Schlussanträge des Generalanwalts Reischl vom 13. September 1979. # Geflügelschlachterei Freystadt GmbH & Co. KG gegen Hauptzollamt Hamburg-Jonas. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Bundesfinanzhof - Deutschland. # Innerdeutscher Handel. # Rechtssache 23/79.

1.

Setzt der Begriff „Ausfuhr“ im Sinne der Verordnungen (EWG) Nr. 123/67 (insbesondere Artikel 9), Nr. 176/67 (insbesondere Artikel 4 und 6) und Nr. 1041/67 (insbesondere Artikel 3 Absatz 1, Artikel 4 Absatz 1, Artikel 8) voraus, daß die Ware im Bestimmungsgebiet in den freien Verkehr übergeführt worden war oder werden würde, auch wenn für die Ware keine nach Bestimmungsgebieten unterschiedlichen Erstattungssätze festgesetzt worden sind?

2.

Bei Bejahung der Frage 1:

Sind Artikel 9 der Verordnung (EWG) Nr. 123/67, Artikel 6 der Verordnung (EWG) Nr. 176/67 und Artikel 4 und 8 der Verordnung (EWG) Nr. 1041/67 in Verbindung mit dem „Protokoll über den innerdeutschen Handel und die damit zusammenhängenden Fragen“ dahin auszulegen, daß Waren im Sinne des Artikels 1 der Verordnung (EWG) Nr. 123/67 in den Genuß der Drittlanderstattungen gelangen, die nach Verkauf an einen gemeinschaftsfremden Vertragspartner aus dem freien Verkehr der Gemeinschaft am 28. und 30. August 1973 das geographische Gebiet der Gemeinschaft verlassen haben und ohne Umladung und unter zollamtlicher Überwachung über das Territorium dritter Länder in die Deutsche Demokratische Republik geliefert und dort zum freien Verkehr abgefertigt wurden?

I —

Lassen Sie mich, ehe ich auf die Fragen im einzelnen eingehe, einige Bemerkungen zu der Fragestellung als solcher machen. Ich sehe mich dazu veranlaßt, da die Tragweite und der Inhalt beider Fragen, besonders aber der ersten, von den am Verfahren Beteiligten unterschiedlich beurteilt werden.

So vertritt die Klägerin unter Hinweis darauf, daß keinerlei unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen Firmen in der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik bestanden hätten, den Standpunkt, daß die erste Frage des Bundesfinanzhofs sich allein auf die Auslegung des Begriffs der Ausfuhr, wie er in den fraglichen Verordnungen Anwendung finde, beziehe. Dies sei ein generelles Problem des Gemeinschaftsrechts, das für alle Ausfuhren aus allen Mitgliedstaaten gelte und nichts mit der Stellung der Deutschen Demokratischen Republik zu tun habe. Im Ergebnis wolle der Bundesfinanzhof wissen, ob unter den Begriff der Ausfuhr über das Verlassen des Gemeinschaftsgebietes hinaus auch der Vorgang der Einfuhr in das Bestimmungsland falle. Bei Verneinung dieser Frage komme es dann auf die zweite Frage überhaupt nicht mehr an.

Die Kommission weist dagegen darauf hin, daß die sehr generell formulierte erste Frage, die ein Grundsatzproblem des gesamten Erstattungsrechts betreffe, weit über das hinausgehe, was für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits erforderlich sei. Unter Beachtung des Protokolls über den innerdeutschen Handel sei die Rechtslage bei der Ausfuhr von Agrarerzeugnissen aus der Bundesrepublik Deutschland in die Deutsche Demokratische Republik nämlich so zu betrachten, als ob Erstattungen nur für Drittländer mit Ausnahme der Deutschen Demokratischen Republik festgesetzt worden seien. Für den Ausgangsrechtsstreit sei daher allein die Beantwortung der zweiten Frage entscheidend, die unabhängig von der ersten erfolgen könne.

