Schlussanträge des Generalanwalts Roemer vom 23. Februar 1972. # Staatsanwaltschaft von Italien gegen Società agricola industria latte (SAIL). # Ersuchen um Vorabentscheidung: Pretura di Bari - Italien. # Milchzentralen. # Rechtssache 82-71.

1.

Gehören zu den staatlichen Monopolen im Sinne des Artikels 37 EWG-Vertrag, die zu Diskriminierungen in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten führen, die Zentralmolkereien, denen die Italienische Republik das ausschließliche Recht garantiert, Trinkmilch in ihre Gebiete (die sogenannten „zone di pertinen-za“) zu verbringen und dort zu ver-kaufen?

2.

Gehören zu den Einrichtungen im Sinne von Artikel 37 EWG-Vertrag, durch die ein Mitgliedstaat die Einfuhr zwischen den Mitgliedstaaten kontrolliert oder merklich beeinflußt, die in der Italienischen Republik bestehenden Zentralmolkereien?

3.

Ist mit dem Ablauf der in Artikel 22 Absatz 2 der EWG-Verordnung Nr. 804 vom 27. Juni 1968 bestimmten Frist, verlängert in Artikel 2 der EWG-Verordnung Nr. 2622/69 vom 21. Dezember 1969, unter dem Gesichtspunkt der Artikel 5 und 37 ein Verbot in Kraft getreten, die Verbringung und den Verkauf von Milch zu beschränken?

4.

Steht Artikel 90 Absatz 2 des Vertrages der Verpflichtung zur Aufhebung der bestehenden Beschränkungen entgegen?

5.

Können nach dem 31. Dezember 1969 (oder jedenfalls nach dem 31. Juli 1970) die Vorschriften des Artikels 37 und insbesondere des Absatzes 1 unmittelbar und sofort vor den Gerichten der Mitgliedstaaten geltend gemacht werden (oder gilt dies für die Artikel 22 der Verordnung Nr. 804/68 und 2 der Verordnung Nr. 2622/69)?

1. 

Vorweg erscheint mir eine Bemer-kung allgemeiner Art angebracht.

Wie wir gehört haben, möchte der vorlegende Richter im Falle eines Konfliktes zwischen dem Gemeinschaftsrecht und dem nationalen Recht eine Lösung unter Bezugnahme auf Artikel 15 der Einführungsvorschriften zum Codice civile suchen, d. h. indem dem Gemeinschafts-recht der Vorrang vor früher erlassenen nationalen Gesetzen eingeräumt wird. Dazu hat die Kommission angemerkt, eine derartige Betrachtungsweise sei nicht zutreffend. Vielmehr müsse angenommen werden, daß dem Gemeinschaftsrecht, soweit es sich um unmittelbar anwendbare Normen handelt, in jedem Falle der Vorrang gebührt.

Tatsächlich ist die Fundiertheit dieser Bemerkung nicht zu bestreiten. Ich verweise dazu auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes (in der Rechtssache 6/64 (Slg. 1964, 1269 ff.). Vielleicht sollte deshalb erwogen werden, auf dieses wesentliche Charakteristikum des Gemeinschaftsrechts wieder einmal hinzuweisen. Meines Erachtens erscheint das sinnvoll, auch wenn es darauf für die Lösung der Probleme des Ausgangsverfahrens mit Rücksicht auf das Datum des Erlasses des in Frage stehenden nationalen Gesetzes nicht entscheidend ankommt.

2. 

Sodann haben wir uns, ehe die eigentliche Problematik des Vorlageverfahrens zur Sprache kommt, mit einigen Zulässigkeitsfragen zu beschäftigen. Auf sie hat insbesondere die italienische Regierung, aber auch die Kommission hingewiesen. Daß dies nicht ohne Grund geschehen ist, muß im Hinblick auf die Formulierung einiger Fragen ohne weiteres eingeräumt werden.

