Vergabekammer des Saarlandes 2. Vergabekammer — 2 VK 01/2014 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2014-04-07

Aktenzeichen: 2 VK 01/2014

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 97 Abs 2 GWB, § 10 Abs 2 VOF, § 11 Abs 4 VOF

Leitsatz

1. Die bei einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb engagierten Bewerber haben einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen vornimmt und alles unterlässt, was dem Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB widerspricht.(Rn.76)

2. Nach § 10 Abs. 2 und § 11 Abs. 4 VOF sind die der Auswahl zu Grunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und Nachweise sowie die Entscheidung, welchen Eignungskriterien der Auftraggeber im Hinblick auf die Bewerberauswahl eine besondere Bedeutung beimessen will, nach welchen Umständen er also beurteilen will, ob ein Bewerber im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern mehr oder weniger geeignet erscheint, in der Bekanntmachung zu benennen. Gleiches gilt gem. § 11 Abs. 4 VOF auch für die Gewichtung der einzelnen Kriterien.(Rn.73)

3. Der Auftraggeber handelt fehlerhaft, wenn er von den zuvor mitgeteilten Auswahlkriterien abweicht, indem er einzelne dieser Kriterien nicht berücksichtigt oder darüber hinaus auch Kriterien anwendet, die nicht zuvor bekannt gegeben wurden. Bei Verwendung einer Bewertungsmatrix überschreitet er den ihm zustehenden Bewertungsspielraum, wenn er eine Bewertung vornimmt, die in der durch die Matrix festgelegten Bewertungsmethode keine Grundlage findet.(Rn.76)

4. Zulässig ist es allenfalls, "Unterkriterien" zu bereits bestehenden Kriterien zu bilden. Entscheidend hierbei ist aber, dass die gebildeten "Unterkriterien" von den Anforderungen des in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagkriteriums noch gedeckt sind bzw. sich unter dieses subsumieren lassen.(Rn.83)

5. Eine nachträgliche Einführung von neuen Kriterien und eine Neubestimmung der Gewichtung der für die Auswahl maßgebenden Kriterien sind nur dann vergaberechtlich unproblematisch, wenn sie vor Ablauf der Angebotsabgabefrist den Bietern bekanntgegeben werden.(Rn.88)

Orientierungssatz

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsgegners wurde der Beschluss der Vergabekammer unter Zurückweisung derselben im Übrigen teilweise abgeändert und im Tenor neu gefasst (Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 15.10.2014, 1 Verg 1/14).

Sonstiger Kurztext

VOF-Verfahren Berufsbildungszentrum V. - BBZ V

Verfahrensgang

nachgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 15. Oktober 2014, 1 Verg 1/14, Beschluss

Tenor

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, eine Neubewertung aller in dem streitgegenständlichen Teilnahmewettbewerb eingereichten Bewerbungen auf der Grundlage der Wettbewerbsbekanntmachung vom 05.06.2013 vorzunehmen. Dabei ist er gehalten, seine Entscheidung ausschließlich anhand der darin bekannt gemachten Kriterien und Gewichtungen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der erkennenden Vergabekammer nachvollziehbar zu treffen.

2. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

3. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

Die Gebühr für das Verfahren vor der Vergabekammer beträgt ... €; Auslagen sind nicht angefallen; der Antragsgegner ist von der Zahlung der Gebühr befreit.

Gründe

I.

1 Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist die Vergabe von Architektenleistungen zur Sanierung und Teilersatzneubau oder Neubau einer Berufsschule. Von den Wettbewerbsteilnehmern wird für die Erneuerung des Berufsbildungszentrums ... ein schlüssiges Gesamtkonzept erwartet, das städtebaulich-architektonischen, funktionalen wie auch wirtschaftlichen und energetischen Anforderungen gleichermaßen gerecht wird und im laufenden Schulbetrieb umsetzbar ist.

2 Die Vergabe der Planungsleistungen (HOAI, Objektplanung, § 33 Leistungsbild Gebäude und raumbildende Ausbauten) soll im Rahmen eines 2-stufigen VOF-Vergabeverfahrens durchgeführt werden. Das Verfahren befindet sich in Stufe 1, in der die Auswahl der Teilnehmer für den Planungswettbewerb auf Grundlage eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs nach VOF erfolgt. Im anschließenden nichtoffenen Planungswettbewerb nach GRW-Saar soll die Bewertung der Wettbewerbsbeiträge durch ein Preisgericht erfolgen.

3 In der am 05.06.2013 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlichten Wettbewerbsbekanntmachung ..., Tag der Absendung: ...) werden unter Abschnitt IV.1.2) folgende Angaben zur Beschränkung der Teilnehmerzahl gemacht:

4 | | | | --- | --- | | IV.1.2) | Beschränkung der Zahl der Wirtschaftsteilnehmer, die zur Angebotsabgabe bzw. Teilnahme aufgefordert werden | | | Geplante Mindestzahl 7: und Höchstzahl 15 | | | Objektive Kriterien für die Auswahl der begrenzten Zahl von Bewerbern: Die Angaben und Erklärungen aus den Ziff. III.2.1 bis III.2.3 (Auswahlkriterien) dienen zur Auswahl der Teilnehmer am Planungswettbewerb. Die Anzahl der zum Planungswettbewerb eingeladenen Teilnehmer ergibt sich aus der Prüfung und Auswertung der eingereichten Teilnahmeanträge, zusammengefasst im Bewerbungsformblatt. Es ist geplant, die Anzahl der einzuladenden Bewerber auf mindestens 7 bis maximal 15 zu beschränken. Diese werden dann aufgefordert, im Rahmen eines nichtoffenen Planungswettbewerbs Wettbewerbsbeiträge einzureichen. |

5 In den Auswahlkriterien (Angaben und Erklärungen) hat der Antragsgegner unter Ziffer III.2.1) „Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister" keine Gewichtungen angegeben. Es handelt sich hier um insgesamt sieben Kriterien (Nr. 1 bis 7).

6 Unter Ziffer III.2.2) und III.2.3) folgen drei weitere Kriterien (Nr. 8 bis 10), die mit Gewichtungen versehen worden sind:

7 | | | | --- | --- | | III.2.2) | Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit | | | Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Der Bewerber bzw. die Bewerbergemeinschaft muss mit dem Teilnahmeantrag folgende Erklärungen und Nachweise zur wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit vorlegen. | | | 8.) Erklärung über den Umsatz des Bewerbers für vergleichbare Planungsaufgaben in den letzten 3 Geschäftsjahren, durchschnittlicher Jahresumsatz soll mindestens 750 000 EUR netto betragen. (Nichterfüllung ist kein Ausschlussgrund, jedoch Wertungskriterium). Die Gewichtung beträgt 10%. | | III.2.3) | Technische Leistungsfähigkeit | | | Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: | | | 9.) Referenzen des Architekturbüros/ Entwurfsverfassers (auch in Arbeitsgemeinschaften) für realisierte und abgeschlossene Projekte im Hochbau mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad sowie ein erfolgreiches Wettbewerbsergebnis; Referenzzeitraum ab 2005. | | | Eine Referenz sollte ein Großprojekt (Hochbau) mit Investitionskosten ca. 15 Mio. EUR, brutto sein (Nichterfüllung ist kein Ausschlussgrund, jedoch Wertungskriterium.) | | | Drei Referenzen sollten Referenzen zu Berufsschulzentren, Schulzentren, gewerbliche Lehrwerkstätten, Hochschulbau oder Gebäude mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad im öffentlichen Hochbau sein. Die vorstehenden Referenzen sind anzugeben mit: Zeitraum der Planungsleistung und Bauausführung, Objektbeschreibung, Referenzschreiben des Auftraggebers, Name des Auftraggebers und Ansprechpartners inkl. Telefonnummer, Auftragswert (Projektvolumen), erbrachte Leistungsphasen nach HOAI, Entwurfsverfasser und eingesetzte Projektteam (Organigramm des Projektteams) | | | Eine Referenz sollte ein Wettbewerbserfolg (Preisträger oder Anerkennung) in einem regelgerechten Wettbewerb (GRW - Saar oder RPW / o. ä.) im öffentlichen Hochbau sein. - Die Referenz ist anzugeben mit: Benennung, Zeitraum und Kennziffer des Wettbewerbs, Angabe des Ranges oder einer Anerkennung und ggf. Ausführungszeitraum (falls Wettbewerbsergebnis realisiert wurde), Objektbeschreibung, Name des Auftraggebers und Ansprechpartners inkl. Telefonnummer und Name des Entwurfsverfassers. | | | Die Darstellung je Referenz sollte maximal zwei DIN-A-3 Seiten umfassen und neben bildlichen Darstellungen, welche ausdrücklich erwünscht sind, alle vorstehenden Angaben beinhalten. Mit Ausnahme des Referenzschreibens, welches auf einer DIN-A-4 Seite separat der jeweiligen Referenz beizufügen ist. - Die Schriftgröße sollte mindestens 12 betragen und in Arial oder Arial Narrow erfolgen. | | | Es werden maximal 5 Referenzprojekte gewertet. – Die Gewichtung beträgt 75%. | | | Die Bewertung der Referenzen erfolgt über ein Schulnotensystem 1 bis 5. Die Noten für Qualität und Aussagen zur Referenz werden linear in %-Punkte umgerechnet. Je Referenz sind maximal 15% möglich. Die Benotung nach Schulnoten erfolgt je Referenz: | | | | | | Note 1 = 100% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist sehr gut erfüllt. | | | Note 2 = 80% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist gut erfüllt. | | | Note 3 = 60% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist befriedigend erfüllt. | | | Note 4 = 40% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist ausreichend erfüllt. | | | Note 5 = 20% der maximalen Prozentzahl: Die Referenz ist mangelhaft erfüllt. | | | | | | 10. ) Benennung des für die Entwurfs- und Projektbearbeitung vorgesehenen Personals (Organigramm des Projektteams) und Angaben zu dessen Qualifikation: Abschlüsse und persönliche Referenzen (Angaben zum Referenzprojekt und zur Tätigkeit im Referenzprojekt). Die Gewichtung beträgt 15%. |

8 Das Honorar nach HOAI auf Grundlage anrechenbarer Kosten wurde vom Antragsgegner mit ca. ... EUR netto angegeben.

9 Zum Schlusstermin für den Eingang der Anträge auf Teilnahme wurde der 05.07.2013 bestimmt.

10 Die Antragstellerin hat ihren Teilnahmeantrag als eine von 45 Bewerberinnen fristgerecht eingereicht.

11 Bei der Bewertung der Teilnahmeanträge wurde der Antragsgegner durch eine Beratungsgesellschaft unterstützt.

12 Laut Vergabeakte (Ordner II, Blatt 369) waren die Auswahlkriterien und die Systematik der Benotung zwischen der Beratungsgesellschaft und dem Antragsgegner abgestimmt und festgelegt worden. Die Abstufung der Benotung, vor allem der Referenzen als wesentlichem Kriterium für die Leistungsfähigkeit, ist laut Vergabeakte abschließend in der 26. KW 2013 (24. bis 30. Juni, also in der Woche vor dem Schlusstermin für den Eingang der Anträge auf Teilnahme) abgestimmt und in folgender Matrix („Vorgaben für die Benotung“ Vergabeakte Ordner II, Blatt 363) festgehalten worden:

13 Den Bewerbern wurde diese Bewertungsmatrix nicht zur Kenntnis gegeben.

14 Die Bewertung der 45 Teilnahmeanträge erfolgte nach Darstellung des Antragsgegners anhand der zehn Kriterien aus der Vergabebekanntmachung, wobei die Kriterien Nr. 1 bis 7 als Ausschlusskriterien und die Kriterien Nr. 8 bis 10 als Wertungskriterien behandelt wurden.

15 Die Kriterien Nr. 8 bis 10 wurden laut Vergabeakte (Ordner II, Blatt 369) nach den obigen Vorgaben für die Benotung (Bewertungsmatrix) bewertet und die erreichte Punktzahl anschließend mit den Prozentsätzen für die Gewichtung multipliziert. Aus dieser Systematik ergab sich - so der Wortlaut der Vergabeakte - für jede eingereichte Bewerbung ein so genannter „Nutzwert", der als Prozentsatz (max. 100%) dargestellt wurde. Die Teilnahmeanträge der 45 Bewerber wurden so in eine entsprechende Rangfolge gebracht.

16 Ausweislich des Bewertungsbogens zum Teilnahmeantrag der Antragstellerin (Vergabeakte Ordner II, Blatt 262) wurde ihr in den Kriterien 8 und 10 jeweils die Maximal-Punktzahl (10% bzw. 15%) zugeteilt, beim Kriterium 9 hatte sie aber nur eine Punktzahl von 56% (von 75%) erreicht, weil drei der fünf Referenzen mit Abzügen (4%, 6% und 9%) belegt worden waren. Abzüge wurden nach Lage der Akte insbesondere bei Referenzen mit weniger als 8 Leistungsphasen und mit Auftragsvolumina unter 20 Mio. Euro vorgenommen.

17 Eine vollständig nachvollziehbare Herleitung der Bewertungen/Abzüge durch den Antragsgegner hat sich der Vergabekammer auch nach intensivem Studium der Vergabeunterlagen nicht erschlossen.

18 Nach der formalen Prüfung der Teilnahmeanträge und dem Prozedere zur Nachreichung von Unterlagen gemäß § 11 Abs. 3 VOF verblieben von den 45 Teilnahmeanträgen noch 34 im Verfahren. Zehn Teilnahmeanträge mussten ausgeschlossen werden, ein Antrag war zurückgezogen worden.

19 Die besten 15 verbliebenen Bewerber nach der ermittelten Rangfolge (Nutzwert zwischen 94% und 84,9%) erhielten vom Antragsgegner am 19.12.2013 (Briefdatum 27.11.2013) die Aufforderung zur Teilnahme am Realisierungswettbewerb; allen übrigen Bewerbern wurde ein Absageschreiben übermittelt - so auch der Antragstellerin, die auf Rang 21 (der 34 verbleibenden Bewerber) mit einem „Nutzwert" von 81% rangierte.

20 Im Absageschreiben - zugegangen am 19.12.2013 per Telefax - wurde der Antragstellerin mitgeteilt, dass die aufgeforderten Bewerber insgesamt bessere Bewertungen erhalten hätten, „insbesondere in dem Kriterium 9". Weitere Informationen enthielt dieses Informationsschreiben nicht.

21 Hierauf erbat die Antragstellerin mit Schreiben vom 09.01.2014 (zugegangen per Telefax am gleichen Tage) nähere Aufklärung.

22 Der Antragsgegner teilte der Antragstellerin sodann mit Schreiben vom 10.01.2014 (Zugang am 14.01.2014) mit, dass die besser bewerteten Bewerber beim Kriterium 9 (Projektreferenzen) höhere Bewertungen erhalten hätten. Die Antragstellerin habe hier 56% erreicht. Die Referenzen seien im relativen Vergleich mit den anderen Bewerbern wie folgt bewertet worden:

23 | | | --- | | [Referenz], 20 Mio., LPH 2-8: sehr gut | | [Referenz], 5 Mio., LPH 2-8: befriedigend | | [Referenz], 20 Mio., LPH 2-( ): sehr gut | | [Referenz], 33 Mio., LPH 2-5: gut | | [Referenz], 4,5 Mio., LPH 2-9: ausreichend |

24 Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 15.01.2014 hat die Antragstellerin die Entscheidung des Antragsgegners, sie nicht zum Wettbewerb zuzulassen, gerügt. Sie vertritt die Ansicht, es liege ein Vergabeverstoß vor. Unter Berücksichtigung der durch den Antragsgegner mit Schreiben vom 10.01.2014 vorgetragenen Begründung vermöge sie nicht zu erkennen, dass er hierbei die von ihm selbst aufgestellten Bewertungskriterien eingehalten habe. Laut Bekanntmachung sei nur eine einzige Referenz mit Investitionskosten anzugeben gewesen (eine Referenz als Großprojekt Hochbau, mind. 15 Mio. Euro); im Übrigen seien Investitionskosten nicht als Wertungskriterium aufgestellt worden. Drei weitere Referenzen sollten vorgelegt werden zu Berufsschulzentren, Schulzentren, gewerblichen Lehrwerkstätten, Hochschulbau oder Gebäude mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad im öffentlichen Hochbau. Nähere Unterdifferenzierungen seien hierzu nicht vorgenommen worden. Dies gelte auch für die fünfte Referenz (ein Wettbewerbserfolg - Preisträger oder Anerkennung - in einem regelgerechten Wettbewerb nach GRW-Saar oder RPW oder ähnlich im öffentlichen Hochbau). Diese Kriterien habe die Antragstellerin mit ihren fünf Referenzen vollumfänglich erfüllt, so dass sie jeweils die maximale Punktzahl erhalten müsse. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei der Angabe der jeweiligen Projekte auch die jeweiligen anrechenbaren Kosten benannt worden seien und es auffalle, dass vergleichsweise schlechtere Noten bei geringeren anrechenbaren Kosten vergeben worden seien, müsse sie vermuten, dass dies ein Wertungskriterium gewesen sei. Dies gebe jedoch die veröffentlichte Aufstellung hinsichtlich der Anforderungen an die Referenzen nicht her.

25 Der Antragsgegner antwortete mit Schreiben vom 20.01.2014, half der Rüge aber nicht ab. Er führte aus, der Teilnahmewettbewerb diene der Prüfung der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber (Eignungsprüfung). Die entsprechenden Kriterien zur Prüfung der Eignung (u. a. Referenzen) seien in der Vergabebekanntmachung veröffentlicht worden. Es seien dort auch Vorgaben für die Art der Referenzen (Großprojekt, Berufsschulzentren, Schulen) aufgeführt und es sei ausführlich erläutert, dass die Bewertung der Referenzen über Noten erfolge. Die jeweilige Gewichtung sei entsprechend benannt (vgl. III.2.2 und. III.2.3. Bekanntmachungstext), insofern seien die Feststellungen, dass die Antragstellerin die Bewertung der Referenzen nicht habe erkennen können und allein die Benennung der Referenzen als ausreichend zu betrachten sei, nicht zutreffend. Die an einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb engagierten Bewerber hätten keinen Anspruch auf Teilnahme am nachfolgenden Wettbewerbsverfahren. Sie hätten lediglich einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen vornehme und alles unterlasse, was dem Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB widerspreche. In ihrem Schriftsatz wolle die Antragstellerin dem Antragsgegner vorschreiben, wie der Ermessensspielraum zu ihren Gunsten ausgeübt werden solle. So sei z. B. die Planungsaufgabe für den Neubau einer Realschule nicht mit der Komplexität des Neubaus eines Berufsschulzentrums mit einer Vielzahl von Werkstätten und unterschiedlichen Funktions- und Nutzungsanforderungen zu vergleichen.

26 Im Übrigen sei ein Nachprüfungsantrag unzulässig. Die Rügefrist, die spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen gegenüber dem Auslober einzuhalten gewesen sei, sei bei Eingang der Rüge bereits abgelaufen gewesen. Das entsprechende Informationsschreiben sei der Antragstellerin am 19.12.2013 um 10:20 Uhr per Fax übermittelt worden. Das Rügeschreiben sei beim Antragsgegner aber erst am 15.01.2014 um 17:18 Uhr eingegangen.

27 Mit Nachprüfungsantrag vom 30.01.2014 begehrt die Antragstellerin ihre Zulassung zum Wettbewerb.

28 Die Antragstellerin beantragt,

29 1. den Antragsgegner zu verpflichten, die zweite Stufe des Vergabeverfahrens (nicht offener Planungswettbewerb) nur unter Einbeziehung der Antragstellerin weiter durchzuführen, hilfsweise die Bewerbung der Antragstellerin nur unter Berücksichtigung der Auffassung der Vergabekammer erneut zu bewerten, hilfsweise das Vergabeverfahren in den Stand vor Einreichung der Bewerbungen zurückzuversetzen (bei gleichzeitiger Überlassung der Unterkriterien für die Auswahl der Teilnehmer für den Planungswettbewerb),

30 2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, insbesondere in die detaillierte Wertungsmatrix des Angebots der Bewerbung der Antragstellerin und die aufgestellten Unterkriterien, ferner in den Vergabevermerk das Angebot der Antragstellerin betreffend,

31 3. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gemäß § 128 Abs. 4 BGB für notwendig zu erklären und

32 4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen.

