Schlussanträge des Generalanwalts Roemer vom 8. März 1972. # Günter Henck gegen Hauptzollamt Emden. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Finanzgericht Hamburg - Deutschland. # Mischfutter. # Rechtssache 36-71.

a)

zu Nr. 11.01 des Gemeinsamen Zolltarifs,

b)

zu Nr. 11.02 des Gemeinsamen Zolltarifs,

c)

zu Nr. 23.07 des Gemeinsamen Zolltarifs?

a)

oder

b)

a)

Die Bedenken beziehen sich vor allem auf die Frage 3. Nach Ansicht der Klägerin zielt diese Frage auf die Tarifie-rung zweier genau bezeichneter Waren, also in Wahrheit auf Rechtsanwendung ab. So weit könne der Gerichtshof aber im Rahmen eines Verfahrens nach Artikel 177 nicht gehen.

Dem ist meines Erachtens zuzustimmen. — Tatsächlich kann es nicht Aufgabe des Gerichtshofes in einem Vorlageverfahren sein, über die Tarifierung genau bezeichneter Waren zu entscheiden. Seine Kompetenz beschränkt sich vielmehr darauf, allgemeine Interpretationshilfe zu geben, die dem nationalen Richter die Anwendung des Zolltarifs ermöglichen soll. Bezüglich der Tarif-Nr. 23.07 wird diese allgemeine Interpretation im gegenwärtigen Verfahren anläßlich der Be-handlung der beiden ersten Fragen gegeben werden. Dabei wird sich namentlich im Zusammenhang mit der Untersuchung der zweiten Frage zeigen, inwieweit Aussagen über die Zusammensetzung der in Betracht kommenden Waren möglich sind. Was darüber hinausgeht, fällt dagegen als Aufgabe der Subsumtion, der Rechtsanwendung, in den Kompetenzbereich des nationalen Richters.

Demnach kann die dritte Frage, so wie sie gestellt ist, nicht als zulässige Interpretationsfrage angesehen werden.

b)

Zu den Fragen 2 a) und b) macht die Klägerin geltend, es fehle ihnen an der Entscheidungserheblichkeit, soweit sie sich auf andere Erzeugnisse als Mais und Milo beziehen.

Auch dem wird man nach den im Sachverhalt des Vorlagebeschlusses gemachten Ausführungen zustimmen müssen. — Tatsächlich geht es nicht um eine allgemeine Interpretation der genannten Tarifnummern, sondern nur um eine Auslegung im Hinblick auf bestimmte, im Ausgangsrechtsstreit zur Debatte stehende Waren. Dies zwingt freilich nicht dazu, die Fragen 2 a und b als teilweise unzulässig zu erklären. Es handelt sich vielmehr allein darum, die nach dem bekanntgewordenen Sachverhalt notwendigen Einschränkungen vorzunehmen und die Tragweite der gestellten Fragen so zu bemessen, wie es dem Willen des vorlegenden Gerichts offenbar entspricht. Da dies ohne Schwierigkeiten geschehen kann, werde ich im folgenden so verfahren und zu den Fragen 2 a und b nur soweit Stellung nehmen, als es für das Ausgangsverfahren von Interesse ist.

a)

Vorweg ist im gegenwärtigen Zusammenhang auf ein allgemeines Auslegungsproblem einzugehen, nämlich auf die Frage, ob bei der Behandlung derartiger Abgrenzungsprobleme die Erfordernisse der Marktordnungen berücksichtigt werden dürfen. Das hat der Gerichtshof bekanntlich in einer Reihe früherer Urteile für vertretbar gehalten. Die Klägerin dagegen hält diese Methode nicht für zulässig, und sie bittet deshalb mit Nachdruck darum, künftig von ihr abzusehen. — Dafür macht sie geltend, in den Agrarverordnungen werde einfach auf den Gemeinsamen Zolltarif verwiesen, der seinerseits auf dem Brüsseler Zolltarifschema aufbaue. Interessierte Wirtschaftskreise dürften demnach darauf vertrauen, daß die so in bezug genommenen Tarifpositionen nicht anders ausgedeutet würden als allgemein im Kreise der am Brüsseler Abkommen beteiligten Staaten. Ganz und gar ausgeschlossen sei es jedenfalls, im Wege der Auslegung Waren in den Bereich der Agrarmarkt-ordnungen einzubeziehen, die der Gesetzgeber nicht klar erkennbar erfaßt habe.