So zielen vor allem die ersten beiden Fragen anscheinend darauf ab, einen bestimmten nationalen Sachverhalt unter Normen des Gemeinschaftsrechts zu subsumieren, d. h. das Gemeinschaftsrecht auf einen Einzelfall anzuwenden. Das kann in Verfahren nach Artikel 177 des EWG-Vertrags — wie schon oft betont wurde — anders als in Verfahren nach Artikel 169 des EWG-Vertrags nicht geschehen, vielmehr handelt es sich insoweit um eine Aufgabe, die dem nationalen Richter obliegt. — Es macht jedoch andererseits keine Schwierigkeiten, die gestellten Fragen in passender Weise um-zuformulieren, etwa so, wie es die Kommission auf Seite 6 ihres Schriftsatzes getan hat. Dabei kann auch, entgegen der Ansicht der italienischen Regierung, ohne (weiteres die Bezugnahme auf einen bestimmten nationalen Sachverhalt aufrechterhalten werden. Sie rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick darauf, daß die Gemeinschaftsverordnungen, deren Auslegung verlangt wird, offensichtlich bestimmte nationale Maßnahmen visieren. Eine solche Bezugnahme dient ganz allgemein — wie wir schon in verschiedenen Vorlagesachen gesehen haben — der sinnvollen Umgrenzung eines Ausle-gungsersuchens. Verfährt man aber in der angedeuteten Weise, so läßt sich die prinzipielle Zulässigkeit der gestellten Fragen nicht bestreiten, und dies zumal in Anbetracht der Erkenntnis, daß der vorlegende Richter selbst in der Begrün-dung seines Vorabentscheidungsersuchens betont hat, der Gerichtshof könne in diesem Verfahren natürlich nicht über die Vereinbarkeit nationaler Vorschriften mit dem Gemeinschaftsrecht urteilen.

Entsprechendes gilt — wie ohne weiteres zu erkennen ist — für die Fragen 3 und 4, die nach den für sie gewählten Formulierungen gleichfalls, wenn auch weniger deutlich, auf Rechtsanwendung, d. h. auf die Beurteilung eines konkreten nationalen Sachverhaltes abzuzielen scheinen. In welcher Weise ihre Behandlung im Rahmen eines Verfahrens nach Artikel 177 dennoch möglich erscheint, werden wir im Rahmen der weiteren Untersuchung sehen.

Zu der Frage 5 ist darüber hinaus zu bemerken, daß sie die italienische Regierung wegen fehlender Klarheit für unzulässig hält. Dabei spielt anscheinend das in der italienischen Fassung des Vorlagebeschlusses verwendete Wort „giustizia-bili“ eine Rolle. Außerdem sei nicht klar, auf welche Bestimmungen von Artikel 37 des EWG-Vertrags der vorlegende Richter sich beziehe und welche Bestimmung von Artikel 22 der Verordnung Nr. 804/68 ausgelegt werden soll. — Bei näherem Zusehen zeigt sich jedoch, daß auch diese Bedenken nicht begründet sind. Offensichtlich geht es dem vorlegenden Richter einfach darum, zu wissen, ob gewisse Vorschriften des Gemeinschaftsrechts von bestimmten Daten an self-executing sind, d. h. unmittelbar im nationalen Bereich angewandt werden können und Rechte der einzelnen in dem Sinne begründen, der in der Rechtsprechung schon wiederholt behandelt worden ist. Auch ist aus dem Zusammenhang durchaus erkennbar, auf welche Vorschriften es dem nationalen Richter ankommt. Im einzelnen werde ich das nachher zeigen und damit klarmachen, daß die fünfte Frage ebenfalls nicht unzulässig ist.

Schließlich hat für die Zulässigkeit der Vorlage auch der Umstand keine Bedeu-tung, daß sich die Antworten auf die gestellten Fragen gegebenenfalls im Bereich des nationalen Strafrechts auswirken. Wie die Kommission mit Recht betont, gilt der Vorrang des Gemeinschafts-rechts, soweit es unmittelbar anwendbar ist, in umfassender Weise. Würde man anders urteilen und bestimmte nationale Rechtsmaterien wie das Strafrecht in diesem Zusammenhang ausnehmen, so wäre es leicht möglich, durch die strafrechtliche Einkleidung bestimmter Rcclitsma-terien wirtschaftlichen Einschlags den Anwendungsbereich des Gemeinschafts-rechts eiqzuengen. Das aber ist — wie ohne weiteres einleuchtet — mit der Idee des Gemeinsamen Marktes und der einheitlichen Geltung wesentlicher gemeinschaftsrechtlicher Normen nicht zu ver-einbaren.

Somit bleibt tatsächlich nichts, was die Untersuchung der aufgeworfenen Fragen in ihrem materiellen Kern ausschließen könnte.

3. 

