Schleswig-Holsteinisches Finanzgericht 2. Senat — 2 K 2/16 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2016-09-28

Aktenzeichen: 2 K 2/16

ECLI: ECLI:DE:FGSH:2016:0928.2K2.16.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 11 Abs 1 S 3 EStG 2009, EStG VZ 2012, § 22 Nr 3 EStG 2009, § 13 EStG 2009, § 100 BGB

Orientierungssatz

1. Das Nutzungsentgelt für die Zurverfügungstellung von Grundstücken als Ausgleichsflächen für den Naturschutz (in Form sog. "Ökopunkte") ist im Rahmen der Überschusseinkünfte grundsätzlich im Jahr des Zuflusses zu versteuern (Rn.24) (Rn.25) .

2. Eine Verteilung gemäß § 11 Abs. 1 S. 3 EStG kommt unabhängig von weiteren Voraussetzungen nur dann in Betracht, wenn vertraglich eine bestimmte Laufzeit für das Nutzungsrecht vereinbart worden ist (Rn.28) .

3. Zu OS 2: Es genügt den Anforderungen an das Wahlrecht aus § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG jedenfalls nicht, wenn rein "erfahrungsgemäß" von einer Laufzeit von 25 Jahren für den Betrieb einer Windenergieanlage, für die die Ausgleichsflächen geschaffen werden, ausgegangen wird (Rn.30) .

4. Der Senat kann offen lassen, ob im Streitfall tatsächlich von einer "Nutzung" im Sinne der § 11 EStG/§ 100 BGB gesprochen werden kann. Vielmehr wird die Vergütung gerade für eine "Nicht"-Nutzung gewährt. Der Senat weist darauf hin, dass die Zurverfügungstellung des Grundstücks zur Gewinnung von Ökopunkten durchaus mit der Nutzung eines Grundstücks als Kreditunterlage vergleichbar ist. In beiden Fällen wird das Grundstück als solches gegenständlich nicht genutzt (Rn.30) .

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Beteiligten streiten über die ertragsteuerliche Behandlung einer im Streitjahr 2012 erhaltenen Zahlung für die Zurverfügungstellung eigener Flächen als ökologische Ausgleichsfläche.

2 Der Kläger ist Eigentümer mehrerer Grundstücke in A. Die Grundstücke haben zusammen eine Größe von ca. 5 ha.

3 Am 8. November 2011 schloss der Kläger („Grundstückseigentümer“) mit der X GmbH („Nutzungsberechtigte“) einen „Nutzungsvertrag über Ausgleichsflächen“. In diesem Vertrag heißt es auszugsweise wie folgt:

4 㤠1.1

Vertragszweck.

Zweck des vorliegenden Vertrages ist die Zurverfügungstellung von Grundflächen zum Zwecke des Ausgleichs in die Natur.

…

§ 2.2

Gestattung.

Der Grundstückseigentümer gestattet der Nutzungsberechtigten, die unter § 2.1 aufgeführten Flächen als Ausgleichsflächen der Unteren Naturschutzbehörde des Kreises Nordfriesland anzuzeigen.

…

§ 2.4

Ausgleichsmaßnahmen.

Das durch diesen Vertrag vereinbarte Nutzungsrecht umfasst das Recht, das vertragsgegenständliche Grundstück für Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen betreffend einen Eingriff in Natur und Landschaft zu nutzen und die von der Unteren Naturschutzbehörde festgesetzten Ökopunkte in ein Punktekonto einzubuchen.

…

§ 3.2

Vertragslaufzeit.

Die Laufzeit des Vertrages wird auf unbestimmte Zeit beschlossen.

§ 3.3

Vertragsende.

Der Vertrag endet mit Ablauf des Monats, in dem die Windenergieanlagen einschließlich Nebenanlagen ordnungsgemäß beseitigt worden sind.

…

§ 4.1

Ermittlung der Nutzungsentschädigung.

Die Nutzungsentschädigung wird pauschal mit 95.662,00 EUR vereinbart.

…

§ 5.1

Verhältnis zu landwirtschaftlichen Pächtern.

Wenn die Grundstücke zur landwirtschaftlichen Nutzung verpachtet worden sind, darf das Pachtverhältnis nur mit der Einschränkung weiter bestehen, dass die landwirtschaftliche Nutzung nur so zulässig ist, dass die gesetzlichen Vorschriften für Ausgleichsflächen eingehalten werden.“

5 Das Finanzamt erfasste den Betrag in Höhe von 95.662,00 EUR in dem geänderten Einkommensteuer(ESt)-Bescheid 2012 vom 11. September 2014 als sonstige Einkünfte.

6 Hiergegen erhob der Kläger form- und fristgerecht Einspruch. Zur Begründung trug er vor, dass gemäß § 11 Abs. 1 Satz 3 Einkommensteuergesetz (EStG) der Steuerpflichtige Einnahmen, die auf einer Nutzungsüberlassung beruhen würden, insgesamt gleichmäßig auf den Zeitraum verteilen könne, für den die Vorauszahlung geleistet worden sei. Hier handele es sich um 25 Jahre. Im Vertrag mit dem Nutzungsberechtigten werde diesem ein Nutzungsrecht gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung eingeräumt. Der Grundstückseigentümer könne die Flächen weiterhin verpachten (und somit für sich nutzen), sei aber durch die eingetragene Dienstbarkeit in seiner Nutzung eingeschränkt. Somit liege eine Nutzungsüberlassung vor. Der Vertragspartner des Klägers habe als Nutzungsberechtigter die Möglichkeit, das verpachtete Grundstück für so genannte Ausgleichsmaßnahmen zu nutzen. Auch dürfe der Nutzungsberechtigte die von der zuständigen Behörde festgesetzten Ökopunkte in ein Punktekonto einbuchen. Das treffe aber auf den Kläger nicht zu, er verpachte lediglich ein Stück Land. Zwar laufe der Vertrag auf unbestimmte Zeit. § 3.3 regele jedoch, dass der Vertrag mit Ablauf des Monats ende, in dem die Windenergieanlage beseitigt worden sei. Erfahrungsgemäß werde das nicht länger als 25 Jahre dauern. Der Nutzungsberechtigte müsse die Flächen nicht zwingend selbst nutzen. Die Möglichkeit der weiteren landwirtschaftlichen Nutzung der Flächen sei zwar vorhanden, jedoch nicht vergleichbar mit dem Umfang der vorherigen Nutzungsmöglichkeiten. Die Nutzung sei stark eingeschränkt, dieses liege aber in der Natur der Sache. Es handele sich schließlich um Ausgleichsflächen, es sei nur eine sehr extensive Nutzung möglich. Die Nutzungsüberlassung bestehe in der Einschränkung der Nutzung selbst. Der Kläger gestatte eine Nutzungsüberlassung in Form einer Einschränkung der Nutzung. Dies sei nur eine andere Art der Nutzung als z.B. die Verpachtung an einen Landwirt, der auf der Fläche Mais anbaue und die Fläche intensiv nutze. Die Flächen seien vorher teilweise selbst genutzt, teilweise und gelegentlich auch verpachtet worden. Eventuelle Einkünfte seien als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärt worden. Die Flächen würden zum steuerlichen Privatvermögen gehören. Auch der Nutzungsberechtigte müsse die gezahlte Vergütung für die Nutzungsüberlassung ebenfalls verteilen, so dass es im Ergebnis auch zu einer zutreffenden Besteuerung komme. Fiskalische Nachteile, die hier zu einer unzutreffenden Besteuerung führen könnten, seien nicht zu erkennen.

7 Mit Bescheid vom 11. Mai 2015 wurde die Steuerfestsetzung geändert. Im hier strittigen Punkt verblieb es bei der bisherigen Behandlung.