Wenn wir uns jetzt überlegen, ob diese Argumentation und der nachdrückliche Appell der Klägerin zu einer Aufgabe der bisher in der Rechtsprechung angewandten Auslegungsmethode zwingen, so ist meines Erachtens folgendes zu bedenken. — Tatsächlich muß eingeräumt werden, daß sich der Gemeinsame Zolltarif, auf den die Agrarverordnungen Bezug nehmen, auf das Schema stützt, das in den Brüsseler Abkommen über ein Zolltarifschema vom 15. Dezember 1950 niedergelegt ist. Auch erscheint es sicher nicht angängig, die Tragweite der Hauptpositionen dieses Schemas im Rahmen der Gemeinschaft durch Auslegung zu ändern. Ich habe indessen den Eindruck, daß die in der Rechtsprechung befürwortete Methode gar nicht auf ein solches Ergebnis abzielt. Offenbar gingen die Urteile, in denen der beanstandete Auslegungsgrundsatz erwähnt wurde oder zum Tragen kam, von der Erkenntnis aus, daß die notwendig generalisierenden Warenbezeichnungen des Zolltarifs einigen Auslegungsspielraum lassen. Daneben läßt sich auf die Tatsache hinweisen, daß in der Auslegung des Zolltarifschemas nicht durchweg Einhelligkeit besteht. Es existieren vielmehr in den am Brüsseler Abkommen beteiligten Staaten unterschiedliche Gewohnheiten und divergierende Wirtschaftsgesetze, die natürlich bei der Anwendung des Schemas eine Rolle spielen. Namentlich bleiben bei neuartigen Produkten, wie sie anscheinend gerade im Bereich der Getreideverarbeitung und wohl auch im Hinblick auf die in der Gemeinschaft geschaffenen Marktordnungsregeln immer wieder auftauchen, viele offene Fragen. Wenn nun aber angesichts einer solchen Sachlage gefordert wird, es sei zum Zwecke der korrekten Tarifierung einer Ware der rechtliche Zusammenhang zu betrachten, in den eine Tarif-Nummer gestellt ist und zu dem sicher auch die Marktordnungsinteressen gehören, so wird damit im Grunde nur die Beachtung einer gängigen Auslegungsmethode nahegelegt. Tatsächlich handelt es sich allein darum, im Rahmen eines bestehenden Spielraumes und im Interesse bestimmter Gemeinschaftserfordernisse bei der Behandlung von Abgrenzungsfragen unter Umständen bis an die Grenze dessen zu gehen, was nach dem objektiven Gehalt einer Tarifposition möglich erscheint. Dabei wird auch der Vertrauens-grundsatz nicht mißachtet. Einmal ist nämlich allen Interessierten bekannt, in welchen Zusammenhang die in Betracht kommenden Tarifpositionen gestellt sind (welche politischen Ziele dabei also im Spiel sind); zum anderen kann bei völlig neuartigen Produkten auch gar nicht von einer festen, langjährigen, internationalen Praxis der Tarifierung gesprochen werden, auf die es Rücksicht zu nehmen gälte. Endlich kann auch nicht davon die Rede sein, der interpretierende Gerichts-hof setze sich so an die Stelle des Gesetzgebers. In Wahrheit wird nur wie in anderen Zweifelsfällen oder beim Sichtbarwerden gesetzlicher Lücken der Versuch unternommen, den mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers zu ermitteln. Dafür bedarf es aber im Rahmen von Tarifie-rungsstreitigkeiten zur Erzielung eines bestimmten Ergebnisses, wenn sich eine entsprechende gesetzgeberische Absicht mit der nötigen Zuverlässigkeit ermitteln läßt, keineswegs — wie die Klägerin meint — einer Generalklausel des Inhalts, auch vergleichbare Waren seien zu erfassen.