In der Sache selbst geht es zunächst um die Auslegung von Artikel 37 Absatz 1 des EWG-Vertrags, d. h. — unter Zusammenfassung der beiden ersten Fragen — um die Klärung des Begriffs „staatliches Handelsmonopol“, um die Untersuchung, was unter Einrichtungen zu verstehen ist, „durch die ein Mitgliedstaat unmittelbar oder mittelbar die Einfuhr … zwischen den Mitgliedstaaten rechtlich oder tatsächlich kontrolliert, lenkt oder merklich beeinflußt“, sowie um die Aufhellung des Satzes, in dem davon die Rede ist, es müsse „am Ende der Übergangszeit jede Diskriminierung in den Versorgungs- und Absatzbedingungen zwischen den Angehörigen der Mitgliedstaaten ausgeschlossen“ sein. Die Interpretation soll unternommen werden im Hinblick auf die bereits erwähnten italienischen Milchzentralen mit ihren besonderen Aufgaben und Vorrechten, insbesondere dem exklusiven Verkaufsrecht in einer bestimmten Zone. Dabei hat man sich an das zu halten, was der vorlegende Richter, dem die Interpretation des nationalen Rechtes zusteht, zur Charakterisierung der Zentralen vorgebracht hat.

4. 

Danach gilt es aber noch zu prüfen, ob andere Vertragsvorschriften der Anwendung von Artikel 37 im Wege stehen könnten. Insofern kommt zunächst Artikel 90 Absatz 2 des EWG-Vertrags in Betracht, auf dessen Auslegung die vierte Frage abzielt. Nach dieser Vorschrift gelten bekanntlich „für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln“ nur insoweit, als „die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert“.

Wenn wir uns überlegen, wie diese Be-stimmung im Hinblick auf Stellung und Aufgaben der Milchzentralen, so wie sie vom vorlegenden Richter geschildert worden sind, auszulegen ist, so ergibt sich — darauf hat die Kommission hingewiesen — zunächst die Erkenntnis, daß die Wendung „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschatlichen Interesse“ auf einen weiten Anwendungbereich hindeutet. Es muß sich um wirtschaftliche Leistungen, z. B. um die Verteilung von Konsumgütern handeln, die die Gesamtheit der Bürger interessiert, wobei freilich nicht notwendig die Gesamtbevölkerung in Betracht kommt, sondern auch einzelne Bevölkerungsgruppen ausreichen können. Daß dies für die italienischen Milchzentralen zutrifft, kann wahrscheinlich — auch wenn die Be-klagte des Ausgangsverfahrens daran zweifelt — angenommen werden. Weiterhin wird man davon ausgehen dürfen, den Milchzentralen sei durch nationale Behörden eine „besondere Aufgabe“ übertragen worden, und zwar insbesondere im Hinblick auf die Sicherung der kommerziellen und hygienischen Qualitäten der von ihnen vertriebenen Milch, vielleicht auch im Hinblick auf die Versorgung der Bevölkerung mit dieser Ware.

Darüber hinaus ist für Artikel 90 Absatz 2 aber — wie schon erwähnt — wesentlich, daß er die Anwendung der allgemeinen Vertragsvorschriften nur insoweit ausschließt, als sie die Erfüllung der den in Betracht kommenden Unternehmen übertragenen besonderen Aufgaben rechtlich oder tatsächlich verhindert. Dazu bemerkt die Kommission mit Recht, insofern sei in jedem Falle mit Rücksicht auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift eine strenge Prüfung angezeigt. Sie weist außerdem darauf hin, die erwähnte Befreiung greife nicht ein, wenn die Entwicklung des Handelsverkehrs in einem Ausmaß beeinträchtigt würde, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft. Dabei muß in der notwendigen Interessenabwägung zweifellso besonders streng verfahren werden, wenn es umdie Anwendung der Regeln über den freien Warenverkehr geht.

Mehr an allgemeinen Auslegungskriterien ist zu Artikel 90 schwerlich aufzuzeigen. Allenfalls kann noch angemerkt werden, daß im Hinblick auf die Erfordernisse des Artikels 37 (Beseitigung der Möglichkeit von Diskriminierungen durch Abschaffung des exklusiven Verkaufsrechts) kaum angenommen werden kann, dies führe zu einer rechtlichen Be-hinderung bei der Erfüllung der den Milchzentralen übertragenen Aufgaben. Umgekehrt wird man vielmehr — zumindest was die Versorgung angeht — eher von einer Verbesserung sprechen können. Auch besteht wohl kein Anlaß, von einer tatsächlichen Behinderung deswegen zu sprechen, weil ungehinderter Wettbewerb die Existenz der Milch-zentralen bedrohen könnte. Eine solche Annahme erscheint außerordentlich unwahrscheinlich. Außerdem müßte beachtet werden, daß bei der Anwendung von Artikel 90 in jedem Falle der Grundsatz Vorrang hat, die Entwicklung des Handelsverkehrs nicht in einem Ausmaß zu beeinträchtigen, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.

