VG Halle (Saale) 1. Kammer — 1 A 47/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-08-18

Aktenzeichen: 1 A 47/09

ECLI: ECLI:DE:VGHALLE:2010:0818.1A47.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 12 Abs 1 GG, § 4 Nr 1 LÖG ST, § 23 ApoBetrO, § 4 Abs 2 LadSchlG

Leitsatz

Nach § 23 Abs. 1 ApoBetrO sind die Apotheken grundsätzlich zur ständigen Dienstsbereitschaft verpflichtet.(Rn.31)

Mit dem Wegfall der bisher in § 4 Abs. 2 LadSchlG enthaltenen Ermächtigungsgrundlage zur Anordnung der Notdienstbereitschaften der Apotheken ist die Anordnung einer wechselnden Notdienstbereitschaft der Apotheken durch die zuständige Behörde nicht mehr zulässig, weil § 4 des Gesetzes über die Ladenöffnungszeiten im Land Sachsen-Anhalt eine entsprechende Anordnungsbefugnis und -pflciht der Behörde nicht enthält.(Rn.31)

Nach § 23 Abs. 2 ApoBetrO können die zuständigen Behörden auch umfassende Befreiungen von der Dienstbereitschaft mit dem Ziel der Konzentrierung der Dienstbereitschaft zu den ortsüblichen Schließzeiten der Apotheken erteilen.(Rn.48)

Verfahrensgang

nachgehend Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt 1. Senat, 19. Oktober 2011, 1 L 151/10, Beschluss

Tatbestand

1 Die Kläger wenden sich gegen die Regelung der Dienstbereitschaft der Apotheken in der Dienstregion Bitterfeld/Wolfen durch die Beklagte in den Jahren 2009 und 2010.

2 Die Klägerin zu 1) ist Inhaberin einer Apotheke in der Altstadt Wolfen als Hauptapotheke sowie der „City-Apotheke“ in A-Stadt, D. 50a, als Filialapotheke. Darüber hinaus besitzt sie eine weitere Apotheke in einer anderen Dienstregion. Der Kläger zu 2) ist Inhaber der Apotheke im Kaufland als Hauptapotheke und der dazugehörigen Filialapotheken A. Apotheke, Bitterfeld Wolfen, D. 50, Apotheke im real Bitterfeld, … A-Stadt, A.straße und Apotheke im Zentrum, … S.dorf, Straße ….

3 Darüber hinaus gibt es in der Dienstregion Bitterfeld/Wolfen weitere Apotheken in Bitterfeld (6), Wolfen (7), Sandersdorf (3), Brehna (2) und Zörbig (2) sowie je eine in Holzweißig, Roitzsch, Jeßnitz, Muldenstein, Zschornewitz und Raguhn.

4 Die Apotheken schließen, wenn sie nicht (Not-)Dienst haben, montags bis freitags um 18.00 bzw. 18.30 Uhr und samstags spätestens um 12.00 Uhr. Andere Öffnungszeiten haben die drei in Einkaufscentern ansässigen Apotheken der Dienstregion, die entsprechend den Center-Öffnungszeiten montags bis freitags bis 20.00 Uhr und sonnabends bis 18.00 Uhr geöffnet sind.

5 Die an der Dienstbereitschaft teilnehmenden Apotheken (29) versehen seit 2004 entsprechend einer Dienstbereitschaftsregelung der Beklagten in einem 12-tägigen Wechsel mit einem weiterhin eingerichteten gesonderten Feiertags- und Wochenendnotdienst die Notdienstbereitschaft. Dieser Notdienstplan wird jährlich nach Anhörung der betroffenen Apotheken durch die Beklagte erstellt.

6 Die Beklagte beschloss am 9. November 1996 eine Richtlinie zur Dienstbereitschaft der Apotheken. Deren § 1 Abs. 2 bestimmt, dass eine Wechselregelung der Dienstbereitschaft in der Weise anzuordnen sei, dass ein Teil der Apotheken geschlossen sein müsse. Nach § 4 Abs. 1 ordnet die Beklagte einen Dienstbereitschaftsturnus an. Nach § 2 Abs. 1 werden die Apotheken gem. § 23 Abs. 2 ApoBetrO während der ortsüblichen Schließzeiten von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft befreit.

7 Mit am 1. Januar 2007 in Kraft getretener Allgemeinverfügung befreite die Beklagte die öffentlichen Apotheken – mit Ausnahme der jeweils zum Notdienst verpflichteten Apotheken - zu den aufgeführten Zeiten (ortsübliche Schließzeiten) von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft, wobei darauf hingewiesen wird, dass keine Verpflichtung zur Schließung der Apotheken während der Zeiten der Dienstbefreiung bestehe.