Ich würde also meinen, daß gegen die von der Klägerin kritisierte Auslegungs-methode letztlich nichts einzuwenden ist, und ich schlage infolgedessen vor, auf sie auch im gegenwärtigen Fall bei Bedarf zurückzugreifen.

b)

Was nun die Tarif-Nr. 11.01 angeht, so kann, wie schon in anderen Verfahren festgehalten wurde, davon ausgegangen werden, daß sie nach dem Zusammenhang, in dem sie steht, Waren erfaßt, die durch eine bestimmte müllerische Verarbeitung von Getreide entstehen. Weiterhin ist sicher, daß an dieser Tarifierung gewisse Verarbeitungsvorgänge nichts ändern, wenn danach die wesentlichen Bestandteile des verarbeiteten Erzeugnisses in einer Zusammensetzung vorhanden sind, die den normalen Schwankungen der Zusammensetzung des betreffenden Erzeugnisses in seinem ursprünglichen Zustande entsprechen. Das bedeutet insbesondere, daß ein geringfügiger Entzug gewisser Inhaltsstoffe ohne Be-deutung ist (vgl. Rechtssache 12/71 — Slg. 1971, 743). — Irgendwelche Werte zu nennen, erscheint mir jedoch in Anbetracht der beträchtlichen Schwankungen, die anscheinend bei der Zusammensetzung der Ausgangsstoffe anzutreffen sind, nicht angezeigt. Insofern hat das vorlegende Gericht vielmehr die notwendigen Feststellungen, gegebenenfalls unter Heranziehung eines Experten, zu treffen.

Findet ein beträchtlicher Entzug wesentlicher Inhaltsstoffe statt, so stellt sich namentlich die Frage, ob danach im Hinblick auf die verbleibenden Reste nur noch von Rückständen, von Abfallprodukten zu sprechen ist. Dabei kann, was den Stärkeentzug und die notwendige Abgrenzung zur Tarif Position 23.03 angeht, gleichfalls auf wesentliche Feststellungen in der Rechtsprechung verwiesen werden. Ihnen ist zu entnehmen, daß echte Rückstände im Sinne der Tarif-Nr. 23.03 nur dann vorliegen, wenn dem Ausgangsstoff soviel Stärke entzogen worden ist, wie beim Einsatz moderner Verfahren in wirtschaftlich sinnvoller Weise möglich ist (vgl. Rechtssachen 72 und 74/69, 12 und 14/71 — Slg. 1970, 427 und 451; 1971, 743 und 779). Wesentliches Kriterium ist also der Stärkegehalt, nach dem sich anscheinend auch der Futterwert bemißt. Wiederum erscheint es mir aber nicht angebracht, irgendwelche Prozentsätze zu nennen, besteht doch offenbar unter den Beteiligten auch insofern keine Einhelligkeit. Die dafür notwendigen Ermittlungen oblie-ben vielmehr ebenfalls dem vorlegenden Gericht, wobei offenbar zu berücksichtigen ist, daß in dem bei der Stärkeherstellung anfallenden Kleber Stärkegehalte anzutreffen sind, wie sie auch hochwertige Futtermittel haben. — Darüber hinaus wäre nur noch hinzuzufügen, daß das, was die Klägerin des Ausgangsyer-fahrens zu der Notwendigkeit vorgebracht hat, bei der Abgrenzung zusätzlich auf den Aschegehalt abzustellen, nicht überzeugend erscheint. Tatsächlich ist das insoweit aus der Bemessung der Abschöpfungen für Kleie im Verhältnis zu den Abschöpfungen für Mehl gezogene Argument deswegen nicht zwingend, weil es sich um ein andersartiges Abgrenzungsproblem handelt und weil Kleie in jedem Fall mit Abschöpfungen, stärkereiche Kleie sogar mit sehr hohen Abschöpfungen, belegt wird. Damit ist eine Störung des innergemeinschaftlichen Futtermittelmarktes sicher ausgeschlossen. Außerdem wäre zu bemerken, daß sich der Aschegehalt offenbar leicht manipulieren läßt. Es kann also mit seiner Hilfe eine zuverlässige Aussage darüber, wann ein echter Rückstand von der Stärkeherstellung vorliegt, in der Tat nicht gemacht werden.