Mit diesen Hinweisen ist es dem vorlegenden Richter wohl möglich, über die Anwendung von Artikel 90 auf den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt zu entscheiden und die insofern notwendige Interessenabwägung vorzunehmen.

5. 

Neben Artikel 90 Absatz 2 kann im gegenwärtigen Verfahren noch auf Artikel 36 des EWG-Vertrags hingewiesen werden. Diese Vorschrift erlaubt bekanntlich Einfuhrverbote und Einfuhrbeschränkungen, die zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen gerechtfertigt sind. Auch kann wohl angenommen werden, daß die genannte Vorschrift nicht nur für die Bestimmungen der Artikel 30 bis 34, sondern wegen des Sachzusammenhangs ebenso bei der Anwendung von Artikel 37 relevant ist. Es liegt also nahe zu überlegen, in welcher Weise Artikel 36 im Hinblick auf einen Sachverhalt wie den des Vorlageverfahrens auszulegen ist. Dagegen könnte zwar eingewendet werden, daß eine entsprechende Frage vom vorlegenden Richter nicht gestellt worden ist. Ja, es hat sogar den Anschein, daß der vorlegende Richter nach einer Auslegung des italienischen Gesetzes Nr. 851 die bezeichnete Frage bewußt ausgeklammert hat. Mit der Kommission sehe ich aber keine Bedenken, der Vollständigkeit halber insofern gleichwohl einige Andeutungen zu machen.

Versucht man dies, so ergibt sich vor allem die Erkenntnis, daß Artikel 36, weil es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt, eng interpretiert werden muß. Zweifellos ist es nicht ausreichend, daß nach den vom nationalen Gesetzgeber gewählten Formulierungen eine bestimmte Maßnahme im Interesse des Gesundheitsschutzes getroffen worden ist, sondern es ist ungeachtet der gewählten Etikettierung zu untersuchen, ob die betreffende Maßnahme für den bezeichneten Zweck notwendig und angemessen ist.

Legt man diesen Malsstab an, so ergeben sich in bezug auf die italienischen Milch-zentralen und die Notwendigkeit, ihnen ein exklusives Verkaufsrecht für Vollmilch zu sichern, zweifellos erhebliche Bedenken (Bedenken, die es übrigens verständlich erscheinen lassen, daß der vorlegende Richter die Frage nach der Auslegung von Artikel 36 gar nicht gestellt hat). — Immerhin fällt auf, daß große Teile der italienischen Bevölke-rung ohne die Einschaltung von Zentralen mit Frischmilch versorgt werden und daß selbst in Gebieten, die eine Zentrale besitzen, seit 1963 entrahmte und teilentrahmte Frischmilch ohne Einschaltung der Zentralen vertrieben werden darf. Auch gibt zu denken, daß in anderen Mitgliedstaaten (wie in Frankreich und in der Bundesrepublik), die zur Gewährleistung des Gesundheitsschutzes außerordentlich strenge Bestimmungen kennen, exklusive Verkaufsrechte von Milchzentralen nicht oder nicht mehr bestehen. So gesehen erscheint es also berechtigt, wenn die Kommission die Bei-behaltung des exklusiven Verkaufsrechts der italienischen Milchzentralen im Hinblick auf Artikel 36 exzessiv nennt und betont, es könne bei der heutigen allgemeinen Praxis der Pasteurisierung von Vollmilch und in Anbetracht der anderweitigen in Italien bei der Produktion und bei der Einfuhr geübten strengen Kontrollen eine Rechtfertigung des exklusiven Verkaufsrechts nicht mehr unter Berufung auf den Gesundheitsschutz gelingen.

Demnach ist wohl auch das, was zur Auslegung von Artikel 36 bemerkt werden kann, nicht geeignet, die Anwendung von Artikel 37 auf die italienischen Milchzentralen auszuschließen.

6. 

Mit einer weiteren Frage erkundigt sich der vorlegende Richter danach, ob mit dem Ablauf der in Artikel 22 Absatz 2 der Verordnung Nr. 804 bestimmten, durch Artikel 2 der Verordnung Nr. 2622/69 verlängerten Frist, d. h. vom 1. April 1970 an, unter dem Gesichtspunkt der Artikel 5 und 37 des EWG-Vertrags das Verbot in Kraft getreten ist, die Verbringung und den Verkauf von Milch zu beschränken.

Wie mir scheint, gehören die mit dieser Frage verbundenen Überlegungen zu den schwierigsten des gegenwärtigen Verfahrens. Sie machen eine Untersuchung in mehreren Abschnitten notwendig.