33 Sie ist der Auffassung, dass die anrechenbaren Kosten nur beim ersten Referenzprojekt in der EU- weiten Ausschreibung als Wertungs- und Gewichtungskriterium angegeben waren, bei den weiteren vier Referenzen hingegen nicht. Hier sei nämlich ausdrücklich angegeben worden, dass es sich um näher beschriebene Objekte handeln sollte (Berufsschulzentren, Schulzentren, gewerbliche Lehrwerkstätten, Hochschulbau) mit dem Zusatz "oder Gebäude mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad im öffentlichen Hochbau". Der Schwierigkeitsgrad schlage sich jedoch bekanntlich gerade nicht in den anrechenbaren Kosten nieder, sondern in der jeweils gestellten Aufgabe. Häufig könne und werde ein einfacher Hochbau als Neubau mit hohen anrechenbaren Kosten viel einfacher zu bewältigen sein als ein kleines Objekt, bei welchem sich Neubau- und Umbauanteile kombinierten und bei welchem insbesondere hinsichtlich der Funktionalität des Gebäudes höhere Schwierigkeitsanforderungen zu stellen seien.

34 Der EuGH habe mit Urteil vom 24.01.2008 (C-532/06) eindeutig der Aufstellung von Unterkriterien, die nicht den Bietern entsprechend bekannt gemacht würden, einen Riegel vorgeschoben, da dies der Verpflichtung zur Transparenz entgegenstünde. Dem sei auch unverzüglich die nationale Rechtsprechung gefolgt, so bereits OLG Düsseldorf im Beschluss vom 05.05.2008 (VII Verg 5/08). Sofern nicht auszuschließen sei, dass Unterkriterien die Vorbereitung der Angebote beeinflussen könnten, dürfe der öffentliche Auftraggeber auch im Nachhinein aufgestellte Unterkriterien und Gewichtungsregelungen bei der Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots nur anwenden, wenn sie den am Auftrag interessierten Unternehmen vorher zur Kenntnis gebracht worden seien.

35 Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit (Einhaltung der Rügeobliegenheit) ist die Antragstellerin der Ansicht, es könne nicht abgestellt werden auf das Informationsschreiben des Antragsgegners vom 27.11.2013, welches am 19.12.2013, also kurz vor Weihnachten, bei der Antragstellerin eingegangen sei. Aus diesem habe sich nämlich noch überhaupt kein Vergaberechtsverstoß entnehmen lassen. Es sei weder mitgeteilt worden, wo die Bewerbung der Antragstellerin gelandet sei, welche Punktzahl sie habe, noch auf welchem Rang sie stünde; es sei nur ganz allgemein mitgeteilt worden, die Antragstellerin hätte "insbesondere" im Kriterium 9 schlechtere Bewertungen erhalten als andere Bewerber; richtig hätte es "nur" im Kriterium 9 heißen müssen. Daher könne nur abgestellt werden auf die konkrete Information, wie denn gewertet worden sei, nämlich das Schreiben vom 10.01.2014; auf dieses hin sei unverzüglich gerügt worden. Im Übrigen ließe sich auch diesem Schreiben noch nicht entnehmen, dass weitere Vergaberechtsverstöße zu bemängeln seien; erst aus dem weiteren Schreiben des Antragsgegners vom 20.01.2014 hätten sich diese entnehmen lassen, insbesondere sei erst darin erkennbar gewesen, dass Unterkriterien gebildet worden seien. Weiterhin sei die Rechtsbehelfsbelehrung unter VI. 4.2) ohnehin vergaberechtswidrig, soweit darin angeführt werde, erkannte Vergaberechtsverstöße seien gemäß § 107 Abs. 3 GWB spätestens innerhalb von 6 Kalendertagen beim Auslober zu rügen. Hierbei handele es sich um eine unzulässige Verkürzung der Rügefrist.

36 Der Antragsgegner nahm mit Schreiben vom 04.02.2014 zu dem Nachprüfungsantrag Stellung; er beantragt,

37 1. die Vergabenachprüfungsanträge der Antragstellerin vom 30.01.2014 zurückzuweisen,

38 2. der Antragstellerin gem. § 111 Abs. 2 GWB die Einsicht in die Vergabeakten zu versagen und

39 3. hilfsweise: entsprechende Textpassagen unkenntlich zu machen, damit der anonyme Status des VOF-Verfahrens nicht gefährdet wird.

40 Er ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Gem. § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB sei ein Antrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar seien, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt würden. In dem Informationsschreiben vom 27.11.2013, übermittelt an die Antragstellerin am 19.12.2014, sei eine Rügefrist von sechs Kalendertagen vorgegeben gewesen. Das Informationsschreiben habe auch über die wichtigsten Gründe informiert, die dazu geführt hätten, die Antragstellerin bei der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens nicht weiter zu beteiligen. Das sei insbesondere die Tatsache, dass ihre Referenzen im Vergleich mit denen anderer Bewerber nicht ausreichend seien. Das Rügeschreiben sei beim Antragsgegner erst am 15.01.2014 eingegangen. Die Antragstellerin habe es damit versäumt, fristwahrend ihrer Rügeobliegenheit nachzukommen.

41 Die Auswahlentscheidung sei zudem ermessensfehlerfrei getroffen worden. Insbesondere hätten die ausgewählten Bewerber im Gegensatz zur Antragstellerin - projektbezogen - die besseren Referenzen. Im Bekanntmachungstext seien die geforderten Referenzen nicht als Mindestkriterien beschrieben, sondern es sei ausführlich erläutert, dass die Bewertung der Referenzen über Noten erfolgen werde, woraus sich logisch folgend eine qualitative Bewertung der Referenzen erschließen müsse. Insofern seien die Feststellungen im Schreiben der Antragstellerin, dass die Bewertung der Referenzen nicht zu erkennen war und allein die Benennung der Referenzen als ausreichend zu betrachten sei, nicht zutreffend. Wenn die Antragstellerin die Bewertung der Referenzen als vergaberechtswidrig betrachte, hätte sie diesen angeblichen Verstoß gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich nach Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung, spätestens aber bis zur Abgabe der Teilnahmeanträge rügen müssen. Eine solche (rechtzeitige) Rüge sei nicht erfolgt. Selbst wenn man einen entsprechenden Fehler unterstelle, wäre er präkludiert.

42 Die Antragstellerin behaupte, dass nicht bekanntgegebene Kriterien oder sogar Unterkriterien bei der Bewertung benutzt worden seien und somit gegen das Transparenzgebot gemäß § 97 Abs. 1 GWB verstoßen worden sei. Diese Behauptung sei zurückzuweisen. Der Antragsgegner habe lediglich die Referenzen gemäß den bekanntgegebenen Noten im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens bewertet. Die geforderten Referenzen seien in der Vergabebekanntmachung nicht als Mindestkriterien beschrieben worden, insofern habe die Antragstellerin auch daraus erkennen können, dass eine Bewertung der Referenzen erfolge. Die Forderung der Antragstellerin, allein die Benennung der geforderten Referenzen müsse zur maximalen Bewertung führen, sei daher abwegig. Sie widerspreche dem vergaberechtlichen Zweck eines Teilnahmewettbewerbs. Der Antragstellerin hätte klar sein müssen, dass die Referenzen in jedem Falle qualitativ, auch im Vergleich zu den anderen Bewerbern, bewertet werden würden. Ohne eine solche Bewertung sei das in wirtschaftlicher Hinsicht gebotene Ziel, den Teilnehmerkreis am Planungswettbewerb zu verkleinern, nicht zu erreichen.

43 Die von der Antragstellerin getroffene Behauptung, es seien nachträglich Kriterien festgelegt worden, sei weder zutreffend, noch relevant für die vergaberechtliche Einordnung. Der von der Antragstellerin in diesem Zusammenhang ins Feld geführte Beschluss des OLG Düsseldorf vom 05.05.2008 (Az.: VII Verg 5/08) verfange fallbezogen nicht. Anders als im vom OLG Düsseldorf zu entscheidenden Fall ginge es hier nicht um eine Auftragsvergabe an sich, sondern um einen Teilnahmewettbewerb, in dem die Eignung und Leistungsfähigkeit der Bieter geprüft werde.

44 Die Vergabekammer hat der Antragstellerin im Rahmen der beantragten Akteneinsicht am 05.02.2014 Auszüge aus den Vergabeakten - soweit nicht ihre Bewerbung betroffen war, in anonymisierter Form - übermittelt, die u. a. auch die Bewertungsmatrix („Vorgaben für die Benotung" Vergabeakte Ordner II, Blatt 363) enthielten.

45 Die Antragstellerin äußerte sich mit weiteren Schriftsätzen vom 04.02.2014, 07.02.2014 und 13.02.2014 und vertiefte ihr Vorbingen.

46 Was die Frage der Zulässigkeit angehe, sei darauf hinzuweisen, dass § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB europa-rechtswidrig sei; diesbezüglich seien der Vergabekammer die entsprechenden Entscheidungen und der Meinungsstand in der Literatur bekannt. Hierauf werde es jedoch nicht ankommen, da die Verkürzung der Rügefrist auf sechs Kalendertage ohnehin vergaberechtswidrig sei. Ferner blende der Antragsgegner aus, dass sein Informationsschreiben, welches am 19.12.2013 zugegangen sei, gerade nicht über die hier in Rede stehenden Vergaberechtsfehler informiert habe. Es habe auch nichts hinsichtlich des Bekanntmachungstextes gerügt werden müssen; die Veröffentlichung als solche sei nicht zu beanstanden, jedoch habe im Nachhinein nach Maßgabe der Erläuterungen des Antragsgegners festgestellt werden müssen, dass dieser nicht die eigenen Vorgaben aus dem Bekanntmachungstext berücksichtigt habe. Dies sei jedoch eine Frage der Begründetheit.

47 Der Antragsgegner sei gebunden an seine eigene Bekanntmachung, er dürfe nur die dortigen Wertungskriterien zugrunde legen. Es seien keineswegs Kriterien mit Schulnoten in der Vergabebekanntmachung "erläutert", wie es der Antragsgegner behaupte; es sei vielmehr so, dass grundsätzlich Noten zu vergeben seien nach vorher bekannt gegebenen Kriterien. Die Matrix Beschreibungen belegten, dass entgegen der Auffassung des Antragsgegners im Nachhinein Unterkriterien eingeführt worden seien. Gerade aufgrund des Umstandes, dass nur bei einer Referenz präzise angegeben sei, dass hier das Volumen der Referenz eine Rolle spiele (... Euro netto), sei im Umkehrschluss zu erkennen, dass bei den übrigen vier Referenzen genau dieses nicht herangezogen werden würde. Mit umso größerem Erstaunen habe man nunmehr der Wertungsmatrix entnehmen müssen, dass bei den übrigen Kriterien sogar über die ... Euro hinaus noch höhere anrechenbare Kosten als Wertungskriterium eingeführt worden seien, um dort auf die volle Punktzahl bzw. die beste Schulnote zukommen. Diese Vorgehensweise eröffne Manipulationen Tür und Tor. Auch der Umfang der Leistungsphasen sei keineswegs vorgegeben worden, so dass es nunmehr im Nachhinein unzulässig sei, Abstriche vorzunehmen, wenn einzelne Leistungsphasen bei einzelnen Referenzen nicht erbracht worden sein sollten. Es stehe fest, dass der Antragsgegner ein ihm nicht zustehendes Ermessen ausgeübt habe, als er im Nachhinein Unterkriterien festgelegt habe; damit habe er gerade nicht dem Transparenzgebot und dem Diskriminierungsgebot genüge getan. Zudem lasse sich der Einzelbewertung der Antragstellerin ohnehin nicht entnehmen, wie hier die einzelnen Noten zu Stande gekommen seien, selbst wenn man die Matrix des Antragsgegners anwenden würde. Es sei nicht transparent, in welchen Bereichen hier welche Abzüge von der maximalen Punktzahl von jeweils ... je Referenz gemacht worden seien.

48 Auch der Antragsgegner vertiefte mit Schriftsätzen vom 10.02.2014 und 14.02.2014 seinen bisherigen Vortrag.

49 Die Antragstellerin habe die Rügefrist versäumt. Die im Bekanntmachungstext gewählte Formulierung, wonach ein Verstoß innerhalb von sechs Kalendertagen beim Auslober zu rügen sei, sei rechtlich nicht zu beanstanden. Aber selbst wenn man sich auf den Standpunkt stelle, die 6-Tagefrist sei zu kurz bemessen, werde die Fristsetzung nicht unwirksam, sondern eine angemessen lange Frist werde in Gang gesetzt. Aber auch unter der Annahme, dass eine Frist von bis zu 10 Tagen hätte gesetzt werden müssen, liege Verfristung vor. Denn die Antragstellerin habe das Schreiben, mit dem ihr mitgeteilt worden sei, dass sie nicht in den Kreis der Bieter habe aufgenommen werden können, am 19.12.2013 erhalten. Die Rüge sei aber erst am 15.01.2014 beim Antragsgegner eingegangen. Selbst wenn ein Fristverstoß nicht vorliegen sollte, wäre die Rüge jedenfalls verwirkt. Fast einen Monat bis zur Rügeerhebung abzuwarten sei insbesondere vor dem Hintergrund des engen Zeitplanes im Vergabeverfahren treuwidrig. Außerdem habe die Antragstellerin bereits im Rahmen einer E-Mail-Kommunikation vom 10. und 11.12.2013 mitgeteilt bekommen, dass die entsprechende Information in wenigen Tagen erfolgen werde und habe durch die Benachrichtigung am 19.12.2013 daher keineswegs überrascht werden können. Das Informationsschreiben sei auch rügefähig gewesen. Die Entscheidung sei damit begründet worden, dass die aufgeforderten Bewerber insgesamt bessere Bewertungen erhalten hätten, insbesondere im Kriterium 9. Die Antragstellerin habe damit gewusst, dass die besseren Referenzen anderer Mitbewerber den Ausschlag für die Nichtberücksichtigung gegeben hätten. Sie könne jetzt nicht ernsthaft vorbringen, das fragliche Schreiben sei nicht rügefähig gewesen, weil anstelle des Wortes "nur" das Wort "insbesondere" gestanden habe.

50 Der Antrag sei überdies unbegründet. Soweit die Antragstellerin vortrage, der Antragsgegner habe Unterkriterien für die Bewertung gebildet, werde dies ausdrücklich bestritten. Im Bekanntmachungstext sei darauf hingewiesen worden, dass die Referenzen mit Schulnoten bewertet werden würden. Der Antragsteller habe aus dem Inhalt der Vergabebekanntmachung entnehmen können, wie groß das zu erwartende Investitionsvolumen sein werde. Der Antragsgegner schreibe einen neuen Schulkomplex mit einer Fläche von ... aus und rechne mit einem Honorar von ca. ... Euro netto. Damit könne nach HOAI auf anrechenbare Kosten von über ... Euro netto geschlossen werden, d. h. die anrechenbaren Kosten brutto lägen bei ca. ... Euro. Die Antragstellerin könne nicht ernsthaft behaupten, sie habe nicht wissen können, dass das Investitionsvolumen bei der Bewertung eine Rolle spiele. Um die Schulnoten sachgerecht und diskriminierungsfrei vergeben zu können, müsse eine entsprechende Bewertungsmatrix herangezogen werden. Dieses Vorgehen liege bei einem Benotungsverfahren in der Natur der Sache und sei allgemein anerkannt. Um Unterkriterien handele es sich bei dieser Bewertungsmatrix nicht. Sie sei nach sachgerechten Kriterien erstellt worden und rechtlich nicht zu beanstanden. Sie liefere Ergebnisse, die keinen der Bieter diskriminiere bzw. in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletze. Fallbezogen habe sie zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung des Antragsgegners geführt. Hier sei auch auf eine Entscheidung des OLG München vom 19.12.2013 (Verg 12/13) hinzuweisen, in der festgestellt werde, dass bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit von Referenzen der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zustehe. Bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit von Referenzen komme es auf die spezifischen Anforderungen des Vorhabens an. Hierzu habe die Vergabestelle regelmäßig besonderes Wissen und Erfahrungen, um dieses zu beurteilen.

51 Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

52 Am 18.02.2014 hatten die Beteiligten Gelegenheit, sich in einer mündlichen Verhandlung zu Sach- und Rechtsfragen einzulassen. Auf die Sitzungsniederschrift wird verwiesen.

53 Durch Verfügung vom 20.02.2014 hat die Kammer die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 nach § 113 Abs. 1 Satz 2 GWB wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten bis zum 11.04.2014 verlängert.

54 Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

55 II. Der Antrag ist zulässig und begründet.

56 Mit der von der Antragstellerin beanstandeten Vorgehensweise des Antragsgegners bei der Bewertung der eingegangenen Bewerbungen unter Berücksichtigung insbesondere der in der 26. KW mit der Beratungsgesellschaft nachträglich abgesprochenen „Präzisierung" des unter III.2.3) der Auftragsbekanntmachung vom 05.06.2013 unter der Überschrift „Teilnahmebedingungen" aufgeführten Kriteriums „Technische Leistungsfähigkeit", Unterpunkt 9 „Referenzen des Architekturbüros /Entwurfsverfassers" hat sie gegen die §§ 10 Abs. 2 und 11 Abs. 4 VOF verstoßen. Danach sind die der Auswahl zu Grunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und Nachweise vom Auftraggeber in der Bekanntmachung zu benennen. Die Antragstellerin ist durch dieses Vorgehen in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 i. V. m. Absatz 1, 2 und 4 GWB auf Durchführung eines transparenten, diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens unter Einhaltung der Grundsätze des fairen Wettbewerbs verletzt, denn andernfalls hätte sie ihre Bewerbungsunterlagen auf diese (nachträglichen) Anforderungen ausrichten können und eine realistische Chance gehabt, mit ihrer Bewerbung unter die ersten ... Teilnehmer zu kommen.

57 1. Zulässigkeit des Antrags

58 Bei dem Antragsgegner handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne von § 98 Abs. 1 GWB. Dies ergibt sich aus § 194 Abs. 1 des Kommunalen Selbstverwaltungsgesetzes (KSVG). Danach ist der Regionalverband Saarbrücken ein der funktionsgerechten Ordnung, Entwicklung und Kooperation im Stadtumland-Bereich dienender Verband der benachbarten Gemeinden des Großraums Saarbrücken. In Abs. 3 Satz 1 KSVG heißt es weiter, „der Regionalverband ist Gemeindeverband- und Gebietskörperschaft."

59 Die ausgeschriebene Maßnahme „VOF - Verfahren mit integriertem Planungswettbewerb: Sanierung- und Teilersatzneubau oder Neubau des Berufsbildungszentrums Völklingen" stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 i. V. m. Abs. 5 GWB dar. Der Antragsgegner beabsichtigt, die Sanierung und Teilersatzneubau oder Neubau des Berufsbildungszentrums Völklingen zu verwirklichen. Hierzu braucht er nach seinem eigenen Bekunden die Entwicklung eines schlüssigen Gesamtkonzepts, das städtebaulicharchitektonischen, funktionalen, wie auch wirtschaftlichen und energetischen Anforderungen gleichermaßen gerecht wird und im laufenden Schulbetrieb umsetzbar ist. Aufgabe des ausgeschriebenen Planungswettbewerbs soll es sein, Lösungsvorschläge zu finden, die dieser Entscheidungsfindung des Antragsgegners gerecht werden. Hierzu hat er das mit dem Nachprüfungsantrag angegriffene zweistufige VOF-Vergabeverfahren avisiert. In Stufe 1 soll die Auswahl der Teilnehmer für den Planungswettbewerb erfolgen auf Grundlage eines vorgeschalteten Teilnahmewettbewerbs nach VOF. Im anschließenden nichtoffenen Planungswettbewerb nach GRW-Saar soll die Bewertung der Wettbewerbsbeiträge durch ein Preisgericht erfolgen und eine Rangfolge festgelegt werden. Das in Stufe 2 nachfolgende Verhandlungsverfahren soll mit den Preisträgern des Planungswettbewerbs stattfinden. Die Bekanntmachung im Europäischen Amtsblatt vom 05.06.2013 erfolgte zu diesem Zweck.

