LG Flensburg 2. Zivilkammer — 2 O 42/21 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2023-03-21

Aktenzeichen: 2 O 42/21

ECLI: ECLI:DE:LGFLENS:2023:0321.2O42.21.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 650a Abs 1 S 1 BGB, § 650g Abs 4 S 3 BGB, § 307 Abs 1 BGB, § 770 Abs 2 BGB, § 286 Abs 1 BGB

Rechtskraft: ja

Leitsatz

1. Verschiebt eine Regelung in AGB die Fälligkeit des Anspruch auf die Werklohnzahlung auf einen unbestimmten Zeitpunkt nach Prüfung und Feststellung durch einen Dritten, z. B. beauftragten Architekten, ohne dass ein konkreter Zeitpunkt benannt wäre, bis zu dem eine Freigabe spätestens erteilt sein muss, ist sie unwirksam.

2. Eine in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarte Sicherungsabrede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, eine Gewährleistungsbürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsgehalt zu stellen, ist unwirksam. Ein unzulässiger Regelungsgehalt liegt unter anderem vor, wenn eine formularmäßige Bürgschaft vereinbart ist, die den Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gem. § 770 BGB vorsieht, wenn davon auch unbestrittene oder rechtskräftig festgestellte Forderungen umfasst werden.

3. Mangels Fortwirken der vereinbarten Leistungszeit wäre für eine Inverzugsetzung der Klagepartei eine Mahnung durch die Besteller erforderlich gewesen.

Tenor

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 210.000,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27. Oktober 2020 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf bis 470.000,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns.

2 Mit „BGB-Bauvertrag“ vom 22. Oktober 2018 (Anlage K1; im Folgenden: Bauvertrag) beauftragte die Beklagte zu 1), deren Gesellschafterin die Beklagte zu 2) ist, die Klägerin als Generalunternehmerin mit der Erstellung eines schlüsselfertigen Wohngebäudes mit zwei Ferienwohnungen, belegen in der …straße …, …. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalfestpreis in Höhe von 1.610.000,00 € brutto.

3 In Ziffer 5.2 Abs. 3 des Bauvertrags heißt es:

4 „Die Zahlungsfristen beginnen jeweils nach Rechnungsprüfung/ -freigabe durch den Architekten der prüfbaren Abschlags-oder Schlussrechnung (es gilt das Datum der Freigabe durch den Architekten). Der AG verpflichtet den beauftragten Architekten eingehende Rechnungen zu prüfen und dem AG das Ergebnis der Rechnungsprüfung schriftlich mitzuteilen. Die Zahlungen sind rechtzeitig geleistet, wenn diese innerhalb von 8 Tagen dem AN zugegangen sind.“

5 Ziffer 5.5 des Bauvertrags lautet:

6 „Die Schlusszahlung erfolgt nach Abnahme Überlassung einer prüffähigen Schlussrechnung. Eine Massenüberprüfung (Minderung und Mehrung) erfolgt aufgrund des garantierten Pauschalfestpreises somit nicht mehr! Die Schlussrechnung ist innerhalb von 30 Tagen nach Abnahme vorzulegen. Wird diese nicht rechtzeitig überlassen, ist der AG berechtigt diese auf Kosten des AN aufstellen zu lassen.“

7 Ziffer 10.1. des Bauvertrags lautet:

8 zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus diesem Vertragsverhältnis, insbesondere wegen Erfüllungs-, Schadensersatz-und Mängelansprüchen, eine unwiderrufliche, unbedingte, unbefristete, selbstschuldnerische Vertragserfüllungsbürgschaft eines deutschen Kreditinstituts oder einer deutschen Versicherungsgesellschaft, in der sich das Institut unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage, Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit sowie auf ein etwaiges Recht zur Hinterlegung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 10 % entsprechend 161.000,00 € (i.W. 10 von Hundert entsprechend in Wort: eins-sechs-eins-null-null-null 00/100 €) der vertraglich vereinbarten Bruttovergütung verpflichtet hat. Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gilt nicht für den Fall, dass die Gegenforderung unbestritten, entscheidungsreif oder rechtskräftig festgestellt ist oder es sich um eine Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzforderung handelt. Die Vertragserfüllungsbürgschaft ist nach erfolgter Abnahme zurückzugeben und gegen eine unbefristete Gewährleistungsbürgschaft eines deutschen Kreditinstituts oder einer deutschen Versicherungsgesellschaft auszutauschen, in der sich das Institut unter Verzicht auf die Einreden der Vorausklage, Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit sowie auf ein etwaiges Recht zur Hinterlegung zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 5 % (i.W. 5 von Hundert) für die Dauer von 5 Jahren verpflichtet.“

9 Die Beklagte zu 1) beauftragte den Zeugen W als Architekt.

10 Absprachegemäß übernahm die Beklagte zu 1) die Bestellung von ihr gewünschter Natursteinfliesen. Im Dezember 2019 entschied sie sich hinsichtlich der Fliesen um und veranlasste Anfang 2020 die Bestellung anderer Fliesen, welche Ende März 2020 geliefert wurden. Ebenso bestellte die Beklagte zu 1) Waschtischmöbel, die einzubauende Küche sowie den Gasanschluss für den Ofen, welche jeweils bis zum 15. Juni 2020 noch nicht geliefert waren.