Heftig umstritten ist aber, welche Bedeu-tung der erwähnten befristeten Ermächtigung zuzuerkennen ist, ob daran — wie die Kommission und die Beklagte des Ausgangsverfahrens meinen — die Folgerung geknüpft werden kann, nach dem Ablauf der Frist müsse Artikel 37 des Vertrages angewandt werden, oder ob man — wie die italienische Regierung meint — davon ausgehen muß, daß der Fristablauf aus bestimmten, nachher zu untersuchenden Gründen nicht zur Anwendung der allgemeinen Vertragsvorschriften führt.

Für die Untersuchung dieser Frage muß ein wenig weiter ausgeholt werden. — Wie Sie wissen, wurde, nachdem die Verordnung Nr. 13/64 (ABl. Nr. 34, S. 549) für die schrittweise Errichtung einer gemeinsamen Marktorganisation für Milch sorgen sollte, am 27. Juni 1968 die Verordnung Nr. 804/68 mit dem Ziel erlassen, eine definitive Marktordnung für Milch und Milcherzeugnisse zu schaffen. Die Marktordnung war jedoch nicht perfekt; Lücken enthielt sie gerade im Hinblick auf Konsummilch, d. h. das im Ausgangsverfahren zur Debatte stehende Produkt. Weil insofern Definitionsschwierigkeiten und Probleme des Gesundheitsschutzes aufgetaucht waren, sah Artikel 22 Absatz 2 der Verordnung Nr. 804 vor, die gemeinsame Regelung betreffend ergänzende Maßnahmen für Erzeugnisse der Tarif-Nr. 04.01 des Gemeinsamen Zolltarifs werde vor dem 1. April 1969 erlassen und spätestens ab 1. Januar 1970 angewandt. Vorgesehen war auch der Erlaß von Übergangsbestimmungen für den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr mit Milch bestimmter Qualität. Sie sollten ab 1. Januar 1969 anwendbar sein. „Bis zur Anwendung dieser Übergangsregelung“, das bestimmte Artikel 22 weiterhin, können „die Mitgliedstaaten für diese Erzeugnisse die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Verordnung geltenden mengenmäßigen Beschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung beibehalten.“ Die im weiteren Verlauf der Beratungen aufgetrete-nen Schwierigkeiten erlaubten indessen nicht, das vorgesehene Programm einzuhalten. Tatsächlich wurde eine Regelung für Konsummilch erst mit der Verordnung Nr. 1411/71 vom 29. Juni 1971 (ABl. L 148, S. 4) geschaffen, und auch die Anwendung dieser Regelung hängt noch vom Erlaß weiterer allgemeiner Regeln ab. Ihrem Artikel 10 zufolge soll sie spätestens am 31. März 1972 angewandt werden. Spätestens bis zu diesem Zeitpunkt müssen auch die nach Artikel 22 Absatz 2 der Verordnung Nr. 804 zulässigen mengenmäßigen Beschränkungen aufgehoben werden.

Im Hinblick auf diese Sachlage muß nun zunächst eines festgehalten werden. Nach richtiger Auffassung — ich habe es schon angedeutet — erscheint es unbedenklich, daß die Vervollständigung der Milchmarktordnung erst nach Ablauf der Übergangszeit erfolgt ist. Das kann gesagt werden, obwohl Artikel 40 des Vertrages vorsieht, die gemeinsame Agrarpolitik sei während der Übergangszeit zu entwickeln und noch vor deren Ende festzulegen. Artikel 40 ist nämlich nicht in dem Sinne streng auszulegen, daß spätestens zu dem angegebenen Zeitpunkt die nationalen Marktordnungen unmittelbar ersetzt sein mußten, vielmehr können insofern die notwendigen Daten und Modalitäten, auch Anpassungsmaßnahmen, die für nationale Marktordnungen erforderlich sind, gemäß Artikel 43 Absatz 2 festgelegt werden. Das läßt sich nicht zuletzt aus der Erkenntnis folgern, daß eine ganze Reihe von Bestimmungen des Titels über die Landwirtschaft (etwa die Artikel 42, 44 und 45) Abweichungen vorsehen, die über das Ende der Übergangszeit hinausreichen können.