8 Mit Anträgen vom 30. Juli 2008 und 24. November 2008 beantragten die Kläger bei der Beklagten erstmals die Befreiung der der Dienstregion angehörenden Apotheken für die Zeit von Montag bis Freitag von 18.00 bis 20.00 Uhr und samstags vom Ladenschluss der jeweiligen Apotheke bis 18.00 Uhr von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft im Jahr 2009, hilfsweise die Befreiung ihrer eigenen Apotheken von der Dienstbereitschaft während der im Antrag genannten Zeiten. Dem Antrag waren die zustimmenden Stellungnahmen von 13 Apotheken der Dienstregion beigefügt (u. a. auch der sechs Apotheken der Kläger). Zur Begründung wiesen die Kläger darauf hin, dass in den angegebenen Zeiten der Öffnung der Centerapotheken nur sehr wenige Patienten den Notdienst in Anspruch nehmen würden. Auch sei jede dieser Apotheken aufgrund der Entfernung von unter 10 km mit geringem Aufwand erreichbar.

9 Im Rahmen der durch die Beklagte erfolgten Anhörung stimmten allerdings nur noch 11 Apotheken dieser Einschränkung zu,12 lehnten sie ab, zwei vertraten differenzierende Auffassungen und zwei Apotheken stimmten lediglich der Dienstbefreiung am Samstag zu.

10 Mit Bescheid vom 28. November 2008 regelte die Beklagte die Notdienstbereitschaft für das Jahr 2009 unter Berufung auf § 23 ApoBetrO und § 4 Nr. 1 LÖffZeitG LSA durch den beigefügten Notdienstplan. Hierzu heißt es in der Überschrift: „Anordnung der Dienstbereitschaft für das Jahr 2009“ sowie im Tenor, dass die „folgende Dienstbereitschaft angeordnet“ werde und Weiter: „Die öffentlichen Apotheken der Dienstregion versehen ab dem 1. Januar 2009 einen Notdienst entsprechend dem … beigefügten Notdienstplan.“ Weiter wird darauf hingewiesen, dass an der geschlossenen Apotheke ein Hinweis auf die nächstgelegene dienstbereite Apotheke anzubringen sei. Zur Begründung wies die Beklagte darauf hin, dass sie für die Durchführung der Dienstbereitschaft zuständig sei und aufgrund der geltenden Vorschriften die Dienstbereitschaftsregelung anzuordnen habe.

11 Mit Bescheiden jeweils vom 12. Dezember 2008 sowohl gegenüber der Klägerin als auch gegenüber dem Kläger lehnte die Beklagte die von den Klägern mit Schreiben vom 30. Juli und 24. November 2008 beantragte Befreiung von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft im Jahr 2009 ab. Zur Begründung führte sie aus, gem. § 23 Abs. 2 ApBetrO könne eine Apotheke zwar von der Dienstbereitschaft befreit werden. Dies setze aber ein singuläres Ereignis voraus, das hier nicht vorliege. Eine Dienstverlagerung komme hingegen nicht in Betracht. Für die Verlagerung des Dienstes auf die drei Centerapotheken folge dies daraus, dass diese lediglich aufgrund einer zivilrechtlichen Vereinbarung verpflichtet seien, bestimmte Öffnungszeiten einzuhalten. Dies sei aber gerade keine öffentlichrechtliche Pflicht zur Sicherstellung der Arzneimittelversorgung.

12 Nachdem die Kläger mit Schreiben vom 6. Oktober 2009 eine dem Antrag für das Jahr 2009 entsprechende Regelung der Dienstbereitschaft beantragten, ordnete die Beklagte mit Bescheid vom 18. Dezember 2009 die Dienstbereitschaftsregelung für das Jahr 2010 entsprechend dem Notdienstplan an und lehnte den Antrag, die Albert-Schweizer-Apotheke in Wolfen und die Apotheke im Zentrum Sandersdorf in der Zeit Montag bis Freitag 18.00 bis 20.00 Uhr sowie an Samstagen vom Ladenschluss der jeweiligen Apotheke bis 18.00 Uhr von der Dienstbereitschaft zu befreien, ab. Zur Begründung führte sie aus, bei der Entscheidung gem. § 23 ApoBetrO, der weiterhin anwendbar sei, sei insbesondere der mit den Apotheken abgestimmte Dienstplanentwurf für das Jahr 2010 berücksichtigt worden. Demgegenüber sei der Antrag der Kläger auf partielle Dienstbefreiung während der Randzeiten abzulehnen gewesen. Die Voraussetzungen des § 23 Abs. 2 ApoBetrO lägen nicht vor. Ein berechtigter Grund im Sinne dieser Vorschrift sei nicht gegeben.

13 Bereits am 22. Dezember 2008 haben die Kläger beim erkennenden Gericht Klage erhoben, die sie mit Schriftsatz vom 18. Dezember 2009 durch die Einbeziehung des Bescheides der Beklagten vom 18. Dezember 2009 erweitert haben.

14 Sie sind der Ansicht, § 23 ApoBetrO sei verfassungswidrig, weil er dem Gleichheitsgebot des Art. 3 GG zuwider laufe und einen inzwischen unverhältnismäßigen Eingriff in das Berufsausübungsrecht des Art. 12 GG darstelle. Aufgrund der Zulassung von Versandhandel und Abholstationen in Drogeriemärkten würden deren Inhabern bei gleichem Sortiment wie bei einer stationären Apotheke die betriebswirtschaftlichen Vorteile zugebilligt, ohne dass diese zur Notdienstversorgung der Bevölkerung herangezogen würden. Die Freigabe der Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln durch die Ermöglichung der Onlinebestellung zu Lasten der Apotheken könne nicht gleichzeitig mit der Beibehaltung der Nachteile der alleinigen Notdienstversorgung durch die klassischen Apotheken einhergehen. Die Versorgungsaufgabe und –situation mit Arzneimitteln sei gerade das Rechtfertigungsinstrument für den Apothekennotdienst.