Die Bundesregierung vertritt schließlich die Meinung, daß sich die erste Frage, unabhängig vom innerdeutschen Handel, darauf beziehe, ob und unter welchen Voraussetzungen der Erstattungsanspruch als solcher, anknüpfend an den Tatbestand der Ausfuhr im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Regelung, gegeben sei. Erst in der zweiten Frage sei dann auf das spezielle Problem des innerdeutschen Handels im Rahmen von sogenannten „Streckengeschäften“ einzugehen.

Ich bin mit der Klägerin und der Bundesregierung der Ansicht, daß sich der Gerichtshof mit der ersten Frage auseinandersetzen muß. Der Bundesfinanzhof ersucht mit dieser Frage nicht nur, wie die Klägerin meint, um eine Auslegung des Begriffs der Ausfuhr, sondern fragt vielmehr, worauf die Buhdesregierung zu Recht hinweist, nach den Anspruchsvoraussetzungen für eine Ausfuhrerstattung. Dies ergibt sich bereits aus der Frage selbst, mit der danach gefragt wird, ob die Ausfuhr im Sinne der fraglichen Verordnungen auch bei nichtdifferenzierten Erstattungen voraussetzt, „daß die Ware im Bestimmungsgebiet in den freien Verkehr übergeführt worden war oder werden würde“. Des weiteren betont der Bundesfinanzhof in seinem Beschluß ausdrücklich, daß die Entscheidung Uber die Rechtmäßigkeit des Rückforderungsbescheids in erster Linie von der Auslegung des Gemeinschaftsrechts dahin abhängt, „ob die Voraussetzungen für die Gewährung der Ausfuhrerstattung und der Währungsausgleichsbeträge vorlagen“.

Voraussetzung für jeglichen Anspruch auf Ausfuhrerstattung ist aber unstreitig, daß die Ware aus der Gemeinschaft ausgeführt worden ist. Demnach kann es nur darum gehen, ob das Tatbestandsmerkmal der „Ausfuhr“ im Sinne des Erstattungsrechts bereits mit dem Verbringen der fraglichen Ware aus dem geographischen Gebiet der Gemeinschaft erfüllt ist oder ob die Ausfuhr im Sinne der Erstattungsregelung nicht vielmehr voraussetzt, daß die fragliche Ware im Bestimmungsgebiet in den freien Verkehr überführt wird.

Von der Beantwortung dieser Frage hängt, entgegen der von der Kommission vertretenen Ansicht, die Entscheidung des Ausgangsrechtsstreits ab. Unstreitig nimmt nämlich das Protokoll über den innerdeutschen Handel den Warenverkehr zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR von der Geltung der gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften aus (vgl. dazu auch Urteil des Gerichtshofes vom 1. Oktober 1974, Rechtssache 14/74, Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor GmbH/Hauptzollamt Hamburg-Jonas, Slg. 1974, 899). Die Anwendung des Protokolls setzt aber voraus, daß die streitigen Vorgänge dem innerdeutschen Handel zuzurechnen sind. Da das Protokoll gemäß Artikel 239 des EWG-Vertrags Bestandteil des Vertrages ist, unterliegt es ebenso wie der Vertrag selbst der Auslegung durch den Gerichtshof, der insbesondere befugt ist, die gemeinschaftsrechtlichen Grenzen seiner Anwendung abzustecken. Von Handel zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik im Sinne des Protokolls kann jedoch — soviel läßt sich im vorhinein schon sagen — nicht mehr gesprochen werden, wenn das Tatbestandsmerkmal der „Ausfuhr“ im Sinne des gemeinschaftsrechtlichen Erstattungsrechts erfüllt ist und die Ware nach Entstehung des Erstattungsanspruchs in die DDR weitergeleitet wird. Auf das Wissen des Exporteurs und auf die vertraglichen Beziehungen kann es dabei nicht ankommen, da die Ausfuhr eine objektive Voraussetzung für das Entstehen des Erstattungsanspruchs darstellt. Demnach werde ich micht zunächst mit der Anspruchsvoraussetzung für die Gewährung von Ausfuhrerstattungen im Sinne der Verordnung Nr. 123/67 befassen.