60 b) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl sachlich als auch örtlich zuständig. Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die zur Anwendung kommenden Vorschriften ist der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, also der 04.06.2013. Gemäß § 127 Abs. 1 GWB i. V. m. § 2 Nr. 4 und 2 VgV richtet sich der Auftragswert für Auslobungsverfahren, die zu einem Dienstleistungsauftrag führen sollen, nach dessen Schwellenwert. Dieser betrug zu diesem Zeitpunkt für Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die nicht im Bereich Verteidigung und Sicherheit, nicht im Sektorenbereich und nicht von oberen oder obersten Bundesbehörden ausgeschrieben werden, 200.000 Euro. Nach den übereinstimmenden Ausführungen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung wird das in den Ausschreibungsunterlagen angegebene voraussichtliche Honorar ca. ... netto und ... Euro brutto betragen, so dass der Schwellenwert bei weitem überschritten ist.

61 Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus § 106a Abs. 3 GWB, da der Auftraggeber und Antragsgegner eine Gebietskörperschaft des Saarlandes darstellt.

62 c) Entgegen der von dem Antragsgegner vertretenen Auffassung wurde der beanstandete Vergabefehler von der Antragstellerin auch rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB gerügt.

63 aa) Die vom Antragsgegner in der Auftragsbekanntmachung vom 05.06.2013 unter VI.4.2) vorgenommene Rügefristverkürzung auf 6 Kalendertage ist weder wirksam noch würde sie - selbst bei ihrer Wirksamkeit - dazu führen, dass die Rüge der Antragstellerin als nicht rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB zu qualifizieren wäre. Die Fristkürzung wird auch nicht dadurch vergaberechtkonform, dass der Antragsgegner nach seinem Vortrag im Schriftsatz vom 14.02.2014 unter Beifügung des entsprechenden Standardformulars, diese Formulierung vom Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung übernommen hat. § 107 GWB bemisst die Rechtzeitigkeit einer Rüge nicht nach Kalendertagen, sondern danach, ob die Rüge unverzüglich eingereicht worden ist; der Begriff der „Unverzüglichkeit" wurde im Laufe der langjährigen Rechtsprechung zu dieser Vorschrift dahingehend konkretisiert, dass vom Antragsteller ohne schuldhaftes Zögern gerügt worden ist. Dieses Kriterium ist im jeweiligen Einzelfall aufgrund dessen Besonderheiten zu entscheiden, wobei die neuere EuGH-Rechtsprechung und sonstige Vergaberechtsprechung zur Frage der „Unverzüglichkeit" berücksichtigt werden muss, die grundsätzlich eine großzügige Definition des Merkmals der „Unverzüglichkeit" gebietet.

64 Der EuGH hat nämlich festgestellt, dass das Ziel der zügigen Behandlung von möglichen Vergabefehlern im nationalen Recht unter Beachtung der Erfordernisse der Rechtssicherheit verwirklicht werden muss und dass die Mitgliedstaaten zu diesem Zweck eine Fristenregelung schaffen müssen, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann. Nationale Ausschlussfristen dürfen einschließlich der Art und Weise ihrer Anwendung nicht als solche die Ausübung der Rechte, die dem Betroffenen gegebenenfalls nach dem Gemeinschaftsrecht zustehen, praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (EuGH, Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-456/08; Urteil v. 28.01.2010 - Az.: C-406/08). Diese Anforderungen wurden durch den deutschen Gesetzgeber bisher aber noch nicht erfüllt.

65 bb) Ungeachtet dessen würde aber auch unter Berücksichtigung der Vorgaben des Antragsgegners unter VI.4.2) der zur Entscheidung anstehende Nachprüfungsantrag nicht unzulässig werden. Der Antragsgegner geht hier selber davon aus, dass die Rügepflicht des Antragstellers nur durch einen erkannten Verstoß gegen Vergabevorschriften ausgelöst wird. Das Informationsschreiben des Antragsgegners, datiert auf den 27.11.2013, dem Antragsteller ausweislich des Faxstempels jedoch erst am 19.12.2013 um 10:20 Uhr zugegangen, ist nicht geeignet, beim Adressaten den Verdacht auf einen Vergabeverstoß zu wecken. In dem Schreiben heißt es ausdrücklich, dass die Bewertung auf der Grundlage der im Bekanntmachungstext genannten Kriterien durch den Auftraggeber erfolgte. „Konkret" wurde der Antragsgegner nur im vorletzten Satz, in dem es heißt: „Die aufgeforderten Bewerber erhielten insgesamt bessere Bewertungen, insbesondere in dem Kriterium 9". Für die Antragstellerin war aus diesem Wortlaut nach Auffassung der Vergabekammer kein Verstoß gegen Vorschriften des Vergabeverfahrens erkennbar. Das Schreiben ging der Antragstellerin, wie bereits ausgeführt, am 19.12.2013, also an dem Donnerstag vor den beginnenden Weihnachtsfeiertagen/-ferien zu, nachdem sich der Antragsgegner - aus welchen Gründen auch immer - , gerechnet ab dem Zeitpunkt der Abfassung des Absageschreibens bis zu seiner Versendung mehr als drei Wochen Zeit gelassen hat. Ungeachtet dessen, dass der darauffolgende Freitag und eventuell noch der Montag, der 23.12.2013, als Arbeitstag und damit als normaler Werktag anzusehen sind, ergab sich aufgrund des Inhalts des Schreibens für die Antragstellerin keine Rügepflicht mangels eines erkennbaren Vergabeverstoßes. Verstöße gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren sind gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB unverzüglich zu rügen, sobald sie erkannt worden sind. Das Absageschreiben vom 19.12.2013 enthielt weder eine Aussage über die konkrete Bepunktung (Erreichen einer Prozentzahl oder Schulnote) des Angebotes der Antragstellerin, noch ließ sich ihm entnehmen, welche der von ihr eingereichten Referenzen nicht zur Annahme der vollen technischen Leistungsfähigkeit ihrer Bewerbung nach Maßgabe der unter III.2.3) der Bekanntmachung geführt hatten; es legte die Bewertung ihres Angebotes im Einzelnen nicht dar. Der Antragstellerin war es daher auch nicht möglich, hieraus etwaige Verstöße gegen Vergabevorschriften zu erkennen. Da das Informationsschreiben des Antragsgegners keine Rügepflicht auslöste, kommt es auf die Rechtzeitigkeit des Nachfrageschreibens der Antragstellerin vom 09.01.2014 auch nicht an (VK Nordbayern, Beschluss vom 24.05.2013 - 21.VK-3194-17/13 - IBR 2013, 489).

66 In ihrem Schreiben vom 09.01.2014 hat sich die Antragstellerin nach Auffassung der Vergabekammer zu Recht erkundigt, warum ihre Bewerbung nicht zu den ... Besten gehören sollte. Eine Antwort hierauf hat sie erstmals von dem Antragsgegner mit dem Schreiben vom 10.01.2014, ihr zugegangen per Fax am 14.01.2014, erhalten. In diesem Schreiben hat der Antragsgegner der Antragstellerin erstmals konkrete Einzelheiten seiner Bewertung ihrer Bewerbung mitgeteilt, aus der sie Anhaltspunkte entnehmen konnte, die geeignet waren, die Vergaberechtskonformität der Bewertung in Frage zu stellen. Dies hat sie auch umgehend getan, und zwar mit dem Rügeschreiben vom 15.01.2014.

67 cc) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Antragsgegners dahingehend, dass die nunmehr zum Gegenstand ihrer Rüge vom 15.01.2014 gemachten Vergabeverstöße (Einführung nachträglicher Unterkriterien bei der Bewertung der Referenzen nach Schulnoten) bereits aufgrund der Bekanntmachung erkennbar gewesen sei und daher bis zur Abgabe des Angebots hätten gerügt werden müssen (Rügepflicht nach Maßgabe von § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB). Aus der Bekanntmachung des Auftrags ergab sich unter III.2.3) lediglich, welche Referenzen im Einzelnen vorgelegt werden sollten. Des Weiteren heißt es:„Es werden maximal fünf Referenzobjekte gewertet; die Gewichtung beträgt 75 %. Die Bewertung der Referenzen erfolgt über ein Schulnotensystem 1 - 5. Die Noten für Qualität und Aussagen zur Referenz werden linear in % - Punkten umgerechnet. Je Referenz sind maximal 15 % möglich. Die Benotung nach Schulnoten erfolgt je Referenz:... Note 1 - 5 wird weiter untergliedert in %-Punkte" Aus dieser „Bewertungsmatrix" für die Referenzen ergaben sich für die Antragstellerin keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsgegner bei ihrer Erstellung ein Vergabefehler unterlaufen sei. Sie hat dementsprechend die geforderten Referenzen vorgelegt. Der Vergabefehler, der nunmehr mit dem Nachprüfungsantrag zur Entscheidung gestellt wird, ereignete sich erst später, lange nach der Bekanntmachung und zwar in der 26. Kalenderwoche, als der Antragsgegner mit der von ihm beauftragten Beratungsgesellschaft vereinbarte, die „Schulnoten bzw. Prozentzahlen" anhand der beschriebenen „Kriterien" (Auftragsvolumen, Leistungsphasen nach HOAI, fachliche Vergleichbarkeit etc. pp) weiter zu konkretisieren und es versäumte, allen Bietern diese Änderung noch vor Abgabe ihres Angebotes zur Kenntnis zu bringen. Bei Angebotsabgabe war also für keinen der insgesamt 45 Wettbewerbsteilnehmer erkennbar, dass hier ein möglicher Vergaberechtsfehler des Antragsgegners vorlag, da der Fehler erst später gemacht wurde.