15 Durch die Erweiterung der Möglichkeit, Arzneimittel auch in Drogeriemärkten zu erhalten, würden diese Einzelhändler aber nunmehr in einen erweiterten Wettbewerb zu den Apotheken treten, wodurch sich die Wettbewerbssituation zu Lasten der Apotheken verschoben habe, ohne dass § 23 ApoBetro angepasst worden sei.

16 Die Beklagte wende § 23 ApoBetrO aber auch verfassungswidrig an. Schon nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 2 LadSchlG sei eine Anordnung der Beklagten nur zulässig für Zeiten „während der allgemeinen Ladenschlusszeiten“. Nur insoweit sei die Kammer überhaupt gesetzlich berufen gewesen, eine allgemeine Schließungsverfügung korrespondierend mit der Anordnung der Notdienstbereitschaft vorzunehmen. Notdienst könne gesetzlich und begrifflich nur für die allgemeinen Ladenschlusszeiten angeordnet werden. Während der übrigen Zeit scheide er begrifflich aus.

17 Es sei hier aber davon auszugehen, dass § 4 Abs. 2 LadSchlG nicht in Wegfall geraten sei, sondern fortbestehe, weil der Landesgesetzgeber eine umfassende dem § 4 Abs. 2 LadSchlG vergleichbare Regelung nicht vorgenommen habe. Danach sei eine Anordnung der Kammer aber auch weiterhin nur zulässig für Zeiten „während der allgemeinen Ladenschlusszeiten“. Der Apotheker könne mit der Freigabe der Ladenöffnungszeiten nunmehr frei entscheiden, ob und in welchem Umfang er seine Verkaufsstelle öffnen wolle. Hieraus folge allerdings keine Pflichtöffnungszeit rund um die Uhr, sondern der Apotheker habe einen Anspruch auf Befreiung von der allgemeinen Dienstbereitschaft während der allgemeinen Ladenöffnungszeiten, weil die ordnungsgemäße Versorgung der Gemeinde dennoch sichergestellt ist.

18 Ausweislich der Kundenfrequenzanalyse sei eine entsprechende Einschränkung der Dienstbereitschaft gerechtfertigt, zumal der Notdienst unter Einsatz erheblicher Personalkosten und unter Eingriff in die Arbeitsschutzbelange der Mitarbeiter geleistet werde. Die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Gründe und die betriebliche Belastung des Apothekers seien auch zu beachtende „berechtigte Gründe“ im Sinne von § 23 Abs. 2 ApoBetrO.

19 Aufgrund der verfassungsrechtlichen Bedenken sei § 23 ApoBetrO daher nunmehr dahingehend auszulegen, dass es ihrer eigenen Entscheidung vorbehalten sei, in welchem Umfang sie öffnen und dass ein Notdienst nicht stattfinden müsse, solange regulär geöffnete Apotheken vorhanden seien.

20 Die Kläger beantragen,

21 festzustellen, dass die Bescheide der Beklagten vom 28. November 2008 und 12. Dezember 2008 rechtswidrig gewesen sind

22 und

23 den Bescheid der Beklagten vom 18. Dezember 2009 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, über den Antrag der Kläger vom 6. Oktober 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden

24 Die Beklagte beantragt,

25 die Klage abzuweisen.

26 Sie verteidigt die angefochtenen Bescheide.

27 Ergänzend trägt sie vor, die Befugnis zum Erlass der angefochten Anordnung der Notdienstbereitschaft folge aus § 23 Abs. 1 Satz 1 ApoBetrO. Danach müsse die Apotheke stets dienstbereit sein. Nach Abs. 2 könne die Beklagte für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten oder auch außerhalb dieser Zeiten Befreiungsverfügungen aussprechen, wenn und soweit durch eine andere Apotheke die Versorgung sichergestellt sei. Auch das Ladenöffnungszeitengesetz gehe von dem Bestehen der Dienstbereitschaft aus. Es werde daher allgemein von der Befugnis zur Bildung von Dienstregionen i. S. des LadSchlG ausgegangen. Dessen § 4 Abs. 2 gelte fort, weil der Landesgesetzgeber keine anderweitige konkrete Regelung im Ladenöffnungszeitengesetz vorgenommen habe. Die damit zu treffende Entscheidung über die Dienstbereitschaft stehe im Ermessen der Beklagten und sei rechtlich nicht zu beanstanden. Dies entspreche auch der Ansicht der Klägerin die als Notdienstverantwortliche die entsprechenden Dienstplanvorschläge bei der Beklagten eingereicht habe und die jeweils vollumfänglich durch die festgesetzten Dienstbereitschaftsregelungen bestätigt worden seien.