Davon zu trennen ist das zweite Problem, das gleichfalls in der Fragestellung anklingt, ob auch bei einer nichtdifferenzierten Erstattungsregelung in bestimmten Fällen der Nachweis verlangt werden kann, daß die fragliche Ware die Bestimmung oder das Bestimmungsgebiet erreicht hat, für die die Erstattung festgesetzt worden ist.

Schließlich ist noch auf die vom Bundesfinanzhof gestellte zweite Frage einzugehen.

II —

Zu der ersten Frage nach den Voraussetzungen eines Erstattungsanspruchs ist die Klägerin der Meinung, der Begriff der Ausfuhr setze, unabhängig davon, ob differenzierte Erstattungen festgesetzt worden seien oder nicht, nicht voraus, daß die Ware im Bestimmungsgebiet in den freien Verkehr gelangt sei. Die einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts zeigten, daß der in ihnen gebrauchte Begriff der Ausfuhr entsprechend seinem natürlichen Wortsinn und entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch verwendet werde. Der Begriff der Ausfuhr im Sinne des Artikels 9 der Verordnung Nr. 123/67 und des Artikels 1 der Verordnung Nr. 176/67 sei daher mit dem körperlichen Verlassen des geographischen Gebiets der Gemeinschaft gleichzusetzen. Die einschlägigen Vorschriften unterschieden auch klar zwischen Vorgängen, die das Gebiet der Gemeinschaft beträfen, und zwischen Vorgängen, die sich auf das Gebiet von Drittstaaten erstreckten. Der Begriff der „Ausfuhr“ werde allein und ausschließlich, wie aus Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 176/67, aus dem dritten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1041/67 und aus deren Artikel 3 zu entnehmen sei, in Zusammenhang mit dem Gebiet der Gemeinschaft gebraucht. In denjenigen Vorschriften aber, die sich, wie zum Beispiel der neunte Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 1041/67 sowie deren Artikel 4 Absatz 1 und 8 Absatz 1, mit dem Gebiet von Drittstaaten beschäftigten, sei nicht von Ausfuhr aus der Gemeinschaft, sondern von „Ankunft“, „Erreichen“ oder „Einfuhr“ die Rede. Sofern man aber den Erstattungsanspruch entgegen ihrer Auffassung nicht von der Ausfuhr aus der Gemeinschaft, sondern von der Einfuhr in ein drittes Land abhängig mache, bedeute dies noch nicht, daß unter Einfuhr im Bestimmungsland unter allen Umständen die Abfertigung zum freien Verkehr zu verstehen sei. Im Gegenteil könne aus Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1041/67 entnommen werden, daß die Verordnung verschiedene Einfuhrverfahren im Auge habe, von denen die Abfertigung zum freien Verkehr nur eine Möglichkeit darstelle.

III —

Damit kann ich mich der weiteren Frage zuwenden, ob der Nachweis der Abfertigung der Ware zum freien Verkehr in einem Drittland auch im Falle einer nichtdifferenzierten Erstattungsregelung gefordert werden kann.

Wie wir gesehen haben, begründet der Vorgang des bloßen Verbringens der Ware nach Österreich, unabhängig davon, ob zum damaligen Zeitpunkt eine gleiche oder eine unterschiedliche Erstattungsregelung bestanden hat, keinen Anspruch auf Erstattung. Folglich muß es den Mitgliedstaaten schon aus dieser allgemeinen Erwägung heraus möglich sein, die Zahlung der Erstattung auch bei einer nichtdifferenzierten Erstattungsregelung von dem Nachweis der Abfertigung einer Ware zum freien Verkehr in einem Drittland abhängig zu machen.

Die Klägerin verweist dagegen insbesondere auf Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung Nr. 176/67 und Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1041/678, nach denen bei undifferenzierten Erstattungen lediglich der Nachweis der Ausfuhr verlangt werden könne. Nur im Falle einer differenzierten Erstattungsregelung kann ihrer Meinung nach der Nachweis gefordert werden, daß die Ware das Bestimmungsgebiet erreicht hat, was insbesondere aus Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung Nr. 176/67, Artikel 4 Absatz 1 und Artikel 8 Absatz 1 der Verordnung Nr. 1041/67 zu entnehmen sei.

Demgegenüber erinnere ich zunächst daran, daß die von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Vorschriften, wie oben unter II. 1. ausgeführt, lediglich die Frage der Zahlungsmodalität betreffen. Nach Artikel 4 der Verordnung Nr. 1041/67 können aber die Mitgliedstaaten gleichfalls „in bestimmten Fällen … in Anbetracht der Ausfuhrmärkte, als Voraussetzung für die Zahlung der Erstattung zusätzlich zu dem Nachweis, daß das Erzeugnis das geographische Gebiet der Gemeinschaft verlassen hat, den Nachweis fordern, daß das Erzeugnis in ein drittes Land eingeführt worden ist und, gegebenenfalls, unter welchen Bedingungen die Einfuhr stattgefunden hat“. Wie der Gerichtshof in seinem bereits zitierten Urteil in der Rechtssache 125/75 ausdrücklich hervorgehoben hat, ist diese Vorschrift „eine Bestimmung von allgemeiner Tragweite, die in allen Erstattungsfällen Anwendung findet, und zwar auch dann, wenn die Erstattung nach dem Bestimmungsgebiet differenziert worden ist“. In dieser Rechtssache, bei der es um eine differenzierte Erstattungsregelung ging, hat der Gerichtshof weiter klargestellt, daß nach dieser Vorschrift der Nachweis gefordert werden kann, „daß die Ware im Bestimmungsgebiet zum freien Verkehr abgefertigt worden ist“.

Meiner Meinung nach muß diese Aussage auch für eine nichtdifferenzierte Erstattungsregelung gelten. Sinn und Zweck der Vorschrift ist es nämlich, wie wir aus den Erwägungsgründen der Verordnung entnehmen können, Mißbräuchen entgegenzutreten, die im Erstattungsrecht besonders bei Bestehen einer differenzierten Erstattungsregelung nicht ausgeschlossen werden können. Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem Hinweis auf die „Ausfuhrmärkte“ in Artikel 4. Eine solche Mißbrauchsgefahr „in Anbetracht der Ausfuhrmärkte“ besteht aber auch, wenn Waren aus der Bundesrepublik Deutschland, die für die DDR bestimmt sind, über den Umweg eines Drittlandes, ohne dort in den freien Verkehr gelangt zu sein, in die DDR geliefert werden. Für diesen „Ausfuhrmarkt“ besteht nämlich hinsichtlich von Waren aus der Bundesrepublik Deutschland gemäß dem Protokoll über den innerdeutschen Handel die Besonderheit, daß keine gemeinschaftsrechtlichen Erstattungen gezahlt werden dürfen, während die Waren, ließe man Streckengeschäfte der vorliegenden Art zu, auf diese Weise dennoch in den Genuß der Erstattung kämen und damit das Protokoll umgangen werden könnte. Entgegen der Meinung der Klägerin wäre der Fall allerdings anders gelagert, wenn die Ware nach ordnungsgemäßer Vermarktung in einem Drittland in die DDR weitergeleitet worden wäre, da dann Zölle oder sonstige Ausfuhrerschwernisse angefallen wären.

Auch bei Vorliegen einer nichtdifferenzierten Erstattungsregelung können also berechtigte Zweifel hinsichtlich einer korrekten Anwendung des Erstattungsrechts bestehen. Nach Wortlaut und System des Erstattungsrechts und nach dem Wortlaut des Urteils in der Rechtsache 125/75 hat man aber, wie wir gesehen haben, die Vorschrift des Artikels 4 dahin zu verstehen, daß sie ganz allgemein bei Vorliegen von Zweifeln und entsprechenden Anhaltspunkten in bezug auf die korrekte Anwendung des Erstattungsrechts dazu berechtigt, den Nachweis der Einfuhr in ein anderes Land, das heißt in unserem Fall den Nachweis der Überführung in den freien Verkehr, zu verlangen. Sie berechtigt außerdem dazu, weitere Nachforschungen über die Umstände der Einfuhr anzustellen und entsprechende Beweise zu fordern, wenn entgegen der Erfahrungsregel angenommen werden kann, daß eine Einfuhr nicht zum Zwecke der Vermarktung erfolgt, unabhängig davon, ob eine differenzierte oder nichtdifferenzierte Erstattungsregelung besteht. Deshalb brauchen wir uns auch meines Erachtens nicht weiter mit der von der Kommission vorgeschlagenen Lösung auseinanderzusetzen, daß das Protokoll über den innerdeutschen Handel eine analoge Anwendung der differenzierten Erstattungsregelung rechtfertige, eine Lösung — so viel sei nur gesagt —, die ich gleichfalls für vertretbar halte.

Artikel 4 der Verordnung Nr. 1041/67 in der so verstandenen Auslegung verstößt insbesondere auch nicht, wie die Klägerin meint, gegen die Ratsverordnung Nr. 176/67. Artikel 6 Absatz 3 dieser Verordnung sieht nämlich ausdrücklich vor, daß zusätzliche Bestimmungen von der Kommission im Wege des Verwaltungsausschußverfahres festgelegt werden können. Dieser Absatz 3 betrifft aber gerade nicht die in Absatz 2 geregelte differenzierte Erstattung, sondern die gleiche Erstattung, mit der Folge, daß neben den normalen Voraussetzungen für die Zahlung von Erstattungen, wie sie in Absatz 1 festgelegt sind, weitere Voraussetzungen verlangt werden können, eine Möglichkeit, von der die Kommission mit dem Erlaß des Artikels 4 der Verordnung Nr. 1041/67 Gebrauch gemacht hat.

IV —

Zur zweiten Frage des Bundesfinanzhofs vertritt die Klägerin die Meinung, daß auf diese nicht mehr eingegangen zu werden brauche, weil das Protokoll über den innerdeutschen Handel auf Geschäfte dieser Art keine Anwendung finden könne. Die DDR sei von der Gemeinschaft grundsätzlich als Drittland zu behandeln, eine Ausnahmeregelung bestehe aufgrund des Protokolls nur „für das bestehende System des innerdeutschen Handels“. Als Sonderregelung müsse das Protokoll aber restriktiv ausgelegt werden. Falls man für das Entstehen eines Erstattungsanspruchs eine Abfertigung zum freien Verkehr für erforderlich halte, sei eine entsprechende Einfuhr in die Deutsche Demokratische Republik für ausreichend zu erachten.

Die Kommission weist dagegen darauf hin, daß die Klägerin den Anspruch auf Ausfuhrerstattung nur erworben haben könne, wenn das Erstattungsrecht der Gemeinschaft überhaupt zur Anwendung komme und die Klägerin alle darin vorgeschriebenen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt habe. Ob das Gemeinschaftsrecht überhaupt zur Anwendung komme, hänge gemäß dem Protokoll über den innerdeutschen Handel davon ab, ob die streitigen Vorgänge dem innerdeutschen Handel zuzurechnen seien. Auf eine vertiefende Erörterung dieser Problematik könne jedoch verzichtet werden, weil die Klägerin ohnehin auch die gemeinschaftsrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt habe. Aus dem Protokoll über den innerdeutschen Handel, das Bestandteil des EWG-Vertrages sei, ergebe sich nämlich, daß Agrarausfuhren aus der Bundesrepublik Deutschland immer so behandelt würden, als ob eine differenzierte Erstattung festgesetzt worden wäre, die Erstattung gegenüber der Deutschen Demokratischen Republik also mit Null, die Erstattung gegenüber allen anderen Drittländern in der von den Gemeinschaftsverordnungen festgesetzten Höhe anzusetzen sei. Da das streitige Geflügelfleisch ausschließlich in der Deutschen Demokratischen Republik eingeführt, vermarktet und verbraucht worden sei, sei diese objektiv das einzige Bestimmungsland im erstattungsrechtlichen Sinne. Für dieses Bestimmungsland hätten aber keine Erstattungen gewährt werden dürfen.

Obwohl ich, wie bereits erwähnt, auch die Konstruktion einer differenzierten Erstattungsregelung für vertretbar halte, möchte ich, aufbauend auf dem bisher Gesagten, eine etwas andere Lösung vorschlagen, die auch von der Bundesregierung vertreten wird. Wir haben gesehen, daß der Tatbestand der Ausfuhr im Sinne des gemeinschaftsrechtlichen Ausfuhrerstattungsrechts nur erfüllt ist, wenn die Ware in dem Bestimmungsgebiet auf den freien Markt gelangt ist. Wie der Gerichtshof in der Rechtssache 125/75 festgestellt hat, läßt sich die Frage, ob die Ware den Markt des Bestimmungsgebiets erreicht hat, nur unter Berücksichtigung objektiver Kriterien beantworten. Demnach ist davon auszugehen, daß der Tatbestand der Ausfuhr nur durch die Verbringung der fraglichen Ware aus dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in die Deutsche Demokratische Republik erfüllt sein kann; der Vorgang muß also erstattungsrechtlich so behandelt werden, als wären die Waren unmittelbar aus der Bundesrepublik Deutschland in die Deutsche Demokratische Republik gelangt.

Gemäß Ziffer 1 des Protokolls über den innerdeutschen Handel, das nach Artikel 239 des EWG-Vertrags Bestandteil dieses Vertrages ist, ist aber eine solche Lieferung als Handel zwischen den deutschen Gebieten innerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes und außerhalb dieses Geltungsbereichs anzusehen, der dem nationalen Recht vorbehalten bleibt und vom Gemeinschaftsrecht nicht berührt wird (vgl. dazu Urteil des Gerichtshofes vom 1. Oktober 1974, Rechtssache 14/74, Norddeutsches Vieh- und Fleischkontor GmbH/Hauptzollamt Hamburg-Jonas, Slg. 1974, 899).

Würde man es für das Entstehen eines Erstattungsanspruchs für ausreichend erachten, daß die Ware auf dem Weg über ein Drittland in den freien Verkehr der Deutschen Demokratischen Republik gelangt, würde man, worauf besonders auch die Kommission hinweist, gegen Sinn und Zweck des Protokolls über den innerdeutschen Handel verstoßen. In allen Fällen, in denen das Gemeinschaftsrecht Erstattungen vorsieht, wäre nämlich für die Exporteure ein Anreiz gegeben, zur Umgehung des Protokolls diese Erstattungen unter Vermeidung eines Direktexportes in die DDR doch zu erlangen. Dadurch wäre aber nicht nur die Ausgewogenheit des innerdeutschen Handelsverkehrs im Agrarbereich bedroht, sondern es wäre auch, wie wir bereits gesehen haben, das handelspolitische Gleichgewicht zwischen der Gemeinschaft und der DDR, auf das der Gerichtshof in der Rechtssache 14/74 abhebt, in Frage gestellt.

V —

Nach alledem kann auf die vom Bundesfinanzhof vorgelegten Fragen wie folgt geantwortet werden: