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Unusually alternative finding does not violate legality principle

BGH 5 ARs 39/14Bgh / Criminal Chamber 516 de jul. de 2014Confirmed

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Resumo Omnilex

The 5th Criminal Senate responded to a referral from the 2nd Criminal Senate under § 132 GVG and stated that it would adhere to its case law on unusually alternative finding. It held that this doctrine does not violate Art. 103(2) GG, because it is a procedural decision rule and does not create a new offense or dilute statutory elements. The senate further explained that the doctrine is a narrow exception to in dubio pro reo and that sentencing must be based on the mildest law in the concrete case, not on an abstract statutory comparison.

Sumário Omnilex

Art. 103 Abs. 2 GG; § 132 GVG; ungleichartige Wahlfeststellung verstößt nicht gegen das Legalitätsprinzip. Die ungleichartige (gesetzesalternative) Wahlfeststellung ist keine materiellrechtliche Tatbestandsbildung, sondern eine prozessuale Entscheidungsregel und bildet eine eng begrenzte Ausnahme zum Grundsatz in dubio pro reo. Sie kommt erst in Betracht, wenn trotz Ausschöpfung der Beweiswürdigung keine eindeutige Tatsachengrundlage für eine alternative Verurteilung besteht und ein strafloses Verhalten sicher ausscheidet. Für die Strafzumessung ist nicht abstrakt auf Strafrahmen, sondern auf das im konkreten Fall mildeste Gesetz abzustellen; dabei sind die alternativen Tatbilder und die Person des Angeklagten fallbezogen zu würdigen (vgl. insb. consid. 2–3).

Texto completo

BGH — 5 ARs 39/14, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2014-07-16

Aktenzeichen: 5 ARs 39/14

Dokumenttyp: Beschluss

Vorinstanz: vorgehend BGH, 28. Januar 2014, Az: 2 StR 495/12nachgehend BGH, 8. Mai 2017, Az: GSSt 1/17, Beschlussnachgehend BGH, 25. Oktober 2017, Az: 2 StR 495/12, Urteil

Spruchkörper: 5. Strafsenat

Tenor

Auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats vom 28. Januar 2014 - 2 StR 495/12 - erklärt der Senat, dass er an seiner Rechtsprechung zur ungleichartigen Wahlfeststellung

festhält.

Gründe

1 Die vom Gesetzgeber bewusst der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassene (vgl. BT-Drucks. I/3713 S. 19) höchstrichterlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen (gesetzesalternativen) Wahlfeststellung verstößt nach Ansicht des Senats nicht gegen Art. 103 Abs. 2 GG; er sieht im Anfrageverfahren nach § 132 GVG daher keinen Grund zur Änderung seiner Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. November 2012 - 5 StR 377/12).

2 1. Der Grundsatz nulla poena sine lege (Art. 103 Abs. 2 GG) wird nicht berührt oder gar verletzt. Durch die ungleichartige Wahlfeststellung werden weder gesetzliche Tatbestandsvoraussetzungen abgeschwächt, noch wird ein neuer Tatbestand konstruiert. Auch auf wahldeutiger Grundlage erfolgt die Verurteilung nur nach den bei der Begehung der Tat bestehenden Straftatbeständen, den in ihnen enthaltenen Merkmalen und Strafandrohungen (vgl. Nüse, GA 1953, 33, 38).

3 2. Die ungleichartige Wahlfeststellung ist eine prozessuale Entscheidungsregel (vgl. KMR/Stuckenberg, 68. EL, § 261 StPO Rn. 106 und 149; Wolter, GA 2013, 271, 273). Sie wurde ursprünglich von den Vereinigten Strafsenaten des Reichsgerichts für die Verurteilung von Diebstahl oder Hehlerei entwickelt, wobei diese nach zutreffender eigener Einschätzung ausschließlich in das Verfahrensrecht rechtsschöpferisch eingegriffen haben (vgl. RG - Vereinigte Strafsenate - , Beschluss vom 2. Mai 1934 - 1 D 1096/33, RGSt 68, 257, 262).