Von dieser These ausgehend, lautet dann die entscheidende Frage dahin, ob eine nationale Milchmarktordnung (ihre Existenz vorausgesetzt) nicht noch mit allen Einzelheiten und kraft einseitigen staatlichen Willensaktes entsprechend lange, d. h. bis zur Vervollständigung der gemeinsamen Marktordnung, praktiziert werden kann und aus diesem Grunde die Anwendung der allgemeinen Vertragsbestimmungen, einschließlich des Artikels 37, ausgeschlossen ist. Dafür plädiert bekanntlich die italienische Regierung, die demgemäß auch der in der Verordnung Nr. 804 ausgesprochenen und in der Verordnung Nr. 2622 verlängerten Ermächtigung nur deklaratorischen Charakter zuerkennen will. Die Beklagte des Ausgangsverfahrens macht demgegenüber geltend, es müsse ausreichend sein, daß gewisse Elemente einer gemeinsamen Marktorganisation existieren; schon damit, jetzt also im Hinblick auf die Verordnung Nr. 804, rechtfertigte es sich, die Anpassung nationaler Monopolbestimmungen zu verlangen. Die Kommission ihrerseits steht auf dem Standpunkt, sobald ein Ansatz zu einer gemeinsamen Marktordnung, wenn auch nur in Form einer Teilordnung, vorhanden sei, stehe nur noch der Gemeinschaft eine Rege-lungs- und Beurteilungskompetenz für das betreffende Gebiet zu. Staatliche Marktordnungsmaßnahmen könnten dann nur noch aufgrund einer Ermächtigung der Gemeinschaft zur Anwendung kommen. Dementsprechend sei davon auszugehen, daß die in der Verordnung Nr. 804 enthaltene Ermächtigung und die dafür geltenden Fristen konstitutiven Charakter hätten.

Auch in diesem wesentlichen Streitpunkt — lassen Sie mich das gleich sagen — wird man nach Abwägung aller Argumente der von der Kommission befürworteten Auffassung folgen müssen. Tatsächlich hat die These vieles für sich, es müsse die Ausnahmebestimmung über die vorübergehende Beibehaltung nationaler Marktordnungen, nicht zuletzt, weil sie in Artikel 43 des Vertrages nur stillschweigend enthalten ist, eng interpretiert werden. Auch im Hinblick auf die Erfordernisse der Rechtssicherheit erscheint es vernünftig anzunehmen, nationale Marktordnungsregeln könnten nicht einseitig, ohne gemeinschaftsrechtlichen Akt, weiterpraktiziert werden, wenn eine gemeinsame Marktordnung in wesentlichen Teilen ins Leben getreten ist. In Wahrheit verlangt ja eine Ersetzung nationaler Marktordnungen nicht deren getreue Nachbildung in allen Einzelheiten, sondern es ist nur notwendig, „gleichwertige Sicherheiten für die Be-schäftigung und Lebenshaltung der betreffenden Erzeuger“ zu schaffen und „für den Handelsverkehr innerhalb der Gemeinschaften Bedingungen sicherzustellen, die denen eines Binnenmarktes entsprechen“. Damit ist offensichtlich ein Beurteilungsspielraum gegeben, der naturgemäß allein in den Händen der kompetenten Gemeinschaftsorgane liegen kann. Ist ein Mitgliedstaat der Auffassung, eine gemeinsame Marktorganisation bringe keine gleichwertigen Sicherheiten mit sich, so muß er dies also bei deren Gründung, bzw. wenn über seinen Einspruch hinweggegangen wird, gegebe- nenfalls im Klagewege geltend machen. Es kann ihm aber schwerlich gestattet sein, ohne die Zustimmung der Gemeinschaftsorgane, allein unter Berufung auf die wenig präzise Vorschrift des Artikels 43, gewisse Elemente einer nationalen Marktordnung aufrechtzuerhalten. Somit bleibt im gegenwärtigen Zusammenhang nur die Schlußfolgerung, daß die in Artikel 22 der Verordnung Nr. 804 enthaltene Ermächtigung und die darin sowie in der Verordnung Nr. 2622 fixierte Frist konstitutiven Charakter haben.

Indessen kann auch daraus noch nicht abschließend gefolgert werden, mit dem Ablauf der Fristen sei die Ermächtigung entfallen und so der Weg für die Anwendung der Monopolvorschriften des Artikels 37 frei geworden. Dem stehen noch einige andere Probleme im Wege.