28 Bei der Entscheidung über die Dienstbereitschaft und die Notdienstversorgung komme es entgegen der Ansicht der Kläger auf die tatsächliche Inanspruchnahme durch Kunden nicht an. Da es sich um eine Notfallversorgung handele, die sicherstellen soll, dass in tatsächlichen Notfällen eine Versorgung mit u. U. lebensnotwendigen Arzneimitteln erfolge, genüge bereits die notwendige Versorgung eines notleidenden Patienten als Rechtfertigung, die Dienstbereitschaft aufrecht zu erhalten. Unter dieser Prämisse hätten betriebswirtschaftliche Argumente keinen Raum.

29 § 23 ApoBetrO sei auch nicht verfassungswidrig. Auch komme eine Auslegung der Weise, es stehe jedem Apotheker während der üblichen Ladenöffnungszeiten frei, ob er öffne oder nicht, nicht in Betracht. Eine grundlegende Änderung sei durch das Ladenöffnungszeitengesetz nicht eingetreten. Vielmehr habe stets die in § 23 ApoBetrO normierte Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft bestanden. § 4 Abs. 2 LadSchlG, seine Anwendbarkeit unterstellt, regele die Möglichkeit von Schließungsverfügungen nur während der allgemeinen Ladenschlusszeiten, die allerdings durch § 3 LöffZeitG erheblich ausgeweitet worden sind, so dass § 4 Abs. 2 LadSchlG lediglich noch Schließungsanordnungen für die Zeit von Samstag ab 20.00 bis Montag 0.00 Uhr rechtfertigen würde. Aus diesem Grunde erfolge die Anordnung der Dienstbereitschaft nun auch nicht mehr in Form von Schließungsverfügungen, sondern in Form von Befreiungsverfügungen.

30 Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die Gerichtsakten sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung des Gerichts gewesen.

Entscheidungsgründe

31 Die zulässige Klage hat Erfolg. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen die Kläger in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 5 VwGO).

32 Die Klage ist – auch hinsichtlich der Klageerweiterung durch die Einbeziehung des Bescheides der Beklagten vom 18. Dezember 2009 – zulässig, weil sich die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vollumfänglich auf das erweiterte Klagebegehren eingelassen hat (§ 91 Abs. 2 VwGO).

33 Insofern, als die Kläger die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Bescheide vom 28. November 2008 und 12. Dezember 2008 beantragen, ist die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Danach spricht in den Fällen, in denen sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt hat, das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die angegriffene Anordnung der Notdienstbereitschaft 2009 hat sich nach Klageerhebung durch Fristablauf zum 31. Dezember 2009 erledigt. Damit ist ihre Wirksamkeit infolge der Erledigung durch Zeitablauf erloschen. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schließungsanordnung. Für das Feststellungsinteresse genügt jedes nach vernünftigen Erwägungen nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art, insbesondere bei der Annahme einer Wiederholungsgefahr. Wiederholungsgefahr liegt hier vor, weil die Kläger auch künftig damit rechnen müssen, dass die Beklagte auch in den Folgejahren den angegriffenen Bescheiden entsprechende Entscheidungen zur Dienstbereitschaft treffen wird und dies auch durch den weiter angegriffenen Bescheid vom 18. Dezember 2009 für das nachfolgende Kalenderjahr 2009 tatsächlich auch getan hat. Dass die Kläger auch gegen künftige Anordnungen der Notdienstbereitschaft Klage erheben können, steht der Annahme eines berechtigten Feststellungsinteresses nicht entgegen. Mit einer Entscheidung des Gerichts vor Ablauf der Geltungsdauer werden sie angesichts der Dauer des gerichtlichen Hauptsacheverfahrens – dies zeigt das vorliegende Verfahren – aller Voraussicht nach nicht rechnen können. Insoweit ist schon aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes eine Klärung der Rechtmäßigkeit der angegriffenen Notdienstbereitschaft im Rahmen einer Feststellungsklage geboten.

34 Die Fortsetzungsfeststellungsklage hat auch in der Sache Erfolg. Sowohl der Bescheid der Beklagten vom 28. November 2008 als auch deren Bescheide vom 12. Dezember 2008 sind rechtswidrig gewesen.

35 Die angegriffene Notdienstbereitschaftsanordnung vom 28. November 2008 ist rechtswidrig gewesen. Die Beklagte hat mangels hinreichender Ermächtigungsgrundlage schon keine Befugnis zur Anordnung einer Notdienstbereitschaft in der mit dem angefochtenen Bescheid vom 28. November 2008 geregelten Form gehabt.

36 Rechtlicher Anknüpfungspunkt für die angefochtenen Verfügungen ist zwar § 23 Abs. 1 der Verordnung über den Betrieb von Apotheken (Apothekenbetriebsordnung – ApBetrO – in der Neufassung vom 26. September 1995, BGBl. I S. 1195) i. V. m. § 4 Abs. 2 des Gesetzes über den Ladenschluss (- LadSchlG – i. d. f. der Bekanntmachung vom 2. Juni 2003, BGBl. I S. 744). Nach § 23 Abs. 1 ApoBetrO muss die Apotheke außer in den Zeiten, in denen sie auf Grund einer Anordnung nach § 4 Abs. 2 LadSchlG geschlossen zu halten ist, ständig dienstbereit sein. Nach § 4 Abs. 2 LadSchlG hat die nach Landesrecht zuständige Verwaltungsbehörde für eine Gemeinde oder für benachbarte Gemeinden mit mehreren Apotheken anzuordnen, dass während der allgemeinen Ladenschlusszeiten (§ 3) abwechselnd ein Teil der Apotheken geschlossen sein muss (vgl. Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 8. September 2005 – 6 B 11035/05 -, Juris). Aus dem Zusammenwirken beider Vorschriften ergab sich bisher die Befugnis der Beklagten, den Apothekennotdienst zu organisieren, indem sie die Dienstbereitschaften bestimmter Apotheken während der allgemeinen Ladenschlusszeiten dadurch regelte, dass sie gegenüber den nicht dienstbereiten Apotheken deren Schließung verfügte. Diese Regelung gilt auch für Zweigapotheken (§§ 16, 17 ApoG), da § 23 ApoBetrO nicht zwischen den verschiedenen Apotheken unterscheidet, so dass auch diese in vollem Umfang der Dienstbereitschaft unterliegen.

