent, und nur in diesem Fall sei auch davon auszugehen, daß die Waren unmittelbar zum Genuß geeignet, also direkt absetzbar seien. Dann sei aber klar, daß die in den Ausgangsverfahren streitigen Kirschen nicht von der Verordnung Nr. 1709/74 erfaßt würden, sei doch mit Hilfe von Gutachten nachgewiesen, daß ihre Haltbarkeitsdauer wegen Einlegung in ein Gemisch mit geringer Alkoholkonzentration und wegen Abfüllung in luftdurchlässigen Fässern nicht garantiert werden könne.

Zum anderen dürfe auch nicht übersehen werden, daß der jetzt zu beurteilende Sachverhalt eine Besonderheit insofern aufweise, als teilweise jugoslawischer Alkohol verwendet worden sei, der nach den Maßstäben des deutschen Rechts als unrein gelte. Auch das spreche gegen eine Anwendung der Verordnung Nr. 1709/74.

Mit der Kommission glaube ich jedoch, daß wir den Klägern bei diesen Überlegungen nicht folgen können.

3. 

Ich komme danach zu der vom Bundesfinanzhof erbetenen Auslegung der Tarifstelle 20.06 B I, die unter Umständen zu der Schlußfolgerung führen könnte, die Verordnung Nr. 1709/74 müsse, solle ihre Gültigkeit gewahrt werden, restriktiv ausgelegt werden, oder die — sollte so nicht verfahren werden können — die Feststellung nach sich ziehen könnte, die Verordnung sei in Abweichung von der im Verfahren 37/75 ergangenen Wertung als ungültig zu betrachten.

Dabei muß — was den zuletzt genannten Punkt angeht — vorweg daran erinnert werden, daß im Urteil 37/75 betont wurde, die Kommission habe für Tarifierungsentscheidungen nach der Verordnung Nr. 97/69 „einen weiten Beurteilungsspielraum“. Die Korrektheit derartiger Tarifierungsentscheidungen kann also nicht mit der Begründung allein in Zweifel gezogen werden, denkbar sei, daß die betreffenden Waren auch unter eine andere Tarifstelle fielen. Solche Zweifel bedürfen einer erheblich solideren Begründung; bezogen auf den vorliegenden Fall müßte also aufgezeigt werden, daß eine Tarifierung der hier interessierenden Waren nach 20.06 B I mit Sicherheit und eindeutig ausgeschlossen erscheint.

Die Kläger sind vor allem der Auffassung, die Kommission habe die genannte Wendung fälschlicherweise dahin interpretiert, daß ein Verzehr ohne gesundheitliche Beeinträchtigung nicht, möglich sein dürfe, und sie sei deshalb irrigerweise zu der Ansicht gekommen, Kirschen in einer Wasser-Alkohol-Mischung würden von der Tarif stelle 08.11 nicht erfaßt und es komme danach für sie nur die Auffangposition 20.06 B I in Frage. Wichtig sei dagegen, daß in 08.11 eben nicht der Begriff „Verzehr“ vorkomme, der sonst im deutschen Lebensmittelrecht anzutreffen sei und lediglich die Zufuhr von eß-, baren Stoffen in den Magen umschreibe, sondern daß sich hier der Begriff „Genuß“ finde. Darunter sei nach dem Wortsinn etwas anderes zu verstehen. Es komme auf die mit der Aufnahme verbundenen Empfindungen an, zum Genuß geeignet sei also nur etwas, was mit Appetit gegessen werde, wofür es auf Aussehen, Geschmack und Geruch ankomme. Für die Notwendigkeit einer solchen Unterscheidung spreche im übrigen nicht nur der Umstand, daß der Begriff auch in anderen Gemeinschaftsakten verwendet werde — etwa in der Ratsrichtlinie vom 15. Februar 1971 zur Regelung gesundheitlicher Fragen beim Handelsverkehr mit frischem Geflügelfleisch, nach der es für die Genu/tauglichkeitsbescheinigung nicht nur auf das Fehlen von Krankheitserregern, sondern auf andere Randbedingungen ankomme, die die hygienische Beschaffenheit im Sinne der Appetitlichkeit sichern sollen. Nur eine sich danach richtende Auslegung sei auch in Einklang damit, daß das Kapitel 8 die Überschrift „Genießbare Früchte“ trage und seiner Vorschrift I zufolge nicht auf ungenießbare Früchte anzuwenden sei. Nicht zuletzt lasse sich dazu auch auf die Brüsseler Erläuterungen verweisen, nach denen Früchte zu der Tarifstelle 08.11 gehörten, die vornehmlich als Ausgangsstoffe für die Nahrungsmittelindustrie Verwendung fänden, was keinesfalls Früchte sein könnten, deren Verzehr zu einer gesundheitlichen Gefährdung führen könne. Gehe man aber von dieser Auslegung aus, so sei auch anzuerkennen, daß die jetzt interessierenden Waren, die infolge des geringen Alkoholgehalts der Wasser-Alkohol-Mischung und einer nicht luftdichten Verpackung geschmacklich zerstört würden, zum unmittelbaren Genuß nicht geeignet seien. Dies werde belegt durch ein Gutachten aus dem Jahr 1972, das dem Bundesfinanzhof schon vorgelegen habe und in dem vom Fehlen geruchlicher und geschmacklicher Eigenschaften derartiger Kirschen gesprochen werde. Dafür lasse sich ferner auf das Gutachten verweisen, das schon in der Rechtssache 37/75 eine Rolle gespielt habe und in dem gleichfalls unter Hinweis auf das Fehlen süßen Geschmacks, die Dominanz von Säuren, den brennenden Geschmack und das Fehlen von Aroma betont worden sei, es handle sich hier nur um Halbfertigfabrikate, die zum Genuß nicht geeignet seien. Endlich sei insofern auch ein von der Klägerin vorgelegter Verbrauchertest von Interesse, der im Mai 1976 von der Gesellschaft für Marktforschung durchgeführt worden sei und der zeige, daß der Geschmack der hier interessierenden Waren überwiegend negativ beurteilt werde.