68 d) Der Nachprüfungsantrag wurde am 30.01.2014 und damit unstreitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB gestellt: Das „Rügeabsageschreiben" des Antragsgegners datiert vom 20.01.2014, ausweislich des Eingangsstempels des Bevollmächtigten der Antragstellerin ist es dort am 22.01.2014 eingegangen. Die 15-Tages-Frist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB war damit am 30.01.2014, dem Tag des Eingangs bei und der Zuleitung des Antrags durch die Vergabekammer, gewahrt.

69 e) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seiner Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzustellen, dass der Antragstellerin durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin macht geltend, durch die von ihr behauptete fehlerhafte Wertungsentscheidung des Antragsgegners komme sie mit ihrem Teilnahmeantrag an dem weiteren VOF-Verfahren mit integriertem Planungswettbewerb nicht mehr zum Zuge und dadurch entstehe ihr ein Schaden. Ihr Vortrag insoweit ist schlüssig, denn unterstellt, dass der Antragsgegner tatsächlich die eingegangenen Bewerbungen, insbesondere ihre, fehlerhaft bewertet hat, weil er unzulässiger Weise nachträgliche Unterkriterien formuliert und bei der Bewertung berücksichtigt hat, ohne diese den Bietern/ Bewerbern vorher zur Kenntnis zu geben, ist seine beabsichtigte Auswahlentscheidung vergaberechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten auf ein transparentes wettbewerbsneutrales und faires Vergabeverfahren.

70 Der behauptete Vergabefehler ist auch ursächlich für den der Antragstellerin bei Ausschluss aus dem Teilnahmewettbewerb entstehenden Schaden, denn damit ist sie auf Dauer davon ausgeschlossen, den Planungsauftrag für das ausgeschriebene Projekt zu erhalten.

71 f) Zweifel an dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin bestehen nicht.

72 2. Begründetheit des Antrags

73 Die streitgegenständliche Wertungsentscheidung des Antragsgegners, die zum dauerhaften Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin führen würde, verstößt gegen § 10 Abs. 2 und § 11 Abs. 4 VOF. Danach sind die der Auswahl zu Grunde gelegten Eignungskriterien und die erforderlichen Erklärungen und Nachweise sowie die Entscheidung, welchen Eignungskriterien der Auftraggeber im Hinblick auf die Bewerberauswahl eine besondere Bedeutung beimessen will, nach welchen Umständen er also beurteilen will, ob ein Bewerber im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern mehr oder weniger geeignet erscheint, in der Bekanntmachung zu benennen. Gleiches gilt gem. § 11 Abs. 4 VOF auch für die Gewichtung der einzelnen Kriterien. Da die nachträglich vom Antragsgegner „präzisierten Unterkriterien" und Gewichtungsregeln den Bewerbern nicht mitgeteilt wurden, ist die Antragstellerin in ihren Bieterrechten verletzt, und zwar in ihren Rechten auf Gleichbehandlung im Rahmen eines fairen Wettbewerbs im Wege transparenter und diskriminierungsfreier Vergabeverfahren nach Maßgabe von § 97 Abs. 7 i.V. m. Abs. 1, 2 und 4 GWB. Ihre Bewerbung hatte gerade auch deswegen, weil sie in den Augen des Antragsgegners den „Unterkriterien" nicht auf bestmögliche Weise entsprach, bei der qualitativen Bewertung Abstriche hinzunehmen.

74 Der gestörte vergaberechtliche Rechtsfriede kann nur dadurch wieder hergestellt werden, dass der Antragsgegner verpflichtet wird, die Wertung in dem streitgegenständlichen Teilnahmewettbewerb nach Maßgabe der in diesem Beschluss zum Ausdruck kommenden Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Dabei darf er ausschließlich die in der Bekanntmachung vom 05.06.2013 im Supplement zum Amtsblatt des Europäischen Union geforderten und unter III., insbesondere III.2.3), aufgeführten Auswahlkriterien berücksichtigen und anwenden; was bezogen auf das in Rede stehende Auswahlverfahren bedeutet, dass es zurückversetzt werden muss in den Zeitpunkt vor Auswertung der Bewerbungsunterlagen.

75 Keine Berücksichtigung dürfen dabei die nachträglich vom Antragsgegner in Zusammenarbeit mit der Beratungsgesellschaft in der 26. Kalenderwoche 2013 (24.-30.06.2013) als „Vorgaben für die Benotung" Vergabeakte II, Blatt 363 festgelegten Kriterien finden, die in der Abstufungstabelle auf Blatt 363 der Vergabeakte II unter dem Kriterium 9 ihren Niederschlag gefunden haben. Es kommt insoweit ausschließlich auf die im Bekanntmachungsblatt der EU vom 05.06.2013 unter III.2.3) unter der Überschrift „Technische Leistungsfähigkeit" bekanntgemachten Anforderungen an. Sollte nach Ausschluss der unvollständigen Bewerbungen und nach Durchführung einer neuen Bewertung allein auf Grund der bekannt gemachten Kriterien von den ursprünglich 45 eingegangenen Bewerbungen mehr als die in der Ausschreibung vorgesehene Höchstzahl von 15 Bewerbungen übrig bleiben, hat der Antragsgegner unter diesen Bewerbungen nach Maßgabe von § 10 Abs. 3 VOF die Auswahl durch Losentscheid zu treffen.

76 Wie der Antragsgegner in seinem Rügeerwiderungsschreiben an die Antragstellerin vom 20.01.2014 zutreffend ausgeführt hat, haben die bei einem öffentlichen Teilnahmewettbewerb engagierten Bewerber keinen Anspruch auf Teilnahme am nachfolgenden Wettbewerbsverfahren; sie haben allerdings einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber seine Auswahl nach pflichtgemäßen Ermessen vornimmt, und alles unterlässt, was dem Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB widerspricht. Im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens kann die Entscheidung der Vergabestelle über die Eignung des Bewerbers nur darauf überprüft werden, ob die rechtlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt oder überschritten wurden. So handelt der Auftraggeber beispielsweise fehlerhaft, wenn er von den zuvor mitgeteilten Auswahlkriterien abweicht, indem er einzelne dieser Kriterien nicht berücksichtigt oder darüber hinaus auch Kriterien anwendet, die nicht zuvor bekannt gegeben wurden. Bei Verwendung einer Bewertungsmatrix überschreitet die Vergabestelle den ihr zustehenden Bewertungsspielraum, wenn sie eine Bewertung vornimmt, die in der durch die Matrix festgelegten Bewertungsmethode keine Grundlage findet (Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 24.05.2013 - IBR 2013, 489; VK Rheinland-Pfalz, Entscheidung vom 30.10.2013 - VK 1-19/13=VPR 2014, 1021).

77 Das ist vorliegend der Fall: Nach der Bekanntmachung spielten außer für die Referenz 1 das Auftragsvolumen bzw. die Investitionskosten keine Rolle: Nur hier wurde ein sog. Großprojekt gefordert. Auch die Referenz 5 „Wettbewerbserfolg" war insoweit neutral. Die Referenzen 2 - 4 sollten aus dem Schulbereich stammen und vom Schwierigkeitsgrad vergleichbar sein; weder das Auftragsvolumen war hier bestimmt noch die beauftragten Leistungsphasen.

78 Die vom Antragsgegner angewendete Bewertungsstruktur aus der Abstufungstabelle auf Bl. ... der Vergabeakte II ist der bekannt gemachten „Matrix" vom 05.06.2013 nicht zu entnehmen. Anhand der Vergabeakten wurde festgestellt (Blatt ..., ... sowie Blatt ... der Vergabeakten II - Vermerk zur Auswertung des öffentlichen Teilnahmewettbewerbs für das VOF-Verfahren...), dass der Antragsgegner zusammen mit der Beratungsgesellschaft eine „Abstufung der Benotung", vor allem der Referenzen, als wesentliches (zusätzliches) Kriterium für die Leistungsfähigkeit (nachträglich) in der 26. KW abgestimmt hat. Die Kriterien, wie er sie in der Bekanntmachung unter Ziffer III.2.3) 9.) „Referenzen" aufgeführt hat, hat er mit der auf Blatt ... vorgesehenen „Abstufungstabelle" nachträglich „präzisiert". In der mündlichen Verhandlung wurde diese Vorgehensweise von dem Antragsgegner bestätigt. Zur Begründung wurde angegeben, dass diese Präzisierung der erforderlichen Auswahl von max. 15 Bewerbern aus den vorhandenen 45 Bewerbungen gedient habe. Schließlich habe man Bewerber haben wollen, die vergleichbare Aufgaben in der Vergangenheit bereits erfolgreich bewältigt hätten. Ein kundiger Bewerber habe das auch aus der Bekanntmachung erkennen können. Zum Zeitpunkt der Bekanntmachung hätte die genaue Bewertungsmatrix noch nicht festgestanden. (vgl. insoweit Seite 4 des Protokolls über die mündlichen Verhandlung). Der Antragsgegner verkennt, dass es darauf vorliegend gar nicht ankommt, da er mit der praktizierten Vorgehensweise jedenfalls seinen Beurteilungsspielraum überschritten und einen Vergabefehler begangen hat.