37 Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 23 ApoBetrO bestehen nicht (vgl. Cyran/Rotta, Apothekenbetriebsordnung, Stand: April 2010, § 23 Rn. 9 f.). Auch unter Berücksichtigung von Art. 3 Abs. 1 GG liegt im Hinblick auf „Versandapotheken“ eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung nicht vor. Eine reine Versandapotheke ist bereits nicht zulässig. Gemäß § 11 a Apothekengesetz – ApoG - ist lediglich der Erwerb einer Versanderlaubnis für apothekenpflichtige Arzneimittel möglich, wobei der Versand aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb erfolgt (§ 11 a Satz 1 Nr. 1 ApoG). Der Gesetzgeber verzichtet damit lediglich auf die räumliche Bindung des Abgabevorganges an die Apotheke. Er verzichtet aber nicht darauf, dass die Abgabe institutionell durch die Apotheke und nur durch sie erfolgt. Dem Apotheker ist anstelle der unmittelbaren Übergabe an den Patienten die Versendung gestattet (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 – 3 C 27/07 -, Juris). Somit sind auch „Versandapotheken“ Apotheken i. S. des ApoG bzw. der ApoBetrO und unterliegen damit denselben Vorschriften. Insbesondere gilt auch für sie in gleicher Weise die Pflicht zur Dienstbereitschaft nach § 23 ApoBetrO. Eine unterschiedliche Behandlung beider Apotheken findet damit nicht statt. Etwas grundsätzlich anderes gilt auch für den grenzüberschreitenden Versandhandel nicht. § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG bestimmt, dass entweder eine Befugnis nach § 43 Abs. 1 AMG, § 11 a ApoG vorliegt oder dass für eine außerhalb des Geltungsbereichs des Arzneimittelgesetzes ansässige Apotheke aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union eine Befugnis zum Arzneimittelversand an Endverbraucher in Deutschland nach deren nationalem Recht besteht, was voraussetzt, dass dieses dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht. Dabei verlangt die Bekanntmachung der Übersicht nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG für in den Niederlanden ansässige Versandapotheken, dass gleichzeitig jeweils Präsenzapotheke unterhalten werden müssen, die zudem gleichfalls die Notdienstbereitschaft sicherstellen müssen (LG Frankfurt, Urteil vom 21. Juli 2006, 3 – 11 O 64/01, 3/11 O 64/01 -, Juris, insbesondere zu dem Ergebnis der hierzu durchgeführten Beweisaufnahme). Diese sind damit den gleichen Pflichten unterworfen, die alle Apotheken im jeweiligen Mitgliedsstaat erfüllen müssen, so dass auch insoweit kein Raum für die Feststellung einer Ungleichbehandlung bleibt.

38 Allerdings finden die Vorschriften des Ladenschlussgesetzes keine Anwendung mehr, nachdem im Rahmen der Föderalismusreform durch Gesetz vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034) die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes entfallen ist mit der Folge der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder (Art.74 Abs. 1 Nr. 11, 70 Abs. 1 GG). Hiervon hat das Land Sachsen-Anhalt mit dem Erlass des Gesetzes über die Ladenöffnungszeiten im Land Sachsen-Anhalt vom 22. November 2006 – LöffZeitG - (GVBl. S. 528) Gebrauch gemacht. Die in § 23 Abs. 1 ApoBetrO unverändert enthaltene Bezugnahme auf § 4 Abs. 2 LadSchlG ist nunmehr im Sinn einer Verweisung auf § 4 Nr. 1 LÖffZeitG LSA zu verstehen. Dadurch ist allerdings die in § 4 Abs. 2 LadSchlG enthaltene Ermächtigungsnorm als Rechtsgrundlage zur Anordnung der Schließung der Apotheke entfallen (so OEufach0000000014, Beschluss vom 9. April 2010 – 2 L 94/09 -). Die rechtliche Folge nach dem Gesetz ist eine uneingeschränkte, d. h. ständige Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 1 ApoBetrO (so auch VG Magdeburg, Urteil vom 6. Mai 2009 – 3 A 309/08 MD -; Thüringer OVG, Urteil vom 27. April 2010 – 3 KO 783/07 -, Juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Oktober 1989 – 5 A 1371/88 -, Juris). Anders als im Einzelhandel, dem die Öffnung nur zu bestimmten Zeiten gestattet ist, begründet § 23 Abs. 1 ApoBetrO zunächst die Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft der Apotheken. Dadurch hat die zuständige Behörde – hier die Beklagte – nur die Möglichkeit, die Apotheken nach den Abs. 2 und 3 dieser Vorschrift von der Dienstbereitschaft zu befreien. Es fehlt aber eine Rechtsgrundlage für die Befugnis zur Anordnung der Schließung von Apotheken. Nimmt die Beklagte die Befreiung von der Dienstbereitschaft vor, führt dies nach § 4 LÖffZeitG zwar dazu, dass die Ladenöffnung „für den Verkauf der in ihnen zugelassenen „Waren“ nur für diejenigen Apotheken erlaubt ist, die nicht von der Dienstbereitschaft befreit sind. Für die Wahrnehmung bzw. Einschränkung der Dienstbereitschaft hinsichtlich der Abgabe verschreibungspflichtiger bzw. apothekengebundener Arzneimittel ergibt sich aber aus dem LÖffZeitG nichts. Die nach § 23 Abs. 2 1. Alt. ApoBetrO erlassene Allgemeinverfügung der Beklagten vom 1. Januar 2007, die eine solche Befreiung von der Dienstbereitschaft ausgesprochen hat, entspricht grundsätzlich dieser geänderten Rechtslage. Dadurch, dass diese zusätzlich einen Hinweis enthält, dass den Apotheken dennoch freigestellt sei, zu öffnen, wird dies auch nochmals bestätigt.