Was diese Ausführungen angeht, so mag man sie einigermaßen plausibel finden, wenn man sich allein auf den deutschen Wortlaut des Gemeinsamen Zolltarifs stützt, obwohl auch insofern zu denken geben muß, daß das Wort „genießbar“, das in Kapitel 8 sicher nur die von der Kommission für richtig gehaltene Bedeutung — eßbar ohne gesundheitliche Beeinträchtigung — hat, denselben Wortstamm hat wie der Begriff „Genuß“. Ganz klar ist jedoch, daß die Auffassung der Kläger erschüttert wird, wenn man sich — was bei Gemeinschaftstexten unerläßlich ist — auch auf die anderen sprachlichen Fassungen bezieht und namentlich diejenigen, in denen das Brüsseler Zolltarifschema, das auch dem Gemeinsamen Zolltarif zugrunde liegt, festgelegt worden ist. So wird in der französischen Fassung der Tarifstelle 08.11 die Bezeichnung verwendet „impropre à la consommation en l'état“, im englischen Text heißt es „unsuitable in that state for immediate consumption“ die italienische Fassung lautet „non atte per il consumo nello stato in cui sono presentate“, und im Niederländischen heißt es „als zodanig ongeschikt voor dadelijke consumptie“. Alle diese Fassungen enthalten kein qualifizierendes Element im Sinne der klägerischen Auslegung, was besonders deutlich wird, wenn man damit die Kapitelüberschriften zu Kapitel 8 vergleicht (fruits comestibles, edible fruit, frutta commestibili, fruit) und wenn man sich vergegenwärtigt, wie der Begriff „Genuß“ in diesen Sprachen sonst umschrieben wird. Sie besagen tatsächlich nichts anderes, als daß es sich um „eßbare“, „genießbare“ Früchte handeln muß. Außerdem spricht meines Erachtens für diese Wertung, daß schon in dem in der Rechtssache 37/75 vorgelegten Gutachten die fehlende Genußeignung hervorgehoben worden ist, daß dies den Gerichtshof aber keineswegs veranlaßt hat, die in der Verordnung Nr. 1709/74 angeordnete Tarifierung für bedenklich zu erklären.

Umgekehrt spricht gegen diese Auffassung auch nicht die Überschrift des Kapitels 8 und seine Vorschrift 1, die, weil es sich danach in Kapitel 8 immer um genießbare Früchte handeln muß, nach Ansicht der Kläger belegen sollen, daß für die Tarifstelle 08.11 ein Unterschied zwischen „genießbar“ und „zum Genuß geeignet“ gemacht werden müsse. Meines Erachtens sind die gemachten Hinweise einfach dahin zu verstehen, daß zu diesem Kapitel nur Früchte gehören, die grundsätzlich genießbar sind; dies schließt aber nicht aus, daß von 08.11 auch Früchte erfaßt werden, die dem zwar entsprechen, wegen vorübergehender Haltbarmachung in bestimmter Weise aber sich nicht zum Verzehr in unverändertem Zustand — so ist „unmittelbar“ zu verstehen — eignen.