8 Das Finanzamt wies den Einspruch mit Entscheidung vom 1. Dezember 2015 als unbegründet zurück:

9 In Übereinstimmung mit dem Kläger werde davon ausgegangen, dass die erhaltene Entschädigungszahlung als sonstige Einkünfte im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG einzuordnen sei. Es sei weder erkennbar, noch werde es vorgebracht, dass der Kläger mit seinen Flächen ertragsteuerlich als Landwirt im Sinne des § 13 EStG einzuordnen sei. Solche Einnahmen aus landwirtschaftlicher Betätigung seien auch nicht erklärt worden. Der Kläger habe zwar mitgeteilt, dass die Flächen vorher teilweise selbst genutzt worden seien, teilweise und gelegentlich auch verpachtet worden seien. Die Einkünfte seien dann als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erklärt worden. Aus alledem ergebe sich somit keine Zuordnung der Flächen oder der Einkünfte zu § 13 EStG. Die Flächen seien dem steuerlichen Privatvermögen zuzuordnen. Im vorliegenden Fall sei der Vertragspartner des Klägers als ein so genannter Ökopunkte-Händler anzusehen. Der Vertragspartner sei nicht der Eingriffsverursacher. Der Vertragspartner wolle die Flächen auch nicht kaufen als (eigene) Kompensationsflächen. Der Vertragspartner wolle die Fläche auch nicht zur (eigenen) Nutzung pachten bzw. kaufen. An der eigentlichen Nutzung (als Acker- oder Grünlandfläche) habe der Vertragspartner kein Interesse. Nach dem Vertrag verbleibe gerade die Nutzungsmöglichkeit beim Kläger. Das Entgelt, das der Kläger bekommen habe, könne nach dem Vertragsinhalt nicht als Nutzungsentschädigung angesehen werden. Der Vertragspartner zahle nicht für die Nutzung des Grundstücks als solchen, sondern für die Möglichkeit/sonstige Leistung, diese Fläche als Kompensationsfläche nutzen/anmelden zu dürfen und - sobald die Aufwertungsmaßnahmen durch ihn durchgeführt worden seien - sich dafür Ökopunkte gutschreiben zu lassen (die dann handelbar seien). Die Zweckrichtung des Vertrags bzw. der Zahlung ergebe sich auch aus den Regelungen/Vorbehalten in den §§ 5-9 des Vertrages. Auch die Entstehungsgeschichte der Regelung in § 11 EStG lasse für den vorliegenden Fall den Schluss zu, dass die im betrieblich bilanzierenden Bereich mögliche Teilungsmöglichkeit (über Rechnungsabgrenzungsposten) nicht generell das Zuflussprinzip des § 11 EStG im Privatbereich aushebeln sollte. Mit der erst durch den Finanzausschuss (vgl. Bundestagsdrucksache 15/4050 vom 27. Oktober 2004) in den § 11 EStG eingeführten Sonderregelung sollte der sich durch das Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 23. September 2003 (IX R 65/02) ermöglichten Sofortabzugsfähigkeit von Erbbauzinsen entgegengewirkt werden. Hintergrund dieser Regelung sei dagegen seinerzeit nicht die Einführung einer Verteilungsmöglichkeit der hier zur Entscheidung anstehenden Entschädigungszahlung.

10 Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende Klage. Zur Begründung führen die Kläger Folgendes aus:

11 Flächen könnten zur Erfüllung von Ausgleichsmaßnahmen genutzt werden (hier über ein Ökokonto). Wenn dafür eine Zahlung geleistet werde, handele es sich um eine Nutzungsvergütung, da es sich um eine Nutzungsüberlassung einer Fläche handele. Der Kläger habe seine Fläche zur Nutzung für die Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen bereitgestellt. Die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen erfolge durch eine extensive Nutzung der Fläche. Eine Unterscheidung wegen verschieden intensiver Nutzungen der Fläche, bezogen auf die Beurteilung der Art der Gegenleistung, könne nicht vorgenommen werden. Es sei unbeachtlich, ob die Fläche für eine intensive landwirtschaftliche Nutzung (z.B. zum Anbau von Getreide) oder für eine extensive Nutzung (Durchführung von Ausgleichsmaßnahmen) verpachtet werde. Unabhängig davon stelle sich die Frage, ob es für die Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG einen Unterschied mache, wenn von einer Entschädigungszahlung oder von einer Nutzungsvergütung ausgegangen werde. Ob die Flächen, wie von dem Finanzamt ausgeführt, aus verschiedenen Gründen zum Privatvermögen oder zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehören, sei nicht relevant, da § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG sämtliche Einkünfte erfasse. Der § 11 Abs. 1 EStG regele sowohl den Zufluss von Einnahmen bei Überschusseinkünften, als auch bei Gewinneinkünften. Bei letzteren aber nur dann, wenn der Gewinn nach § 4 Abs. 3 EStG ermittelt werde. Daher komme es sowohl bei der Einordnung der Einkünfte als Überschusseinkünfte als auch bei der Einordnung als Gewinneinkünfte im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes zur Anwendung des § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG. Eine Pflicht zur Gewinnermittlung durch Betriebsvermögensvergleich würde nicht bestehen. Dass der Pächter nicht der Eingriffsverursacher sei, sei unstrittig, aber auch nicht relevant für die Klärung des strittigen Sachverhalts. Das Finanzamt führe aus, dass der Pächter die Flächen nicht zu eigener Nutzung pachten wolle, wobei der Pächter aber doch genau das getan habe und durch die im Anschluss erfolgte Umstellung auf eine extensive Nutzung die Fläche der Natur zurückgeführt habe, um dafür dann entsprechende Ökopunkte zu erlangen. Ob der Pächter ein Interesse an der Verwendung der Fläche als Acker- oder Grünlandfläche gehabt habe, sei unbeachtlich. Der Pächter habe sich für eine extensive Nutzung entschieden. Die nach der Extensivierung der Fläche noch mögliche Nutzung, wie z.B. Gras mähen oder Vieh grasen lassen, bleibe tatsächlich bei dem Kläger. Die extensive Nutzung für Ausgleichsmaßnahmen finde aber ausschließlich durch den Pächter statt. Nur dafür zahle der Pächter die Nutzungsvergütung, für die der Kläger sein in § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG geregeltes Wahlrecht in Anspruch genommen habe. Bezüglich der vom Finanzamt erläuterten Entstehungsgeschichte des § 11 EStG bleibe festzuhalten, dass im hier vorliegenden Fall nur durch die aktuelle Regelung der Vorschrift eine Gleichmäßigkeit der Besteuerung gewährleistet sei. Genau das müsse doch unter Betrachtung des Gleichheitsgrundsatzes Ziel des Gesetzgebers sein und werde bei genauer Anwendung der Vorschrift auch erreicht. Bei der Beurteilung des Sachverhalts, wie durch das Finanzamt geschehen, werde dies hingegen nicht erreicht. Der Kläger würde seine Einnahmen sofort im Jahr des Zuflusses versteuern, der Pächter als auch der Eingriffsverursacher nehme zwangsläufig eine Verteilung über 25 Jahre vor.