11 Im Dezember 2019 stellte die Klägerin zur Trocknung des Estrichs im Rohbau Trocknungsgeräte auf, die sie in der Zeit zwischen Weihnachten und Neujahr nicht entleerte.

12 Während der Bauausführung kam es zur Durchtrennung eines Kabelgrabens durch Mitarbeiter der Klägerin. Zudem unterließ es die Klägerin, eine Abflussleitung für die Toilette im Erdgeschoss zu legen. Die Leitungen wurden von einem von der beklagten Partei beauftragten Drittunternehmen nachträglich verlegt.

13 Rügte einzelne Mängel und erklärte im Übrigen die „Abnahme mit Mängelvorbehalt“. Am Ende des Abnahmeprotokolls heißt es:

14 „Sämtliche Mängel und Restarbeiten sind bis zum 20.07.20 zu erledigen.“

15 Die Beklagte zu 1) veräußerte eine der Ferienwohnungen.

16 Am 27. Juli 2020 erstellte die Klägerin eine Schlussrechnung. Diese belief sich auf insgesamt 1.610.006,19 € und wies einen nach Abzug bereits geleisteter Abschlagszahlungen noch zu zahlenden Betrag in Höhe von 460.006,19 € aus. Am 29. Juli 2020 erhielt der Architekt W die Schlussrechnung. Versehen mit handschriftlichen Anmerkungen händigte er sie der Beklagten zu 2) am 14. Oktober 2020 anlässlich eines Gesprächs aus. Auf die Schlussrechnung zahlte die Beklagte zu 1) einen Betrag in Höhe von 250.000,00 €.

17 Mit Schreiben vom 26. Oktober 2020 mahnte die Klägerin den offenen Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 210.006,19 € gegenüber der Beklagten zu 1) an. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2020 rügte die Beklagte zu 1) die Prüffähigkeit der Schlussrechnung.

18 Mit Schriftsatz vom 2. Juni 2021 beriefen sich die Beklagten auf folgende Forderungen, mit denen sie hilfsweise die Aufrechnung mit der Restwerklohnforderung erklärten:

19 (1) Vertragsstrafe i.H.v. 57.162,56 €

20 (2) Minderung Verkaufspreis der zweiten Ferienwohnung i.H.v. 20.000,00 €

21 (3) Entgangener Gewinn i.H.v. 50.000,-€pro Ferienwohnung wegen unterbliebener Vermietung ab dem 1. Januar 2020, insgesamt 100.000,00€

22 (4) Entgangener Gewinn wegen Stornierungen und Mietminderungen i.H.v. 21.147,00 €

23 (5) Zusätzliche Stromkosten aufgrund wiederholten Einsatzes eines Trocknungsgerätes nach Wasserschaden im Rohbau i.H.v. 6.568,00 €

24 (6) Aufwendungsersatz wegen mangelbedingter zusätzlicher Erdarbeiten i.H.v. 20.651,00€

25 (7) Aufwendungsersatz wegen mangelbedingter Zusatzarbeiten an der Abflussleitung der Toilette des Erdgeschosses i.H.v. ca. 3.500,00 € sowie weiterer 21.443,67 € Unterzeichnung vorgelegt worden. Tatsächlicher Baubeginn sei die 2. Kalenderwoche 2019 gewesen. Erst zu diesem Zeitpunkt habe mit Erdarbeiten begonnen werden können, weil sich Abrissarbeiten bis November 2018 verzögert hätten und das für den Baubeginn erforderliche Baubodengutachten von der Beklagten zu 1) erst am 10. Dezember 2018 überreicht worden sei.

26 Während der Bauzeit eingetretene Verzögerungen seien unter anderem auf den Änderungswunsch der Beklagten zu 1) hinsichtlich der zu verlegenden Fliesen, auf die Lieferverzögerungen des Waschtisches und der Küche sowie auf die verzögerte Bereitstellung des Gasanschlusses für den Ofen zurückzuführen.

27 Die Klägerin meint, ihr Anspruch auf Vergütung sei fällig. Insbesondere seien die Schlussrechnung prüffähig und die Einwendungen der Beklagten verspätet. Die Regelung in Ziffer 5.2 des Bauvertrages sei unwirksam.