Was für die Abgrenzung der müllerisch erzeugten Produkte der Tarif-Nr. 11.01 von den Rückständen aus der Stärkeherstellung gesagt wurde, gilt grundsätzlich auch für die Abgrenzung gegenüber den Rückständen von der Ölgewinnung aus Mais der Tarif-Nr. 23.04. Dabei ist zu beachten, daß sich die Ölbestandteile vor allem im Maiskeim befinden, während das Korn, auch wenn es den Angaben der Klägerin zufolge nach modernen Züchtungen Öl enthält, diesen Bestand-teil offenbar nur in sehr geringen Prozentsätzen aufweist. — Wird Öl aus dem Maiskeim gewonnen, so können als echte Rückstände im Sinne der Tarif-Nr. 23.04 natürlich nicht die entkeimten Maiskörner und die daraus durch müllerische Verarbeitung gewonnenen Erzeugnisse angesehen werden. Insoweit handelt es sich vielmehr — wie schon in anderen Rechtssachen deutlich wurde — wegen der Vergleichbarkeit der Zusammensetzung, des Verwendungszweckes und des Handelswertes um müllerische Produkte der Tarif-Nrn. 11.01 oder 11.02. Als echter Rückstand kann nur angesprochen werden, was aus den für die Ölgewinnung notwendigen Teilen beim Einsatz moderner Gewinnungsmethoden als echter Abfall übrigbleibt. Dabei ist der Natur der Sache nach entscheidendes Kriterium der Ölgehalt, der offenbar, je nach dem angewandten Verfahren (Pressen oder andere Methoden), schwanken kann. Daneben scheint — wie die Kommission mit Recht bemerkt hat — auch ein hoher Anteil an Keimlingsgewebe für solche Rückstände kennzeichnend zu sein. Was den Stärkegehalt angeht, so schwankt er offenbar (wie anscheinend auch der Ölgehalt der Rückstände), je nachdem, ob die Maiskeime im Naßverfahen ausgeschwemmt werden oder ob eine Trockenentkeimung erfolgt, bei der auch Kornreste mit ensprechen-dem Stärkegehalt abgerissen werden. — Wiederum dürfte es im Hinblick auf die fehlende Einhelligkeit der Beteiligten nicht möglich sein, genaue Zahlen zu nennen. Die notwendigen Ermittlungen obliegen vielmehr dem vorlegenden Richter, der sich dabei nach den gängigen Ölgewinnungsmethoden zu richten hat.

Wird unter Anwendung anderer als der bisher besprochenen Methoden — das sei noch hinzugefügt — auch der Ölge-halt des Kornes gewonnen, das ganze Korn also — wie die Klägerin ausgeführt hat — in den Ölgewinnungsprozeß eingeführt, so kann im Hinblick auf das, was zur wesentlichen Zusammensetzung des Maiskornes bereits angedeutet wurde, und insbesondere im Hinblick auf den niedrigen Ölgehalt des Kornes der Rückstand aus einem derartigen Fabrikationsprozeß selbstverständlich nicht als Abfall im Sinne der Tarif-Nr. 23.04 angesehen werden. Hier drängt sich vielmehr wegen der Vergleichbarkeit der Zusammensetzung, der Verwendungsfähigkeit und des Handelswertes, also wenn man so will, mit Rücksicht auf die Erfordernisse der Marktordnung, eine Einweisung in das Kapitel über die müllerisch verarbeiteten Erzeugnisse auf.