79 Nach Auffassung der erkennenden Kammer handelt es sich bei dieser sogenannten „Präzisierung" im Rahmen einer neuen Abstufungstabelle auch keineswegs - was der Antragsgegner behauptet - um sogenannte „Unterkriterien", sondern um die Schaffung von zusätzlichen neuen Kriterien. In der Bekanntmachung werden unter III.2.3) unter Punkt 9.) Referenzen für realisierte und abgeschlossene Projekte im Hochbau mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad sowie ein erfolgreiches Wettbewerbsergebnis, Referenzzeitraum ab 2005, gefordert. Diese werden dann weiter untergliedert in ein Großprojekt (Hochbau) mit Investitionskosten von ca. 15 Mio. €, drei Referenzen aus dem Schulbereich oder Gebäude mit vergleichbarem Schwierigkeitsgrad im öffentlichen Hochbau und schließlich eine Referenz im öffentlichen Hochbau mit Wettbewerbserfolg. Es erfolgt ferner der Hinweis, dass maximal fünf Referenzobjekte gewertet werden und zwar nach Maßgabe der aufgeführten Benotungs- (Schulnoten von 1 bis fünf) und Prozentzahlensysteme (Note 1 = 100% der maximalen Prozentzahl, Note 2 = 80% der maximalen Prozentzahl usw.). Weitere Wertungskriterien werden dort nicht angegeben.

80 Sie wurden erst nachträglich, in der in der 26. KW vom Antragsgegner zusammen mit der Beratungsgesellschaft, in der „Abstufungstabelle" (Bl. ... der Vergabeakten) festgelegt: Je nachdem, ob es sich bei dem Auftrag um ein Auftragsvolumen von mehr als 15 Mio. Euro handelte und Leistungsphasen größer als 8 LPH-en vorlagen (siehe Referenz 1), sollten Note und Prozentzahl ermittelt werden. Bezüglich der Referenzen 2 - 4 wurde zusätzlich differenziert, ob das Auftragsvolumen größer als 20 Mio. Euro bzw. größer als 8 LPH-en war und der Schwierigkeitsgrad gegenüber einem Schul-/ Hochschulbau geringer war, d. h. es wurden Kriterien bewertet, die in der Ausschreibung so nicht abverlangt worden waren.

81 Das von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Beispiel belegt, dass das Auftragsvolumen dadurch zum absoluten KO-Kriterium geworden ist, was man aus der ursprünglichen Bekanntmachung nicht hat entnehmen können. An dem einfachen von der Antragstellerin benannten Beispiel kann man erkennen, dass das Bewertungssystem weder transparent noch gerecht gewesen ist: Hätte die Antragstellerin die Referenz 1 mit der Referenz 5 bei der Bewerbung einfach ausgetauscht, wären beide Referenzen mit „sehr gut" statt mit „gut" (jetzige Bewertung der Referenz 1) und sehr gut (jetzige Bewertung von Referenz 5) zu beurteilen gewesen. Denn bei ihrer Referenz 1 (als 5. Referenz) handelte es sich ebenfalls um einen Wettbewerbserfolg im öffentlichen Hochbau (Auftragsvolumen spielt keine Rolle), bei Tausch ihrer Referenz 5 mit Referenz 1 hätte sie dagegen die Beauftragung von mehr Leistungsphasen und ein Auftragsvolumen von ... €, also mehr als den in der Abstufungstabelle für die Bestnote vorausgesetzten Betrag von 15 Mio. € nachweisen können.

82 Diese sogenannte „nachträgliche Präzisierung" der Bewertungskriterien, die de facto eine Einführung von neuen Kriterien darstellt, war den Bewerbern auch nicht vor Abgabe ihres Angebotes bekannt gegeben worden, so dass sie sich auf diese Kriterien hätten einstellen und möglicherweise andere Referenzen, die diesen Kriterien eher entsprechen würden, hätten einreichen können. Der Antragsgegner hat diese Kriterien vielmehr in der 26. KW zusammen mit der Beratungsgesellschaft beschlossen und seiner Wertung ohne Bekanntmachung gegenüber den Bewerbern zu Grunde gelegt.

83 Auch nach der vom Antragsgegner zur Rechtfertigung seiner Vorgehensweise vorgetragenen Rechtsprechung der Vergabekammer Sachsen (Beschluss vom 13.06.2007- Az.: 1/SVK/039-07) ist es weder zulässig, zusätzliche neue Kriterien für die Zuschlagserteilung hinzufügen, noch bereits angegebene Kriterien wegzulassen; zulässig ist es allenfalls, „Unterkriterien" zu bereits bestehenden Kriterien zu bilden. Entscheidend hierbei ist aber nach der Rechtsprechung der Vergabekammer Sachsen, dass die gebildeten „Unterkriterien" von den Anforderungen des in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagkriteriums noch gedeckt sind bzw. sich unter dieses subsumieren lassen (so auch VK Sachsen, Beschluss v. 13.06.2007 - 1/SVK/039-07). Das ist - wie auch das obige von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragene Beispiel belegt - vorliegend nicht der Fall, denn nach dem Text der ursprünglichen Bekanntmachung war(en) nicht für alle Referenzen das Auftragsvolumen/ die Investitionskosten ausschlaggebend. Dieses sollte vielmehr nur für die erste Referenz gelten: Lediglich die 1. Referenz sollte ein Großprojekt darstellen. Die dann geforderten 3 Referenzen sollten aus dem Schulbau stammen, insoweit sollten lediglich der Zeitraum der Planungsleistung und Bauausführung, Objektbeschreibung, Referenzschreiben des Auftraggeber, Name des Auftraggebers inklusive Telefonnummer, Auftragswert (Projektvolumen), die erbrachten Leistungsphasen nach HOAI, Entwurfsverfasser und eingesetztes Projektteam angegeben werden. Angaben dazu, ob bzw., welchen Einfluss diese Daten für das Erreichen der Bestnote bzw. maximalen Prozentzahl haben sollten waren im Ausschreibungstext nicht getroffen.

84 Die 5. Referenz sollte (einfach nur) ein Wettbewerbserfolg im öffentlichen Hochbau sein.

85 Es war nichts dazu ausgeführt, dass diese Punkte bei der Benotung eine Rolle spielen sollten und gegebenenfalls, welche. Es wurde insbesondere auch nicht darauf hingewiesen, dass ein höheres Auftragsvolumen und/oder die Beauftragung von mehreren Leistungsphasen nach HOAI die Benotung verbessern würden.Es heißt lediglich: ":... die Benotung nach Schulnoten erfolgt je Referenz Note 1 = 100 % der maximalen %-Zahl. Die Referenz ist sehr gut erfüllt, Note 2 = 80 % der maximalen Prozentzahl. Die Referenz ist gut erfüllt, etc. pp...".

86 Es wurde lediglich darauf hingewiesen, dass maximal 5 Referenzobjekte gewertet würden und die Gewichtung maximal 75% betragen könnte. "... Die Bewertung der Referenzen erfolge über ein Schulnotensystem von 1 bis 5. Die Noten für Qualität und Aussagen zur Referenz würden linear in %-Punkte umgerechnet. Je Referenz sollen maximal 15% möglich sein.

87 Die Benotung nach Schulnoten erfolge je Referenz..."

88 Von der erkennenden Vergabekammer wird die vom Antragsgegner praktizierte Vorgehensweise, wie sie auf Blatt 353 der Vergabeakte II dokumentiert ist und auch in den einzelnen Bewertungsbögen zu den eingegangenen Bewerbungen ihren Niederschlag gefunden hat (vgl. Bl. 315 bis 359 d. Akten), nicht für zulässig gehalten, weil ihre Kenntnis die Angebotsgestaltung der Bieter beeinflussen kann und eine solche Kenntnisnahme durch den Antragsgegner nicht veranlasst wurde. Eine derartige, nachträgliche Einführung von neuen Kriterien sowie Neubestimmung der Gewichtung der für die Zuschlagserteilung maßgebenden Kriterien wird aber nur dann vergaberechtlich für unproblematisch gehalten, wenn sie vor Ablauf der Angebotsabgabefrist den Bietern bekanntgegeben wird. In diese Richtung hat sich auch das OLG Jena (Beschluss vom 26.03.2007 - 9 Verg 2/07, VergabeR 2007, 522) sowie die spätere Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 24.01.2008 - C-532/06, VergabeR 2008, 496) fortentwickelt.

89 Darüber hinaus ist in den Vergabeunterlagen keine konsequente Anwendung der unzulässiger Weise nachträglich eingeführten „Abstufungstabelle" (Bl. 363 d. Vergabeakte II) festzustellen. Die Vergabekammer hat hierzu verschiedene Stichproben bei den vom Antragsgegner vorgenommenen Bewertungen der eingegangenen Bewerbungen gemacht, ohne das vom Antragsgegner gefundene Wertungsergebnis nachvollziehen zu können;

90 So ist z. B. die Bewertung der Referenz Nr. 2 des Bewerbers „B31" (Bl. 273 Vergabeakte II) nicht nachvollziehbar. Der diesbezügliche Bewertungsbogen bescheinigt dieser Referenz (Generalsanierung und Ersatzneubau eines Schulzentrums) ein Auftragsvolumen von ... Euro sowie die Leistungsphasen 1-9, weist dann aber nur eine „Punktzahl" von x % (Schulnote „...") aus.

91 Umgekehrt wird die Referenz Nr. 1 des Bewerbers „B41" (Bl. ... der Vergabeakte II) mit den vollen x % („...") bewertet, obwohl hier nur die Leistungsphasen 1-6 (7-9 „teilw.") erbracht worden sind. Die schriftliche Dokumentation gibt dazu nichts her.

92 Auch in der mündlichen Verhandlung konnte der Antragsgegner diese Ungereimtheiten nicht aufklären.

93 Der Antragsgegner hat also nicht nur an Hand unzulässiger neuer Kriterien die Bewerbungen bewertet; die Bewertung ist darüber hinaus auch nicht nachvollziehbar und transparent, weil nicht entsprechend dokumentiert.

94 Die Antragstellerin ist hierdurch in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 i. V. m. Abs. 1, 2 und 4 GWB verletzt. Denn sie hat als Teilnehmerin des Wettbewerbs einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber seine Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen vornimmt und alles unterlässt, was dem Diskriminierungsverbot des § 97 Abs. 2 GWB und der Leistungs-/Eignungsorientiertheit der Angebotsprüfung nach Maßgabe von § 97 Abs. 4 GWB widerspricht.