4 Sie stellt ihrerseits eine Ausnahme von der Entscheidungsregel "in dubio pro reo" dar (vgl. dazu BVerfG - Kammer, Beschlüsse vom 17. Juli 2007 - 2 BvR 496/07, NStZ-RR 2007, 381, 382, und vom 26. August 2008 - 2 BvR 553/08) und gelangt erst dann zur Anwendung, wenn nach dieser keine eindeutige Tatsachengrundlage zustande kommt, insbesondere keine eindeutige Verurteilung nach einem sachlogischen (vgl. LR/Sander, 26. Aufl., § 261 Rn. 129; LK/Dannecker, 12. Aufl., Anh. § 1 Rn. 58, 72 f.) oder aber einem normativ-ethischen Stufenverhältnis (vgl. LK/Dannecker, aaO Rn. 60, 91 f.; LR/Sander, aaO, Rn. 133; BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - 5 StR 464/09, BGHSt 55, 148, 150 f.; kritisch: KMR/Stuckenberg, aaO, Rn. 116) der Geschehensabläufe erfolgen kann. Ein Freispruch aufgrund doppelter Anwendung des Zweifelssatzes nach je unterschiedlicher Blickrichtung wäre in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher ausscheidet ("tertium non da-tur"), schlechthin unvereinbar mit unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit, wonach eine am Gleichheitssatz orientierte, dem Rechtsgüterschutz verpflichtete Ausgestaltung eines effektiven Strafverfahrens zu gewährleisten ist.

5 Der Senat gibt bei dieser Gelegenheit zu erwägen, ob in Fällen der Gesetzesalternativität nicht schon allein die Anwendung des Zweifelssatzes eine eindeutige Verurteilung nach dem im Einzelfall mildesten Gesetz (vgl. dazu RGSt 69, 369, 373) - hier Verurteilung wegen Diebstahls, nicht aber wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei - ermöglichen und so eine Belastung des Angeklagten mit einem alternativen Schuldspruch vermeiden würde (so schon Dreher, MDR 1970, 369, 371; vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 - 5 StR 464/09 aaO S. 152). Hier wäre naheliegend auch die Konkurrenzfrage mit zu bedenken, die sich gerade im Vorlagefall stellen kann.

6 3. Die ungleichartige Wahlfeststellung zieht keine Ungenauigkeiten bei der Strafzumessung nach sich. Dass die Strafe dem mildesten Gesetz zu entnehmen ist, führt nicht nur zu einem "quantitativen Strafrahmenvergleich". Denn welches Gesetz das mildeste ist, wird nicht abstrakt nach der gesetzlichen Strafandrohung entschieden. Anzuwenden ist vielmehr das Gesetz, das nach der Lage des konkreten Falls die mildeste Bestrafung zulässt, wobei zu prüfen ist, auf welche Strafe zu erkennen wäre, wenn die eine oder andere strafbare Handlung eindeutig feststünde (vgl. RGSt 69, 369, 373 f.; 70, 281; BGH, Urteile vom 29. Oktober 1958 - 2 StR 375/58, BGHSt 13, 70, 72, und vom 15. Mai 1973 - 4 StR 172/73, BGHSt 25, 182, 186; LR/Sander, aaO, Rn. 165 mwN; LK/Dannecker, aaO, Rn. 160; SK/Wolter, StGB, 8. Aufl., Anh. zu § 55 Rn. 46). Dazu gehört es auch, die alternativen Tatbilder im Hinblick auf die Person des Angeklagten zu beurteilen (vgl. RGSt 69, 369, 374). Unmögliches oder Unzumutbares wird hierbei vom Tatgericht nicht verlangt.

Basdorf Sander Schneider

Dölp König

Palavras-chave

legality principlealternative findingsin dubio pro reosentencingprocedural rulecriminal law

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether unusually alternative finding violates Art. 103(2) GG and the nulla poena sine lege principle.

Decisão extraída

No. The doctrine does not weaken statutory elements or create a new offense; conviction still rests on the existing offenses and penalties applicable at the time of the act.

Fundamentação extraída

The court treats unusually alternative finding as a procedural decision rule, not substantive criminal law. It therefore does not infringe legality, because it does not lower the statutory prerequisites for punishment.

Questão jurídica principal

Whether the doctrine is permissible as an exception to in dubio pro reo.

Decisão extraída

Yes, but only as a narrow exception where no clear factual basis can be reached and an acquittal would be incompatible with justice in a case where innocent conduct is excluded.

Fundamentação extraída

The court describes the doctrine as a procedural rule that applies only after the doubt rule fails and a conviction cannot be based on a clear factual distinction, especially where one of the alternative behaviors is certainly criminal.

Questão jurídica principal

Whether unusually alternative finding causes unacceptable uncertainty in sentencing.

Decisão extraída

No. The mildest applicable law is determined by the concrete case, not by an abstract comparison of statutory ranges, and the trial court may assess the alternative factual patterns with regard to the defendant’s person.

Fundamentação extraída

The court explains that the sentencing comparison must be case-specific and that impossible or unreasonable demands are not imposed on the trial court.

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