Mehr läßt sich wohl in der notwendig abstrahierenden Form, die das Verfahren nach Artikel 177 verlangt, zur Auslegung der Tarif-Nr. 11.01 und zu ihrer Abgrenzung gegenüber den die Rückstände erfassenden Tarif-Nummern nicht sagen.

c)

Auf diese Ausführungen kann im übrigen auch verwiesen werden für die Abgrenzung der Tarif-Nr. 11.02 von den Tarif-Nummern, die die Rückstände aus der Stärkeherstellung und der Ölgewin-nung betreffen. Das ist möglich, weil sich die Positionen 11.01 und 11.02 nach den Brüsseler Erläuterungen nur hinsichtlich der Struktur der erfaßten Waren (Mehl — Grieß), nicht aber hinsichtlich ihrer Zusammensetzung unterscheiden. Weitere Bemerkungen zur Tarif-Nr. 11.02 sind daher nicht angebracht.

d)

Nicht ganz so einfach gestaltet sich die Beantwortung der Unterfrage c), mit der sich das vorlegende Gericht nach der Zusammensetzung von Futtermittelzubereitungen der Tarif-Nr. 23.07 erkundigt, soweit sie Waren enthalten, die unter die Verordnung 19/62 fielen. Insofern kommt nämlich — ich habe es schon angedeutet — eine Vielfalt von Produkten in Betracht. Deshalb kann es jetzt sicher nicht um eine erschöpfende Definition, sondern nur darum gehen, einige Indizien, einige Gesichtspunkte aufzuzeigen, mit deren Hilfe eine Lösung des Ausgangsrechtsstreits gefunden werden muß.

So dürfte zunächst einmal feststehen, daß unter „Zubereitungen“ nicht notwendig „Gemische“ zu verstehen sind. Das hat die Bundesregierung — meines Erachtens überzeugend — aus anderen Tarif-Nrn. (16.04, 20.06) gefolgert, in denen der Begriff „Zubereitung“ anscheinend ganz allgemein auf einen Verarbei-tungsvorgang hinweist. Von einer Zubereitung ist also auch zu sprechen, wenn es sich um ein Verarbeitungserzeugnis handelt, vorausgesetzt allerdings, daß die Bearbeitung über das nach einer bestimmten Position zulässige Maß hinausgeht, daß die Bearbeitung eine gewisse Intensität erreicht. Liegt nämlich nur ein einfacher Bearbeitungsvorgang vor, so bleibt die davon betroffene Ware nach den allgemeinen Tarifierungsgrundsätzen in der ursprünglich für sie vorgesehenen Tarif-Nummer. Insofern ist bezeichnend, daß die Brüsseler Erläuterungen zur Tarif-Nr. 23.07 von dieser Position ausdrücklich Waren ausnehmen, die nur gepreßt sind. Außerdem gibt es nach den Ausführungen der Bundesregierung Bei-spiele aus der Praxis des Brüsseler Zollrates, die deutlich machen, daß Zubereitungen im Sinne von 23.07 nicht nur Gemische, sondern auch verarbeitete Waren sind (etwa für die menschliche Ernährung nicht geeignete gemahlene Brotabfälle und sogenannte „solubles“, die bei der Verarbeitung von Fischen entstehen). Dabei darf es sich allerdings — mit Rücksicht auf die besonderen Positionen 23.03 und 23.04 — nicht lediglich um Rückstände und Abfälle aus einem Verarbeitungsvorgang handeln, der Waren einer einzigen Tarif-Nummer betrifft. Hier könnte die Tarif-Nr. 23.07 tatsächlich nur in Betracht kommen, wenn den Abfällen etwas zugesetzt wird, etwa Melasse (ein Vorgang, der anscheinend im Hinblick auf die sinnvolle Verwendung derartiger Abfälle häufig anzutreffen ist).