95 Eine Vergabestelle kann eine rechtmäßige Zuschlagsentscheidung nur dann treffen, wenn die maßgeblichen Anforderungen von allen Beteiligten fachkundigen Bietern im gleichen Sinne verstanden und ihren Angeboten zu Grunde gelegt werden können (OLG Frankfurt, Beschluss v. 24.07.2012, Verg 6/12). Das ist aber dann nicht der Fall, wenn dem Bewerber wichtige Wertungskriterien vorenthalten werden (so auch EUGH, Urteil v. 24.01.2008 - C- 532/06; Thüringer OL/Vergabesenat, Beschluss v. 26.03.2007 - 9 Verg 2/07; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 05.05.2008 - Verg 5/08).

96 3. Nach Maßgabe von § 114 Abs. 1 GWB ist die Vergabekammer dazu berufen, zu entscheiden, welche Maßnahmen geeignet sind, die festgestellte Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einwirken. Eine Beseitigung der Rechtsverletzung der Antragstellerin ist vorliegend nur dadurch gewährleistet, dass der Antragsgegner unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut in die Wertung der eingegangenen Bewerbungen eintritt. Dabei ist er an seine Auftragsbekanntmachung und die dazugehörigen Angebotsunterlagen genau so gebunden wie an die Grundsätze des Vergaberechts „Transparenz, Gleichbehandlung der Bieter/Bewerber im Rahmen eines fairen Wettbewerbs" unter Beachtung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren.

97 Die im Vermerk zur Auswertung des öffentlichen Teilnahmewettbewerbs für das VOF-Verfahren in der 26. Kalenderwoche mit der Beratungsgesellschaft abgestimmte Anlage 2 „Vorgaben für die Benotung" vgl. Blatt ... i. V. m. ... der Vergabeakte II darf hierbei keine Berücksichtigung finden. Maßgeblich bei der Auswertung der Bewerbungen ist ausschließlich der in der Bekanntmachung enthaltene Text zu dem Kriterium „Technische Leistungsfähigkeit" unter III.2.3), insbesondere Nr. 9).

98 Eine Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens käme nur als „ultima ratio" in Frage, wenn das Verfahren an derart gravierenden grundsätzlichen Mängeln leiden würde, dass nur seine „gänzliche Neuauflage" den vergaberechtlichen Rechtsfrieden wieder herstellen könnte. Das ist vorliegend nicht der Fall. Denn bis auf die Fehler bei der Wertung der technischen Leistungsfähigkeit der eingegangenen Bewerbungen und der mangelhaften Dokumentation sind dem Antraggegner - soweit aus den Vergabeunterlagen ersichtlich - keine vorwerfbaren Fehler unterlaufen. Mit einer erneuten Wertung unter Berücksichtigung des Vorgesagten ist das vergaberechtliche Gleichgewicht wieder hergestellt. Sollten danach mehr Bewerber als die vorgesehene Höchstzahl von 15 übrig bleiben, verbleibt dem Antragsgegner die im Gesetz (§ 10 Abs. 3 VOF) vorgesehene Möglichkeit, die Auswahl unter den verbleibenden Bewerbern durch Los zu treffen.

99 4. Den Anträgen auf Akteneinsicht wurde im Verfahren soweit es die Kammer für erforderlich gehalten hat, zum Zwecke der Durchsetzung der Rechtsansprüche der Beteiligten durch Überlassung der gewünschten Unterlagen Rechnung getragen.

100 Die nach der mündlichen Verhandlung vom Antragsgegner begehrte „Akteneinsicht" wurde seitens der Kammer nicht gewährt. Hierbei ging es zum einen um Einsicht in die Unterlagen, die das Vergabenachprüfungsverfahren betreffen (Vollmacht der Antragstellerin) und von der Vergabekammer von Amts wegen überprüft werden. Zum Anderen ging es um die eigenen Unterlagen des Antragsgegners, wobei es der Antragsgegner aber unterlassen hat, wie von der Vorsitzenden der Kammer vorgeschlagen, sein Einsichtsbegehren zu präzisieren, damit ihm von der Kammer entsprechende Kopien zugesandt werden könnten.

101 III. Kostenentscheidung

102 Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner, denn er ist mit seinem Abweisungsantrag unterlegen. Keine Rolle spielt es in diesem Zusammenhang, dass die Antragstellerin „lediglich" mit ihren Hilfsanträgen zum Zuge gekommen ist, da die erkennende Kammer zum einen diese für zweckmäßig im Sinne von § 114 Abs. 1 GWB gehalten hat und zum anderen dies für die Frage des Unterliegens im Verfahren im Sinne von § 128 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GWB keine Rolle spielt.

103 Die Kostentragung hat sich nicht schematisch an den im Verfahren gestellten Anträgen zu orientieren, denn die Vergabekammer ist nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB an die Anträge nicht gebunden. Im Nachprüfungsverfahren haben die Anträge deshalb nicht die Funktion, den Streitgegenstand oder den Umfang des Nachprüfungsverfahrens mitzubestimmen. Entscheidend ist, ob hinsichtlich des Streitgegenstands, wie er in der Antragsschrift und den Schriftsätzen der Antragsteller zum Ausdruck gekommen ist, von der Vergabekammer eine Rechtsverletzung festgestellt und behoben worden ist. Aus diesem Grunde kann die Vergabekammer die Kosten vollständig der Vergabestelle auferlegen, auch wenn der Antragsteller nur mit seinem Hilfsantrag durchdringt (OLG Düsseldorf, B. v. 05.03.2012 - Az.: VII-Verg 65/11; OLG Frankfurt, B. v. 01.02.2006 - Az.: 11 Verg 18/05; VK Hessen, B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK - 37/2007; B. v. 10.09.2007 - Az.: 69 d VK - 29/2007; VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 02.12.2011 - Az.: 1 VK 06/11; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 08.03.2012 - Az.: VK 2 - 49/11).

104 Bei der gebotenen materiell-rechtlichen Gesamtbetrachtung erweist sich der Nachprüfungsantrag als erfolgreich; es ist davon abzusehen, auch die Antragstellerin mit einem Teil der entstandenen Verfahrenskosten zu belasten.

105 1. Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer

106 Die maßgeblichen Regelungen für die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beinhaltet § 128 GWB in der seit 24.04.2009 gültigen Fassung.

107 Die Kostenentscheidung (Gebühren und Auslagen für die Amtshandlungen der Vergabekammer) folgt aus § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat der Antragsgegner die Kosten zu tragen, da dieser im Verfahren unterliegt.

108 Die Höhe der angefallenen Verfahrensgebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser sich an § 80 Abs. 2 GWB anlehnenden Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren - vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist.

109 Die festgesetzte Gebühr ergibt sich aus einer Interpolation des Auftragswertes innerhalb des Gebührenrahmens gemäß § 128 Abs. 2 GWB. Dabei wird der von der Vergabekammer festzusetzenden regelmäßigen Mindestgebühr von 2.500 € eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000 € (Mindestauftragssumme bei europaweiten Ausschreibungen) zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000 € eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. € (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 1996 bis 1998) gegenübergestellt und dazwischen interpoliert. Ausgehend von dem in der Bekanntmachung genannten Honorar nach HOAI auf Grundlage anrechenbarer Kosten von ... EUR netto ergibt sich danach eine Gebühr in Höhe von ... Euro.

110 Allerdings ist der Antragsgegner von der Zahlung dieser Gebühr gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 GWB in Verbindung mit § 8 Abs.1 Nr. 3 Verwaltungskostengesetz (VwKostG) (in der am 14. August 2013 geltenden Fassung) befreit.

111 Von der Antragstellerin wurde bei Einleitung des Verfahrens ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,- Euro erhoben. Dieser Kostenvorschuss wird nach Bestandskraft der Entscheidung zurückerstattet.

112 2. Notwendige Aufwendungen der Antragstellerin

113 Die Kostenerstattungspflicht gegenüber der Antragstellerin ergibt sich aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB. Danach hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen zu tragen, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt.

114 Da das Gesetz insoweit keine Regel vorgibt, kann die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts nicht schematisch beantwortet werden; es ist - wie auch sonst, wenn es um die Notwendigkeit verursachter Kosten geht - eine Entscheidung geboten, die den Umständen des Einzelfalls gerecht wird. Hierzu ist die Frage zu beantworten, ob der Beteiligte unter den Umständen des Falles auch selbst in der Lage gewesen wäre, aufgrund der bekannten oder erkennbaren Tatsachen den Sachverhalt zu erfassen, der im Hinblick auf eine Missachtung von Bestimmungen über das Vergabeverfahren von Bedeutung ist, hieraus die für eine sinnvolle Rechtswahrung oder -verteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene gegenüber der Vergabekammer vorzubringen. Hierfür können neben Gesichtspunkten wie der Einfachheit oder Komplexität des Sachverhalts, der Überschaubarkeit oder Schwierigkeit der zu beurteilenden Rechtsfragen auch rein persönliche Umstände bestimmend sein wie etwa die sachliche und personelle Ausstattung des Beteiligten, also beispielsweise, ob er über eine Rechtsabteilung oder andere Mitarbeiter verfügt, von denen erwartet werden kann, dass sie gerade oder auch Fragen des Vergaberechts sachgerecht bearbeiten können, oder ob allein der kaufmännisch gebildete Geschäftsinhaber sich des Falls annehmen muss (BGH, B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB 14/06; OLG Dresden, B. v. 27.07.2010 - Az.: WVerg 0007/10; VK Nordbayern, B. v. 27.06.2013 - Az.: 21.VK - 3194 - 28/13; 3. VK Saarland, B. v. 18.12.2009 - Az.: 3 VK 02/2009).

115 Es handelt sich hier um einen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht nicht einfach gelagerten Fall. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts von Seiten der Antragstellerin war aufgrund der hier vorliegenden Gegebenheiten von daher notwendig und ist damit im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB erstattungsfähig.

116 Ein gesondertes Kostenfestsetzungsverfahren hinsichtlich der Aufwendungen findet nach § 128 Abs. 4 Satz 5 GWB nicht statt.