Folgt man dem, so wäre aber in der Tat eine Tarifierung der Waren der Ausgangsverfahren nach 08.11 nur hinnehmbar, wenn erwiesen wäre, daß ihnen die Eignung zum unmittelbaren Verzehr ohne gesundheitliche Beeinträchtigung — also nicht etwa die Bestimmung dazu — fehlt. Dies ist schwer vorstellbar bei Kirschen, die in ein trinkbares Wasser-Alkohol-Gemisch, gleich welcher Konzentration, eingelegt sind. Dies kann jedenfalls auch nicht belegt werden mit Hilfe der auch im vorliegenden Verfahren angezogenen Gutachten. Das von der Gesellschaft für Marktforschung angefertigte Gutachten beweist nämlich — wenn es davon spricht, der Geschmack sei negativ beurteilt worden, die Testpersonen seien weitgehend nicht bereit gewesen, die Kirschen so zu verwenden, es habe ein Minimum an Kaufbereitschaft festgestellt werden können — nichts anderes als eine Verkehrsauffassung zu Verzehrgewohnheiten, wie sie schon im Urteil der Rechtssache 37/75 in bezug auf ein anderes Gutachten für unbeachtlich erklärt worden ist. Dem Gutachten des Instituts für Lebensmitteltechnologie vom 2. Oktober 1979 ist gleichfalls lediglich zu entnehmen, daß die Eignung zum unmittelbaren Genuß zu verneinen sei, weil solche Früchte üblicherweise erst nach weiterer Zubereitung verzehrt würden. Schließlich heißt es zwar in dem Gutachten der Staatlichen Chemischen Untersuchungsanstalt München vom 26. Oktober 1972, auf das sich der Bundesfinanzhof für sein Urteil vom 16. Januar 1973 gestützt hat, solche Früchte seien zum unmittelbaren Verzehr nicht geeignet. Aus der Begründung wird aber klar, daß diese Eignung nur im Hinblick darauf verneint wurde, daß saurer, wenig ansprechender Geschmack und das Fehlen geruchlicher und geschmacklicher Eigenschaften festzustellen seien, die bei einer für Endverbraucher bestimmten Fertigware erforderlich seien.

4. 

Festzustellen ist somit, daß der Versuch der Kläger, die Tarifierung der von ihnen eingeführten Erzeugnisse nach 08.11 unabweislich erscheinen zu lassen, nicht gelungen ist, weil es an einem für diese Tarifstelle wesentlichen Tatbestandsmerkmal fehlt. Danach kommt für die Tarifierung solcher Erzeugnisse lediglich die Auffangposition 20.06 B I e) 1 in Frage. Sollte es insofern bezüglich des Elements „haltbar gemacht“ Zweifel geben — bezüglich anderer Elemente: „Früchte“, „mit Zusatz von ... Alkohol“ sind, weil über den Alkoholgehalt nichts gesagt ist, keine Probleme zu erkennen —, so wäre doph wenigstens anzuerkennen, daß es sich um „zubereitete“ Früchte handeln kann, weil nichts in der Tarifstelle darauf hindeutet, „zubereitet“ sei im Sinne von endgültig zubereitet und so auch konsumierbar zu verstehen.

Es besteht also kein Anlaß, an der Gültigkeit der Verordnung Nr. 1709/74 zu zweifeln oder — was den Alkoholgehalt angeht — eine in bestimmter Weise limitierte Auslegung gutzuheißen, nach der die Waren der Ausgangsverfahren nicht erfaßt würden.

5. 

Auf die Fragen des Bundesfinanzhofs kann folglich wie folgt geantwortet werden :

Die Tarifnummer 20.06 B I des Gemeinsamen Zolltarifs ist dahin auszulegen, daß unter sie auch für die industrielle Weiterverarbeitung bestimmte Früchte fallen, die in ein Alkohol-Wasser-Gemisch eingelegt worden sind, und daß es dafür auf dessen Konzentration nicht ankommt. Auch im vorliegenden Verfahren ist nichts erkennbar geworden, was die Gültigkeit der eine solche Tarifierung vorschreibenden Kommissionsverordnung Nr. 1709/74 in Frage stellen könnte.