Soweit die Tarif-Nr. 23.07Gemische betrifft, ist weiterhin festzuhalten, daß sich aus der Definition dieser Tarif-Nummer nicht ergibt, es müsse sich um Gemische von Waren aus verschiedenen Tarif-Nummern handeln. Auch insofern weist die Bundesregierung auf einschlägige Tarifavise des Brüsseler Zollrates hin. Da derartige Klarstellungen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes für die Lösung von Tarifierungsproblemen im Rahmen des Gemeinschaftsrechts von Bedeutung sind, wäre vom vorlegenden Gericht also zu prüfen, wie es sich damit verhält. Anzumerken ist freilich, daß es nicht sinnvoll erscheinen würde, ein Gemisch von Waren, die als solche von Marktordnungsregeln nicht erfaßt werden, über die Tarif-Nr. 23.07 in die Abschöpfungsregelung miteinzubeziehen. Auch halte ich es für gerechtfertigt, bei der Beurteilung von Mischungen bloßen Besatz, d. h. Getreideverunreinigungen, ebenso außer Betracht zu lassen wie geringfügige Zusätze, jedenfalls soweit sie nicht mit Rücksicht auf ihre besondere Wirkung (wie etwa Vitamine) nur in geringem Umfang verwendet werden. — Wiederum erscheint es allerdings nicht möglich, irgendwelche Prozentsätze zu nennen. Sogar im Hinblick auf Melasse und die Tatsache, daß die Brüsseler Erläuterungen nur davon sprechen, melas-siertes Futter im Sinne der Tarif-Nr. 23.07 enthalte im allgemeinen mehr als zehn Gewichtshundertteile Melasse, wird man nicht ausschließen können, daß auch geringere Prozentsätze für eine Zuweisung zur Tarif-Nr. 23.07 ausreichen. Lediglich dann muß Melasse im gegenwärtigen Zusammenhang außer Betracht bleiben, wenn sie allein als Bindemittel verwendet wird, „dessen Anteil im allgemeinen drei Gewichtshundertteile nicht überschreitet“ (wie es am Ende der Brüsseler Erläuterungen zur Tarif-Nr. 23.07 ausdrücklich heißt).

Damit ist wohl im wesentlichen alles aufgezeigt, was an allgemeinen Auslegungsregeln zur Tarif-Nr. 23.07 für die Fälle des Ausgangsverfahrens ermittelt werden kann. Zusätzlich wäre höchstens noch darauf hinzuweisen, daß nach den in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen auch die Frage von Bedeutung sein mag, ob ein Produkt nach der Art seiner Zusammensetzung, seiner Verwendungsfähigkeit und seinem Handelswert handelsüblichen Futtermittelzubereitungen vergleichbar ist und infolgedessen eine gleichwertige Behand-lung in der Tarifierung verdient. — Anhand dieser Indizien sollte es dem vorlegenden Gericht gelingen, den ihm unterbreiteten Tarifierungsstreit zu entscheiden.

a)

Für die Zuweisung einer Ware zur Tarif-Nr. 23.07 des Gemeinsamen Zolltarifs kommt es in erster Linie auf ihre objektive Beschaffenheit an. Die Herstellungs- oder Entstehungsweise und insbesondere die Frage, ob es sich um eine willentliche oder um eine nichtwillentliche Mischung handelt, spielen dagegen im allgemeinen keine Rolle.

b)

Was die notwendigen Feststellungen über die Zusammensetzung der Waren angeht, die den Tarif Positionen 11.01, 11.02 und 23.07 des Gemeinsamen Zolltarifs zugewiesen werden sollen, so lassen sich die dazu, wie auch die zu den Kriterien der Abgrenzung gegenüber den Positionen 23.03 und 23.04 ermittelten Erkenntnisse nicht in Kürze zusammenfassen. Insoweit darf ich auf die Ausführungen in den Schlußanträgen verweisen.

c)

Die Frage 3 ist, da sie auf Rechtsanwendung abzielt, nicht zulässig. Das in ihr aufgeworfene Tarifierungsproblem ist nach Maßgabe der zu den beiden ersten Fragen gegebenen Antworten zu lösen.