39 Hiernach ist der streitgegenständlich Bescheid vom 28. November 2008 bereits deswegen rechtswidrig, weil er entgegen der nunmehr geltenden Rechtslage auch weiterhin die Anordnung der Schließung der nicht zur Dienstbereitschaft verpflichteten Apotheken bei gleichzeitiger Festsetzung der Dienstbereitschaft zum Gegenstand hat. Dies folgt aus dem Wortlaut des Bescheides, der zwar für sich allein nicht hinreichend bestimmt ist, dem aber – unter Einbeziehung der Richtlinie – ein eindeutiger Regelungsinhalt zu entnehmen ist. Insofern, als es dort heißt, „die Dienstbereitschaftsregelung werde angeordnet“ und verfügt wird, dass die Apotheken den Notdienst entsprechend der Richtlinie zu versehen hätten, kann dies nur so verstanden werden, dass hierdurch die Schließung der nicht zum Notdienst verpflichteten Apotheken angeordnet werden soll. Dementsprechend ist auch die Anordnung enthalten, dass an der geschlossenen Apotheke ein Hinweis auf die nächste dienstbereite Apotheke anzubringen sei. Dies entspricht der Regelung der weiterhin unverändert geltenden Richtlinie der Beklagten, die diese auch ausdrücklich in den streitgegenständlichen Bescheid mit einbezogen hat. § 1 Abs. 2 der Richtlinie sieht vor, dass die Beklagte die Regelung der Durchführung der Dienstbereitschaft in der Weise vornimmt, dass sie anordnet, dass ein Teil der Apotheken geschlossen zu sein hat. Damit ist zugleich ausgeschlossen, die Formulierung als eine Regelung der Dienstbefreiung nach § 23 Abs. 2, 3 ApoBetrO zu interpretieren. Insoweit widerspricht der so verstandene Bescheid zwar zugleich der Allgemeinverfügung der Beklagten vom 1. Januar 2007 insofern, als diese den Apotheken ausdrücklich freistellt, die Geschäftsräume auch während der Zeiten der Dienstbefreiung geöffnet zu halten. Dieser Widerspruch vermag hier aber dennoch nicht zu einer anderen Auslegung der Formulierungen im Bescheid zu führen, sondern diese Unklarheit muss die Beklagte gegen sich gelten lassen.

40 Durch die mit diesem Bescheid ausgesprochene Anordnung der Schließung bestimmter Apotheken regelt die Beklagte zugleich die Ladenöffnungszeiten der Apotheken. Sie schränkt hierdurch die Öffnungszeiten entgegen der durch § 23 Abs. 1 ApoBetrO bestimmten uneingeschränkten Dienstbereitschaft (und im Übrigen auch entgegen ihrer Allgemeinverfügung) ein und verkürzt das grundsätzlich vorhandene generelle Öffnungsrecht der Apotheken. Hierdurch greift sie in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Freiheit der Berufsausübung ein. Zu den Rahmenbedingungen der Berufsausübung gehören auch die Regelungen über die Ladenöffnungszeiten. Diese sind aber gem. Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG nur aufgrund einer gesetzliche Grundlage zulässig (BVerfG, Urteil vom 16. Januar 2002 – 1 BvR 1236/99 -, Juris; s. a. OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Oktober 1989 – 5 A 1371/88 -, Juris). Eine dementsprechende Rechtsgrundlage liegt hier allerdings - wie oben ausgeführt – nicht (mehr) vor. Diese ergibt sich aber auch nicht aus der Richtlinie der Beklagten, die als rein kammerinternes Recht diesen Anforderungen offensichtlich nicht genügt. Damit bedarf es keiner Prüfung, ob die Richtlinie trotz ihres Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit der Apotheker durch die Befugnis zur Anordnung der Schließung der Apotheken noch mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