28 Sie beantragt,

29 die Beklagten zu verurteilen, wie Gesamtschuldner an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 210.006,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.10.2020 zu zahlen.

30 Die Beklagten beantragen,

31 die Klage abzuweisen.

32 Sie behaupten, tatsächlicher Baubeginn sei November 2018 gewesen, spätestens jedoch der 4.Dezember 2018. Ein Baubodengutachten sei nicht geschuldet gewesen. Vereinbartes Fertigstellungsdatum sei der 31. Dezember 2019 gewesen. Die Bauverzögerung beruhe auf einer mangelhaften Bauleitung durch die Klägerin, insbesondere der verzögerten Herstellung des Innenausbaus.

33 Sie meinen, bis zur Abnahme am 17. Juni 2020 sei eine Baufertigstellungsverzögerung von 169 Tagen entstanden. Den Beklagten stünde ein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe aus Ziffer 8.1 des Bauvertrages in Höhe von 0,025 % der netto Abrechnungssumme pro Werktag zu, entsprechend 338,24€ pro Tag. Bei einem Verzug von 169 Tagen ergäbe dies eine Vertragsstrafe in Höhe von 57.162,56 €.

34 Die Beklagten behaupten, aufgrund der Verzögerung der Fertigstellung seien die im Wege der hilfsweisen Aufrechnung geltend gemachten Schäden entstanden. sei bereits ein Notartermin vorgesehen gewesen. Aufgrund der Verzögerung der Fertigstellung sei der Verkauf erst am 19. Juni 2020 erfolgt und die Beklagte zu 1) habe einen Preisnachlass in Höhe von 20.000,00 € gewähren müssen.

35 Es sei vorgesehen gewesen, die andere Ferienwohnung zum 1. Januar 2020 zu vermieten. Aufgrund der Bauverzögerung sei der Beklagten zu 1) ein Schaden in Form entgangenen Mietzinses in Höhe von ca. 50.000 € pro Ferienwohnung entstanden.

36 Aufgrund der Verzögerung der Fertigstellung seien Buchungen storniert worden. Zudem sei es zu Mietminderungen wegen Lärms im Zusammenhang mit der Fertigstellung der Außenanlage gekommen, die sich entsprechend verzögert habe. Der Beklagten zu 1) seien hierdurch Mieteinnahmen in Höhe von insgesamt 21.147,00 € entgangen.

37 Zwischen Weihnachten und Neujahr 2019 sei der Auffangbehälter des Trocknungsgeräts übergelaufen. Es sei ein Wasserschaden entstanden, welcher die erneute Trocknung des Estrichs erforderlich gemacht habe. Für den Zeitraum bis zum Eintritt des Wasserschadens seien der Beklagten zu 1) dadurch zusätzliche Stromkosten in Höhe von 6.568,00 € entstanden.

38 Die Klägerin habe die im Keller befindlichen Lichtschächte fehlerhafter Weise so ausgeführt, dass die Neigung des Gefälles nicht zu den Abflüssen geführt habe. Zudem seien die Abflüsse zu den Terrasseneingängen nicht richtig eingemauert worden. Die Klägerin habe eine korrekte Ausführung verweigert. Hierdurch sei eine Pflasterung der Terrassen nicht ordnungsgemäß möglich gewesen. Zudem habe die Klägerin den Kabelgraben durchtrennt, obwohl sie gewusst habe, dass an dieser Stelle ein Kabelgraben vorhanden war. Aufgrund dieser Gegebenheiten seien zusätzliche Erdarbeiten erforderlich gewesen, welche die Firma A Wim September 2020 mit einem Betrag in Höhe von 20.561,00 € brutto in Rechnung gestellt habe.

39 Die von der Klägerin vergessene Abflussleitung für die Toilette im Erdgeschoss sei nachträglich von einem durch die beklagte Partei beauftragten Drittunternehmen verlegt worden. Hierfür sei es erforderlich gewesen, eine Hebepumpe zu installieren und das Rohr im Außenbereich um das gesamte Objekt zu verlegen, wofür die Pflasterung habe aufgenommen werden müssen. Für diese Arbeiten seien der Beklagten zu 1) Kosten der Firma A Win Höhe von ca. 3.500,00 €, sowie weitere Kosten der Firma WB in Höhe von 21.443,67 € entstanden.

40 Die Beklagten meinen, die Schlussrechnung der Klägerin sei mangels Prüffähigkeit nicht fällig. Dies insbesondere unter Berücksichtigung der vertraglichen Regelungen in Ziffer 5.2 und Ziffer 5.5 des Bauvertrages sowie aufgrund der Tatsache, dass die unter Ziff. 10.1 des Vertrages vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft durch die Klägerin nicht gestellt wurde. Zudem greifen Nachvollziehbarkeit der Höhe nach an.

41 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf ihre Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

42 Das Gericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen Wund C. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 25. Oktober 2022.

Entscheidungsgründe

43 Die zulässige Klage ist im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

I.

44 Die Klägerin hat gegen die Beklagten, die entsprechend §§ 128 ff. HGB gesamtschuldnerisch haften, einen Anspruch auf restlichen Werklohn in ausgeurteilter Höhe aus § 631 Abs.1, HS 2. BGB i.V.m. Ziff. 4.1 des Bauvertrages.

45 Es handelt sich bei dem von den Parteien geschlossenen Vertrag um einen Bauvertrag im Sinne von §650a Abs. 1 Satz 1 BGB. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag hat die Errichtung eines Bauwerks zum Gegenstand.

46 Der Werklohn der Klägerin ist fällig im Sinne von § 641 Abs.1 Satz1 BGB i.V.m. § 650g Abs. 4 BGB. Gemäß § 650g Abs. 4 BGB ist der Vergütungsanspruch fällig, wenn das Werk abgenommen wurde und eine prüffähige Schlussrechnung erteilt wurde. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

47 Die Beklagte zu 1) hat die Werkleistung der Klägerin ausdrücklich abgenommen. Eine ausdrückliche Abnahme liegt vor, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer schriftlich oder mündlich mitteilt, dass er mit der erbrachten Bauleistung einverstanden ist. Vorliegend hat die Beklagte zu 1) im Abnahmeprotokoll vom 19. Juni 2020 ausdrücklich die „Abnahme mit Mängelvorbehalt“ erklärt. Der Mängelvorbehalt steht der Abnahme nicht entgegen, denn die Beklagte zu 1) hat sich die Abnahme nicht etwa wegen gerügter Mängel vorbehalten.

48 2. gilt nach §650g Abs. 4 Satz 3 BGB als prüffähig. Danach gilt eine Schlussrechnung als prüffähig, wenn der Besteller nicht innerhalb von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung begründete Einwendungen gegen ihre Prüffähigkeit erhoben hat. Das ist vorliegend der Fall. Die Schlussrechnung wurde dem Architekten der Beklagten am 29. Juli 2020 übergeben. Dieser reichte sie am 14. Oktober 2020 an die Beklagte zu 2) weiter. Mit Zugang der Rechnung bei der Beklagten zu 2) als Gesellschafterin und gesetzlichen Vertreterin ist die Rechnung der Beklagten zu 1) zugegangen. Die Beklagte zu 1) erhob Einwendungen gegen die Schlussrechnung erstmals nach Ablauf von 30 Tagen nach Zugang, nämlich mit Schreiben vom 8. Dezember 2020. Ob auf den Zugang beim Architekten oder auf den Zugang bei der Beklagten zu 1) abzustellen ist, ist nach alledem nicht entscheidungserheblich.

49 Die im zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag enthaltene Vertragsklausel Ziff. 5.2, die ihrem Wortlaut nach die Fälligkeit der Schlussrechnung von der Freigabe durch den Architekten abhängig macht, steht der Fälligkeit der Schlussrechnung nicht entgegen. Es handelt sich bei der Klausel um eine im Sinne von § 305 Abs. 1 von der beklagten Partei gestellte allgemeine Geschäftsbedingung, welche nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Schlussrechnung vom Architekten W freigegeben wurde oder nicht, kommt es damit nicht an.

(a)

50 Bei den im Bauvertrag enthaltenen Vertragsbestimmungen handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Demnach sind allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

51 Aus den Erklärungen des Zeugen W, die sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 5. Dezember 2022 zu eigen gemacht hat, steht zur Überzeug des Gerichts fest, dass es sich bei Ziffer 5.2 um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handelt, die der Klägerin von der Beklagten zu1) gestellt worden ist. Der Zeuge What angegeben, der Bauvertragstext stamme von ihm. Er nutze hierfür immer bestimmte Textbausteine, die er je nach Vertragssituation in die Verträge einfüge. Auch bei Satz 1 der Ziffer 5.2 des Bauvertrages handele es sich um einen Standardsatz, den er regelmäßig für Bauverträge nutze.

52 Es handelt sich bei Ziff. 5.2 des Vertrages auch nicht um eine Individualvereinbarung i.S.d. § 305b BGB. Voraussetzung hierfür wäre, dass die Klausel im Einzelnen von den Parteien beweisbelasteten Beklagten nicht zu beweisen vermocht. Der Zeuge What angegeben, keine konkrete Erinnerung mehr daran zu haben, ob über den Inhalt dieser konkreten Klausel mit der Klägerin gesprochen worden sei. Zwar hat er auch erklärt, die vorgelegten Bedingungen grundsätzlich mit der Klagepartei besprochen zu haben. Da der Zeuge nach eigenen Angaben hier aber einen Textbaustein verwendet hat, war die Klägerin in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte weder völlig frei noch steht fest, dass sie alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlung hätte

53 einbringen können.

54 Die Angaben des Zeugen sind glaubhaft. Insbesondere der Umstand, dass es sich um einen von der beklagten Partei benannten Zeugen handelt und die Angaben zu Gunsten der Klagepartei wirken, spricht dafür, dass die Angaben wahrheitsgemäß sind.

55 Das Handeln des von der Beklagten zu 1) beauftragten Architekten ist dieser nach §278 Satz 1 BGB zuzurechnen. Vertragsbedingungen gelten auch dann als von einer Partei gestellt, wenn die Vertragsbedingungen zwar nicht von ihr selbst in den Vertrag eingebracht werden, es sich bei der einbringenden Person aber nicht um einen Dritten, sondern um einen Abschlussgehilfen der Partei handelt. In diesem Fall erfolgt eine Zurechnung des Handelns über § 278 BGB (BGH, Urteil vom 4. Februar 2015, VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738, Rn. 14). So liegt der Fall hier. Der Architekt W handelte bei der Vertragsformulierung und bei den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin im Auftrag und Interesse der Beklagten zu 1) und damit als deren Abschlussgehilfe.

(b)

56 Die AGB ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs.1 BGB unwirksam. Danach sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Gemäß § 307 Abs. 2 Nr.1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung in der Regel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. So verhält es sich mit Ziff. 5.2 des Bauvertrags.

57 Ziffer 5.2 der Vertragsbestimmungen weicht von den Regelungen zur Fälligkeit des Werklohns der §§ 641, 650g BGB ab und ist mit deren wesentlichen Grundgedanken nicht vereinbar. Diese Vorschriften bestimmen, dass Fälligkeit des Werklohns bei Abnahme und Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung eintritt. Die hier in Ziff. 5.2 vereinbarte Regelung verschiebt die Fälligkeit des Anspruchs auf Werklohnzahlung dagegen auf einen unbestimmten Zeitpunkt nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung durch einen Dritten -den beauftragten spätestens erteilt sein muss. Zwar stellt die Verknüpfung der Fälligkeit mit der Erteilung einer prüffähigen Rechnung und die Einräumung eines Prüfungszeitraums für sich genommen noch keine unangemessene Benachteiligung i.S.d § 307 Abs. 1 BGB dar, denn der Auftraggeber beim Bauvertrag muss grundsätzlich in die Lage versetzt werden, die Berechtigung der Werklohnforderung zu überprüfen. Unangemessen ist jedoch, dass eine Prüffrist vorliegend weder konkret bestimmt, noch bestimmbar ist (vgl. LG Heidelberg, Urteil vom 10. Dezember

58 2010 −3 O 170/10, NJW-RR 2011, 674). Damit besteht für den Auftragnehmer die Gefahr, dass die Fälligkeit des Werklohns für einen unbestimmten Zeitraum oder sogar dauerhaft nicht eintritt, ohne hierauf Einfluss nehmen zu können.

59 Soweit die Beklagten einwenden, die Werklohnforderung sei nicht fällig, da die Schlussrechnung nicht entsprechend Ziff. 5.5. des Vertrages binnen 30 Tagen nach Abnahme vorgelegt worden sei, geht dieser Einwand schon dem Sinn und Zweck der Ziff. 5.5 der Vertragsklauseln nach fehl. Die Regelung kann nur so verstanden werden, dass bei mangelnder Vorlage der Rechnung binnen der genannten Frist der Auftraggeber dazu berechtigt ist, eine eigene Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers zu erstellen/erstellen zu lassen. Die mangelnde Fälligkeit folgt dagegen aus einer verspäteten Vorlage der Schlussrechnung auch nach dem Wortlaut dieser Vertragsbestimmung nicht.

60 Die Klägerin hat einen Anspruch in Höhe des in der Schlussrechnung vom 27. Juli 2020 genannten Restbetrages in Höhe von 460.006,19 € abzüglich der von der Beklagten zu 1) hierauf geleisteten Zahlung in Höhe von 250.000,00 € sowie abzüglich eines weiteren Betrages in Höhe von 6,19 €, der über den vereinbarten Pauschalfestpreis in Höhe von 1.610,00 € hinausgeht. Soweit die Beklagten Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit der Schlussrechnung vorbringen, gehen diese aufgrund des zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalfestpreises ins Leere. Bei einem Pauschalpreisvertrag wird die gesamte Bauleistung mit einer pauschalen Geldleistung vergütet. Der Pauschalpreis soll grundsätzlich unabhängig von den tatsächlich erbrachten Leistungen gelten (Werner/Pastor, Der Bauprozess 17. Auflage 2020, Rn. 1476 f.). Einwendungen gegen Schlussrechnung sind daher nur insoweit möglich, als dass der Auftraggeber Minderleistungen in nicht unerheblichem Maße geltend macht (Werner/Pastor, 17. Auflage 2020, Rn. 2949). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die Beklagten berufen sich lediglich auf die mangelnde Nachvollziehbarkeit einzelner Positionen der Schlussrechnung (Unangemessenheit abgerechneter Stunden, Abrechnungen von Positionen, die durch eine Fehlplanung der Klägerin erforderlich geworden seien). die Klage abzuweisen. Bei Vereinbarung eines Pauschalfestpreises trägt grundsätzlich der Auftragnehmer das Risiko von Mehrleistungen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn. 2949). Soweit über dem Pauschalfestpreis abgerechnet wird, ist der Auftragnehmer nach den allgemeinen Beweislastregeln für das Vorliegen einer Mehrleistung gegenüber dem ursprünglich vereinbarten Leistungssoll darlegungs-und beweisbelastet. Worauf die über den Pauschalpreis hinausgehenden 6,19 € konkret beruhen, ist jedoch von der Klägerin nicht vorgetragen worden. Soweit die Klägerin sich auf Leistungsänderungswünsche der beklagten Partei beruft, erfolgt dies lediglich im Zusammenhang mit der Bauverzögerung und ohne konkrete Verknüpfung mit der Schlussrechnung.

61 Soweit die beklagte Partei einwendet, die Fälligkeit der Werklohnforderung scheitere daran, dass die Klägerin die unter Ziff. 10.1 vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft nicht gestellt hat, könnte dieser Vortrag als Geltendmachung eines

62 Zurückbehaltungsrechts nach §273 BGB auszulegen sein.

63 Ein Zurückbehaltungsrecht steht der Beklagten zu 1) jedoch nicht zu. Die Sicherungsabrede ist nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam.

64 Auch bei Ziff.10.1 des Vertrages handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs.1 BGB, welche von der beklagten Partei gestellt worden sind. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen. Die vorliegende Sicherungsvereinbarung sieht vor, dass die bei Baubeginn von der Klägerin zu leistende Vertragserfüllungsbürgschaft nach Abnahme der Werkleistung durch eine Gewährleistungsbürgschaft abgelöst wird, in der der Bürge den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage, Anfechtbarkeit und Aufrechenbarkeit sowie auf ein etwaiges Recht zur Hinterlegung erklärt. Diese Vereinbarung hält einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB nicht stand.

65 Eine in einem Vertrag über Bauleistungen formularmäßig vereinbarte Sicherungsabrede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, eine Gewährleistungsbürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsgehalt zu stellen, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist nach § 307 Abs.1 BGB unwirksam (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2017 -XIZR 600/16, NJW 2018, 857 Rn. 23). Denn vom Auftragnehmer würde die Erteilung einer Bürgschaft verlangt, die er nicht wirksam stellen kann (BGH, aaO Rn.25). So liegt der Fall hier. Ein unzulässiger Regelungsgehalt liegt unter anderem vor, wenn eine formularmäßige Bürgschaft vereinbart ist, die den Verzicht auf die Einrede der festgestellte Forderungen des Hauptschuldners umfasst werden, da er mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Ein formularmäßiger Ausschluss der Einrede des Bürgen nach § 770 Abs. 2 BGB ist vergleichbar mit einer durch § 309 Nr. 3 BGB verbotenen Bestimmung, die dem Vertragspartner des Klauselverwenders die Befugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen. Insoweit gibt die Regelung im Klauselverbot des § 309 Nr. 3 BGB ein allgemeines Grundverständnis von Treu und Glauben wieder (BGH, aaO Rn. 21). Auf dieser Grundlage benachteiligt die Klausel den Bürgen unangemessen. Denn nach der gesetzlichen Regelung des § 770 Abs. 2 BGB ist es dem Gläubiger zuzumuten, sich durch Aufrechnung mit der verbürgten Forderung von einer eigenen Schuld zu befreien, bevor er den Bürgen in Anspruch nimmt. Das gesetzlich geschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit verweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgehoben, sich die Gegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zu lassen (BGH, aaO Rn. 22).

66 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Klägerin hätte mit der Bürgin eine individualvertragliche Vereinbarung über den uneingeschränkten Verzicht auf die Aufrechenbarkeit treffen können. Denn der Umstand, dass der Klägerin der Inhalt der Verzichtserklärung durch die Klausel vorgegeben wurde, führt bereits zu einer Vorformulierung im Sinne des § 305 Abs.1 BGB. Zudem wäre für das Vorliegen einer Individualvereinbarung erforderlich, dass der Verwender die Klausel ernsthaft zur Disposition stellt. Auch bezüglich der Ziff. 10.1 hat die Beklagte weder dargelegt noch bewiesen, dass die Klausel individuell ausgehandelt worden sei.

67 Die Klausel kann auch nicht in der Weise aufrechterhalten werden, dass die Hauptschuldnerin berechtigt wäre, eine Bürgschaft ohne Verzicht des Bürgen auf die Einrede aus § 770 Abs. 2 BGB zu stellen (BGH, aaO Rn. 31). Es fehlen Anhaltspunkte dafür, was die Parteien, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten, bei sachgerechter Abwägung der beiderseitigen typischerweise bestehenden Interessen vereinbart hätten.

II.

68 Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 389 BGB aufgrund der hilfsweise erklärten Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderung in Höhe von insgesamt 250.472,23 € erloschen.

69 Der beklagten Partei steht kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 57.162,56€ aus Ziffer 8.1 des Bauvertrages zu. Voraussetzung hierfür wäre, dass eine Dies ist den Beklagten nicht gelungen. Zwar vereinbarten die Parteien unter Ziffer 7.1 des Vertrages eine Bauzeit von 14 Monaten ab Baubeginn und bestimmten somit eine Leistungszeit i.S.v. § 286 Abs.2 BGB. Unabhängig davon, ob der von der Klagepartei behauptete Baubeginn (zweite Kalenderwoche 2019), oder derjenige von der beklagten Partei (November 2018) zugrunde gelegt wird, wären diese 14 Monate bei Fertigstellung am 17. Juni 2020 überschritten gewesen.

70 Eine derart vereinbarte Leistungszeit gilt allerdings dann nicht fort, wenn ein vertraglich vereinbarter Fertigstellungstermin infolge einer von dem Bauherrn zu vertretenden Arbeitsunterbrechung oder durch Zusatzaufträge, Änderungsleistungen, Mehrmengen usw., die dem Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnen sind, verschiebt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Mai 2000 -22 U 214/99, NZBau 2000, 430; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020 Rn. 2302). Die Verzögerung der Fertigstellung beruht vorliegend jedenfalls auch auf durch die Beklagten zu verantwortenden Umständen.

71 Die Beklagte zu 1) hatte die Bestellung der Fliesen für die Badezimmer übernommen, sich jedoch im Dezember 2019 noch einmal umentschieden. Die sodann von ihr bestellten Fliesen wurden erst Ende März 2020 geliefert. Schon allein diese in den Verantwortungsbereich der beklagten Partei fallende Verzögerung führt dazu, dass das Bauvorhaben nicht innerhalb der 14 Monate fertiggestellt werden konnte. Selbst unter Zugrundelegung des von der beklagten Partei frühesten behaupteten Baubeginns im November 2018 hätte das Bauvorhaben bei im März 2020 noch nicht gelieferten Fliesen zum 31. Dezember 2019 nicht fertiggestellt werden können. Hinzu treten weitere durch die Beklagte zu 1) zu vertretende Verzögerungsumstände, insbesondere, dass am 15. Juni 2020 die von der Beklagten zu 1) bestellten Waschtischmöbel, die Küche sowie der Anschluss für den Ofen noch nicht geliefert waren. Auf die weiteren, zwischen den Parteien streitigen, Ursachen für die Bauverzögerung kommt es nach alledem nicht mehr an.

72 Mangels Fortwirken der vereinbarten Leistungszeit wäre für eine Inverzugsetzung der Klagepartei eine Mahnung durch die beklagte Partei erforderlich gewesen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020 Rn. 2302). Dass eine solche Mahnung erfolgt sei, ist von den Beklagten nicht vorgetragen worden.

73 Da die Überschreitung eines Fertigstellungszeitpunkts nicht bewiesen ist, steht den Beklagten auch kein Anspruch auf die weiteren verzugsabhängigen Schadensersatzpositionen in Form der Reduzierung des Verkaufspreises in Höhe von 20.000,00 €, des entgangenen Gewinns in in Höhe von 21.147,00€ wegen verminderter Mieteinnahmen zu.

74 Die beklagte Partei hat auch keinen Anspruch auf Ersatz von zusätzlichen Stromkosten iHv 6.568€ durch doppelten Einsatz des Bautrockners aus § 280 Abs. 1 BGB. Es fehlt trotz gerichtlichen Hinweises an der substantiiert-schlüssigen Darlegung eines kausalen Schadens. Bei den bis zum Zeitpunkt des Überlaufens des Wassers entstandenen Stromkosten handelt es sich um Sowiesokosten, die die Klägerin ohnehin für die regelgerechte Trocknung hätte aufwenden müssen. Soweit als Schaden grundsätzlich in Betracht kommt, dass der Klägerin zusätzliche Stromkosten zur Trocknung des übergelaufenen Wassers entstanden sind, lässt die Klägerin Vortrag dazu vermissen, welche zusätzliche Trocknungsdauer konkret durch den eingetretenen Wasserschaden verursacht wurde und welche konkreten Stromkosten durch den Einsatz des Bautrockners für diesen Zeitraum angefallen sind. Die Rechnung der Energieversorgung S GmbH (Anlage K5, Bl. 95 f. d.A.) ist insoweit nicht aussagekräftig. Sie betrifft einen Zeitraum vom 13. September 2019 bis zum 19. März2020 und bezieht sich somit erkennbar nicht ausschließlich auf einen Zeitraum nach Eintritt des behaupteten Wasserschadens zwischen Weihnachten und Neujahr 2019. Auch der von den Beklagten herangezogene Vergleich mit dem Vorjahreszeitraum bringt keinen Aufschluss darüber, ob der erhöhte Stromverbrauch auf die zusätzliche Trocknung zurückzuführen ist.

75 Der Beklagten zu 1) steht auch kein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten 20.651,00€ wegen zusätzlicher Erdarbeiten aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs.1 BGB zu. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die insoweit von der beklagten Partei behaupteten Mängel überhaupt vorlagen, kann dahinstehen, da die Beklagte zu 1) jedenfalls nicht dargelegt hat, der Klägerin die nach §637 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung bezüglich dieser geltend gemachten Mängel gesetzt zu haben.

76 Soweit die Beklagten behaupten, die Klägerin habe die ordnungsgemäße Ausführung dieser Arbeiten verweigert, ist die hierfür darlegungs-und beweisbelastete beklagte Partei beweisfällig geblieben. Die Klägerin hat die Verweigerung der Arbeiten substantiiert bestritten. Die angeblichen Mängel seien ihr erstmals mit Schreiben vom 8. Dezember 2020, und somit zu einem Zeitpunkt nach Durchführung der Erdarbeiten durch die Beklagte zu 1), mitgeteilt worden. Hierauf hat die beklagte Partei keinen weiteren Vortrag geleistet.

77 Soweit die Beklagte zu 1) die Schadenssumme mit der Durchtrennung des Kabelgrabens, und somit mit einer Nebenpflichtverletzung begründet, fehlt es an einem diesbezüglichen eines Kabels bestritten. Darüber hinaus fehlt es auch an einer schlüssigen Darlegung, welche konkreten Arbeiten aufgrund der behaupteten Pflichtverletzung erforderlich geworden sein sollen sowie der hierauf entfallenden Kosten.

78 Die Beklagte zu 1) hat schließlich auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Verlegen der vergessenen Abflussleitung für die Toilette im Erdgeschoss. Soweit es diesbezüglich an einer ausdrücklichen Aufrechnungserklärung der Beklagten zu 1) fehlt, mag ihr Vortrag dahin auszulegen sein, dass die Aufrechnung hilfsweise auch mit dieser Forderung erklärt wird. Jedoch fehlt es wiederum an der Darlegung einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne von § 637 Abs. 1 BGB.

III.

79 Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von 210.000,00 € seit dem 27. Oktober 2020. Die Klägerin hat die beklagte Partei mit Mahnung vom 26. Oktober 2020 nach § 286 Abs.1 BGB hinsichtlich der restlichen Werklohnforderung wirksam in Verzug gesetzt. Aufgrund des Zinsantrags ab dem 27. Oktober 2020 ist der Vortrag der Klagepartei dahingehend auszulegen, dass das Mahnschreiben am selben Tag der beklagten Partei zuging. Die restliche Werklohnforderung war zu diesem Zeitpunkt auch bereits fällig. Wegen der Fälligkeitsvoraussetzungen wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen. Die Abnahme erfolgte am 19. Juni 2020. Die Schlussrechnung wurde dem Zeugen Wam 29. Juli 2020 übermittelt. Der Zugang bei ihm ist den Beklagten zuzurechnen. Ausweislich des Bauvertrages handelte der Zeuge Wals bevollmächtigter bauleitender Architekt für die Beklagte zu 1) (Rubrum und Ziff. 12.2 des Vertrages). Ziff. 5.2 des Vertrages sah zudem vor, dass der Architekt die Rechnungsprüfung durchführt, die Fälligkeit des Werklohns von dessen Freigabe abhängt und dass der Architekt dem Auftraggeber das Ergebnis der Rechnungsprüfung schriftlich mitteilt. Demnach war Herr W auch zur Entgegennahme der Rechnungen bevollmächtigt.

IV.

80 Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S.1, Satz 2 ZPO.

81 Der Streitwert setzt sich zusammen aus der geltend gemachten Hauptforderung in Höhe von 210.006,19 € sowie der im Wege der hilfsweisen Aufrechnung geltend gemachten also in Höhe von 250.472,23 €, was der Gesamtheit aller Gegenforderungen entspricht.

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