LG Magdeburg 9. Zivilkammer — 9 O 145/10 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-10-05

Aktenzeichen: 9 O 145/10

ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2010:1005.9O145.10.0A

Dokumenttyp: Urteil

Rechtskraft: ja

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.740,51 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.01.2010 zu zahlen.

2. Darüber hinaus wird die Klage abgewiesen.

3. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreites zu tragen.

4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten um Ansprüche auf Werklohnzahlung aus einem VOB-Werkvertrag vom 04.07.09, auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird.

2 Die Klägerin erbrachte für den Beklagten als Subunternehmerin Werkleistungen zum Pauschalpreis.

3 Wegen der Höhe des Vergütungsanspruchs wird auf die Klageschrift nebst Anlagen Bezug genommen.

4 Die von der Klägerin erbrachten Leistungen hat der Beklagte seinen Auftraggebern in Rechnung gestellt und von diesen vergütet erhalten.

5 Die Klägerin behauptet, die Arbeiten vollständig und mangelfrei erbracht zu haben.

6 Die Klägerin beantragt zu entscheiden wie erkannt, mit der Maßgabe, dass sie

7 Zahlung von Zinsen auf die Hauptforderung ab dem 16.12.09 und darüber hinaus Zahlung von 459,40 Euro RVG-Schaden zzgl. Zinsen in gesetzlicher Höhe ab 7.1.10 begehrt.

8 Der Beklagte beantragt Klagabweisung.

9 Er ist der Ansicht, dass die Forderung nicht fällig sei, da seiner Meinung nach eine förmliche Abnahme vereinbart worden sei, die nicht erfolgt ist.

10 Der Beklagte ist der Auffassung, dass eine Abnahmefiktion nicht eingreift und die Klägerin für das Nichtvorliegen von Mängeln beweisbelastet sei.

11 Er rügt diverse Mängel und ist der Auffassung, einen Sicherungseinbehalt vornehmen zu können. Eine Einzahlung des Einbehalts auf einem Sperrkonto hat er –trotz Nachfristsetzung durch die Klägerin- nicht nachgewiesen.

12 Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 22.03.10 Bezug genommen.

13 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

14 Die Kammer hat einen Beweisbeschluss erlassen, in welchem eine Beweisaufnahme zu den streitigen Mängeln durch Sachverständigengutachten angeordnet worden und der Beklagte zur Einzahlung des Kostenvorschusses verpflichtet worden ist. Der Beklagte hat den Vorschuss in der gesetzten Frist nicht eingezahlt. Daraufhin wurde eine Nachfrist gemäß § 356 ZPO gesetzt. Die Nachfrist ist ungenutzt verstrichen, eine am letzten Tag der Nachfrist erhobene Gegenvorstellung des Beklagten wurde zurückgewiesen und die Sache terminiert.

15 Der Beklagte hat den Vorschuss bisher nicht eingezahlt und in der mündlichen Verhandlung am 14.09.10 erklären lasen, dass es möglich sei, dass er sich diesbezüglich zukünftig eventuell noch umentscheiden werde, wenn sich seine finanziellen Verhältnisse eventuell bessern sollten könnte es sein, dass er den Vorschuss zukünftig vielleicht doch noch einzahlen werde.

Entscheidungsgründe

16 Die zulässige Klage ist bis auf Teile der Nebenforderung begründet.

I.

17 Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 5.740,51 Euro gemäß § 631 BGB.

18 Der Anspruch ist fällig, § 641 II denn der Beklagte hat die entsprechenden Leistungen seinerseits abgerechnet und vergütet erhalten und hierdurch seinerseits in Benutzung und damit abgenommen, § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, eine förmliche Abnehme ist nicht verlangt worden.

19 Eine förmliche Abnahme haben die Parteien nicht vereinbart, aus der Vereinbarung, dass die zweite Rate nach Abnahme fällig wird ergibt sich keine Vereinbarung über die Art der Abnahme.

20 Die Klägerin hat eine prüffähige Schlussrechnung erstellt, die Frage von Materialnachweisen betrifft nicht die Prüffähigkeit der Schlussrechnung, im Übrigen wurden Rügen gegen die Prüffähigkeit nicht innerhalb der Prüffrist erhoben.

21 Die Höhe der Vergütung ist unstreitig.

22 Der Beklagte ist nicht berechtigt, den ursprünglich vertraglich vereinbarten Sicherungseinbehalt in Höhe von 681,10 Euro vorzunehmen, da er eine Einzahlung des Einbehalts auf einem Sperrkonto bisher nicht nachgewiesen hat, obwohl im die Klägerin hierzu eine –mittlerweile verstrichene- Nachfrist bis 31.05.2010 gesetzt hat, § 17 Nr. 6 VOB/B.

23 Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen in gesetzlicher Höhe ab dem 07.01.10 folgt aus § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B, 288 BGB, mit dem 7.1.10 ist die gesetzte Nachfrist abgelaufen.

II.

24 Der Beklagte hat keine Gewährleistungsrechte und kein Zurückbehaltungsrecht, die dem Anspruch der Klägerin entgegenstehen.

25 Er hat nicht bewiesen, dass das von der Klägerin erbrachte Werk mangelhaft ist.

26 Nach Abnahme, von welcher nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B auszugehen ist, s. o., ist der Beklagte hierfür darlegungs- und beweisbelastet.

27 Diesen Beweis hat er nicht geführt, der Beklagte ist beweisfällig geblieben.

28 Er hat den für die Beweisaufnahme erforderlichen Kostenvorschuss trotz Fristsetzung und Nachfristsetzung gemäß § 356 ZPO bisher immer noch nicht eingezahlt, ein Sachverständigengutachten kann deswegen nicht eingeholt werden.

29 Das Gericht sieht auch keinen Anlass, von Amts wegen ein Gutachten zu den Mängeln einzuholen, der Zivilprozess ist vom Grundsatz als Parteiprozess ausgestaltet, seine Führung liegt in der Verantwortung der Parteien. Die Möglichkeit, ein Sachverständigengutachten auch von Amts wegen einzuholen, muss besonderen Ausnahmefällen vorbehalten bleiben. Einen solchen erkennt das Gericht hier nicht. Nachdem der Beklagte unstreitig die hier gegenständlichen Arbeiten gegenüber seinen Auftraggebern abgerechnet und bezahlt hat ist kein Grund ersichtlich, eventuellen Mängeln von Amts wegen nachzugehen.

III.

30 Die Entscheidung zu Lasten des Beklagten als beweisfällig führt auch zu keiner verfassungswidrigen Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren durch Überbeschleunigung.

31 Das Gericht hat die vom Beklagten überreichte Entscheidung des 12. Zivilsenates des OLG Naumburg vom 23. März 2010 12 U 131/09 zur Überbeschleunigung erwogen, sieht sie aber in diesem Fall nicht als einschlägig an.

32 Die Frage der Zurückweisung des Beweismittels stellt sich nicht. Der Beklagte hat bis zum Ende der mündlichen Verhandlung den Vorschuss weder eingezahlt, noch verbindlich erklärt, diesen nunmehr einzahlen zu wollen. Der Beweisaufnahme steht nach wie vor ein Hindernis entgegen.

33 Wenn der Vorschuss (nicht fristgerecht) eingezahlt worden wäre, dann hätte die Kammer entscheiden müssen, ob die Durchführung der Beweisaufnahme das Verfahren verzögert und sich hierbei auch mit der Frage nach einer verfassungswidrigen Überbeschleunigung auseinandersetzen müssen.

34 Nachdem der Vorschuss aber nach wie vor nicht eingezahlt ist, stellt sich diese Frage jedoch nicht.

35 Die Erklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung, eventuell vielleicht in nicht absehbarer Zeit einmal doch den Vorschuss noch einzuzahlen, wenn sich seine finanzielle Situation zukünftig eventuell einmal bessern sollte, zeigt, dass eine Beweisaufnahme weiterhin nicht absehbar ist und der Beklagte versucht, das Verfahren zu verzögern.

36 Seine pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen zur Vermögenslosigkeit entschuldigen den Beklagten und die unterbliebene Einzahlung des Kostenvorschusses auch nicht, die ZPO stellt mit dem Recht auf Prozesskostenhilfe ein Institut zur Verfügung, welches auch der vermögenslosen Parteien eine adäquate Prozessführung zu ermöglicht. Der Beklagte hat hiervon keinen Gebrauch gemacht und Prozesskostenhilfe nicht einmal beantragt, geschweige denn seine angebliche Vermögenslosigkeit in irgendeiner Form vereinzelt dargelegt und belegt.

37 Nachdem der Beklagte die ihm gesetzte Nachfrist zur Zahlung des Kostenvorschusses mit Ablauf des 09. Augustes 2010 versäumt hat, wurde die Sache am 11.08.10 auf den 14.09.10 terminiert. Diese Terminierung erfolgte auf den nächsten normalen, freien Sitzungstag des Einzelrichters. Da dieser grundsätzlich das schriftliche Vorverfahren wählt, schriftlich Hinwiese erteilt, Vergleichsvorschläge unterbreitet und prozessleitende Maßnahmen trifft, hat er in der Regel einen Terminsvorlauf von ca. 4 Wochen. So wurde auch der erste Haupttermin am 29.04.10 auf den 01.06.10 terminiert.

38 Der Einzelrichter war auch berechtigt, auf den nächsten normalen Terminstag zu terminieren.

39 Problematisch wäre es gewesen, überobligatorisch schnell zu terminieren, indem beispielsweise an einem „vollen“ Terminstag diese Sache noch zusätzlich angehängt oder ein eigentlich freier Terminstag genutzt worden wäre.

40 Beides ist nicht geschehen. Der 14.09.10 war von vornherein für die Terminierung vorgesehen, sowohl vor als auch nach dieser Sache waren weitere Verfahren terminiert und sind verhandelt worden.

41 Der Richter ist nicht verpflichtet, über seinen normalen Terminsgang hinaus außergewöhnlich spät zu terminieren, um eine Heilung der Fristversäumnis zu ermöglichen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. A. § 340 Rn. 8 m. w. N.).

42 Eine derartig verzögerte Terminierung erscheint schon deswegen bedenklich, weil die klagende Partei ein Recht auf eine Förderung des Verfahrens hat. Nutzt das Gericht vorhandene Terminsmöglichkeiten bewusst nicht aus, könnte dies unter Umständen Amtshaftungsansprüche begründen.

43 Darüber hinaus stellt sich auch die Frage, wie eine entgegenstehende Ansicht buchstäblich, wortgetreu und konsequent umgesetzt werden sollte. Wenn in einem Großverfahren, in welchem eine gestaffelte Begutachtung durch mehrere Sachverständige über die Dauer von ca. 2 Jahren erfolgen müsste der Vorschuss durch die beweisbelastete Partei nach Nachfristsetzung nicht eingezahlt wird, kann das Gericht nicht gehalten sein, 2 Jahre im Voraus zu terminieren um sich nicht dem Vorwurf der Überbeschleunigung auszusetzen.

44 Schließlich würde eine solche Betrachtung das Regel-Ausnahme-Rückausnahme-Verhältnis verkennen.

45 In der Regel hat die Partei Vortrag der Parteien zu beachten und diesem nachzugehen.

46 Davon kann ausnahmsweise abgesehen werden, wenn eine spezielle gesetzliche Ermächtigung vorliegt, wie beispielsweise durch § 296 oder 356 ZPO, werden Fristen versäumt und wird dadurch das Verfahren verzögert (Wobei der absolute Verzögerungsbegriff nach ständiger, auch durch das Bundesverfassungsgericht gebilligter Rechtsprechung des BGH maßgeblich ist.), so kann Vortrag unbeachtet bleiben.

47 Im Wege der Rückausnahme kann der Vortrag gleichwohl beachtlich sein, wenn seine Nichtbeachtung unverhältnismäßig erscheint. Dies kann auch durch Überbeschleunigung der Fall sein.

48 So kann es unverhältnismäßig sein, von einer aufwendigen Beweisaufnahme deswegen abzusehen, wenn der Vorschuss wenige Tage nach der gesetzten Frist eingezahlt wird. In diesem Fall steht fest, dass die eingetretene Verfahrensverzögerung um wenige Tage zu der auch bei fristgerechter Einzahlung zu erwartenden Verfahrensdauer außer Verhältnis steht.

49 So liegt der hier zu entscheidende Fall aber gerade nicht. Der Beklagte hat den Vorschuss bisher immer noch nicht eingezahlt. Das Verfahren wird durch die Nichteinzahlung fortwährend weiter und auf nicht absehbare Zeit verzögert. Eine Überbeschleunigung liegt nicht auf der Hand, kann nicht festgestellt werden und gibt keinen Anlass, im Wege einer Rückausnahme von der aufgrund Fristablauf und Verfahrensverzögerung eigentlich gebotenen Nichtberücksichtigung des Beweisantritts ausnahmsweise wegen sicht aufdrängender Unverhältnismäßigkeit abzusehen.

50 Im Übrigen ist auch evident, dass das Verfahren selbst dann nicht unerheblich verzögert wird, wenn der Beklagte den Vorschuss zukünftig noch einzahlen sollte. Seit Ablauf der gesetzten Frist sind mit Urteilsverkündung nahezu 2 Monate verstrichen, diese Verzögerung kann nicht mehr als in Relation zu der Gesamtverfahrensdauer und der bei fristgemäßer Einzahlung des Vorschusses zu erwartenden Verfahrensdauer völlig unbeachtlich angesehen werden.

51 Der Beklagte hat auch kein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eventuelle Verträge zwischen Klägerin und Bauherren, sein entsprechender Vortrag ist völlig pauschal und unbeachtlich. Hierauf wurde am 20.05.10 hingewiesen.

IV.

52 Über das erkannte Maß hinaus hat die Klägerin keine Zahlungsansprüche.

53 Sie hat keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen vor dem 07.01.10, eine vorherige Nachfristsetzung ist nicht ersichtlich, § 16 Nr. 5 Absatz 3 VOB/B und auf Zahlung vorgerichtlich entstandener Rechtsanwaltskosten, da sich der Beklagte zuvor mangels Nachfristsetzung nicht in Verzug befand, § 16 Nr. 5 Absatz 3 VOB/B.

54 In soweit unterlag die Klage der Abweisung.

55 Die Klägerin hat auf einen entsprechenden Hinweis mitgeteilt, die Ansicht des Gerichtes zu den Nebenforderungen zu teilen, so dass von einer weitergehenden Begründung abgesehen wird.

V.

56 Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Absatz 2, 709 ZPO. Die Klägerin unterlag nur zu einem geringen Teil mit ihrer nicht streitwertrelevanten Nebenforderung.