41 Die Klage hat auch insoweit Erfolg, als sich die Kläger gegen die Bescheide vom 12. Dezember 2008 wenden, mit denen ihre Anträge, einzelne benannte Apotheken während der ortsüblichen Schließzeiten von der Notdienstbereitschaft zu befreien, abgelehnt worden ist. Insoweit sind die Bescheide rechtswidrig. Rechtsgrundlage der begehrten Befreiung ist § 23 Abs. 2 ApoBetrO. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde von der sich aus § 23 Abs. 1 ApoBetrO ergebenden Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft für die Dauer der ortsüblichen Schließzeiten, der Mittwochnachmittage, Sonnabende oder der Betriebsferien und, sofern ein berechtigter Grund vorliegt, auch außerhalb dieser Zeiten befreien, wenn die Arzneimittelversorgung in dieser Zeit durch eine andere Apotheke sichergestellt ist. Von der Befugnis zur Dienstbefreiung während der ortsüblichen Schließzeiten hat die Beklagte durch den Erlass der Allgemeinverfügung vom 1. Januar 2007 bereits grundsätzlich Gebrauch gemacht und alle Apotheken von der Pflicht zur Öffnung während der üblichen Schließzeiten (für Apotheken) befreit, den Apotheken aber (grundsätzlich) freigestellt, ihre Geschäftsräume dennoch geöffnet zu halten. Da die klägerischen Apotheken hier aber aufgrund der durch Bescheid vom 28. November 2008 erfolgten rechtswidrigen Anordnung zur Dienstbereitschaft zum Notdienst verpflichtet sind, ist die Ablehnung der Befreiung (von dieser rechtswidrig angeordneten Dienstpflicht) gleichfalls rechtswidrig.

42 Auch der Antrag, den Bescheid vom 18. Dezember 2009 aufzuheben, ist zulässig und begründet. Der Bescheid ist gleichfalls rechtswidrig und verletzt die Kläger insoweit in ihren Rechten, als durch ihn die Dienstbereitschaft für den Notdienst angeordnet wird (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

43 Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist die Klagebefugnis gegeben. Die Kläger haben in ausreichender Weise mit der Behauptung, die streitgegenständliche Anordnung der Dienstbereitschaft bzw. die beantragte weitere Befreiung führe zu einer höheren Dienstbelastung ihrer jeweils betroffenen Apotheke eine mögliche Verletzung ihrer Rechte dargetan. Die Anordnung stellt durch die Festlegung bestimmter Zeiten der Dienstbereitschaft einen Eingriff in den Apothekenbetrieb dar.

44 Die Klage ist hinsichtlich der durch den angefochtenen Bescheid unter Nr. 1 erfolgten Anordnung der Pflicht zur Dienstbereitschaft nach dem vorgesehenen Notdienstplan auch begründet.

45 Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist auch insoweit § 23 ApoBetrO, der in Abs. 1 die ständige Dienstbereitschaft normiert und in Abs. 2 die Befugnis der zuständigen Behörde zur Befreiung von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft unter den dort näher bezeichneten Voraussetzungen regelt. Die nach § 23 Abs. 2 1. lt. ApoBetrO mögliche Befreiung von der Verpflichtung zur ständigen Dienstbereitschaft hat die Beklagte hier durch die Allgemeinverfügung der Beklagten vom 1. Januar 2007 ausgesprochen. Dementsprechend besteht für die Apotheken in den genannten Zeiten keine Pflicht zur Dienstbereitschaft. Es ist ihnen vielmehr freigestellt, ob sie ihre Apotheken geöffnet halten wollen oder nicht. Da die Beklagte aber – wie oben bereits ausgeführt – keine weiterreichenden Befugnisse hat, ist Nr. 1 des Bescheides, mit dem sie anordnet, welche Apotheken in diesen Zeiten geöffnet haben müssen, rechtswidrig. § 4 LÖffZeitG enthält – anders als bisher § 4 Abs. 2 LadSchlG – weder die Ermächtigung, bestimmte Apotheken zur Schließung zu verpflichten, noch kann sie ausdrücklich die bereits kraft Gesetzes bestehende Dienstbereitschaft anordnen. Ausweislich der geltenden Rechtslage hat die Beklagte vielmehr nur die Möglichkeit zur (gezielten) Befreiung von der kraft Gesetzes bestehenden ständigen Dienstbereitschaft. Dabei hat sie zu beachten, dass sie zur Sicherstellung der hinreichenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln darauf beschränkt ist, die Dienstbefreiungen so auszusprechen, dass dennoch keine Versorgungslücken entstehen. Dies dürfte zwar zu dem Ergebnis führen, dass die pauschal ausgesprochene Befreiung von der Dienstbereitschaft, wie sie hier durch die Allgemeinverfügung vom 1. Januar 2007 erfolgt ist, bereits deswegen rechtswidrig ist, weil sie alle Apotheken mit der Folge von der ständigen Dienstbereitschaft befreit hat, dass eine ausreichende Arzneimittelversorgung während dieser Zeiten tatsächlich nicht mehr sichergestellt ist. Diese zur Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung führende Folge gewährt der Beklagten aber nicht die Befugnis, für bestimmte Apotheken für diese Zeiten Dienstpflichten anzuordnen. Hier ist es auch ausgeschlossen, Nr. 1 des Bescheides dahingehend zu verstehen, dass die Dienstbefreiungen der jeweils zum Notdienst verpflichteten Apotheken nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden sollten. Die Beklagte geht vielmehr zu Unrecht – zumal sie in der Begründung des Bescheides insoweit auch keine Rechtsgrundlage angibt – offenbar weiterhin davon aus, dass sie die Befugnis zur Anordnung der Dienstbereitschaft hat.