Einmal wirft die italienische Regierung hinsichtlich der genannten Fristen eine Auslegungsfrage auf. Nach ihrer Meinung ist es nicht richtig, sich allein an den beschriebenen Zeitablauf zu halten, vielmehr müsse der Gesamtzusammenhang des Artikels 22 der Verordnung Nr. 804 berücksichtigt werden. Daraus ergebe sich, daß die Ermächtigung in Wahrheit an den Eintritt einer Bedingung geknüpft gewesen sei, nämlich daran, daß die für die Konsummilch erforderlichen ergänzenden Maßnahmen getroffen würden. — Zu dieser Argumentation muß man einräumen, daß sie auf den ersten Blick bestechend erscheinen kann, sieht doch Artikel 22 Absatz 1 vor, die ergänzenden Maßnahmen seien vor dem 1. April 1969 zu erlassen und spätestens am 1. Januar 1970 anzuwenden, also genau zu dem Zeitpunkt, zu dem die in der Ermächtigung bezeichnete Frist ablaufen sollte. Daß die bezeichnete Argumentation letztlich aber nicht stichhaltig ist, läßt sich leicht mit Hilfe von zwei Argumenten belegen. Auffällig ist einmal, wie in Artikel 22 mit der Beibehaltung mengenmäßiger Beschränkungen verfahren worden ist: Sie sollte gelten bis zur Anwendung der in Unterabsatz 2 von Absatz 2 erwähnten Übergangsregelung. Daraus läßt sich meines Erachtens folgern, es wäre für die Ermächtigung des Unterabsatzes 4 sicher eine entsprechende Formulierung gewählt worden, wenn die von der italienischen Regierung behauptete Bindung an den Erlaß der ergänzenden Vorschriften tatsächlich beabsichtigt gewesen wäre. — Zum anderen (und das ist vielleicht noch bedeutsamer) war im Zeitpunkt der Verlängerung der Ermächtigungsfrist, d. h. beim Erlaß der Verordnung Nr. 2622/69 vom 21. Dezember 1969, klar zu erkennen, daß mit der Festlegung der ergänzenden Vorschriften nicht in nächster Zeit gerechnet werden konnte. Dennoch wurde die Verlängerung nur auf drei Monate bemessen. Auch findet sich in der einschlägigen Begründung nur ein Hinweis auf den Verlauf des Milchwirtschaftsjahres, nicht aber auf das Fehlen der ergänzenden Vorschriften, auf die es nach Ansicht der italienischen Regierung ankommen soll. Somit kann der von der italienischen Regierung unternommene Auslegungsversuch tatsächlich nicht zu dem Ergebnis führen, die genannten Fristen seien in Wahrheit nicht abgelaufen.

Das zweite Problem ergibt sich daraus, daß in der Verordnung Nr. 1411/71 mit ihren ergänzenden Vor-schriften für Konsummilch wiederum eine Ermächtigung zugunsten der Italienische Republik zu finden ist, nach der „die am 31. März 1970 für Milchzentralen geltenden Vorschriften für diejenigen Milchzentralen, die am 31. März 1970 im Rahmen der genannten Vorschriften in Betrieb waren, bis zum 31. März 1973“ beibehalten werden können, „soweit diese Milchzentralen die Versorgung bestimmter Gemeinden mit Konsummilch sicherstellen“. Dies führt zu der Frage, ob damit eine rückwirkende Genehmigung für die Beibehaltung der Regelung über die Milchzentralen ausgesprochen wurde und Artikel 37 demnach — wie die italienische Regierung meint