12 Die Kläger beantragen, den ESt-Bescheid 2012, in Gestalt des Änderungsbescheides vom 11. Mai 2015 und der Einspruchsentscheidung vom 1. Dezember 2015 zu ändern und dabei Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung nach § 21 Abs. 1 EStG in Höhe von 6.572,00 EUR zu berücksichtigen.

13 Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen.

14 Das Finanzamt erwidert wie folgt:

15 | | | | | --- | --- | --- | | 1. | | Es werde daran festgehalten, dass die betroffenen Flächen beim Kläger dem steuerlichen Privatvermögen zuzurechnen seien. Eine solche gleichlautende Einordnung werde aus dem Schreiben des Klägers vom 11. November 2015 abgeleitet. |

16 | | | | | --- | --- | --- | | 2. | | Des Weiteren werde daran festgehalten, dass der Kläger steuerlich nicht als Landwirt im Sinne des § 13 EStG angesehen werden könne (maßgebend für die Zuordnung der Einkunftsart). |

17 | | | | | --- | --- | --- | | 3. | | Entgegen der Darstellung des Klägers erfolge die Durchführung der Ausgleichsmaßnahmen nicht in Gestalt einer extensiven Nutzung der Fläche. |

18 | | | | | --- | --- | --- | | 4. | | Nach Auffassung des Finanzamts habe der Kläger das Entgelt nicht für eine extensive Nutzung durch den Pächter erhalten, sondern als Entschädigungsleistung für die Eingriffe in sein Grundstück zur Durchführung der Aufwertungsmaßnahmen. |

Entscheidungsgründe

19 Die Klage ist unbegründet.

20 Der angefochtene Verwaltungsakt ist nicht rechtswidrig und verletzt die Kläger daher nicht in ihren Rechten; eine Änderung kommt somit nicht in Betracht (§ 100 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-).

21 Das Finanzamt hat zu Recht die im Streitjahr erhaltene „Nutzungsentschädigung“ als sonstige Einkünfte gem. § 22 Nr. 3 EStG erfasst und eine Verteilung über mehrere Jahre abgelehnt.

22 Sonstige Einkünfte sind nach § 22 Nr. 3 EStG Einkünfte aus Leistungen, soweit sie weder zu anderen Einkunftsarten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 bis 6) noch zu den Einkünften im Sinne der Nummern 1, 1a, 2 oder 4 gehören, z.B. Einkünfte aus gelegentlichen Vermittlungen und aus der Vermietung beweglicher Gegenstände.

23 Die Regelung des § 22 Nr. 3 ist die einkommensteuerrechtliche Grundnorm und schließt das System der Einkunftsarten. Prinzipiell werden - bis auf nichtsteuerbare Veräußerungen - alle Leistungsentgelte erfasst. Leistung und Gegenleistung müssen synallagmatisch verknüpft sein (Schmidt/Weber-Grellet, EStG, § 22 RNr. 130 f).

24 Danach ist zwischen den Beteiligten zu Recht unstreitig, dass der vom Kläger vereinnahmte Betrag aus der Vereinbarung mit der Nutzungsberechtigten grundsätzlich zu den sonstigen Einkünften gehört. Denn die Vergütung für die „Zurverfügungstellung“ des Grundstücks im Rahmen der Gewinnung von Ökopunkten stellt eine „Leistung“ dar, für die die Vergütung der Nutzungsberechtigten erfolgte, so dass eine synallagmatische Verbindung besteht.

25 Die Vergütung ist dem Kläger im Streitjahr zugeflossen. Eine Verteilung dieser Einkünfte hat das Finanzamt zu Recht abgelehnt. Nach § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG kann der Steuerpflichtige Einnahmen, die auf eine Nutzungsüberlassung im Sinne des Abs. 2 Satz 3 beruhen, insgesamt auf den Zeitraum gleichmäßig verteilen, für den die Vorauszahlung geleistet wird. Werden Ausgaben für eine Nutzungsüberlassung von mehr als 5 Jahren im Voraus geleistet, sind sie nach § 11 Abs. 2 Satz 3 EStG insgesamt auf den Zeitraum gleichmäßig zu verteilen, für den die Vorauszahlung geleistet wird.

26 Eine nähere Umschreibung des Begriffs Nutzungsüberlassung enthält das Gesetz nicht. Nach allgemeinem Rechtsverständnis wird insoweit auf die Begriffsbestimmung des § 100 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) zurückgegriffen (z.B. Kister in Hermann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, § 11 Anm. 125; Bergan/Martin in Lademann, Kommentar zum EStG, § 11 RNr. 106). Nutzungen sind danach die Früchte einer Sache oder eines Rechts sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt. Eine Nutzungsüberlassung liegt demnach vor, wenn ein Gegenstand oder Recht einem anderen als dem Eigentümer bzw. Inhaber überlassen wird, damit dieser die Sache oder das Recht ähnlich einem Eigentümer gebrauchen kann. Keine Gebrauchsvorteile sind hingegen Vorteile aus dem Verbrauch oder der Zerstörung, ebenso die nur mittels einer Sache bzw. eines Rechts erzielten Vorteile aus der Veräußerung oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Verwertung (Erman/Schmidt, Kommentar zum BGB, § 100 RNr. 5f).

27 Darüber hinaus muss die Dauer der Nutzungsüberlassung von vornherein feststehen. Der Abschluss eines zeitlich unbefristeten Mietvertrags mit Kündigungsmöglichkeit reicht ebenso wenig aus wie die Vereinbarung einer Laufzeit von bis zu 5 Jahren mit der Option zur Verlängerung (Kister a.a.O.; Bergan/Martin a.a.O. RNr. 108).

28 Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht gegeben. Dabei kann der Senat offen lassen, ob es sich dem Grunde nach um eine Nutzungsüberlassung im Sinne des § 11 EStG bzw. § 100 BGB handelt, da jedenfalls kein bestimmter Zeitraum zwischen den Vertragsbeteiligten vereinbart worden ist.

29 Hintergrund der Vereinbarungen im Streitfall ist die Landesverordnung über das Ökokonto, die Einrichtung des Kompensationsverzeichnisses und über Standards für Ersatzmaßnahmen (Ökokonto-und Kompensationsverzeichnisverordnung -Ökokonto-VO- vom 23. Mai 2008, Gesetz- und Verordnungsblatt Schleswig-Holstein 2008, 276). Soll eine Baumaßnahme vorgenommen werden, wie die Errichtung einer Stromleitung, einer Windkraftanlage oder eines Schweinestalls, so findet dabei nach §§ 14, 15 Bundes-Naturschutz-Gesetz ein Eingriff in die Natur und Landschaft statt. Dafür muss ein Ausgleich erfolgen. Bisher wurden häufig die eigenen Flächen verwendet oder es mussten Flächen angekauft werden. Durch die seit 2008 geltende Ökokonto-VO vom 23. Mai 2008 kann dieser Ausgleich in Schleswig Holstein auch auf Flächen Dritter durchgeführt werden. Laut dieser Verordnung kann ein Landeigentümer sich Maßnahmen zur ökologischen Aufwertung seiner Flächen von der Unteren Naturschutzbehörde (UNB) anerkennen lassen. Für die Maßnahme werden Ökopunkte vergeben, mit denen frei gehandelt werden kann. Für den Antrag bei der UNB benötigt der Landeigentümer eine Karte sowie Lage und Größe der Fläche. Außerdem müssen Ausgangsbiotop, Zielzustand und die geplanten Maßnahmen in einem Konzept dargestellt werden. Je nach Nutzung der Fläche werden unterschiedlich viele Ökopunkte vergeben. Auf die Ökopunkte erhält der Landeigentümer nach durchgeführter Maßnahme Zinsen in Höhe von 3 % pro Jahr. Ein Ökokonto kann auf allen Flächen entstehen, die ökologisch aufwertbar sind. D.h., es muss durch die durchzuführenden Maßnahmen ein Vorteil für die Natur ersichtlich sein. Flächen, die bereits naturnah gestaltet sind, bei denen keine ökologische Verbesserung mehr herbeigeführt werden kann, sind nicht geeignet. Das Ökokonto soll den Flächendruck in der Landwirtschaft mindern helfen und somit nicht auf landwirtschaftlich hochwertigen Flächen durchgeführt werden. Geeignet sind vor allem Flächen, die in ihrer Nutzung ohne allzu starke Einbußen extensiviert werden können oder Flächen, die vollständig aus der Nutzung genommen werden sollen. Das Ökokonto stellt eine gute Alternative zum Verkauf einer Fläche dar, weil die Kosten für die Maßnahmen und der Wertverlust des Bodens gemeinsam entschädigt werden. Je nach Ausgangsbiotop werden unterschiedlich viele Ökopunkte erzielt. Dabei gilt, je höher die Aufwertbarkeit der Fläche, umso mehr Ökopunkte werden erreicht. Der Preis für einen Ökopunkt ist davon abhängig, welche Maßnahmen durchgeführt worden sind und wie hoch der Marktwert der Fläche ist. Die Preise sind frei verhandelbar (weitere Einzelheiten zum Ökokonto unter www.lksh.de).

30 Unter Berücksichtigung dieser Sachlage ist zweifelhaft, ob von einer „Nutzung“ im Sinne der § 11 EStG/§ 100 BGB gesprochen werden kann. Vielmehr wird die Vergütung gerade für eine „Nicht“-Nutzung gewährt. Statt einer intensiven landwirtschaftlichen Nutzung werden die Flächen aufgrund der Verpflichtung des Klägers nur extensiv dergestalt genutzt, dass im naturschutzrechtlichen Sinne keine Beeinträchtigung vorliegt. Dieses Unterlassen einer intensiven Nutzung stellt gerade einen „Nichtgebrauch“ der Flächen dar. Auf der anderen Seite wird auch die Nutzung eines Grundstücks als Kreditunterlage zu den Gebrauchsvorteilen eines Grundstücks gerechnet (Palandt/Ellenberger, BGB-Kommentar, § 100 RNr. 1). Auch hier wird das Grundstück als solches gegenständlich nicht genutzt. Dies ist einer „Zurverfügungstellung“ des Grundstücks zur Gewinnung von Ökopunkten durchaus vergleichbar. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber offen lassen, da es jedenfalls an einem vornherein vereinbarten Zeitraum fehlt. Nach § 3.2 des Vertrages wird die Laufzeit auf unbestimmte Zeit beschlossen. Er endet nach § 3.3 mit Ablauf des Monats, in dem die Windenergieanlagen einschließlich Nebenanlagen ordnungsgemäß beseitigt worden sind. Zwar wird hierzu von dem Kläger vorgetragen, dass dies „erfahrungsgemäß“ nicht länger als 25 Jahre dauern werde. Dies mag zwar zutreffen, ändert aber nichts an dem Umstand, dass rechtlich keine bestimmte Laufzeit vereinbart worden ist. Es kann durchaus auch ein kürzerer Zeitraum in Betracht kommen. Für das Wahlrecht aus § 11 Abs. 1 Satz 3 EStG ist dies jedenfalls nicht ausreichend.

31 Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

32 Gründe, die Revision gem. § 115 Abs. 2 FGO zuzulassen, sind nicht gegeben.

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