46 Durch diese rechtswidrige Regelung sind die Kläger auch in ihren Rechten verletzt, weil – wie bereits ausgeführt – die darin enthaltene Regelung der Ladenöffnungszeiten der jeweils betroffenen Apotheken (darunter die der Kläger) wiederum einen Eingriff in die Berufsausübung darstellt.

47 Die Klage ist darüber hinaus auch insoweit begründet, als die Kläger sich gegen die mit dem streitgegenständlichen Bescheid unter Nr. 4 erfolgte Ablehnung der Befreiung von der Verpflichtung zur Dienstbereitschaft wenden. Die Ablehnung der Anträge auf Befreiung der dort genannten Apotheken von der Dienstbereitschaft ist rechtswidrig und verletzt die Kläger insoweit in ihren Rechten. Auch insoweit folgt dies wiederum daraus, dass die Beklagte zu Unrecht die Dienstbereitschaft nach ihrem Notdienstplan angeordnet hat und hierdurch über die darin enthaltene Verpflichtung in die Berufsausübungsfreiheit eingreift.

48 Die Kläger haben zwar keinen Anspruch auf Verpflichtung der Beklagten auf die Gewährung der begehrten Dienstbefreiung. Dies folgt bereits daraus, dass die Beklagte bereits mit ihrer Allgemeinverfügung vom 1. Januar 2007 die begehrte Dienstbefreiung gewährt hat, so dass es einer entsprechenden Regelung grundsätzlich nicht bedürfte. Allerdings ist den Klägern insoweit ein Interesse an einer entsprechenden (klarstellenden) Entscheidung durch die Beklagte nicht abzusprechen. Hierzu und zur Vermeidung weiterer Rechtsstreitigkeiten verweist das Gericht allerdings auf Folgendes: Die Kläger haben nach den apothekenrechtlichen Vorschriften grundsätzlich keinen Anspruch auf eine entsprechende dauernde Dienstbefreiung. Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist insoweit allein § 23 Abs. 2 ApoBetrO, der nach Wegfall des Ladenschlussgesetzes nunmehr als einzige Vorschrift die Ausnahmen von der ständigen Dienstbereitschaft nach § 23 Abs. 1 ApoBetrO regelt und der, auch um eine unzumutbare Belastung der Apotheker durch § 23 Abs. 1 ApoBetrO zu verhindern, wohl eine umfassende Regelung der Dienstbefreiung zulässt (vgl. Thüringer OVG, Urteil vom 27. April 2010 – 3 KO 783/07 -, Juris). Allerdings gewährt die Vorschrift jedenfalls keine Anspruch auf eine etwaige Dienstbefreiung, sondern lediglich auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (§ 40 VwVfG). Bei der damit nach § 23 Abs. 2 1. Alt. ApoBetrO möglichen Befreiung von der ständigen Dienstbereitschaft hat die Beklagte unter Wahrung der Wettbewerbsgleichheit zwischen den Apotheken die Arbeitsschutzinteressen des Apothekenpersonals und das Interesse der Bevölkerung an der Arzneimittelversorgung gegeneinander abzuwägen (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1989 – 3 C 30/87 -, GewArch 1990, 258 = NJW 1991, 766; BVerwG, Urteil vom 16. Februar 1989 – 3 C 35/86 -, Juris). Dabei darf die Befreiung nicht dazu führen, dass sich im Hinblick auf die tatsächlichen Verhältnisse die Bevölkerung nicht mehr in zumutbarer Weise mit Arzneimitteln versorgen kann, wobei insbesondere auch die Entfernung zur nächstgelegenen dienstbereiten Apotheke unter Beachtung der Verkehrsverhältnisse und Verkehrsverbindungen zu berücksichtigen ist. Zusätzlich hat sie die Belange der Apotheker zu berücksichtigen. Hiernach liegt es auf der Hand, dass nicht nur eine Entscheidung rechtmäßig sein kann. Auch wenn sich der Maßstab der Ermessensentscheidung nunmehr aufgrund der Pflicht zur ständigen Dienstbereitschaft zugunsten des Apothekeninhabers verschiebt, folgt hieraus nicht ein entsprechender Anspruch auf Erteilung der begehrten Befreiung. Die Entscheidung der Beklagten hinsichtlich der Ausgestaltung der Dienstbereitschaft im Allgemeinen und einer damit ggf. einhergehenden Befreiung der Kläger hinsichtlich der benannten Apotheken stellt somit eine Ermessensentscheidung dar, die nur im Rahmen des § 114 VwGO gerichtlich überprüfbar ist, so das die Beklagte erneut über den Befreiungsantrag zu entscheiden hat.

49 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

50 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Vw/GO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.