überhaupt erst nach Ablauf der in der Verordnung Nr. 1411 genannten Frist zur Anwendung gelangen könnte oder ob dieses Ergebnis durch eine entsprechende Auslegung von Artikel 9 der Verordnung Nr. 1411 bzw. dadurch vermieden werden kann, daß man diese Bestim-mung für ungültig hält (was die Beklagte des Ausgangsverfahrens in letzter Linie befürwortet). — Nun wurde diese Frage zwar vom vorlegenden Richter nicht gestellt. Man kann aber annehmen, daß das geschehen wäre, wenn der Richter vor Erlaß seines Vorlageurteils von der genannten Verordnung Kenntnis erhalten hätte (bekanntlich wurde die Verordnung an dem Tage im Amtsblatt publiziert, an dem das Vorlageurteil erging). Deshalb spricht sicher nichts dagegen, im Interesse einer sinnvollen und erschöpfenden Erledigung des Vorlageersuchens jetzt auch auf die Verordnung Nr. 1411 einzugehen. Dies kann im übrigen um so unbedenklicher erfolgen, als sich keine übermäßig schwierigen Probleme ergeben. — So sehe ich einmal keinen Anlaß, die Gültigkeit der Verordnung Nr. 1411 anzuzweifeln, jedenfalls soweit ihr Inhalt den Ausgangsrechtsstreit angeht (die Frage, ob die der Italienischen Republik erteilte Ausnahmegenehmigung über den Zeitpunkt der Anwendung der Gemeinsamen Trinkmilchmarktordnung hinaus und mit der vom Rat gegebenen Begrün-dung in Geltung bleiben kann, interessiert jetzt nicht). Zum anderen ergibt meines Erachtens eine vernünftige Auslegung mit Klarheit, daß eine Rückwirkung der Ausnahmegenehmigung auf den Zeitpunkt des 1. April 1970 nicht beabsichtigt war. Tatsächlich hätte dies ausdrücklich angeordnet werden müssen (wobei dann allerdings mit Rücksicht auf den Umstand, daß in der Zwischenzeit die Möglichkeit entstanden sein mochte, unmittelbar aus dem Vertrag Rechte abzuleiten und auf sie gegen einen staatlichen Strafanspruch hinzuweisen, Bedenken hinsichtlich der Gültigkeit erhoben werden könnten). In Wahrheit fehlt es nicht nur an einer solchen ausdrücklichen Anordnung; es kann auch nicht — wie die italienische Regierung gemeint hat — davon gesprochen werden, Artikel 9 der Verordnung Nr. 1411 habe den Artikel 22 der Verordnung Nr. 804 ersetzt. Vielmehr ist einfach erneut die Feststellung ergangen, die für die italienischen Milchzentralen geltenden Vorschriften könnten beibehalten werden. Dabei ließe sich sogar im Hinblick auf Artikel 10 der Verordnung Nr. 1411 die Auslegung rechtfertigen, auch Artikel 9 sei erst anwendbar mit dem Erlaß der in Artikel 4 vorgesehenen allgemeinen Regeln. Will man diese Konsequenz jedoch, nicht zuletzt im Hinblick auf die Erkenntnis, daß Artikel 9 bestehende Maßnahmen im Auge hat, vermeiden, so bleibt allein der Schluß, daß die Ermächtigung des Artikels 9 mit dem Inkrafttreten der Verordnung, d. h. am dritten Tage nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt, wirksam geworden ist.

Auch aus der Verordnung Nr. 1411 kann demnach nicht gefolgert werden, daß der Ablauf der in der Verordnung Nr. 2622 gesetzten Frist für die Beurteilung des dem vorlegenden Richter unterbreiteten Sachverhalts ohne Bedeutung sei. Somit muß am Ende aller dieser Überlegungen, eben weil im April 1970 keine nach dem Gemeinschaftsrecht erforderliche Ermächtigung für die Beibehaltung nationaler Marktordnungsmaßnahmen bestand, festgehalten werden, daß damit die Vorschriften des Artikels 37 des EWG-Vertrags zum Tragen kamen, also Vorschriften, mit denen das exklusive Verkaufsrecht der italienischen Milch-zentralen nicht vereinbar ist.

7. 

Zu der letzten im gegenwärtigen Verfahren noch offenen, die unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 37 betreffenden Frage sind nur wenige Worte vonnöten.

Ihre Beantwortung wird dadurch erleichtert, daß der Gerichtshof schon in der Rechtssache 6/64 die unmittelbare Anwendbarkeit von Artikel 37 Absatz 2 bejaht hat. Wenn insoweit die mit dem Diskriminierungsbegriff verbundenen Schwierigkeiten keine Rolle gespielt haben, muß ein Gleiches natürlich für den inhaltlich nicht abweichenden Absatz 1 von Artikel 37 gelten. Was den für die Anwendung des Artikels 37 Absatz 1 maßgeblichen Zeitpunkt angeht, so ist Klarheit ebenfalls schon geschaffen. Es kommt nicht — wie prinzipiell für Artikel 37 — auf das Ende der Übergangszeit an, sondern mit Rücksicht auf die Sondervorschriften aus dem Agrarbe-reich auf den Ablauf der in der Verordnung Nr. 2622 gesetzten Frist. Weil es sich um die Anwendung einer einfachen Verbotsvorschrift handelt, bestehen keine Bedenken, von diesem Zeitpunkt an, ähnlich wie es im Hinblick auf Artikel 95 Absatz 3 des EWG-Vertrags geschehen ist, die Existenz unmittelbarer Rechtswirkungen im Sinne der bisherigen Rechtsprechnung anzuerkennen oder — anders gesagt — zuzulassen, daß einzelne vor nationalen Gerichten sich unmittelbar auf die Vorschriften des Artikels 37 Absatz 1 berufen. In diesem Sinne ist auf die letzte Frage zu antworten.

8. 

Zu dem Vorabentscheidungsersuchen ist demnach insgesamt folgendes festzuhalten: